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農村集體土地提前補償安置法律建議
提前補償安置與一般的補償安置區別在于：一是制定政策的主體不同，提前補償安置是由地方政府探索出的新模式；二是補償安置的方法和時間不同，提前補償安置將補償安置工作提前，利于縮短用地取得時間；三是補償安置的對象不同，提前補償安置的對象為因建設國家、省市重點項目、基礎設施或民生工程而被征地的農民；四是實施的空間范圍不同，目前提前補償安置僅在少數城市獨立實行，并未形成全國性政策。
農民土地征收的立法和相P文獻不在少數，而關于提前補償安置政策的不僅立法不夠完善，相關文獻資料也是少見，有關農村集體經營性建設用地入市的法律調整和法治保障的研究成果極少，因而此政策的法理基礎缺少力度。
對此提出以下建議：
一、限定提前補償安置適用范圍
限定提前補償安置適用范圍，按照《南京市轉變土地利用方式創新試點方案》，適用范圍為“國家、省、市重點工程、重大基礎設施、能源交通等項目”。超出上述范圍的項目，則規定不能以市政府辦文單或會議紀要的形式啟用集體土地提前補償安置政策，建議各區政府作為提前補償安置實施主體，與村集體和農民在自愿協商的基礎上，先行簽訂補償安置協議，引導農民自愿退出土地。土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質，即仍由農民耕種，不能丟荒，不能搞任何建筑物。如果建設需要用地，仍按法定程序報批和辦理手續。也可以借助南京市推行的農村土地綜合整治平臺，引導農民自愿退出土地。土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質；如果建設需要用地，仍按法定程序報批和辦理手續。
通過“區別對待、分類指導”，既明確了提前補償安置項目的實施范圍，又能為提前補償安置政策做出相應的補充和配合，從而真正有效地將提前補償安置實施項目范圍嚴格限定在“國家、省、市重點工程、重大基礎設施、能源交通等項目”上。
二、規范提前補償安置實施程序
規范提前補償安置實施程序，提前補償安置政策的實施需要受到嚴格的程序規范，各政府部門應嚴格把關。
首先，區政府提出提前補償安置實施工作申請，提交相關材料，主要包括用地單位、建設項目、用地范圍以及提前實施的理由；其次，國土管理部門對申請材料進行審核。對于符合提前實施條件的項目，則提交市政府申請下發市政府辦公廳辦文單或擬定市政府會議紀要，啟用集體土地提前補償安置政策，與村集體簽訂補償安置協議。土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質；如果建設需要用地，仍需按照法律規定的“征地報批”、“征地批后實施”等要求的程序報批和辦理手續。對于不符合提前實施條件的項目，則退回區政府的申請材料，區政府可通過農村土地綜合整治平臺或與農民協商自行實施；但是，土地在沒有被用地單位使用之前，不改變其用途和性質；如果建設需要用地，仍需按照法定程序報批和辦理手續。
三、建立提前安置的救濟方式
我國法律對被征地農民安置爭議解決機制的規定并不完善，導致被征地農民告狀無門，導致征地問題無法轉變成法律問題，從而演變成社會問題，最后變成政治問題。實踐中，有的被征地農民選擇沖進政府大樓自殺等方式來顯示自己的不滿，這些問題的解決需要建立一套高效的征地爭議解決制度，并通過法律來完善。
（一）完善爭議解決機制的法律規定
我國土地管理法及相關法律規定，當農民與政府之間就安置制度產生爭議的時候，農民可以通過、調解、行政裁決和訴訟等途徑維護自己的權利。雖然很多爭議可以通過解決，但是的答復沒有約束力，更沒有強制力，因此并沒有成為制度化的法律救濟途徑。調解的前提是雙方達成協議，調解不具有法律效力。行政裁決的裁決者是政府，政府還是土地征收政策的決定者，因此行政裁決的公平受到大家的質疑。法律對政府裁決的效力也沒有做出明確規定，因此存在到底是終局裁決還是允許復議或者訴訟的爭議。新的土地征收法應當對征地爭議的解決作出明確規定，行政裁決方面對行政機關內部監督機制進行完善，行政復議方面完善被征地農民的利益訴求保障機制。新的土地征收法應當對征地補償爭議和征地安置爭議進行區別規定。規定征地補償爭議解決采用“第三方評估和司法判決”的模式，可以維護社會公平。規定征地安置爭議解決采用和人民調解，可以充分體現農民的想法，尊重農民的選擇，這樣才能共同實現農民和政府的利益。
（二）建立專門的土地裁判機構
我國地方人民法院根據《土地管理法實施條例》的規定，對當事人因征地補償標準爭議向人民法院提出的訴訟，一般都不予受理或受理后駁回，將批準征收土地的人民政府的裁決作為法院審理征地補償標準爭議案件的前置程序。
對法國、美國、日本、加拿大等國家的土地征收爭議進行研究發現，這些國家所有土地征收方面的爭議都可以得到法律救濟，至少都可以提訟，這些國家的征地爭議解決機制存在一些共同點，值得我們借鑒。第一，各國都有專門的機構（委員會或裁判所）解決土地征收的爭議。解決爭議的機構相對獨立，而且采用正規的聽證程序，相當于一個簡易法庭。如果征地當事人對裁決的結果不滿意，針對法律問題可以向法院提訟。第二，各國負責解決征地爭議的都是專業人士。如英國的裁判員都是征地爭議領域中的專家，一般都具有律師資格，加拿大和日本的土地賠償委員會委員都是由長期從事本專業工作、具有豐富經驗的人擔任。
我們應該借鑒國外的征地爭議解決經驗，建立專門的土地裁判機構來解決征地爭議，該機構與勞動爭議仲裁類似，現階段土地裁判機構應當設立在省級國土資源部門內，慢慢地再從國土資源部門獨立出來，最終成為不受其他行政部門領導的獨立機構，土地裁判機構作出的裁判具有法律效力。這樣就可以消除公眾對政府集行政裁決權與土地征收政策決定權于一身而產生的對公正的質疑。土地裁判機構類似于仲裁委的運作，裁判員由爭議雙方當事人各自挑選。土地裁判機構不僅可以受理行政爭議，也可以受理行政爭議。
綜上所述，應當制定一部單獨的征地安置法律，新的征地安置法律明確被征地農民安置與補償的制度的差異，完善被征地農民安置的實施主體，構建農村征地安置監管體系，應當完善被征地農民的安置法律程序和被征地農民安置爭議解決法律機制，幫助被征地農民解決安置問題，維持其長遠生計，真正保障被征地農民的基本權利。
四、建立集體土地提前補償安置的反饋機制和溝通機制
（一）建立集體土地提前補償安置實施情況的分析反饋機制
集體土地提前補償安置項目實施情況定期分析反饋機制是國土管理部門對一段時期區域內提前實施項目的數量、涉及土地面積、分布、實施過程中遇到的困難以及問題等進行統計分析，及時向黨委、政府的決策反饋作用到征地“辦文單”的簽發和項目規范實施過程中。做好集體土地提前補償安置項目實施情況統計和分析工作、編制集體土地提前補償安置項目實施社會穩定風險評估報告以及匯報和建議工作。
（二）構建與被征地農民的服務溝通機制
隨著農民權益保護思想的深入貫徹和征地補償標準的逐漸提高，農民對征地補償的期望值越來越高，農民的補償期望與實際補償款有較大差距，難免使被征地農民在心理上產生“相對剝奪感”。為了獲得更多的補償，一些被征地農民通過方式，要求政府信息公開并出示征地批文，他們找準了集體土地提前補償安置項目的缺陷，使得政府部門處于相當被動的地位。但是滿足這些人的不合理補償要求并不是解決集體土地提前補償安置項目問題的有效途徑，因為這不符合現行的征地補償政策和補償公平的原則。鑒于此，建議建立被征地農民的服務溝通機制，即在遵循相關補償政策的前提下，與被征地農民進行充分溝通，進行心理疏通和安慰，充分了解其困難和訴求，努力在安置、就業等方面提供便利，積極促進“和諧征地”。
五、結語
在我國土地資源愈來愈緊張而用地需求高漲的形勢下，農村土地征收儼然成為不得不深思的問題，而之前已有的土地征收立法及政策并不盡然符合效益原則和公平原則，故而提前補償安置政策的推行、試行及改進就成為必然。在南京市等地提前補償安置政策已取得矚目的成果，但同時不得不承認帶來了諸多新的問題。另一方面，隨著農民權利觀念的進步，其權利訴求亦必然增多，向農民提供更全面更公平的司法救濟便也成為重中之重。如何完善《土地管理法》和《行政訴訟法》，平衡公共需求和農民利益、如何依法客觀處理農民的事件、征地后如何完善補償安置措施將成為相關政府在土地征收過程中的重點工作。
參考文獻：
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關鍵詞:農地制度;承包經營權;流轉;障礙
中圖分類號:G633.26 文獻標識碼:A
面對耕地后備資源不足這一基本國情,為滿足我國人民生存和社會經濟發展對土地資源的需求,緩解人地關系緊張的矛盾,唯一的途徑就是盤活土地資產,提高土地利用效率。我國從法律規定與政策上均允許農地承包經營權流轉,但是農地承包經營權流轉還是沒有真正地運行起來。農地承包經營權流轉立法理念的滯后導致相關法律制度存在諸多缺陷是嚴重制約我國農地流轉市場化的主要障礙。
一、農地承包經營權流轉的法律障礙分析
(一)立法理念滯后。我國目前農村土地承包經營權流轉不暢一個非常重要的原因是立法理念方面的滯后,其主要表現在:第一,農地承包經營權功能的錯位。由于我國一直把土地承包經營權權視為農民從政府手中獲得的一種生存保障,是國家給與農民的一種福利。重視土地對農民的生存價值,忽視土地本身的資本價值。導致農村土地承包經營權開始流轉的時候,我國并沒有對“土地資本”的概念引起足夠重視。第二,物權觀念淡薄。第三,重視對國家、集體利益的保護,忽視了對農村土地耕作者切身利益的關注。在我國,仍然在觀念上一味地固守城鄉分工,一味的堅持承包者自耕是國家給與其最優越的福利的觀念,忽視了農村中出現的“棄農務工”潮流的背后的觀念變革,更沒意識到土地承包經營權流轉已成趨勢。第四,立法技術仍就停留在事后補救上。我國在土地承包經營權流轉糾紛解決的立法設計理念上,沒有考慮到涉農糾紛的特殊性,沒有把目光投向如何建立安全有序地流轉機制,仍然把它作為普通的民事糾紛來看待,重視糾紛的事后解決,忽視事前預防。
(二)相關法律法規不健全,缺乏完善的農地流轉法律調控體系。當前,由于部門利益的多元化、立法過程的多層次狀態、立法技術的不統一和對立法審查的無力,使得法律制度的供給無法適應現實的需要。我國《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農業法》、《農村土地承包法》、《物權法》等法律文件中都有若干相關農地流轉的法律規定。但是關于農地流轉的專門法律僅有一部全國性的法律――《農村土地承包法》。而上述法律中對農村土地承包經營權流轉的規定也不夠詳細具體,對土地承包經營權的流轉有諸多制約,難以全面規范流轉行為、保障有序流轉。因而,從一定意義上講,我國根本就沒有農地承包經營權流轉的法律規制框架,更沒有完善的農地流轉市場法律調控體系。
1.相關法律法規之間在內容上的協調性不足。《農村土地承包法》盡管對以家庭承包方式取得的土地承包經營權的“抵押”進行了限制,但是第49條規定“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地,其土地承包經營權可以采取抵押方式流轉”。但2005年最高法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條卻規定,“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的,應當認定無效”,這明顯與前一規定相矛盾。
2.法律偏離現實,致使法律規范本身在實踐中的可操作性較差?！掇r村土地承包法》第40條規定:“承包方之間為方便耕種或者各自需要,可以對屬于同一集體經濟組織的土地承包經營權進行互換?！睂嵺`中,若一集體經濟組織的甲承包戶將自己的承包地轉讓給另一集體經濟組織的乙承包戶,而乙承包戶再將自己的承包地轉讓給甲承包戶,通過這種兩次或兩次以上轉讓的方式,當事人則輕而易舉地完成了土地承包經營權的互換。所以限制不同集體經濟組織的成員之間土地承包經營權互換的規定顯然不具有操作性,形同虛設。
3.法律規定忽視了“效率優先”原則?，F行法律一基于種種顧慮對其流轉設定了很多限制:(1)不得改變土地所有權性質和土地的農業用途;(2)流轉的期限不得超過承包期的剩余期限;(3)受讓方須有農業經營能力;(4)通過家庭承包取得的土地承包權不得抵押等。立法上的種種限制有合理的,但更多的是忽視了“效率原則”,立法者的初衷是保護農民的利益,而得到的卻是限制農民權利、損害農民利益的效果。
二、完善農地承包經營權流轉法律制度的幾點建議
(一)堅持“效率優先,兼顧公平”的原則,轉變立法理念。我國農村土地承載著多種社會功能,其中最重要的是農村社會保障的使命。因而,現行的土地承包經營權流轉制度更多地體現了保護耕地、保護農民利益,堅持公平、正義的價值目標。但立法者在堅持這一價值目標時卻忽視了對效率價值的考量。法律經濟學認為:稀缺資源應通過轉讓等競爭機制,配置給最能充分利用稀缺資源的人手中,才是有效率的財產權機制。在我國人多地少的約束條件下,從法律上允許土地承包經營權的流轉,是一種有效率的制度安排,應當在制度設計中堅持“效率優先,兼顧公平”的價值取向。
(二)完善農地流轉法律法規,建立健全農地流轉法律調控體系。這是完善我國農民土地承包經營權流轉制度最重要的一點,作為一個法制國家,只有在法律保障農民土地承包經營權流轉,我國的農地承包經營權流轉制度才可能真正確立。
1.修訂《農村土地承包法》。完善土地承包經營權物權化的權能,應允許土地承包經營權權抵押和繼承。2.制定《農村土地產權法》。明確界定農村土地的所有權主體;明確規定農戶對承包經營權的權能實現承包經營權內容的明晰化;以法律形式規定,取消現行的30年或50年承包期的限制,實現承包經營權的長久化。3.制定《農村土地流轉法》。在《土地承包法》的基礎上,盡快制訂《農村土地流轉法》,對土地使用權流轉的原則、方式、程序、監管、法律責任等進行明確的規定。
通過建立健全農地承包經營權流轉法律體系將土地流轉納入市場化、法制化的軌道,使我國未來的農村土地資本市場更加規范、有序,交易更加安全、快捷。如此一來,農村社會生產力將會從改革開放以來長期徘徊的局面中擺脫出來,達到一個質的飛躍。
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關鍵詞 土地承包經營權；流轉；法律原則與方式；信托
作者簡介 廖榮興(1968－)，男，江西公安?？茖W校講師，法學碩士。(江西南昌 330103)
農村土地承包經營權的流轉成為“三農”的焦點問題之一。本文將對農村土地承包經營權的流轉的法律原則和方式問題進行探討，以期完善我國農村土地承包經營權的流轉制度。
一、農村土地承包經營權流轉的內涵
農村土地承包經營權流轉，是根據法律規定和承包合同約定，土地承包經營權人將取得的物權性質的土地承包經營權在不改變農村土地的所有權權屬性質和主體種類與農業用途的基礎上將該物權性質的土地承包經營權的全部或部分權能通過轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式讓渡給他人的行為。
土地承包經營權流轉具有以下法律特征：
(一)流轉主體具有特定性。流轉主體的特定性包括兩方面含義：一是流轉主體的特定性；二是受讓主體的特定性?！掇r村土地承包法》規定：“土地承包經營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式?！奔戳鬓D的主體只能是承包方，包括發包人在內的其他任何單位和個人不得成為土地承包經營權的流轉主體。另一方面，土地承包經營權的受讓主體也應具有特定性，即受讓主體須是具有農業經營能力的人，一般為農戶。筆者認為，要求土地承包經營權在農戶間進行轉讓，目的是尊重農村社區形成的相對穩定的利益格局與社會結構，避免土地價值潛力凸現之后引致農民之間利益糾紛的發生。
(二)流轉的客體具有特定性、法定性。筆者認為。土地承包經營權流轉的客體不能簡單地認為是土地承包經營權。流轉的客體應分兩種情況界定：一是互換、轉讓等形式，土地承包經營權是流轉的客體，它是整體發生了流轉；二是除互換和轉讓外的其他形式，占有權能及附著于其上的部分收益權能和處分權能不發生流轉，土地使用權是流轉的客體，或準確地說，使用權能及附著于其上的部分收益權能和處分權能是流轉的客體。對流轉客體作出這樣的劃分，不僅具有理論意義，而且具有實踐意義。
(三)流轉的內容具有法定性。流轉的內容也就是流轉關系各主體間的權利、義務，及相應的法律責任。農戶的土地承包經營權是一種支配權、對世權，其是否流轉、流轉的對象、流轉的金額以及采取何種方式流轉等問題都由承包方自主決定，享有自。在流轉過程中，受讓人所得到的只是用益物權，并且不得改變土地的用途。
二、我國農村土地承包經營權流轉應遵循的法律原則
農村土地承包經營權流轉的法律原則是指貫穿于整個農地使用權流轉活動中的總的指導思想和根本準則，它包含兩層含義：其一，流轉的法律原則貫穿于整個農村土地承包經營權流轉過程中，對整個流轉過程具有指導意義。是農村土地承包經營權流轉制度的出發點和根本依據；其二，其本身具有規范作用，任何農民、集體經濟組織和政府在進行農村土地使用權流轉活動中，都必須以流轉的法律原則為根本依據，一旦違反要承擔法律責任。
(一)必須堅持農戶自愿有償流轉的原則。農村土地承包經營權流轉的雙方當事人是平等的民事主體，流轉必須由承包方完全自愿提出；流轉雙方依法自主協商流轉形式、流轉內容、流轉期限、流轉條件等；簽訂的流轉合同必須真實反映流轉雙方的意愿。由鄉村集體組織的流轉，必須有農戶書面委托書，不得采用行政手段強迫或阻礙農民參加流轉。
(二)堅持土地集體所有和土地農業用途原則。土地承包經營權流轉的對象是承包方依法享有的土地承包經營權，不是土地的所有權，因此，土地承包經營權的流轉不得改變承包地屬于集體的所有權權屬關系。農村土地承包經營權流轉必須以不改變農村土地家庭承包經營的基礎為前提；在穩定鄉村集體的土地所有權、農戶家庭承包經營權的前提下，實行土地使用權的流轉。流轉的土地不能轉為非農業用途。
(三)必須堅持登記的原則。土地承包經營權作為一種物權，要做到流轉的安全性必須借助于一定的公示手段。確定登記原則的理由是：其一。強化土地承包經營權的物權效力。通過登記依法流轉取得的土地承包經營權獲得公信力，便于明確權利歸屬，使第三人知曉土地承包經營權的存在及權利狀態，防止因所有權強大的排他性而遭受不測之損害，也使第三人能自動履行不侵權之義務。其二，維護交易安全。土地承包經營權流轉屬于轉移物權合同，不經登記不生效力。堅持登記原則，不僅是土地承包經營權權利性質的需要，而且維護當事人權利的必然要求。
三、我國農村土地承包經營權流轉的方式
(一)完善我國現有的農村土地承包經營權流轉的方式。根據我國《物權法》和《農村土地承包法》的規定，我國農村土地承包經營權流轉的方式有轉包、出租、轉讓、互換、人股和抵押六種方式，外加一種模糊的規定，即“其他方式”。筆者認為有些方式必須加以完善。
1 關于土地承包經營權的轉包。第一，《農村土地承包法》沒有明確嚴格禁止土地的二次轉包，為防止因多次轉包而弱化權利人對土地的支配力，立法上應明確嚴格禁止土地的二次轉包。第二，以轉包的方式流轉土地承包經營權，基于轉包的現實意義，應當還原其在現實中的功能，并在物權法中規定轉包時肯定受讓人的物權權利。并要求進行登記，對未登記的則認為是出租。嚴格禁止土地的二次轉包，是保證農村土地流轉秩序，防止農村土地投機的重要措施。
2 關于土地承包經營權的出租?！掇r村土地承包法》應對出租的內容作進一步規定：第一，承租人不得再轉租農地，為防止土地承包經營權多次出租而影響對土地的利用，避免多次轉租而弱化土地承包經營權人對出租土地的支配力，法律應禁止轉租；第二，租賃期內，土地承包經營權人轉讓該權利的，承租人在同等條件下，有優先受讓權；土地承包經營權人出租賃合同對買受人繼續有效。
3 關于土地承包經營權的轉讓。第一、為保障土地承包經營權人的財產權利和生產經營自，應當允許土地承包經營權在符合法律規定的條件下轉讓。擔心允許土地承包經營權轉讓會導致土地兼并的現象并使農民失去基本的生產保障是沒有必要的。一方面，可以通過立法限制土地兼并，如限制最高的土地擁有量以及農民對土地的最低擁有量等來防止出現較大規模的土地兼并現象；另一方面，土地承包經營權轉讓不是土地所有權本身的轉讓，不會因此導致土地所有權的兼并，土地所有權仍然在集體手中，即便在使用權轉讓之后，集體也可以對承包經營權的受讓人依據法律和合同的規定享有一定的權利。
并可以對受讓的承包經營權形成一定的制約。
第二、取消轉讓農地使用權必須要發包人同意的條件。根據《農村土地承包法》的規定。承包人將承包合同轉讓給第三者須經發包人同意，這符合雙務合同中債權債務概括轉讓或部分轉讓的特征，而不是物權轉讓的特征?；谕恋爻邪洜I權的物權屬性，農戶當然享有自主流轉其物權性質的土地承包經營權的權利，無須發包方的同意。物權性質的土地承包經營權設立之后，居于法律和承包合同被賦予發包方身份的組織只享有承包合同的權利。而不能干涉他物權享有人的處分行為，除非合同這一設立行為不得轉讓土地承包經營權。
4 關于土地承包經營權的入股?！锻恋爻邪ā返?2條規定：承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產。此條規定用詞不太科學。按法理與實踐分析，為了保護農民的土地承包經營權，保證在公司破產時，農民的土地承包經營權不至于流失，這里的土地承包經營權人股是指承包方(即入股者)在保留物權性質的土地承包經營權的前提下，從物權性質的土地承包經營權中依法分離出來的部分權能(農地的使用權)轉移給股份合作社的行為。因此，土地承包經營權入股是物權性質土地承包經營權保留下來的流轉形式，股份合作社并不能取得物權性質的土地承包經營權，只能取得農村承包地的使用權。
5 關于土地承包經營權的抵押。以家庭承包方式取得的土地承包經營權部分可以作為抵押標的。誠然，以家庭承包方式取得的土地承包經營權不能全部作為抵押標的。因為，無論何種抵押貸款都存在著債務人不能還本付息的可能。如果允許從家庭承包方式取得的土地承包經營權全部抵押。當土地承包經營人遭遇自然災害或市場風險，不能按時履行債務時，則會導致土地承包經營權的全部移轉。在這種情況下，勢必危及到土地承包經營人的生存。
(二)創新我國農村土地承包經營權流轉的方式一構建農村土地承包經營權信托制度。根據我國《信托法》對信托的定義，筆者認為，所謂土地承包經營權信托，是指農村土地承包方(以下簡稱承包方)基于對受托人的信任，將其土地承包經營權委托給受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名義，為承包方的利益進行管理或處分的行為。農村土地承包經營權信托必須在堅持集體所有權和土地承包經營權不變的前提下進行。
1 我國建立土地承包經營權信托制度的合理性和可行性。我國農村土地資本市場的核心和關鍵在于土地承包經營權流轉市場的建立和完善。盡管土地承包經營權的流轉已經獲得了政策上以及法律上的認可和支持，但是并沒有達到我們確立政策以及制定法律的初衷和目的。在這種情況下，將信托制度引入土地承包經營權流轉市場，不僅符合我國農村土地流轉市場的現實需要，而且對于農村土地資本市場建立和完善具有推動作用，還可以避免在傳統的諸如轉包、互換、轉讓等土地承包經營權流轉中發包方的肆意介入，以及因此而損害承包方合法權益。
另一方面，農村土地承包經營權信托制度的確立和推行，對于推動土地流轉，遏制土地拋荒，實現土地規?；洜I，促進農村產業結構調整，保障農民權益以及提高土地投資效益都有積極的意義和價值。因此，筆者認為，農村土地承包制度下的土地承包經營權可以成為信托財產。浙江紹興、河南安陽等地土地承包經營權流轉中引入了信托制度，將信托制度在管理財產方面的天然優勢與我國農村土地承包經營權流轉市場的發展結合起來。筆者認為，農村土地承包經營權的信托不僅是可行的，而且是合理的，并且必將成為我國農村土地資本市場中流轉中的亮點。
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[關鍵詞]土地承包經營權入股；可轉讓性；公司法；破產財產
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）01-148-02
《物權法》確立了土地承包經營權為物權的一種法定形式（即用益物權），其當然享有物權之應有權能。物權權能包括占有、使用、收益和處分權能，最根本體現即為獨立處分權。土地承包經營權入股是物權處分權能的表現形式，也即土地承包經營權入股之權利轉移具有合法性。我國是一個農業大國，但卻不是一個農業強國，人多地少是我國的基本國情之一，加上我國政治制度的影響，我國農村土地承包經營權流轉制度始終處于不完善、有待改進的階段，土地制度的不成熟表現突出。而傳統的流轉方式，如轉包、互換、轉讓，明顯割裂了土地使用權的權利結構。本文強調，在保證農地用于農業用途的基礎上，最大作用地發揮土地承包經營權作為用益物權的權利價值。
一、農村土地承包經營權入股的內涵與性質
（一）農村土地承包經營權入股的內涵
依據現行法律制度，土地承包經營權的流轉方式主要為：轉讓、出租、轉包、互換、入股。農村土地承包經營權入股是農村土地承包經營權流轉的一種方式，其外觀表現為農民折價以農村土地承包經營權出資加入有限責任公司，其實質內容是將“法權形態的權利同生產資料對象――土地做了擬制分離，（農民）股東取得了對虛擬資本（以生產要素為前置形態，以市場價值所表現的價格為后置形態）的股權，（公司）法人取得了土地的占有、使用、收益和一定限度處分的法人財產權”，并由公司法人以獨立財產承擔經營風險的土地權利流轉制度。
（二）農村土地承包經營權入股的性質
關于土地承包經營權入股的法律性質，仍存在物權流轉說和債權流轉說兩種理論。由于土地承包經營權屬于民法中的用益物權，因此理論界大多數人關于土地承包經營權入股的研究以物權流轉說為基礎；但由于物權流轉說無法保證入股農戶基于土地承包經營權的社會保障性，實踐中大多數規范性文件以債權流轉說為基礎。劉俊教授認為，在沒有建立完善的農村社會保障體系之前，農村土地承包經營權具有土地財產性與土地資源性的雙重屬性，即物權性和社會保障性。因此，他認為當前的農村土地承包經營權有別于一般的物權，是一種不穩定的、不完全的、有條件的物權。本人贊同上述觀點。
二、現行制度框架下土地承包經營權入股的法律障礙
現行制度框架下土地承包經營權入股的法律障礙主要體現在兩個方面。一是土地承包經營權入股與公司法律制度之間的沖突和矛盾；二是農村土地承包經營權在破產財產中的界定模糊。
（一）土地承包經營權入股與公司法律制度之間的沖突和矛盾
1.以土地承包經營權入股的出資形式與公司法規定不符
公司法第二十七條第一款規定能夠看出，用于出資的非貨幣財產，必須符合兩個條件：一是具有可估價性，二是具有可轉讓性。公司資本最主要的兩個作用是維持公司存續以及對公司債務進行擔保。由此可見，在公司要對外清償債務的時候，股東的出資應當能有效地轉移給債權人。農村土地承包經營權屬于土地使用權，以土地使用權坐為權利客體，從這一點上來說，農村土地承包經營權應當符合公司法規定的出資形式。但是，就目前的實際情況，法律上對于農村土地承包經營權如何進行評估還是空白。假定能夠有效對農村土地進行估價，農村承包經營權的可轉讓性又成了問題。
2.土地承包經營權入股后將限制公司的自主經營權
財產獨立性是公司自主經營權的基礎，而公司的自主經營權決定了公司制這種經營模式的突出優勢。正如前述劉俊教授的觀點，在沒有建立完善的農村社會保障體系之前，農村土地承包經營權具有土地財產性與土地資源性的雙重屬性，即物權性和社會保障性?；趯ν恋爻邪洜I權入股的限制，從而導致土地承包經營權入股以后限制入股公司的自主經營權。具體表現在兩個方面：第一，影響公司的融資活動。由于在現行制度下，土地承包經營權不具有可轉讓性；第二，影響公司的經營計劃。村集體對入股公司的經營計劃不了解，因此可能會耽誤較長時間，導致公司經營計劃之后于市場變化，從而限制公司的自主經營權。
（二）農村土地承包經營權在破產財產中的界定模糊
我國《破產法》第二十八條規定表明入股的公司一旦面臨資不抵債破產宣告，入股的土地承包經營權將有可能被列入破產財產的范圍，農民就可能失去他們最后保障的土地。如果將土地承包經營權列入破產財產的范圍，會與我國家側重保護農民權益的政策不相符；如果不列入破產財產，則會影響對債權人利益的保護。在沒有建立健全的農村社會保障體系之前，農村土地作為農民最后的生活保障，將入股的土地承包經營權列入破產財產的范圍無疑會影響農村群體的生活水平與社會和諧。
三、完善我國農村土地經營權入股的相關法律建議
從上述分析可以看出，如果完全按照現行法律制度推行土地承包經營權入股，存在很大的制度障礙，對現行法律制度進行改善是相當有必要的。目的在于為農村土地承包經營權入股有限責任公司提供法律支持。同時也要建構完備的土地承包經營權的評估作價制度，為土地承包經營權入股提供良好的外部環境。
（一）建立農村土地承包經營權入股的特別規定
農村土地承包經營權是否具有可轉讓性對出資人的出資形式和公司的自主經營權以及股權的轉讓都有著至關重要的影響。因此，要想掃除農村土地承包經營權入股在公司法律制度上的障礙，首先要分析農村土地承包經營權是否具有可轉讓性。農村土地經營權對集體經濟組織以外的主體應具有可轉讓性只要保證土地的農業用途即可，即體現土地產權的市場流轉價值，同時農戶股東也可以通過轉讓獲得更多經濟收益。其次是關于入股的土地承包經營權能夠對外進行融資抵押，理由同上述允許農村土地承包經營權對集體經濟組織以外主體的可轉讓性論證相似，必須保證土地的農業用途。
（二）入股企業在破產程序中應將土地承包經營權列入破產財產的范圍
對于公司這種法人而言，破產財產的主要功能在于最大限度的保障債權人利益的實現。界于農村土地承包經營權入股的特殊性，入股的有限責任公司在破產時，對破產財產進行界定時需要注意兩點：一是對于入股的有限責任公司，土地承包經營權作為公司財產，應當被列入破產財產的范圍；二是債權人對土地承包經營權的處分的限制，與前述在土地承包經營權上設立抵押權的限制相同，債權人應當保證土地的農業用途不變。
關于農村土地的法律范文5
關鍵詞：農村；政府；土地流轉；管理制度；行為分析
引言
當前農業發展已經進入穩定期，合理的使用農村土地就成為促進我國農業發展的新希望，在政府出臺一系列政策的良好環境下，農村土地流轉已經被越來越多的農民所接受。土地流轉為我國三農的建設和發展帶來的新的生機，但是土地流轉仍然是一項新的舉措，還存在許多的不足，在流轉的過程中會遇到一些障礙。在各方面條件還不是很健全的情況下，加強土地流轉管理，在各地條件不同的條件更好的推行實施土地流轉政策，完善健全土地流轉的相關法律制度，深入了解政府在土地流轉過程中的角色定位及管理行為就成為促進土地流轉至關重要的做法。
1 關于農村土地流轉的論述
1.1 農村土地流轉的含義 農村土地流轉是指農村家庭承包的土地通過合法的形式，保留承包權，將經營權轉讓給其他農戶或其他經濟組織的行為。農村土地流轉是農村經濟發展到一定階段的產物，通過土地流轉，可以開展規?；⒓s化、現代化的農業經營模式。
1.2 農村土地流轉的原因 改革開放后，隨著我國工業化進程的加速，農民為了追求收益最大化，只要從事非農產業的邊際收益大于務農的邊際收益就會轉出土地；反之，則會自耕土地。同時，由于部分農民從事非農產業的收入穩定，而部分農民也期望在市場的要求下擴大土地經營規模，進行產業結構調整，發展高效經濟農作物，這在一定程度上又推動了土地流轉。另一方面，政府促進土地流轉的意愿比較強烈，因為土地流轉有助于實現農業增產、農民增收和農村穩定，減少對農業的轉移支付，而商業投資農業生產是效益較高的開發項目，也能夠支付相對較高的租金，對農村土地流動產生一定的拉力。
2 關于我國農村土地流轉現狀的分析
2.1 當前農村土地流轉的模式
2.1.1 土地出租 指某一土地的所有者與土地使用者在一定時期內相分離，土地使用者在使用土地期間向土地所有者支付租金，期滿后，土地使用者歸還土地的一種經濟活動。
2.1.2 土地轉讓 土地所有人將土地所有權有償或無償地轉移給他人，有償的是買賣，無償的是贈與或遺贈。在土地家庭承包經營的情況下，土地轉讓指承包人自找對象，由第三者代替自己向發包人履行承包合同的行為，轉讓的合同內容雖無改變，但是變更了承包人，終結了原承包人與發包人的權利義務關系，確立了受讓人與發包人的權利義務關系。
2.1.3 法人入股 土地權利人將土地使用權和投資者的投資共同組成一個公司或經濟實體，股份持有方從中取得各自的報酬或收入。我國土地入股有以下形式：國家直接以國有土地入股；通過出讓方式取得的土地使用權與投資者入股進入房地產開發；行政劃分的土地入股。
2.1.4 土地互換 轉包是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。轉包后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方負責。
2.1.5 委托代耕 委托代耕是指土地承包作為委托人與作為受托人的代耕人雙方達成的關于承包人委托代耕人代為管理經營其承包土地的協議，委托代耕并不改變原土地承包關系，也無須征得發包方的同意，且期限一般較短，如超過一年，代耕人可以要求簽訂轉包合同。
2.2 農村土地流轉中存在的問題
2.2.1 農村土地流轉缺乏有效的政策指導和法律規范 隨著社會的不斷發展，關于農村土地流轉的立法也逐漸陳舊，由于缺少法律依據，在土地流轉中一些問題難以解決。如集體發展設施農業和規模農業過程中，個別農民出于非正當原因拒不流轉，而對于這種現象缺乏有效的制約手段，致使多數農民和集體經濟的發展受到影響。
2.2.2 政府對農村流轉土地的使用情況不明朗 由于地方政府對農村土地流轉缺乏相關權力行使的配套規范，導致公權力及團體權利對農民土地承包經營權及其利益的侵犯。
2.2.3 違背農民意愿和損害農民利益的現象頻發 根據調查數據反映，不少的地方政府存在強行征地方式推行土地流轉現象，對業主許以各種承諾，以行政命令的手段，通過強行征用和收回農民承包的土地，再將土地用于城鎮建設、工業園區建設、農業企業開發、旅游開發等。
2.3 政府干預農村土地流轉的必要性
2.3.1 有助于保障農民的根本利益 農民的權益缺乏保障、以及失地農民就業難等問題而引發的農民上訪、與政府及相關單位發生沖突的事件已越來越多，性質也越來越嚴重，這些緊張的關系已經成為破壞社會穩定、影響社會主義和諧社會建設的重大隱患。因此，政府加強對農村土地流轉的干預有助于保障農民的根本利益。
2.3.2 有助于維護社會秩序的穩定 農民是土地流轉的主體，對大多數農民來說土地是生存和發展的根本保障，土地往往承擔了農民的就業、子女的教育、醫療、養老等本應由國家和社會對農民承擔的大部分保障功能。政府加強對農村土地的流轉有助于維護廣大農村的社會穩定和國家的長治久安。
3 政府對農村土地流轉的管理制度分析
3.1 完善農村土地流轉的指導思想與基本原則 一方面要促進農業結構調整步伐的不斷加快，另一方面是農民的收益得到保護并不斷提高，確保農民利益不受損害。通過積極貫徹落實黨在農村的基本經營制度，堅持在不變的前提下，把不改變農村土地性質和用途作為先決條件。按照“穩制活田”和自愿、依法、規范、有償的原則，充分尊重農民意愿，切實保護農民的生產經營自。嚴格遵循政策規定，充分保障流轉雙方的合法地位，著力規范土地流轉申請、登記、備案、公證各項程序依法合理有序進行土地流轉。
3.2 政府健全農村土地流轉的市場機制 建立健全農村土地流轉的市場機制，大力發展土地價格評估機構，對土地流轉價格的評估，應以社會、經濟、生態綜合效益為標準，充分考慮轉讓方的目標臨界值、土地的選擇價值和外部性問題，使土地的價值得到較為客觀的體現。
4 政府對農村土地流轉的管理行為分析
4.1 以立法者的身份進行政策上的規范 在農村土地流轉各個環節和領域中，政府要以立法者的身份進行政策上的規范，發揮具體規制作用的方向和著力點，通過為農村土地流轉相關法律制度和規范的修改、完善和構建總結，政府立法機關要加強配套立法，進一步規范流轉行為，特別是對不按規定進行土地流轉的行為進行處理，要有相應的規定，做到于法有據。
4.2 以執行者的身份進行管理上的干預 為了促使土地流轉的規范有序進行，政府應該提供政策咨詢，向群眾解答法律和政策上的難題；辦理變更登記或者幫助農民簽訂流轉合同，在辦理登記和簽訂合同的過程中提出合理的意見和建議，發現流轉雙方有違反法律法規的現象，及時予以糾正，要采取切實有效措施，規范土地流轉行為，確保流轉土地的農業用途不變，對違反規定改變土地使用性質的，要按照有關法律法規予以查處。
5 結論
土地是人們最基本的生產資料，也是人類生活資料最基本的來源，在市場經濟日益法制化的今天，其重要性日益明顯。土地流轉是社會進步的標志，土地通過產出體現價值，如何實現農村土地流轉的高效能化，關系到社會的穩定以及經濟的發展。所以，我們要通過完善農村土地流轉的指導思想與基本原則，健全農村土地流轉的市場機制，健全農村土地承包經營權管理制度；以立法者的身份進行政策上的規范，以執行者的身份進行管理上的干預，以協調者的身份進行秩序上的維護，從而使整個農村土地流轉市場逐步趨向平穩發展。
參考文獻
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關于農村土地的法律范文6
【關鍵詞】農村土地；權益；法律框架
一、農村土地制度保護現狀
隨著我國的社會主義市場經濟制度建立和不斷完善，我國工業化的水平不斷提高，城鎮的發展更加迅猛，城鎮化水平不斷提高。雖然農村土地制度不斷完善，但多數的農村經濟發展還是停留在相對落后的耕種模式。隨著農業耕種的成本不斷增加，自然災害的頻發，農作物價格較低等因素的影響，農民的主要收入不再是從耕種莊稼而來，更多的是進城務工。隨著越來越多的農民涌入城市，我國出現很多的“留守村”，農村農田無人耕種，多數農田處于荒廢的狀態。原本，這些荒廢的農地應該承包出去，使得農民在進城務工的同時也擁有土地出租所帶來的收益。但目前，在我國農村土地的產權歸屬的主體不明確。相關的法律法規明確規定農村的土地所有權屬于集體經濟組織所有。但是，集體經濟組織難以保障農民自身的權益。而且，農村土地所有權主體不清，容易導致主體虛位，進而引發相應的權力尋租行為。
如前所述，隨著我國城鎮化水平的不斷提高，很多農村土地變為城鎮用地。而這一轉變的過程，需要通過土地征用的方式，也就是依照法律規定的程序強制地將集體土地收歸國有并依法給予農村集體經濟組織及農民補償的行為。目前，我國的土地征用制度存在諸多問題。首先，征用制度使得農村土地交易市場受到限制。我國集體土地只有通過征收轉為國有上地才能進入土地一級市場，缺乏直接入市獲取利益的渠道。而在征收的過程中，農民的所得的收益只有相應的農地征收補償金。但這些補償金在每個地方的標準都是不一樣的。而且，我國憲法雖然規定了國家可以為了公共利益的需要而對土地進行征用，但卻沒對公共利益進行明確界定。很多時候，地方政府為了凸顯政績，濫用政府的土地征用權，通過極低的土地征收補償金來獲得農村集體經濟組織所有的土地，進而形成差價收歸地方政府的財政。而通過征用的土地，有很大一部分被用作經營性用地。在經營性用地上，政府和開發商都獲得了相當可觀的土地增值收益。
《決定》強調“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權人股發展農業產業化經營”。由此可見，國家正在逐步放開土地承包經營權的限制。但回觀現實，農村土地承包經營制度還存在著種種的弊端。根據《基本農田保護條例》的規定：“禁止任何單位和個人閑置，荒蕪基本農田。承包經營基本農田的單位或者個人連續兩年棄耕拋荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的基本農田。”這一規定，顯然增加了土地承包經營權人的風險，從而加大農村土地承包經營的難度。
二、農村土地保護存在的問題
首先，農村土地產權制度不夠完善，完整意義上的土地產權包括土地的所有權、占有權、經營權、收益權、使用權和轉讓權。上文說到，我國農村土地的所有權主體不清楚，農村土地難以流轉，在處理集體經濟組織所有的土地時，農民和村民委員會甚至是鄉級政府都會發生矛盾，最終導致農村土地難以流入市場。
現有的農村土地承包經營權制度也存在著諸多的問題。一是土地承包經營權的法律規定分散，不成系統。二是家庭承包經營雖然實現了土地的平均分配，實現了社會公平，但也使土地分割過于細碎，分布零散，難以實現規模經營，與發展現代農業的需求相矛盾。按照《土地承包法》的相關規定，承包方如果在承包期內舉家遷出農村，轉為非農戶口的，應當把承包地交回發包方，而且一旦交回就不能再要回。三是農民沒有完整的自主經營權。四是農村土地承包經營期限的不穩定。隨著人口的變動以及農村產業化和城鎮化的發展，有些地方頻繁變動農民土地承包期，導致承包經營權人喪失信心。
而在土地征收方面，也存在著不同的問題。第一，法律并沒有明確界定公共利益的范圍。這樣一來，很多地方政府就利用法律的漏洞，將很多經營性的項目劃到公共利益的范圍，進而對農村集體所有的土地進行征收。第二，征收的價格不統一而且偏低。土地征收的性質就是將農用的土地轉化為城市用地。在這一過程中，農民失去了賴以生存的土地。本來就應當得到能讓其足夠生存下去的補償。但很多時候，地方政府的補償金是不能維持農民最基本的生活所需。而政府通過賺取其中的差價，滿足地方財政所需，并且在轉化為經營性的用地上與開發商分享獲得的增值收益。第三，政府在征收農村土地的過程中，有使用暴力征收的行為。對于農民的正常訴求，地方政府沒有認真聽取和處理。農民的權益往往是在政府的暴力下而不斷被損害。
三、完善農村土地保護的法律制度
以上的問題說明，我國農村土地的保護力度還是有所欠缺，相應的法律制度還是存在相當大的漏洞。因此，完善這些制度成為我國農村經濟穩定、高效、可持續發展不可缺少的環節。
（一）完善集體土地所有權制度
《P于全面深化改革若干重大問題的決定》指出應堅持農村土地集體所有權，發展壯大集體經濟。自年始的政治、經濟體制改革，以農村土地經營模式的創新為發端，可視為農地制度的第二輪改革，其改革基礎即集體土地所有權和集體統一經營體制。在十八屆三中全會的背景下，進一步完善農村集體土地所有權具有重大的意義。
通過制定相應的法律法規，明確農村集體所有權的歸屬，讓相應的集體經濟組織有自主處分農村集體土地的權利。而要明確集體所有全的歸屬，則需要加快農村集體土地確權登記發證工作。從近期的利益來看，土地確權登記發證的行為，能從法律的意義上確立農民土地權利，強化農民維護自身權益的法律意識。從長遠的角度看，依法確認的集體土地物權，有助于形成產權清晰、權能明確、權益保障、流轉順暢、分配合理且可對抗公權力不當干涉的產權制度。當集體經濟組織擁有自身獨立和完整的所有權，將更有利于農村集體所有的土地流入市場，加快農村經濟的市場化進程，更加有利于提高農民的財產性收入。
（二）建立完善的土地承包經營權制度
《決定》繼續強調堅持家庭經營在農業中的基礎性地位，依法維護農民的土地承包經營權。而對于《決定》允許承包經營權抵押的重大主張，有學者解讀為對土地承包經營權進行“承包權”和“經營權”的分權設置，明確經營權流轉及行使的法律地位，建立所有權、承包權、經營權并行分置三權的新型農地制度。通過法律把土地承包經營權固定下來給廣大的農民。而在這個承包經營權里面，應擔包括獨立的使用權、轉讓權和抵押權。這樣，農村土地的商品化程度將大大提高。
