前言：中文期刊網精心挑選了民法典關于土地流轉的規定范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
民法典關于土地流轉的規定范文1
一、形式主義與實質主義之爭
（一）我國學界關于登記生效與登記對抗之爭
在我國物權法的立法過程中，學者對是否采用德國的物權行為理論、是否需采物權登記一體化制度展開了激烈的論戰，同時也對是否要采用法國的登記對抗主義模式展開了討論。郭明瑞教授從物權變動的根本原因、物權公示公信原則、社會現實生活實際、統一登記效力、降低交易成本等方面論證了我國應當在原則上采用登記對抗主義的合理性①。而大部分的學者以及物權法兩次草案均接受了物權登記生效規則。因而，可以看出我國在不動產領域原則上采納了登記生效主義，但在地役權、農村土地承包經營權這兩類不動產以及船舶等不動產的大型動產的物權變動卻采納了登記對抗主義。因此，我國物權登記制度可以說是融合了德國不動產物權登記生效主義和法國不動產物權登記對抗主義兩種模式。此種混合式立法是否構建了一個完善法律邏輯體系？是否與我國當下的國情相適應？登記對抗主義是在特定歷史背景情況下出現，相比較而言德國登記生效主義更符合我國現代經濟要求。下面主要針對登記對抗主義本身的法律缺陷，結合法國物權法的實踐，論證不動產登記對抗主義不適合我國物權法的原因。
（二）登記對抗主義潛在缺陷之分析
1．法理角度：登記對抗主義下的邏輯混亂
在對抗主義立法模式下，物權變動實際上有著雙重標準：意思表示+交付或登記②，且賦予后種來源的物權更強的效力。從法理角度看，登記對抗主要存在以下三個潛在缺陷：
例如：A與B就某處房產簽訂合同以轉移房產所有權，B因合同獲得合法的所有權；之后A又將房屋售予C且辦理登記，C因合同也獲得合法的所有權。這樣在同一個物上同時存在兩個合法的所有權，此點首先違背了物權法“一物一權”原則。第二點要思考的是，賦予一個不具排他、對世效力的物權是否有意義？由于C的登記可以對抗A，此時A雖然獲得了法律上合法的所有權，卻不能真正實際的占有、使用、處分這個物，其物權則名存實亡。物權的最大本質是其對世性、排他性，是權利人對自己物的完全支配權，當一個物權失去此種權能的時候，還可否稱為物權？因而，登記對抗制度有違物權本身的特性的潛在憂患，此為其第二個缺陷。第三，登記對抗違背了物權公示公信原則，不利于市場交易安全的維護。物權的排他性和對世效力決定了物權之變動必須通過一定的客觀物態形式為第三人所知悉，這就是物權的公示原則，公示是對物權變動的必然要求，它使物權變動過程公開化、確定化，從而對處于交易之外的第三人提供了“消極的依賴利益”。而“第三人的利益實際上正是市場經濟交易秩序的化身，社會整體的正常經濟秩序就是由一個個第三人連接起來的③。”而登記對抗下的不動產物權不具備公示外觀，使得實踐中也會出現大量“一物二賣”的現象，此點對第三人保護明顯不夠。“尤其危險的是，由于物權的變動深受買賣合同的影響，任何一項對財產的非法侵占，都有可能使該項財產以后的全部轉讓歸于無效，而為了證明自己的合法所有權，必須追溯到最初的取得者，從而使這種追溯在時間的黑暗中消失④?！?/p>
2．歷史角度：兩種登記主義之分析
登記對抗制度濫觴于法國民法典，作為歷史上第一部資產階級民法典，其誕生是有深刻歷史背景與意義的。登記對抗制度實際是作為特定歷史原因背景下的物權變動模式之彌補，其出現具有歷史必然性。然而在現代經濟法制環境下，登記生效制度更加適合市場交易中財產變動的內在需求。主要分析如下：
法國民法典采債權意思主義。從社會經濟條件而言，法國民法典公布時，“參與市場交易的主體是以家庭為單位的農民以及雇傭少數工匠的小工業主和小作坊主，交易對象是特定物，對商業信用沒有太大要求⑤”。從法律歷史環境而言，自然法思想對法國民法典有重大影響，被認為是“成文法的見證人或守護者，給予所有規則以生氣，對規則加以說明和補充，并分別賦予其真正地位⑥”。而“自然法思想主張所有權是一種純粹的觀念性構造，其轉讓只要有單純的觀念形態的合意即可⑦”，因此法國的債權意思主義符合法國歷史背景。
而德國是物權形式主義。德國民法典制定時，正處工業化革命時期，工業化生產的規模和社會化程度都達到了較高水平，交易不再為單純的清結模式，時間與空間的錯位使得交易任何一方可能陷入“已付款但無貨可取”或“已交貨但無款可收”的危險境地，交易的風險的提高和對市場信用的依賴需求開始出現，“可信賴的利益和可期待的信用”成為法律行為的重要課題?！懊撾x了‘法律上可期待的信用’這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質⑧。從法律歷史環境來說，資本主義的自由放任受到質疑，社會法律思想萌芽，德國物權變動一方面體現了自然法思想，另一方面又適應了新的社會法思想的要求――物權變動必須具備一定形式。
（三）法國登記對抗之實證分析
不難看出，德國民法產生的歷史背景更加符合現代社會生活，對交易秩序的維持和第三人信賴利益的保護是民法不能忽略的重要議題之一，物權變動必須以一種外在的形式表現出來。而登記對抗主義存在著對交易安全與第三人信賴保護不足的內在缺陷。
法國民法典已實行了200年，仍堅守債權意思主義以及登記對抗的原則，其市場經濟發展良好，不動產交易秩序并未因采用債權意思主義模式而陷入混亂。但這并不能說明登記對抗主義適合我國物權變動。實際上，法國民法典為了彌補債權意思主義發生的對抗問題，相應的采取了一系列的法律配套措施。首先，在對出賣人的保護上，出賣人享有不動產留置權利、特別優先權以及解除訴權；其次，在對第三人的保護上，法國擴大了不動產公示的范圍，“其公示的行為不僅包括法律行為，而且還包括司法行為以及行政行為，甚至包括法律事實”⑨，法律同時通過促使權利人進行連續公示、加重登記員的責任、強化不動產公示的檢索功能等規定強化了登記的必要性。
在實務上，采登記對抗主義的法國，經過多年的發展，公證人制度在法國民法實務上的傳統深入人心，登記生效制度已取代了登記對抗的法律規定，成為不動產物權變動的實質性原則而使原來民法典的原則規定成為例外⑩。這基本看不到法德兩國的制度差異，大陸法系最經典的兩種物權變動模式不過是表面上還維持著意思主義和形式主義的原則區別。
我國并沒有像法國民法一樣完善、配套的體系去支持登記對抗主義，登記對抗制度是一種歷史限制條件下的產物，必將會被歷史洪流淘汰，登記生效才是物權變動規則的大勢所趨。因此，登記生效主義在新出臺的《物權法》中原則上也得到了體現。
二、地役權登記制度之思考
如上所述，我國地役權的登記對抗效力打破了不動產登記生效主義的一元化體系，形成了不動產變動模式之特例。由于我國立法對物權行為理論一直采取模糊的回避態度，而地役權采登記對抗主義，表現在地役權合同上，會引發法律邏輯混亂：未登記的地役權合同，究竟是物權合同還是債權合同？若其為設立物權的物權合同，那么一個不得對抗第三人的物權合同與一般的債權合同又有什么區別？根據現行立法，若A與B簽訂了一個以在B土地上排他的通行權為內容的地役權合同，A因此獲得了對B土地的地役權，但當B又與C簽訂了一個相同內容的合同且C進行了登記之后，由于一物一權原則及登記對抗效力，C獲得了更強的地役權足以對抗A，A雖然獲得了一個“合法來源”的地役權但卻無權利行使之實。
德國登記生效主義是符合物債兩分原則的，而在法國法則因不區分物債財產編體例下實行債權意思生效原則。由于我國民法一直借鑒的是德國民法模式，在民法體例上也采物債兩分的模式，因而保持不動產登記原則的一體性是非常有必要的。不動產往往涉及多數人的重大利益，而不動產多元化的變動模式首先有可能破壞交易秩序，不利于交易安全。
當然，傳統民法所謂的“地役權”制度是在以土地私有制為前提的社會制度下提出的，由于私有制土地才有在私人之間流轉的可能，才會發生對抗第三人的問題，即物權的“排他”問題，也就是說，只有在土地私有制的法律前提下，賦予土地的地役權等以物權性質才是有意義的。而我國在憲法上“土地公有”不可動搖的前提下，關于我國土地物權的設置與傳統民法上的不動產制度之間界限、區別是很大的，土地由于不能流通而基本不會發生對抗第三人的問題，物權之“名”實際已流于形式。
三、農村土地承包經營權登記制度之思考
我國土地承包經營權的登記效力也采登記對抗主義。原因在于，我國農村還基本處于典型的熟人社會，社區成員較為封閉固定，人口與財產缺乏流動，關于土地承包經營權這樣的重大家庭財產取得，人們常?？梢酝ㄟ^非制度的方式獲得相應信息，從而減少了物權公示的必要性。
但其實通過上文對地役權制度的分析，在我國土地公有制的情況下，承包經營權的物權效力也與地役權一樣遭到了質疑。同時承包經營權的“物權非必要性”不同于地役權，根據我國物權法，農村土地承包經營權是可依法流轉的，它具備了流通性之后，就可能發生對抗第三人的問題，這點是和地役權不同的。即是說，承包經營權的“物權非必要性”只建立在發包人與承包人之間，只是停留在一個相對的合同關系層面上。而在第二個層面，即當農村集體組織成員依法成為承包經營權人之后，承包經營權出現在了流通領域。根據上文陳述的理由，在流通層面的承包經營權的效力，也應遵循登記規則一體化的要求，否則賦予一個不具排他效力的承包經營權以物權性質，當發生對抗第三人問題時，也會出現物權效力流于表面的情況。
四、結語
綜上所述，我國現行《物權法》在不動產物權的登記規則采?。旱怯浬c登記對抗的混合模式，此種混合不利于民法體系的構建，也有違法理邏輯。德國民法的登記生效主義符合現代經濟的發展，符合經濟交往中對財產結構的需求，應為我國民法所借鑒。而地役權與農村土地承包經營權的例外規定，打破了物權法律體系的嚴謹結構。新《物權法》的出臺迎來了一片叫好聲，但我們仍需承認，新《物權法》存在著許多漏洞與不足，有待我們認真而慎重的考慮。
注釋：
①郭明瑞.物權登記應采對抗效力的幾點理由.法學雜志.2005(4).
②陳光華.論登記對抗主義在物權變動中形成的利益沖突.現代財經.2008(第8期，第28卷).
③孫憲忠.物權法基本范疇及主要制度的反思.中國法學.1999(6):54-63.
④尹田.法國物權法.法律出版社.1998:249.
⑤王軼.物權變動論.中國人民大學出版社.2001:48.
⑥王軼.物權變動論.中國人民大學出版社.2001:178.
⑦劉智慧.物權法立法觀念與疑難制度評注.江蘇人民出版社.2007:211.
⑧董安生.民事法律行為――合同、遺囑和婚姻行為的一般規律.中國人民大學出版社.1994:5.
民法典關于土地流轉的規定范文2
論文摘要:法制現代化是法律文化發展的特殊歷程,它表明社會法律系統由以自然經濟為基礎的傳統“人治型”法律價值規范,向以市場經濟為基礎的“法治型”價值規范的歷史轉型。我國即將制定的民法典中,民法的現代化問題是一項不能不思考的重要內容。
所謂民法的現代化,是要建立一套與現代化市場經濟相適應的民法系統,以取代過去建立在自然經濟和計劃經濟基礎上的傳統民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內容和形式都體現我國市場經濟發展的客觀規律,適應世界民法發展的潮流和構筑國際民商新秩序的需要,而且更應該是民法意識或民法觀念的現代化。
一、確立權利本位、私法優位的觀念
在漫長的歷史進程中,中國傳統法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現出極端國家主義的公法文化,同時私法規范極度落后的特征。法制現代化以“依法治國,建設社會主義法治國家”為終極目標,反映了我國社會主義市場經濟發展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經濟是一種法治經濟;從另一種意義上說,它又是一種權利經濟。平等、自由、私權神圣、法律至上、權力的制約也就成為現代法制應有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質。因此,中國法制現代化的過程也是構建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。
法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉換的關鍵。因此要以私法精神改造私法規范,確立私法優位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優位,是認為私法較之于公法應居于優越地位。公法設立的目的在于保障人們的私權;人們的私權神圣,非有重大的正當事由,不受限制和剝奪。市場經濟是一種交換經濟,客觀要求社會的經濟權力不再壟斷于國家手中,而是表現為掌握在各個市場主體手中的權利,作為這種客觀要求的結果,每個商品生產者、經營者均應作為獨立的經濟主體,享有充分自由的權利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現為權利本位以及相應的私法優位觀念的確立。權利本位要求法律應以確認并保護個體的權利為己任,依法確認市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴的價值機制;依法確認和保障市場主體享有廣泛自由和權利,法律強調的應該是對個體權利的保障而不是對個體義務的強制,注重以權利為基點的權利義務的統一。
在市場經濟條件下,客觀上存在著兩類性質不同的法律關系,一類是法律地位平等的主體之間的關系,另一類是國家憑借公權力對市場進行干預的關系。兩類關系應分屬不同性質的法律調整,因此,公法與私法的劃分是市場經濟本身的要求。又由于市場經濟關系本質上是一種民事權利義務關系,平等主體之間的關系構成了市場經濟關系的核心和基礎,這種關系客觀上要求適用私法(民法)調整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎,民法更是調整社會主義市場經濟的基本法。
確立私法優位的觀念,還應面對我國較為完善的公法體系,應予公法私法化。公法私法化的目標要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權力、保護權利。三是立法和司法權受私法一般原則的限制,即立法與司法均應遵守平等、自由、人權等私法原則。因此,私法優位同樣是市場經濟自身規律在法律上的體現。為此在21世紀推進民法現代化的進程中,更應該牢固樹立權利本位、私法優位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。
二、民法形式的法典化
我國目前已具備了相當規模的私法規范,民法作為商品關系法,無論在數量上還是在質量上都已達到一定的水準。但其系統化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規范大多散見于民事單行法、行政法規、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設工程。
民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規范集中在一部立法文件加以規定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領事裁判權和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態規范(獨立的人格、平等的地位、明確的權利、穩定的財產、交易的規范等),而更應通過“守成”與“創新”,實現一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現經濟的現代化和社會主義法治國家奠定基礎和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:
第一,制訂一部具有中國特色、內容豐富的民法典,是鞏固和發展社會主義市場經濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現代化的主要任務。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統全面地將自然人、法人的民事權利法定化、明確化,從而可以為各類行政規章的制定提供依據。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權益;如果沒有民法典,市場經濟的法律體系就缺少了主干,交易的規則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發揮民法調整平等主體之間財產關系和人身關系的規范作用。
第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規則缺乏狀態,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據。
第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動的歐洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現。《德國民法典》則體現了建立自治的市民社會的愿望。新興資產階級使其民法典成為規范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學家亨利·梅因在考察人類法律發達史后,曾經指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統法律文化的公法文化的特質與現代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。
三、民法內容的現代化
第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的當事人。作為民法主體的當事人,是商品在靜態中的所有者、在動態中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產獨立、責任自負。馬克思在提及商品關系時所強調的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權利能力和行為能力等方面的規定,是商品關系當事人在法律上的反映。隨著市場經濟的發展,我國民事主體的范圍已經突破傳統民法的框架,呈現出多元化,而《民法通則》只明確規定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應有的法律地位。對自然人和法人的民事權利做出全面的規定;確認合伙企業的獨立主體地位;確認國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關于法人設立原則、權利能力范圍、法人機關及其責任、財團法人等內容。
第二,物權制度的完善。物權法主要調整財產占有關系和歸屬關系,它以所有權和其他物權制度為基本內容。民法的所有權制度是直接反映所有制關系的,但也和商品關系有內在的聯系。商品交換就其本質而言是所有權的讓渡。所有權是商品生產和交換的前提,也是商品生產和交換的結果。所有權在生產領域中的使用消費就是商品生產,在流通領域中的運動就是商品交換,商品生產者從事生產和交換的前提條件,就是要確認其對財產的占有、使用、收益和處分的權利,保障他們在交換中的財產所有權的正常轉移。民法中的他物權如土地使用權、經營權等也是市場經濟賴以形成的重要基礎和前提條件。在市場經濟中,許多經濟活動大量發生在基于他人財產所有上設立的權利,都需要以他物權的形式進行調整。通過物權法以維護市場交易秩序和民事主體的合法權益,從而為市場經濟實現資源的合理配置提供法律保障。
民法典關于土地流轉的規定范文3
1、占有的性質
現代各國的占有制度，都是羅馬法上的占有與日耳曼法上的Gewcre制度的繼承與發展。因此，本文討論占有的性質，也就是從這兩種不同的占有制度談起。羅馬法上的占有，是一個涉及面較窄的制度，是在占有與所有發生沖突時，法律為保護社會的平和秩序而對占有進行保護，此時的占有保護被當做一種手段，而不是目的，占有是對權利事實上的行使，因此，占有的性質應是一種事實，即對物的事實上的管領力。作為羅馬法的繼承者，法國民法典中占有也被規定為一種事實，日本民法典雖明文規定了占有權，但從其法律條文分析，其實質也是一種事實。
德國與瑞士民法典主要采納了日耳曼法中Gewere制度，而Gewere是日耳曼法的核心概念，因此，德國與瑞士民法中的占有制度極其復雜，是對整個物權法領域占有的抽象概括，因此其占有性質也應在區分有權占有與無權占有的前提予以區分認定。首先，有權占有的性質是一項權能，此時的占有表現為本權的表現形式，例如，承租人對其租賃物的占有，這種占有表現為租賃權的一種形式，是一種權能。其次，無權占有的性質是一種事實，這一點和羅馬法上的占有是相同的。因此，要明確占有的性質，就必須區分占有權能和占有事實兩種不同情形。占有做為一種權能是指有本權的占有，占有是本權所表現出來的一種權利表現形式，即占有權能。占有做為一種事實是指沒有本權的占有，法律為維持穩定的法律狀態而對占有予以保護，其效力來源于法律的直接規定。占有做為一種事實與占有做為一種權能有一個共同點，即占有人得對標的物實施支配力，但兩者支配力的來源是不同的，占有事實的支配力來源于法律的直接規定，占有權能的支配力來源于本權的效力。
2、完善占有的權利推定效力的建議
2.1、進一步明確權利推定的主體、客體及其范圍的具體規定
占有是物權公示公信力的基礎，現代民法規定善意取得制度，主要是為了維護交易的安全和便利。善意取得之所以能夠產生，其根本原因在于，占有能夠產生表彰權利的法律效果。當然，在現實生活中，占有很有可能與權利是重合的，但在許多情況下，這兩者也可能是截然分離的，當從事交易時，當事人往往很難進行詳盡的調查以確認占有人的財產是否合法以及是否具有相應的處分權能，而且在此過程中還要支付大量的成本，花費大量的時間。而且即使做出此種調查，也未必能夠確定交易人是否享有處分權，如果占有人處分財產，受讓人已經對占有人的占有形成合理的信賴，即相信其具有合法的處分權，此種信賴利益如果不能得到法律保護的話，便無法維護交易安全。因此為了避免增加交易成本，維護交易安全，促進交易便捷，只能賦予動產占有人的占有具有表彰權利的功能。主體的推定對于任何占有情形均可以適用，不論其占有屬于有權占有或無權占有、善意占有或惡意占有、有過失占有或無過失占有等均在所不問，只要是占有人，都受權利推定。
對占有權利推定客體的范圍包含動產，但因為不動產物權登記制度，對不動產物權的權利推定應該根據不同的情形有所區別對待。不論是動產還是不動產，占有被推定為“合法”占有是占有權利推定效力的第一層體現。對于不動產不考慮其是否有登記。將占有推定為所有是占有權利推定效力的第二層體現，對于動產和未登記的不動產，均應該適用。對于未登記的不動產，因其沒有登記，所以與登記制度不存在實質性的沖突，而且占有的公信力還可以彌補未登記的不動產不具有公示、公信力這一缺點。但對于已經登記過的不動產不應該適用，因為對于已經登記的不動產而言，登記的公示公信力強于占有的權利推定效力。所以我認為我國物權法對占有權利的推定應規定為：占有人在占有物上行使的權利，推定其享有此權利。對于動產和不動產均可適用。不動產的登記與占有不一致時，以登記為準。未登記的不動產仍適用占有權利推定。
我國物權立法對于占有的權利推定范圍沒有做出規定，參考其他大陸法系國家或地區民法的規定，應理解占有的權利推定范圍包括所有權、債權或其他物權的推定。占有人在占有物上行使的權利，只要是以占有為內容的，都應該被推定其符合法律的規定并且享有此權利。無論其是物權或債權均可以推定。占有人推定以所有的意思占有特定物，所以占有人原則上推定在占有物上享有所有權。但是必須注意的是，如果不是以占有為內容的權利（例如抵押權），就不應該推定。
2.2、明確占有的權利取得效力的具體規定
在占有的權利取得效力方面，我國規定了善意取得制度，但并沒有規定時效取得制度。取得時效使占有這一事實行為向權利轉變，使轉變發生的重要因素就是占有和時間。所以占有對時效取得具有重要的意義。取得時效制度有利于確定財產的歸屬，化解因物的歸屬產生的糾紛。按照羅馬法學家的觀點，取得時效存在的意義在于防止占有和所有長期屬于不同的人，以及因此而產生的法律不安定狀態。在羅馬法中，取得時效制度的功能在于“通過這個自動的機械，權利的缺陷就可以不斷得到矯正，而暫時脫離的所有權又可以在可能極短的阻礙之后重新迅速的結合起來。取得時效制度可促進物盡其用，加速財產的流轉，使物的社會價值發揮到最大。而且取得時效制度能維護交易的安全和法律關系的穩定，有利于穩定整個社會秩序。最后取得時效制度，可以避免當事人舉證和法院判斷證據的困難與訟累，有利于當事人證據的收集與法官對證據的判斷，及時解決法律糾紛，保護當事人的合法權益。
世界上大多數國家或地區的民法對取得時效制度都有相關規定。例如《法國民法典》第三編“取得財產的各種方法”中專門設時效一章，對取得時效和訴訟時效何都做了詳細的規定。該法典第 2219 條規定：“時效謂依法律特定的條件，經過一定期間，而取得財產的所有權或免除義務的方法?！边@是在同一法律條文中對取得時效和消滅時效做出的規定。第 2265 條規定：“基于正當權利證書及善意而占有不動產之人，于真正所有人在不動產所在地國王法院管轄區域內人住所的情形，經過十年時效而取得不動產所有權；于真正所有人在管轄區域以外有住所的情形，其時效期間為二十年?！贝送狻斗▏穹ǖ洹穼φ加腥说纳埔馔贫?；時效的中止、中斷、及最長取得時效等內容均做出了具體規定?！兜聡穹ǖ洹穼赢a和不動產分別規定了時效取得制度?！兜聡穹ǖ洹返?900 條和 927 條規定，不動產的取得時效有兩種：第一種情形是已經登記的不動產所有人但實際上尚未取得所有權的人，如果此人在30 年期間內自主占有土地的，取得所有權；第二種情形是對他人的不動產經過 30 年的自主占有，可以通過公示催告程序取得不動產的所有權?！兜聡穹ǖ洹返?937 條至 945 條對動產的取得時效作了相關規定，從條文規定的內容來看，德國動產的時效取得必須符合善意、公然、和平、自主占有且經過10年期間的條件。日本民法將取得時效和訴訟時效規定在總則中的第七章時效中，日本民法將占有區分為善意占有與惡意占有、過失占有與無過失占有，并且對其分別規定了不同的時效取得期間。例如《日本民法典》第 162 條規定：“二十年間，以所有的意思平穩且公然占有他人之物者，取得其所有權。十年間，以所有的意思平穩且公然占有他人之物者，其占有開始之時為善意且無過失時，取得其所有權?！?/p>
不僅大陸法系國家規定時效取得制度，英美法系國家對此也做出了相關規定。例如美國在19 世紀確立了相反占有權的理論，根據此理論，如果有人以主人身份使用他人的土地，而土地的所有人在規定的時期內沒有采取阻止措施，從而土地的所有人就將喪失土地所有權，非法占有人取得該土地的所有權。非法占有人取得所有權需要具備一定的條件，即占有的期限一般是 20 年，并且須在土地上建造房屋、圍墻、牧場或其他可以看得見的土地開發利用形式。
取得時效制度可確定財產的歸屬，促進物盡其用，使物的社會價值發揮到最大。而且取得時效制度有利于維護法律關系的穩定，有利于穩定社會經濟秩序。還可以避免當事人舉證和法院判斷證據的困難與訟累，有利于當事人證據的收集與判斷，及時解決法律糾紛，及時保護當事人的合法權益。所以，我國立法應當對取得時效做出相關的立法規定?？梢砸幎?，持續二十年，以所有的意思公開占有他人之物的，占有人取得該物的所有權。
2.3、對占有人與回復請求人的權利義務規定的細劃
在占有人與回復請求權人的權利義務方面，我國物權法已經做出相關規定。但是我國物權法在物權占有人返還孳息的情形下沒有對善意占有人和惡意占有人進行區別對待。規定善意占有人負有返還孳息的義務。因善意占有人在法律上被推定享有對占有物所行使的權利，所以善意占有人對其占有的占有物有使用、收益的權利。在善意占有人返還占有物時，僅需返還現存利益，并且可以請求償還必要的費用以及有益費用。而惡意占有人則必須返還全部占有物產生的應有收益即孳息，惡意占有人對占有物所支付的必要費用，只能依民法關于無因管理的規定請求償還。這個觀點來源于法國民法上的“對孳息的寬恕”原則。大陸法系國家或地區的立法也普遍規定了對善意占有人收取孳息的保護。但我國物權法第二百四十三條規定無權占有人不加區分地要求，無權占有人應將原物及其孳息全部返還。并未借鑒法國民法的“對孳息的寬恕”原則，本人認為我國物權法作此規定不利于發揮物的最大效用。
2.4、完善占有人的自力救濟途徑與措施
占有防御權主要是針對正在進行的侵奪或妨害占有的行為而實施，如果侵奪或妨害行為已經結束，就已經沒有防御的必要。尤其需要注意的是占有人采取的防御行為在客觀上應是必要的，如果在占有正在被侵奪時有多種防御措施可以采取的，占有人應當選擇對加害人影響最小的措施。對于誤認為侵奪或妨害行為存在但是實際上并不存在的，以及自力防御超過必要限度的情形，就構成不正當的自力防御，防御人應當對其故意或過失承擔賠償責任。占有輔助人為保護占有人的占有也可以行使占有人自力防御權。
在侵奪行為已經實施結束后，占有人已經不能行使再自力防御權，但是為了使占有人的占有能夠及時地得到恢復，占有人可以行使自力取回權。但自力取回權的行使需要符合一定的條件。例如，時間非常緊迫來不及請求有關國家機關援助；占有人需在合理的時間內行使取回權；行使占有取回權的只限于直接占有人。1占有人的自力取回權的行使因占有物是動產還是不動產而有所不同。占有物被侵奪的，如果是不動產，占有人可以在被侵奪后即時排除加害人的侵奪而直接取回。即時是指實行取回不動產所需要的最短時間，在司法實踐中應就具有案件依客觀標準加以判定。計算取回期間，應該考慮必要的預備行為，而且不應排除先與侵奪者進行短暫的談判。被害人取回其物，超過“即時”的期間限制的，具有違法性。因為侵奪者占有侵奪物品時間增長，就已經形成了新的占有秩序，占有人就不能再行使自力救濟權。如果被侵奪的占有物是動產，占有人有權就地或通過追蹤的方式向加害人取回被侵奪物?！熬偷鼗蜃粉櫋笔歉鶕赢a的移動性，對其空間范圍所作的限制，以界定時間范圍，實際上就相當于“即時”。所謂就地是指侵奪時占有人事實上支配到的空間范圍；所謂追蹤是指加害人雖然已經離開占有人事實上所能支配到的空間范圍，但仍在占有人的追蹤中范圍內。
參考文獻：
[1]寧紅麗.物權法占有編[M].北京：中國人民大學出版社，2007：1.
民法典關于土地流轉的規定范文4
關鍵詞：契約自由觀念；契約自由原則；《大清民律草案》
中圖分類號：DF082
文獻標識碼：A
契約自由原則作為近代三大民法原則之一，是當代契約法的核心與靈魂，被譽為是私法中最具魅力的原則之一。契約自由是指契約當事人只要不違反法律的規定和公序良俗，可以自由協商確定相互的權利義務關系。清末編訂的《大清民律草案》，首次將其繼受于我國民法中。下文將逆歷史長河而上，重新審視近代中國民法對該項原則在理論與立法技術方面的繼受，從而為我國現今契約法的發展提供歷史的借鑒。
一、契約自由原則在西方的歷史演進
在回溯契約自由原則在近代中國的確立之前，有必要先追溯一下此項原則在西方民法中形成的過程，從而更客觀地分析與探討我國近代民法對此項原則的繼受。
契約自由思想的萌生，肇始于羅馬私法。古羅馬社會早期以自給自足的自然經濟為主，當時的羅馬人對財產交易的主要關注點是交易的安全，因此法律對于契約更注重形式而輕意思表示。伴隨羅馬簡單商品經濟的發展以及早期自然法思想的影響，羅馬的外事裁判官們通過告示賦予非依特定形式而產生的當事人間的“協議”以法律效力，從而導致了羅馬法上諾成契約的產生。諾成契約指在買賣、租賃、合伙和委任中，通過合意發生債。如當時學者所言，“人們之所以說通過合意締結債，乃因為不需要書面文件；無論如何，也不需要當事人到場；再者，也不必給付某物，為了債取得效力，進行交易的人作出同意，即為已足。”因而，在不在場的人之間，也締結這樣的交易，例如借助于書信或借助于傳信人。以“合意”為核心的諾成契約的形成，標志著羅馬法上契約的成立在交易外觀上實現了形式自由。雖然“諾成契約”在數量上是極端有限的，但是毫無疑義它引領著契約法躍入了一個新的歷史階段。
中世紀羅馬法衰落之后，歐洲步入了教會法統治時期。就契約制度而言，格勞秀斯“把契約效力的最終根源確定在人們的自由意志之上，合意被推至契約的核心地位”，從而進一步深化了契約自由的思想。以此為契機，在中世紀后期興起的“復興羅馬法運動”中，契約自由思想逐漸引起資產階級啟蒙思想家的關注。在資本主義自由競爭時期，契約自由形成了以人本主義為價值基礎、以代議制民主政體為政治保障，以市場經濟為根植土壤的完整價值體系。基于這一價值體系的完成，契約自由從古羅馬的理想躍升為近代民法的一大原則。同時，古典自然法哲學與分析實證主義法學，為契約自由原則的形成奠定了哲學基礎。
1804年《法國民法典》率先在法典第1134條第一款規定“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互同意或法律規定的原因取消之。前項契約應以善意履行之?！睆亩沟谩斗▏穹ǖ洹烦蔀榻ㄖ械谝徊棵鞔_規定契約自由原則的法典。此外，該法典中的第1101條、第1156條、第1158條規定，也都體現了契約自由原則，都可視作對此項原則的進一步解釋?！斗▏穹ǖ洹分衅跫s自由原則的規定極大地促進了當時經濟發展，因此其為后來許多國家的民事立法所效仿。
1900年《德國民法典》也確立了契約自由原則，該法典第305條規定：“根據法律行為成立債的關系以及變更債的內容的，需有雙方當事人之間的合同，但法律另有規定的除外。”此外該法典的第133條、241條等規定也體現了契約自由原則。1919年的《德意志共和國憲法》則最先將契約自由作為一項法律原則明確寫入憲法中，從而使“契約自由原則”上升為憲法保護的重要地位，契約自由成為公民的一項憲法權利。《德國民法典》產生于自由資本主義向壟斷資本主義轉型時期，為了照顧更多中、小企業的利益，避免引起社會矛盾的激化，法典的編纂者充分注意到契約當事人之間在經濟實力方面存在的事實上的不平等，因此對該原則的適用設置了諸多限制①。隨著19世紀市民國家向當代社會國家的演進，立法者和法官也不得不對那種資產階級的契約自由主義原則加以普遍地修正與限制，因為這些原則給予別人以一種法律上的權利，而這種權利的運用則可能危及具有人的尊嚴而生存的基本條件，而今天的社會法權國家必須要向其公民提供這些基本條件的保障。225-226也因此，導致了其后許多限制契約自由原則的特別法的頒行。
二、中國傳統契約自由觀念考察
在清末修律向近代轉型以前的中國傳統社會，從西周至清末，中國的傳統契約制度形成了獨具特色并高度發達的契約制度體系，并在一定的歷史時期使傳統中國民事秩序有條不紊地展開。但在這套發達的傳統契約制度體系內并未養成負載現代契約精神的契約自由原則。下文將對清末修律之前中國傳統契約自由觀念予以考察，分析傳統契約制度有礙契約自由原則生成的諸種特征，從而更明晰《大清民律草案》確立契約自由原則所具有的深遠意義。
細研中國傳統契約制度體系，可發現諸多有礙契約自由觀念生成的因素。
(一)締結契約的形式主義羈絆。羅馬法上的契約形式在經歷了口頭契約、文書契約、要物契約等階段的發展后，最終出現了僅依當事人合意即可達成的諾成契約。而正是的諾成契約的產生，為近代契約自由原則的最終形成埋下了希望的種子。然而縱觀中國歷代契約文書，雖具有豐富的契約類型，但無論是早期漢代的契約還是唐代的契約抑或是清代的契約，都無從發現類似羅馬法上諾成契約那種純粹的僅依當事人雙方合意就可成立的契約。以傳統社會最典型的買賣契約為例，當標的物為即時履行或為較小物件時，可采用口頭契約形式；標的物為價值較大的物件時，如土地、田舍、牛、馬等，則要求訂立書面契約。并且，傳統契約文書所使用語言、寫立契約的基本格式、契約應具有的條款、外在形式等，在幾千年陳陳相因的傳承過程中相對固定與統一。傳統契約制度的高度發展始終沒有沖破契約形式主義的羈絆。
(二)締約主體的身份束縛。中國傳統社會是以家族為本位的宗法制社會，反映在契約制度上，就是對締約人的身份羈絆。具體體現在契約法中則是積極的親鄰先買權的規定和消極的身份限制，締結契約的自由、契約選擇相對人的自由被限定在符合宗法規定的情境中才能得以實現。親鄰優先購買權，與封建自然經濟相適應，具有一定的合理性，但是它為維護封建的綱常倫理秩序，保持宗法社會的穩定，畢竟限制了締約選擇相對人的自由，限制了土地的自由流轉。締約主體的身份束縛，使得中國傳統社會中契約主體不具有普遍性，從而也限制了契約實踐的廣度和契約制度發展的深度。
(三)契約內容的限制。在中國傳統社會中，出于對國、家利益維護的目的，契約的客體范圍也被統治者嚴加限制。早在西周時就有關于限制流通物與禁止流通物的規定，此后歷代法律中都對一些物的自由流通加以限制。以“禁榷”之制為例，將鹽、茶、酒等一些人們生活必須品列為國家專買專賣范圍之內，限制其自由流通。此外古代法律中，還對借貸契約的借貸利率、收利限額等作了相關規定。對契約內容的限制，雖在一定程度上，有利于維護封建國家穩定的經濟秩序，但卻阻礙了市場自由競爭機制的形成，抑制了契約主體的交易積極性。
綜上所述，囿于中國傳統社會長期以來的自給自足的自然經濟基礎以及建立其上的封建專制統治和以身份等級為核心的宗法制統治，傳統契約不僅受到嚴格的形式主義的羈絆、締約主體的身份束縛、契約內容的限制，更有對于財產流轉本身的限制，從而滯礙了在民事領域的“契約自由”觀念的生成。但值得注意的是在中國傳統社會中也注重締約雙方是否為“兩和”立契，但需要明晰的是在傳統自然經濟占統治地位的社會中，締約時雙方當事人對“交易安全”的價值追求是首要的，是先于當事人“合意”的價值觀念的。同時，在封建等級制度下，“合同立契”并不意味著雙方當事人的地位完全平等。這些都說明了“兩和”的有限性，從而也無以進一步推動契約自由觀念在傳統契約制度體系中萌生。但我們也不應忽略傳統契約注重締約雙方“和同”的原則，因為它含具了契約自由思想的素質，與近代西方民法中“契約自由原則”潛在契合，為近代中國民法繼受契約自由原則、向近現代民法順利轉型提供了本土資源支持。
三、契約自由原則在《大清民律草案》中的確立
在1905年湖北法政編輯社編輯的《民法》一書中，對契約的定義為：“契約之義，有廣狹之殊。狹義日契約者，即債權創設之主目的之合意也?！贝苏f基于羅馬法而日本舊民法從之。廣義日契約者，以使生法律上之效力為目的，而有二人以上合致之意思也。此說為法蘭西、德意志諸國所采而日本新民法從之者。但德意志所謂契約，亦包國際契約于其內。無論私法公法得公用之。日本則于國際契約，特稱為條約而通常契約文字，則只用之私法者也。故于民法中論契約只限于私法上之契約。此定義之后，作者又對定義中的“二人以上之意思合致者”與“使生法律上之效力為目的者”做進一步的介說，“其曰二人以上之意思合致者。蓋契約必對于他人而立，斷非一人之所得成。故必其一方先以意思表示為之?！湓皇股缮现Я槟康恼?，蓋契約之有效力，世所共認，而果生如何之效力，則各國法制及學說不一其議。有謂限于生債務關系之效力者，……而法國從前采用之者也。有謂生債務關系之創設變更或消減等之效力者，……而意大利采用之者也。有謂生債務關系之創設及物權移轉之效力者，……而尚未采用者也。是諸說者，立論稍異，其精神則一，與日本舊民法所采之說同流，于狹隘而非貫通之主義。豈知契約者謂法律行為之一種，除不法行為所生之事由外，而凡屬一切之欲行為欲不行為者，但有二人以上之意思合致即其所結之，無不有效，則即謂契約，以使生法律行為之效力為目的，實貫通而妥善也?！酪话銓W者共認之，無異議。此日本新民法亦從而采之也?！痹摃鴮ζ跫s概念所進行的民法學理上的闡釋與對當時世界上各國學者對“以使生法律上之效力為目的”的不同主張予以介紹，可謂是近代契約理論最初介紹到中國來的概貌。此書編輯出版時間為光緒三十一年(1905年)，而民國初年編輯完成的《法政辭解大全》中對契約概念的詮釋基本照搬了此書中的定義。《大清民律草案》有關契約的規定主要體現在第一編“總則”下的第五章“法律行為”中的第二節“契約”與第二編“債權”下的第二章“契約”中，同時契約作為法律行為的一種，草案的第一編第五章“法律行為”下的第一節“意思表示”中有關法律規定對于契約行為同樣適用。草案第200條規定：“解釋意思表示不得拘泥語言、字句，須探究其真意?！钡?11條規定：“契約之要素已為合意者，其他事項雖不合意，亦推定其契約成立?！钡?13條規定：“依法律行為而債務關系發生，或其內容變更、消滅者，若法令無特別規定，須依利害關系人之契約?！睆姆惨陨系囊幎梢?，“合意”被視為契約成立的關鍵要素，而不再以契約成立的形式要件是否完備作為契約成立的主要考量，這充分體現了現代契約精神，從而說明中國在近代民法中首次確立了契約自由原則。綜觀《大清民律草案》，筆者并沒有發現“契約自由”的字樣，這主要是因為“近代各國民法典中鮮有將契約自由標榜為原則的，此蓋因作為一項根本性原則，契約自由已被植入各個具體的條文中，無需再現其‘身’。所以契約自由原則形成的，而不似立碑文‘樹立’的?！薄洞笄迕衤刹莅浮氛闹须m然沒有出現“契約自由”的語詞，但是在《大清民律草案》所附的立法理由中，卻多次出現“契約自由”的字樣。如第395條立法理由：“謹按依契約自由之原則當事人，得預定以金錢外之給付充損害賠償(如移轉特定物之所有權是)，此時應與以金錢充損害賠償者一律辦理，此本條所由設也?！钡?40條立法理由：“謹按當事人得自由以契約訂定債務關系之內容……?！?/p>
《大清民律草案》對契約自由原則的確立，還有一個顯明的標志可以參考就是對于利率所采主義上?！洞笄迕衤刹莅浮返?30條規定：“債權可生利息者，其利率周年為百分之五分，但法令有特定規定或有特別之意思表示者不在此限。”從條文看，似乎限定了年利率為百分之五分，但本條的立法理由謂：“謹按法令或法律行為其債權可生利息者，若法令無特別規定，或無特別之意思表示，不可無法定利率，以杜無益之爭議。故本條斟酌本國習慣定利率為每周年百分之五分?！庇纱丝芍?，法定利率規定，只是為“杜無益之爭議”，并非限定為百分之五分。接著的第331條規定：“債務人約明以周年百分之六分以上之利率支付利息，經一年后，得隨時將原本清償，此權利不得以契約除去或限制之。前項規定于無記名證券不適用之?！逼浜罅⒎ɡ碛芍^：“謹按約定之利率，應否全委諸當事人之自由契約(利息無限制主義)；抑以法律定一最高限度逾最高限度之部分審判上即不許其請求(利息限制主義)；抑民事則采利率限制主義，商事則采利率無限制主義。關于此事，各國皆不一致，本案則在民事上采利息無限制主義。夫遇經濟上有急迫事情，約明依每年百分之六以上之利率支付利息者，為事所常有，法律為保護債務人利益起見，不問其有無期限，經一年后，使債務人有隨時償還原金之權利。若重利盤剝，有背善良風俗者，其應無效與否，則依禁止重利盤剝法所定，此第一項所由設也。又無記名證券，以其不害經濟上性質，應不適用本條第一項規定，此第二項所由設也?！贝藯l文及其立法理由充分說明了《大清民律草案》對于利息采無限制主義，從而進一步明確了契約自由原則在近代第一部民法
典草案中的確立。
值得注意的是《大清民律草案》在編纂時，主要仿行日本民法和德國民法，而《德國民法典》編纂時，已與近一百年前編纂的《法國民法典》所處的社會經濟發展狀況不同，因此法典確立的契約自由原則已不是個人主義與自由主義極盛時代下的絕對無限制的契約自由原則。受此影響，《大清民律草案》在繼受契約自由原則的同時，也對其有所限制，如《大清民律草案》中第175條規定：“以違公共秩序之事項為標的者，其法律行為無效?！钡?76條規定：“以違法律中禁止規定之事項為標的者，其法律行為無效。但法律有特別規定者，不在此限。”誠如學者所言，中國近代民事立法，從清末開始，在引進契約自由原則的同時，即考慮到其消極作用。
四、契約自由原則在民初大理院的司法實踐
民國初年，由于《現行刑律民事有效部分》及其他民事特別法中規范契約的條文有限，因此審判機關的司法實踐在傳承契約自由原則方面發揮了重要作用。1912年刊行的《各級審判廳判牘》中錄有安慶地方審判廳“托詞盤踞霸占洋棚”的判詞一則，該判詞中載有“于姓愿賣黃于氏愿買，雙方合意所立之契約亦不能謂為無效”語句，初步體現了契約自由原則的內涵。此判詞相較于大理院所著的民事判例尤早，這說明地方審判廳在民初已適用現代的契約理論審理案件。本案在一定意義上可謂是近代中國民法對契約自由原則適用的開端。
倘若前述判詞只說明了契約依合意而有效，對于契約自由原則的體現還不夠明確，以下兩則大理院判例要旨中，則明確出現了“依‘契約自由’之法則”和“依契約自由之法則”的字樣：
大理院1917年上字第783號判決例：“分析共有財產之約，雖經合法成立，而依契約自由之法則，各當事人如經全體同意，原不妨廢止另訂，而一經另訂之后，除別有聲明外，其原約當然失其效力?！?/p>
大理院1919年上字第750號判決例：“義子于其義父應得之祀產，固非有承受之權。而義父或其后嗣依‘契約’，將應得祀產之收益劃出一部分給予義子者，其契約之內容既不悖于強行法規，亦于社會公益無所妨礙，依‘契約自由’之法則，即不應認為無效?！?/p>
前文已述，《大清民律草案》中雖然確立了契約自由原則，但在其有關契約法的條文中并沒有出現“契約自由”字樣，由上述兩則判例可知，在我國近代民法史上，1917年上字第783號判例中和1919年上字第750號判例中，正式運用了“契約自由”的法律用語。
民法典關于土地流轉的規定范文5
關鍵詞：國家財產國家所有權公權私權物權法
中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎之上，其中，各種財產利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權法的重要任務，就是要在憲法原則的指導之下，確認和保護民事領域中的合法財產權利，通過建立一整套有關所有權和其他物權的確認和保護的具體規則，使民事主體的合法財產能夠獲得法律上的穩定和安全，使財產的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經濟秩序的協調、鞏固和發展。為此，正在起草的物權法（草案）實行了對各種財產平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規定了“國家財產神圣不可侵犯”，而物權法草案“刪除”了這一規定，主張對國家、集體和個人財產實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經濟制度，妄圖“走資本主義道路”。
“國家財產神圣不可侵犯”應否寫入物權法并作為其基本原則？國家財產與集體財產及個人財產在物權法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關涉到對物權法乃至民法的基本性質的認識。
一、國家財產及國家所有權的性質及其法律特征
（一）國家財產的含義及其存在形態
首先必須明確“國家財產”、“全民所有的財產”以及“國家所有權”幾個概念及其相互關系。
國家財產即全民所有的財產，國家所有權即國家對于動產和不動產享有的直接支配權利。在此，“全民所有”的財產不等同于“國家所有權”。所謂“全民所有”，是一個政治經濟學上的概念，用來描述一種公有制的高級形態（集體所有為低級形態），但全民所有的財產包括國家直接享有的一切財產權利（包括所有權、知識產權、股權等等），國家所有權僅為其中的一種。物權法僅對所有權及其他物權進行規定，并不涉及物權之外的財產權利，所以，物權法中所指的“國家財產”，僅是國家財產中的一部分，即國家享有所有權或者其他物權的財產。
國家財產可分為國家專屬財產與國家非專屬財產，前者指其所有權只能由國家享有的財產，包括國家對城鎮土地、河流、礦藏、海域、軍事設施等享有的所有權；后者指其所有權亦可為國家之外的主體所享有的動產或者不動產。
更為重要的是，國家財產還可分為進入民事生活領域的財產與不能進入或者尚未進入民事生活領域的財產。所謂“進入民事生活領域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權或者其他財產權利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產。其中最為重要的，是國家通過投資設立國有獨資企業或者與他人共同投資設立公司的行為，將其貨幣或者其他資產的所有權以注冊資金的方式轉讓給國有企業或者其他企業，國家通過喪失其對財產的所有權而獲得其投資人權益（即股權）。此時，國家投資所涉及的國家財產，即屬進入民事領域的財產。此外，國家通過行政撥款或者其他方式交給國家機關或者事業單位的資產，除公有物(為公眾服務的目的而由政府機構使用的物，如政府機關的建筑物、軍事設施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產，為其進行民事活動的物質基礎。
在此，有以下三個誤區需要澄清：
1.“全民所有的財產是全體人民共同享有所有權的財產”?！叭袼小迸c“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產，其所有人只有一個，即國家。此為物權法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權處分國有資產的觀點，是錯誤的。
2.“全民所有的財產為公有制財產，永遠只能屬于全民所有，不能轉讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產資料全民所有的基本經濟制度，并非具體財產歸屬之一成不變的狀態。在商品經濟條件下，如果國家財產完全不進入交換領域，則其無法實現任何保值、增值，公有制所擔負的經濟職能將無從實現。前述觀點根本不懂得國家財產存在的根本意義和運用的基本手段。
3.“國有企業的財產是國家享有所有權的財產”。民法上的企業法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產，而國有企業要獲得民事權利主體資格，就必須擁有其財產的所有權，否則，國有企業無法成為獨立的權利義務載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設立國有企業時，即喪失其對投資財產的所有權，同時取得其投資人權利。對此，盡管物權立法中存在極大爭議，物權法草案也尚未明確承認企業法人的財產所有權，但如果承認國家對國有企業的財產享有所有權，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產均享有所有權，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業的財產認定為國家財產的觀點，是錯誤的。國有企業的財產所有權應歸屬于國有企業法人，國家對國有企業享有的股權，才是國家財產。
如上所述，國家財產一旦進入民事領域，則轉化為國有企業等民事主體的財產，國家喪失其所有權，該部分財產本身在法律上即不再成為國家財產，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。
（二）國家所有權的性質
法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學依據。根據法律主要保護公權還是私權、法律關系是否為公權力所約束以及法律關系主體是否表現其作為公權力代表的身份為依據，法律被分為公法與私法。依據歷史傳統，用于主要調整民事生活領域的民法，屬于私法。而權利的性質也因其所依據創設的法律（公法或者私法）不同以及表現的利益性質不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權”與“私權”。民事權利屬于私權。
誠然，公權與私權的界分仍為學界存疑的基本問題之一，但依據主流學說（法律根據說），“凡根據公法規定的權利為公權，凡根據私法規定的權利為私權”。[1]換言之，公權與私權的界分標志之一，為權利創設所直接依據的法律的性質，雖然此一問題又關涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學說即“利益說”則認為，凡關涉私人利益者為私權，關涉公共利益者則為公權。
很顯然，公權與私權的劃分，與權利本身的內容（是否為財產權利）是毫無關系的，關鍵在于其權利創設所依據的法律性質以及其表現的利益性質如何。
國家所有權的性質如何？其究竟為公權亦或私權？
1.權利創設之依據
國家所有權中，首先包含國家專屬財產所有權?？梢园l現，在我國，這些權利是由憲法直接創設的。我國憲法第10條規定：“城市土地屬于國家所有?！钡?條第1款規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”依上列規定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權系直接依據憲法（公法）取得，亦即憲法規定本身，即使國家直接成為上述財產的所有權，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產所有權性質上應屬公權而非私權。據此，那種批評物權法草案有關國有土地及其他自然資源之國家所有權的規定純系毫無意義地重復憲法規定的意見，是有道理的。事實就是，物權法并非前述國家財產所有權的創設依據。
2.權利所表現利益之性質
除土地及其他自然資源等重要財產之外，其他尚有未被憲法所規定的國家所有的財產，包括公有物和公用物等。這些財產由憲法之外的其他法律予以具體規定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規定，因其權利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權利具有與一般私權完全不同的目的和性質。故依照公權與私權劃分的另一種學說即“利益說”，此等所有權仍應定性為公權而非私權。
由上可見，所謂國家財產應分為公法領域的財產與私法領域的財產兩部分。凡國家享有所有權的財產，因其處于國家之靜態支配狀態或者處于公法關系之領域，其所有權不能進入或者尚未進入民事流轉，故其權利性質應屬公權。凡進入民事領域即私法領域的財產，即成為政府機關等公法人或者國有企業及其他企業法人等私法人的財產，由經濟學或者所有制的角度觀之，這些財產不妨稱為“國有資產”，但從民法的角度觀之，這些財產為民事主體享有所有權的財產，非為“國家所有”的財產。國家機關在運用這些財產參加民事活動時，不得依據其公權力載體的身份，只能依據其私法上主體的身份；而國有企業本身即非為公權力的載體，故其財產更不能代表社會公共利益。
（三）國家所有權的特征
國家所有權的公權性質，亦可通過分析其權利特征加以說明。
國家享有所有權的財產因其關涉公共利益，故因之而發生的法律關系應屬公法調整。就其所有權的特性而言，可以發現：
1.國家專屬財產所有權不具民事上的可讓與性。
2.國家所有的財產不得被強制執行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產財產。
3.國家所有權原則上不適用物權法的具體規則。例如，國家所有的土地等不動產所有權不適用物權變動的公示規則；國家所有權不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規則，等等。
4.國家所有權與私人所有權不處于同一法律關系領域（一為公法領域，一為私法領域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權變為國家所有權（如征收集體所有的土地或者私人財產），或者基于國有土地所有權的行使需要而強制消滅他人之所有權(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權的行使，即使他人之權利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很顯然，如果將國家所有權定性為“私權之一種”，則其在權利設定變動以及權利行使等諸方面即應與私人所有權適用相同的法律準則，但整部物權法所規定的有關物權設定變動以及物權行使的基本規則，幾乎均不適用于國家所有權，此足以表明國家所有權應屬公權無疑。
二、物權法與國家所有權
（一）物權法應否規定國家所有權
如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務，則主要是防止國家公權力對私的利益的侵害。因此，作為私法的物權法，應當對民事生活領域的財產權利（物權）之得失變更及其法律保護做出規定，但不可能也不應該擔負對一切財產利益的保護任務。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經濟法等公法加以規定和保護。據此，國家基本經濟制度以及國家所有權的法律確認，應由憲法規定；國有資產的行政管理和保護，應當由行政法律、法規以及經濟法規予以規定。簡言之，物權法應主要確認和保護私的利益。
但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權與私權的區分，只是對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權的規則，在私法中亦不妨包括公權的規則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于這個法律領域或那個法律領域”，依據德國學者的觀察，“歷史原因的影響”發生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統，均有可能是公法與私法的界限發生某種程度的模糊。而現代社會發生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規定私權規則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發展而不斷深化的具體表現。
縱觀大陸法系各國民法，可以發現，各國對國家所有權的規定模式并不相同：德國民法及其強調其民法的私法性質，未對公有物或者公用物作出規定，亦未對國家強制征收私人財產做出規定（此種規定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權作出某些基本規定乃至具體規定，不過，對于國家征收私人財產問題做出規定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]
為此，考慮到中國的國情，在物權法上可以規定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規則，其中，有關國家征收、征用的規定，應從限制公權力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權的創設，我國憲法已經作了全面、具體的規定，故物權法不應予以規定。
需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規則，并不影響其私法性質；物權法對于國家財產做出某些規定，也不能據此認定其變成了公法。換言之，如果物權法不規定國家所有權，只能說明民法的私法性質被立法者予以強調，但如其規定了國家所有權，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權法對于國家所有權的規定，并不能表明此種所有權即當然具有私權的性質，更不能表明物權法的立法原則和立法目的發生了根本的變化。
（二）物權法與“國家財產神圣不可侵犯”原則
我國憲法有關“社會主義公共財產神圣不可侵犯”的規定，毫無疑問表達了國家對公有財產的側重保護，但這一原則，卻不應寫進物權法并作為物權法的基本原則。
作為多元利益結構的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協調其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：
首先，從立法技術來看，公權與私權具有完全不同的性質和特征，公法關系中，一方（或者雙方）當事人系以公權主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關系；而私法關系中，雙方當事人系以私權主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規則的設計和適用，將成一團亂麻，難以發揮法律的規范作用。
其次，從法律的利益平衡功能來看，公權與私權分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權與私權之準確范圍，明確其權限邊界，而且可以確定公權與私權有可能發生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發生以及確定解決沖突的準據。
第三，在公權與私權之間，公權以國家為主體，私權以個人為主體；公權為強者，私權為弱者。為此，為防私權遭受公權之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規定私人生活的基本準則，奉行私權神圣、私法自治之原則，排除國家公權力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。
上述分析表明，公法與私法各有其調整對象、調整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產權利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產權利，而民法則重在保護私人財產權利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產的確認、管理和保護作為物權法的主要內容，無異于讓物權法代替了憲法、行政法、經濟法等公法的職能。而大量公權力規范的進入，則會使物權法成為公法規范與私法規范相互交錯混雜的大雜燴，使物權法乃至民法喪失其排除公權力非法干預和介入的特定功能。
質言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權（公的利益），私法的主要目的也是保護公權及公的利益；公法的基本原則是“國家財產神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產神圣不可侵犯”，那么，私權即成為公權的奴仆，公權與私權之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復存在，私權保護亦不復存在。
為此，“國家財產神圣不可侵犯”不能作為物權法的基本原則，物權法乃至民法的基本原則只能是“私權神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據，是我國憲法第13條關于“公民的合法的私有財產不受侵犯”的明文規定以及其他相關規定。
--------------------------------------------------------------------------------
[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。
[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。
[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。
[4]參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：物權編》，法律出版社2004年12月版，第53頁。
民法典關于土地流轉的規定范文6
「關鍵詞：訴訟時效客體；請求權；訴權
一、訴訟時效客體的意義
所謂時效是指以于一定期間內，一定的事實狀態之繼續為其成立要素的法律事實 .這種法律事實有的是取得權利的原因，有的是喪失權利請求權的原因。前者稱為取得時效（Prescription Acquisitive），后者稱為消滅時效（Prescription Extinctive）。學者們將二者統稱為時效。時效制度起源于羅馬法，大陸法系各國民法一般都既規定消滅時效也規定取得時效。我國《民法通則》僅規定了消滅時效制度（且變更稱呼為訴訟時效）并未涉及取得時效，此種狀況有待將來的立法加以改變。
時效制度具有極為重要的價值，對此學者多有論述筆者不加贅言 .在肯定時效制度價值的前提下，為充分發揮其價值必須注意的一個重要問題就是“時效的適用范圍”，即“取得時效與消滅時效的適用范圍”問題。由于我國僅有訴訟時效制度，且對訴訟時效的適用范圍學者爭論最大，因此筆者在本文中只研究“訴訟時效的適用范圍”。
所謂訴訟時效的適用范圍，也稱為訴訟時效的客體，即哪些權利應適用訴訟時效 .研究訴訟時效的客體在實踐中具有重要意義，因為如不能明確訴訟時效客體將產生下列危害后果：（1）不應適用訴訟時效的權利被適用之，使權利人的正當權利由于訴訟時效的經過而不受法律的保護，從而違背法律公平、正義的精神；（2）應該適用訴訟時效的權利未被適用或未被正確適用，從而破壞訴訟時效制度穩定法律秩序的基本價值。然而，對如此重要的問題我國大陸民法學界卻未見學者們詳加論述。有鑒于此，筆者將在本文中對此問題加以分析，期為拋磚引玉共同完善我國民法訴訟時效制度之用。
二、對訴訟時效的客體的一般性分析
在何種權利為訴訟時效客體這一問題上，各國民法規定未盡一致。大體而言，可概括為三種立法模式：第一種立法模式：在民法典中具體確定訴訟時效客體為何種權利。該模式以大陸法系的國家居多。如《德國民法典》將訴訟時效的客體規定為請求權（參見該法典第194條）；《日本民法典》規定訴訟時效的客體為債權及債權、所有權以外的財產權（參見該法典第167條）；《瑞士債務法》第127條規定“若聯邦民法沒有其他規定的，凡已滿十年的，債權已屆時效期間”。 我國臺灣地區的《民法典》第126條仿照德國民法典規定為：“請求權，因十五年不行使而消滅。但法律所規定期限較短者，依其規定?！?。第二種立法模式以《意大利民法典》為代表。該法典第2934條（諸權利的消滅）第1款中并沒有將訴訟時效的客體具體規定為債權抑或請求權，而是原則性的規定：“當權利人在法律規定（參閱第1242條）的期間內（參閱第2962條、第2963條）未行使權利，則每一個權利均基于消滅時效而消滅”。緊接著在第2款中又規定：“不可處分的權利和法律規定的其它權利不適用消滅時效（參閱第248條、第249條、第263條、第270條、第533條、第713條、第841條、第902條、第948條、第1111條、第1422條、第1865條、第1869條）。”第三種立法模式將訴訟時效的客體規定為訴權，主要以英美國家為主。在17世紀以前英國的法律不承認權利因時間的經過而歸于消滅的制度，即權利除法律就其存續期間設有明文規定者外，一概永久存續。17世紀初期以后為使當事人迅速了結其權利義務關系，英國制定出各種出訴期限法（Statutes of Limitation），如1623年的Limitation Act、1833年的Civil Procedure Act、1888年的 Trustee Act. 在這些法律中將訴訟時效的客體規定為訴權。
分析這三種立法模式我們發現，在第一種立法模式中盡管有的國家將訴訟時效的客體規定為債權，有的規定為請求權。但由于債權最初是以請求權這種形式存在的且請求權又是債權的主要內容（債權最主要的內容就是給付請求權），因此在債權法上用的請求權概念與債權概念是同一意義。德國學說與判例也普遍認為，在債權關系上發生的各個請求權與債權是同一的。 而作為第二種立法模式的《意大利民法典》雖然在第六編第五章“消滅時效和失權”中未明確界定訴訟時效客體為何種性質的權利，但考察該法典中的其他條文會發現《意大利民法典》仍以訴權作為訴訟時效的客體。因此，各國在訴訟時效客體立法模式上的根本差異在于：將訴訟時效的客體規定為訴權抑或請求權。筆者認為，將訴訟時效的客體規定為訴權抑或請求權的差異實際上體現了大陸法系與英美法系在法的形態上的差異。筆者將從日本民事訴訟法學家谷口安平對權利結構的分析入手，逐步解釋兩大法系對訴訟時效客體規定的差異的原因。
谷口安平先生將權利的概念區分為三個層次，即：最上位的原理性概念；在該原理之下得到承認的具體權利概念；為了保護具體權利而發揮實現其內容這一功能的手段性權利概念。 例如，在以所有權為中心的法律體系中，處于其上位的有憲法關于保護私有財產的條款，所有權被作為財產權之一，從所有權又派生出各種使用權、處分權、收益權，或者為收益權設置了物權返還請求權、妨害預防請求權、妨害除去請求權等物上請求權，還有基于侵害的損害賠償請求權。所有這些權利從上下左右來構成了所有權的全部內容。由于最上位的原理性概念乃是整個現行法的價值取向的表現且在形式上是由憲法加以規定的。因此，一般來說能被法官創造的權利只有具體性權利與手段性權利。
由于大陸法系國家獨特法律歷史傳統造成了訴訟法與實體法的充分分化、訴訟法與實體法的法典化及法官造法空間的狹窄，使得這些國家的法官無法創制具體性權利（第二層次的權利）。即便在當事人的具體權利受到侵犯而訴諸法院時，法官也很難通過訴訟發展用來保護具體權利的手段性權利 .排除對具體權利的進行侵害或不當干涉的法律手段都必須由法律加以規定并保障之。這種法律上的救濟手段諸如損害賠償、恢復原狀、事先禁止命令、對權利的公權性確認，自身也就被確認為一種權利（手段性權利）來加以認識。損害賠償請求權、禁止命令請求權等等就屬于這樣的權利。在歐洲大陸法系國家歷史上，作為訴訟中請求權的表現也是訴權。但由于這種訴權根據救濟種類的增加而增加，隨后它們進入實體法的行列之中，獲得了請求權的外觀。 當這些權利獲得與實體法上的權利同等地位時，請求權和要保護的權利（這里指的是具體權利）都同時處于一個平面上，很自然的結果就是將請求權作為消滅時效的（訴訟時效）的客體。
英美法系由于獨特的判例法傳統使法官對法律的發展具有無與倫比的作用，法官創制具體權利的功能是通過在訴訟程序中不斷發展出新的救濟手段來間接發揮的。 且在英國歷史上曾出現過兩套法院體系，即普通法院與衡平法院。普通與衡平兩法院具有各自的救濟手段，尤其是衡平法院由于沒有令狀的束縛因此采用的救濟手段具有多樣性，從而形成了就具體案件使用適當救濟方案的傳統。即使在普通法與衡平法融合的今天，衡平法院、特別是美國的法院所具有的這種創造或裁量性的救濟功能依然得到廣泛的承認。 因此，訴權（即請求法院裁判案件的的權利）在英美法系的國家的地位非常凸顯。由于救濟手段的多樣性加之新的救濟手段被創造出來的機會也非常大，使得在英美法系國家無法將許多的救濟方式包含在實體法或程序法中。這樣，英美國家自然無法象大陸法系那樣將訴訟時效的客體界定為實體法上已明定化了的請求權。為了保證訴訟時效功能的正常發揮，英美法系國家索性將訴訟時效客體就籠統的規定為訴權。
通過上面的分析，我們知道大陸法系與英美法系在訴訟時效客體法律規定上的差異，是由兩大法系各自的法律傳統造成的，但二者在最終效果上可謂殊途同歸。由于我國民法基本上是繼受傳統的大陸法系民法，因此我國訴訟時效的客體應認為是請求權而非訴權。
三、對訴訟時效客體的具體分析
大陸法系民法理論根據權利的作用將權利分為支配權、請求權及形成權。所謂支配權是指直接支配權利客體的權利；請求權是指要求他人作為或不作為的權利；形成權是指因一方之行為而使某種權利發生或消滅之權利。 訴訟時效只適用于請求權，則支配權（如物權、債權、人格權、知識產權）與形成權（如撤銷權、解除權、催告權、承認權）不適用之。其中對于形成權有除斥期間可加以適用。
“請求權”（德語Anspruch 英語claim）一詞，系由德國普通法學者溫德夏特（Windscheid）在對羅馬法訴權制度予以研究后創立的一個法律概念。在法律中最早是由《德國民法典》第194條第1項加以規定的。臺灣民法學者曾世雄先生將請求權分為“正態面性質之請求權”與“負態面性質之請求權”。所謂“正態面性質之請求權”即具原權利性質之請求權，為債權請求權；所謂“負態面性質之請求權”即具救濟權性質之請求權，包括人格權之請求權、物權之請求權、準物權之請求權。前者或后者視情形而定者，有身份權之請求權，其中撫養請求權屬于前者，夫妻同居請求權屬于后者。 由于請求權是權利的表現，而非與權利同其內容 ，因此依據請求權所表現的權利的種類的不同，請求權又可以分為債權請求權、物上請求權、人身權上的請求權三種。下面筆者將按此種分類依次論述之。
（一）債權請求權
根據債權發生原因的不同可以將債權請求權分為：1.基于契約之債的請求權，包括給付請求權、違約金請求權、定金請求權、損害賠償請求權；2.基于侵權行為而生之債的恢復原狀請求權、損害賠償請求權；3.基于無因管理而生之債的費用補償請求權、損害賠償請求權；4.基于不當得利而生之債的不當得利返還請求權；依據債權請求權發生的層次的不同，債權請求權又可以分為兩類：1.作為債權的主要內容的給付請求權，又稱為“第一次的請求權”；2.當因原債務不履行而產生的損害賠償請求權，又稱為“第二次請求權”。債權的清償規定期限的，在期限未屆至前“給付請求權”無從發生，必須等到清償期屆滿之后才能發生；債權人因為債務人不履行債務而遭受損害時，還能取得“損害賠償請求權”。
一般而言，債權請求權都適用訴訟時效，但必須注意的是，有的債權請求權由于與一定的事實關系及法律關系始終共存，因此當事實關系與法律關系依然存在時訴訟時效期間不開始，如已開始則中止。這些債權請求權主要有：1.基于儲蓄關系、債券關系的請求權，包括存款及利息支取請求權、債券還本付息請求權；2.基于合伙、聯營、合資關系的請求權，包括收益分配請求權、股息支付請求權；3.在監護期間被監護人對監護人與監護機關的債權請求權；4.在婚姻關系存續期間配偶之間的債權；5.債務人享有債權上的用益權的；6.在家庭關系存續期間未成年子女對父母的債權。
（二）物上請求權
物上請求權，又稱物權請求權，或基于物權而生的請求權，指物權的圓滿狀態受到妨害或有被妨害之虞時，物權人為回復其物權之圓滿狀態，得請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利。它可分為三類：物權的返還請求權、物權的妨害除去請求權、物權的妨害預防請求權。
物上請求權是否適用訴訟時效乃學術上爭論最大的一個問題，也是研究訴訟時效客體所無法回避的問題。對此，筆者先進行比較法上的觀察，而后提出自己的見解。
1.德國法
《德國民法典》第194條第1項一般的規定請求權因訴訟時效（30年）而終止其效力，但“已經登記權利之請求權，不受時效之限制?！保ā兜旅瘛返?02條第1項）。顯然在德國，物上請求權與其他請求權應同一的適用訴訟時效。在德國帝國法院與德國聯邦法院的幾個判決中，法官們清楚的闡明了這一點。法官們認為，物權為支配權，其權利不因時效而消滅，但對于物權之侵害，或有侵害之虞時，卻產生一定的請求權，此種請求權以特定人一定之作為或不作為為內容，因此有消滅時效之適用。
2.意大利法
《意大利民法典》第948條[返還所有物之訴]第3款規定：“返還所有物之之訴不因時效而消滅，但是，基于時效取得所有權的情況不在此限?！逼渌奈锷险埱髾鄤t應適用訴訟時效。
3.日本法
《日本民法典》對于物上請求權是否適用訴訟時效沒有明確的規定。不過曾有判例指出“基于所有權的所有物返還請求權系物權的一個作用，非由此所發生之獨立的權利，因此不得不認為，所有物返還請求權與所有權本身一樣，不罹于消滅時效?！?nbsp;日本的學者也持相同之見解，認為物權本身既然不因時效而消滅，物權的請求權沒有理由離開物權而獨立存在，因此不能脫離物權單獨的罹于時效。否則所有權將變成沒有實質內容的空虛的所有權。
4.我國臺灣地區
由于臺灣民法典對該問題未加明確，故而學者的爭論頗多，概括起來有三種學說：第一種學說認為，物上請求權應該適用訴訟時效。先生認為，蓋我國民法之規定請求權因時效而消滅，初無區別其請求權系因債權而生，抑或因物權而生。 李宜琛先生認為物權請求權雖非純粹之債權，但與物權本身異其內容，為以特定人之給付為標的的獨立請求權，基本物權雖不因時效而消滅，但由其所生之物權請求權應認為依時效而消滅。 王伯琦先生亦認為，既然民法關于消滅時效的規定統稱為請求權，則不應將債權請求權于物上請求權區別對待。且倘物上請求權不罹于時效，則無異于縱容權利人長期不行使其權利，從而助長權利濫用之弊。物上請求權消滅后，所有人保有物權并不失其作用。 第二種學說否認物上請求權因時效之經過而消滅，史尚寬先生、鄭玉波、黃茂榮諸先生持此種觀點。 他們認為，物權乃對物之排他的支配權，倘物上請求權適用消滅時效則使物權失其實質，不僅有害經濟亦違背立法之本旨。若采肯定說，必發生變態之物權，即所有權人與事實上用益權人不合理并存之狀態：一方面所有權人無法請求所有物之返還；另一方面占有人（即用益權）又不享有所有權。第三種學說認為除登記的不動產的物上請求權以外的其他物上請求權應適用消滅時效的規定。施啟揚、張龍文、劉春堂諸先生持此種觀點。其理由為，（1）設計時效制度的價值之一即為避免舉證之困難，而已經登記不動產上之權利無此問題發生；（2）由于消滅時效之期間短于取得時效之期間，故而當已登記之不動產的占有人無法因取得時效而取得所有權，原所有人卻因時效而無法請求返還，造成權利上名不符實之狀態。為維護登記之絕對效力及情理之平，消除此種權利上名不符實之狀態，應認為已登記不動產上之物上請求權不適用消滅時效。
5.我國大陸學者的觀點
對于物上請求權能否適用訴訟時效，我國大陸民法學者共有三種觀點。第一種觀點以王利明先生為代表，認為物上請求權不應適用訴訟時效。王利明先生指出，基于下列三點理由物上請求權不應適用訴訟時效：（1）物上請求權與物權不可分離，它與物權同命運，既然物權不適用訴訟時效，則物上請求權亦不能適用之。否則物權將變成空虛的物權無存在之價值；（2）由于物權請求權通常適用于各種持續性的侵害行為，對這些侵害行為非常難以確定其時效的起算點，因此物權請求權難以適用訴訟時效；（3）物權請求權雖不適用訴訟時效，但由于取得時效可適用之，依然可以發揮防止權利上的睡眠、推動財產流轉及維護經濟秩序的作用。 第二種觀點以梁彗星先生為代表，認為應將不同之物上請求權區別對待。梁先生認為只有返還財產請求權與恢復原狀請求權這兩種物上請求權適用訴訟時效，其他的物上請求權皆不適用。至于何以做此種區別之對待，梁先生則語焉不詳 .第三種觀點以陳華彬博士為代表，認為已經登記的不動產物權所生的物上請求權不宜因訴訟時效而消滅，但未登記的不動產物權所生的物上請求權及由動產物權所生的物上請求權則適用之。 上述學說，以第一種觀點為目前的通說。
6.筆者的觀點
筆者認為物上請求權應該適用訴訟時效，理由如下：（1）物上請求權乃獨立的請求權，其并非物權的一部分。它只有在物權受到侵害的時候才顯現出來，發揮對物權的保護作用，因此它不是物權的內容，而是如谷口安平先生所說的第三層次的權利即手段性權利。物上請求權與物權不處于同一層次。物上請求權適用訴訟時效并不會導致物權本身的消滅。如果僅因為物權請求權與物權同呼吸、共命運，就認為物權請求權不適用訴訟時效，那么債權請求權與債權就難道不是同呼吸、共命運？依此邏輯豈非債權請求權亦不適用訴訟時效？（2）王利明先生認為物上請求權通常適用持續害行為，而持續害行為的時效起算點難以確定，因此物上請求權無法適用訴訟時效。筆者認為這種論據站不住腳，因為債務人給付遲延的行為也是一種持續害行為，為何法律規定此時之債權請求權仍適用訴訟時效？（3）僅僅因為消滅時效期間與取得時效期間的不一致會導致權利的名不符實，而過于保護物權人的利益，在法律上難謂公允同時也不符合法律思維邏輯。首先，訴訟時效制度的價值之一就在于督促權利人關注權利主張權利，防止權利上的睡眠。除非有更重大的利益值得考量，否則時效制度對所有的權利人應一視同仁，筆者實不知為何要偏愛物權人而鄙視債權人？其次，正常的法律邏輯思維方式應以時效制度的價值為思考之出發點并訴諸利益衡量方法判定訴訟時效之客體，而非因法律制度之缺陷就不顧時效制度之基本價值反推訴訟時效的客體。法律在訴訟時效與取得時效上的缺陷只能通過改善制度來解決，不能通過違背時效制度的價值來解決。筆者認為，解決上述權利之名不符實狀態有兩種方法：第一種方法為：透過理論的解決。物上請求權單獨因時效而消滅，雖然其占有人的取得時效尚未完成，該占有人也可以拒絕物權客體的返還；但除占有人因時效而取得物權之外，物權人的物權本身并不消滅，因此物權人-尤其是所有權人，雖不可以向占有人請求返還但如果能設法由自己再取得占有，那么就能重新取得所有權的實質權能。如果第三人再侵占占有人或其承繼人所占有的物時，所有人立即就可以向該人請求返還，時效期間另行起算。至于不動產上的各種捐稅負擔，所有人完全可以通過拋棄所有權來避免。第二種方法為，通過蟬脫所有權絕對的思想改變立法使之符合社會生活，即仿效英國的《不動產出訴期間法》的有關規定。該法第34條規定：“土地所有人對其土地侵奪人請求回復之訴權因時效而消滅時，該土地之權力本身同歸于消滅。”比較這兩種方法，筆者認為考慮到不動產登記的問題，采納第二種解決方法更合適。但由于我國訴訟時效期間非常的短，因此在做上述規定時必須同時將訴訟時效期間規定得長些（西方法治發達國家的訴訟時效期間一般都為10年）。
（三）人身權上的請求權
人身權上的請求權由于是基于人身權而發生的，因此在決定是否適用訴訟時效的問題上必須慎重。鑒于訴訟時效制度的價值主要是規律財產交易關系維護交易上的安全，加之人身權涉及公序良俗與人格尊嚴且與某種事實關系法律關系共存，所以各國法律在對人身權請求權適用訴訟時效的問題上莫不區別對待。區別的標準主要為：該種身份權上請求權是否以財產利益為內容，如果是則適用訴訟時效，否則不予適用?？疾旄鲊⒎ㄒ幎ǎ铝腥松頇嗌系恼埱髾嗖贿m用訴訟時效：1.夫妻同居請求權（如《臺灣民法典》第1001條）；2.確認婚生子女的請求權（如《意大利民法典》第248條）、確認生父母身份的請求權（如《意大利民法典》第270條）；3.親屬之間的撫養請求權本身（如《臺灣民法典》第1114條）；4.判決離婚時的贍養費請求權本身；5.人格權受侵害時的除去妨害請求權。其他的人身權請求權如判決離婚時贍養費各期請求權、親屬間撫養費各期請求權、人格權受侵害時財產上的損害賠償請求權等。據悉我國立法機關近期將對現行的《婚姻法》進行大的修改，因此希望立法者在《婚姻法》修改時能將不適用訴訟時效的人身權請求權加以明確化，彌補訴訟時效客體法律規定上的缺陷。
（四）應注意的一個問題
在法律中有一些權利，名為請求權而實為形成權，不應適用訴訟時效而應適用除斥期間。這些權利主要有：1.股東會決議的撤銷請求權；2.買受人價金減少請求權；3.契約解除請求權；4.共有物分割請求權；5.遺產分割請求權；6.離婚請求權；7.收養關系解除請求權。
參考文獻：
[1]。中國民法總論[M] 北京：中國政法大學出版社，1997.349
[2]學者們通說認為時效制度的意義有三點，（1）穩定法律秩序 ；（2）作為證據之代用，避免舉證上的困難；（3）促使權利人及時行始權利，防止權利上的睡眠。
[3]梁彗星。民法總論[M] 北京：法律出版社，1996.241
[4]金勇軍譯。關于補充瑞士民法典的聯邦法[J].清華法律評論。1999，（2）：352
[5]洪遜欣。中國民法總則（修訂版）[M] 臺北：三民書局，1992.564.
[6]王利明。違約責任論[M]北京：中國政法大學出版社，1996.36.當然這并不能抹殺債權與請求權的重要的區別，詳見該書第37至38頁。
[7]谷口安平。王亞新 劉榮軍譯。程序的正義與訴訟[M].北京：中國政法大學出版社，1996.152-153.
[8]這種狀況現在已有所變化，如在同屬于大陸法系的日本，法院通過訴訟就發展了作為具體權利的日照權及相應的手段性權利。
[9]兼子一。實體法與訴訟法[M] 東京：有斐閣，1957.32.程序的正義與訴訟[M].155
[10]古老的英國法律諺語“沒有救濟就沒有權利”、“救濟走在權利之前”便是這種情形的鮮明反映。
