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土地使用權出讓的特征范文1
第一條 為加強土地管理，改革城鎮國有土地使用制度，促進城市建設和社會經濟發展，根據 《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《條例》），結合我省實際情況，制定本辦法。
第二條 本辦法所稱城鎮國有土地是指市、縣城、建制鎮、工礦區范圍內屬于全民所有的土地（以下簡稱土地）。
我國境內外的公司、企業、其他組織和個人，除法律另有規定外，均可依照《條例》和本辦法的規定，在我省境內取得土地使用權，進行土地開發、利用、經營。
第三條 省、市、縣（含縣級市、區，下同）人民政府土地管理部門負責組織實施本辦法，依法對土地使用權的出讓、轉讓、出租、抵押、終止進行監督檢查。
第四條 土地使用權出讓、轉讓、出租、抵押、終止，必須到市或者縣人民政府土地管理部門辦理登記，涉及地上房產的，必須到同級人民政府房產管理部門辦理房產登記，涉及其他地上建筑物、附著物的，必須依照法律、法規的規定到有關部門辦理手續。
第二章 土地使用權出讓
第五條 市、縣人民政府土地管理部門應當會同城市建設、規劃、房產管理等部門共同編制土地使用權出讓方案，經本級人民政府審核同意，依照本辦法第六條規定的審批權限報經批準后，由土地管理部門組織實施。
在城市規劃區內的土地使用權出讓方案應當符合城市規劃。
第六條 土地使用權出讓的審批權限，按照國家和省規定的關于國家建設征用（劃撥）土地審批權限執行。
第七條 土地使用權出讓前，市、縣人民政府土地管理部門應當會同有關部門向申請用地者提供下列資料：
（一）土地位置、面積、四至，地形圖、地面現狀和基礎設施情況；
（二）工程地質和水文地質的主要特征；
（三）土地用途、建筑密度、容積率和凈空限制；
（四）環境保護、綠化、交通、抗震等要求；
（五）出讓年限和方式；
（六）其他與出讓有關的資料。
第八條 協議出讓土地使用權程序：
（一）申請用地者向出讓方提交《用地申請書》；
（二）出讓方對《用地申請書》審查后，在十五日內按本辦法第七條的規定，向符合條件的申請用地者提供有關資料；
（三）申請用地者收到出讓方提供的有關資料后，應當在指定時間內向出讓方提交土地開發利用方案，有關土地使用權出讓金（以下簡稱出讓金）數額和付款方式等有關文件；
（四）出讓方收到申請用地者提交的有關文件后，應當在三十日內給予書面答復；
（五）經協商一致，出讓方與申請用地者簽訂土地使用權出讓合同。
第九條 招標出讓土地使用權程序：
（一）出讓方招標公告或者向申請用地者發出《招標邀請書》，并按本辦法第七條的規定向投標者提供有關資料；
（二）申請用地者應當在指定時間內，到出讓方指定的地點將密封的標書投入標箱，并交納擬定出讓金總額10％至20％的保證金；
（三）出讓方應當邀請有關方面的專業人員組成評標委員會，公開開標、驗標，并按標價、土地開發利用方案、資信等條件進行評審，擇優確定中標者；
（四）評標委員會簽發《決標意見書》后，由出讓方向中標者發出《中標通知書》；
（五）中標者收到《中標通知書》后，在約定時間內與出讓方簽訂土地使用權出讓合同。
中標者在約定時間內不與出讓方簽訂合同的，視為放棄中標，其交納的保證金不予退還；出讓方未按約定時間與中標者簽訂合同的，應當賠償中標者的經濟損失。未中標者交納的保證金，在評標結束后十五日內如數退還。
第十條 拍賣出讓土地使用權程序：
（一）出讓方在距拍賣前六十日土地使用權拍賣公告；
（二）申請用地者應當在指定時間內向出讓方提交法人或者自然人的身份證明、資產負債表、資信證明等文件，支付保證金，領取報價牌；
（三）出讓方主持拍賣，宣讀土地使用權拍賣規則，介紹出讓地塊的概況，公布底價，公開叫價；
（四）申請用地者舉報價牌應價，經過競買，出價最高者得；
（五）出讓方當場與出價最高者簽訂土地使用權出讓合同，并收取定金。
前款第（二）項規定的法人或者自然人的身份證明是指：法人身份證明、法定代表人身份證明、法定代表人的授權委托書、委托人身份證明。
第十一條 土地使用權出讓合同應當包括下列內容：
（一）出讓方、申請用地者的姓名、單位、地址，法定代表人的姓名、職務；
（二）出讓地塊的位置、面積、用途；
（三）出讓期限；
（四）建設項目完成期限；
（五）出讓金數額及其結算方式；
（六）違約責任；
（七）訂立合同日期和地點；
（八）其他需要約定的事項。
第十二條 申請用地者在簽訂土地使用權出讓合同時，應當向出讓方支付出讓金總額10％至20％的定金，從合同簽訂之日起，六十日內支付全部出讓金。定金可以抵充出讓金。
第十三條 土地使用者逾期未全部支付出讓金，出讓方有權解除合同，定金不再返還，并可請求違約賠償；出讓方未按合同規定提供土地使用權的，應當雙倍返還定金，土地使用者有權解除合同，并可請求違約賠償。
第十四條 土地使用者按合同規定支付全部出讓金后，應當依照本辦法第四條的規定辦理登記，領取國有土地使用證，取得土地使用權。
第三章 土地使用權轉讓
第十五條 按照本辦法第二章規定取得的土地使用權再轉讓的，轉讓方必須具備下列條件：
（一）領有國有土地使用證；
（二）按土地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用土地。
第十六條 轉讓土地使用權時，地上建筑物、其他附著物的處置按《條例》第二十三、二十四條規定辦理。
第十七條 土地使用權轉讓，轉讓方與受讓方應當簽訂土地使用權轉讓合同。
土地使用權轉讓合同的內容，參照本辦法第十一條的規定訂立。
第十八條 同一建筑物分割轉讓的，產權所有人各享有相應比例土地使用權；但同一建筑物所占有的土地使用權整體不可分割。
分割轉讓地土使用權，應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準。在報請審批時，轉讓方、受讓方應當出示各自應得的土地使用權比例的證明，并應當在轉讓合同中寫明。
第十九條 土地使用權轉讓時，受讓方應當在轉讓合同簽訂之日起十五日內，憑土地使用權轉讓合同，依照本辦法第四條的規定辦理過戶登記，領取國有土地使用證。
第四章 土地使用權出租
第二十條 土地使用權出租，出租人必須具備本辦法第十五條規定的條件。
第二十一條 土地使用權出租，出租人與承租人應當簽訂租賃合同。
租賃合同的內容，參照本辦法第十一條的規定訂立。
第二十二條 土地使用權和地上建筑物、其他附著物出租，出租人應當在租賃合同簽訂之日起十五日內，依照本辦法第四條的規定辦理出租登記。
第五章 土地使用權抵押
第二十三條 依法取得土地使用權的土地使用者（以下簡稱抵押人）可以用土地使用權向金融機構或者其他債權人（以下簡稱抵押權人）抵押。抵押時應當交驗國有土地使用證、土地使用權出讓或者轉讓合同等有關文件，經抵押權人核實后，抵押人與抵押權人簽訂抵押合同。
抵押土地使用權時，對地上建筑物、其他附著物的處置按《條例》第三十三條規定辦理，并應當在抵押合同中寫明。
第二十四條 抵押權人應當在抵押合同簽訂之日起十五日內，依照本辦法第四條的規定辦理抵押登記。
第二十五條 抵押人未能履行到期債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產的，抵押權人可以依照國家法律、法規和抵押合同的規定，對抵押人的土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權進行處分，處分之后，應當依照本辦法第四條的規定辦理過戶登記。
第二十六條 抵押權因債務清償或者其他原因而消滅的，抵押權人應當在抵押合同終止后十五日內，辦理注銷抵押登記。
第六章 土地使用權終止
第二十七條 市、縣人民政府土地管理部門，應當在土地使用權期滿六個月以前，將《收回土地使用權通知書》送達土地使用者。土地使用者應當在規定的時間內，向發證機關交還國有土地使用證和地上建筑物、其他附著物的權屬文件，并辦理注銷登記。
自土地使用權期滿之日起，土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權由市、縣人民政府無償收回。
第二十八條 依據《條例》第四十二條規定提前收回土地使用權，經市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者協商，可以給予相應的補償，也可以用出讓其他地塊土地使用權的方式進行交換。
交換土地使用權應當重新簽訂土地使用權出讓合同，并辦理登記。
第二十九條 土地使用權期滿，土地使用者申請續期的，必須在土地使用權期滿六個月以前向市、縣人民政府土地管理部門提出，經市、縣人民政府批準后，依照本辦法第二章的規定重新簽訂土地使用權出讓合同，支付出讓金，并辦理登記。
第七章 劃撥土地使用權
第三十條 無償取得劃撥土地使用權的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因而停止使用土地的，應當依照本辦法第四條的規定辦理登記；市、縣人民政府應當無償收回其劃撥土地使用權，并可以依照本辦法的規定予以出讓。
第三十一條 無償取得劃撥土地使用權的土地使用者，符合《條例》第四十五條第一款規定條件的，可以轉讓、出租、抵押劃撥土地使用權。但轉讓、出租、抵押劃撥土地使用權，必須報請市、縣人民政府土地管理部門批準；涉及地上建筑物、其他附著物的，還必須報請本級人民政府房產管理部門或者有關部門批準。
第三十二條 無償取得劃撥土地使用權的土地使用者，在向廣告經營單位申請刊播、設置、張貼以買賣、出租房屋或者場地為內容的廣告時，必須提交土地使用權出讓合同和本辦法規定的登記證明；對無出讓合同和登記證明的，廣告經營單位不得受理。
第八章 出讓金和有關費用
第三十三條 出讓金的數額，可以根據土地的位置、用途、出讓年限、容積率和市場供求等因素，由出讓方與申請用地者以協議、招標、拍賣方式確定。
對職工住宅、公益事業、國家重點工程項目等非經營性用地，經縣以上人民政府批準，可以減收或者免收出讓金。具體辦法，由省土地、物價、財政部門制定。
第三十四條 辦理土地使用權出讓、轉讓、出租、抵押登記，應當按國家有關規定交納登記手續費。
第三十五條 出讓金的使用與管理，按財政部《國有土地使用權有償出讓收入管理暫行實施辦法》的規定執行。
第三十六條 出讓金和其他各項費用以人民幣或者外匯結算；用外匯結算的，按付款當日國家外匯管理局公布的牌價折算。
第九章 罰則
第三十七條 土地使用者未按土地使用權出讓合同規定的年限和條件開發、利用土地的，市或者縣人民政府土地管理部門應當責令糾正，并可以根據情節給予警告或處以出讓金總額的5％至10％的罰款。
對受到前款規定的處罰后仍拒不改正的，市或者縣人民政府土地管理部門可以無償收回其土地使用權。
第三十八條 對未經批準擅自轉讓、出租、抵押劃撥土地使用權的單位和個人，市或者縣人民政府土地管理部門應當沒收其非法收入，并根據情節處以非法收入20％至50％的罰款；對責任人可以建議其所在單位或者上級主管部門、有管轄權的監察機關給予行政處分；對受讓方、承租人，應當責令其退回非法使用的土地，拒不接受的，按《中華人民共和國土地管理法》的有關規定給予處罰。
第三十九條 對違反本辦法第三十二條規定的當事人，由工商行政管理部門按照《廣告管理條例》的有關規定處罰。
第四十條 當事人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰決定通知書之日起十五日內，向作出處罰決定機關的上一級主管機關申請復議。
第四十一條 本辦法規定的行政處罰罰款，一律使用省財政部門印制的罰沒收據，罰款全額上交同級財政。
第十章 附則
第四十二條 依法取得土地使用權的個人，其土地使用權可以繼承。土地使用權的繼承人應當持有關證明，依照本辦法第四條的規定辦理登記。
第四十三條 土地使用權出讓、轉讓、出租、抵押、終止、繼承登記的具體辦法以及土地使用權出讓的合同書樣本，由省土地管理局制定。
土地使用權出讓的特征范文2
一、破產企業土地使用權的概念和法律特征
土地使用權是指按照法律對土地加以利用的權利。破產企業土地使用權是指破產企業依據法律規定業已取得并仍可以有償或無償地利用土地產生效益的權利。根據土地管理法規定,我國實行土地的社會主義公有制,即全民所有制和勞動群眾集體所有制。國有土地和集體所有的土地雖不得侵占、買賣或非法轉讓,但土地的使用權可依法轉讓。結合以上企業土地使用權的概念和有關的法律規定,破產企業土地使用權具有以下特征:
1、主體特定。即在清算組處分破產財產以前,土地使用權只屬于破產企業。
2、來源合法。破產企業原來賴以生存發展的土地使用全不論是以何種方式取得,都應是根據法律規定擁有土地使用權證。破產企業非法獲取的土地使用權,國家應無條件地無償收回。
3、財產有償。土地使用權作為破產財產的重要組成部分,其價值在破產企業生存時和破產后均會以不同形式體現出來。
4、程序規范。企業取得土地使用權的程序是經過申請、審核、批準、發證,而要取得破產企業的土地使用權,不僅要遵循企業破產法規定的程序,還必須經過資產評估程序、審核確認程序、成交價和議價程序、土地使用權轉移登記等一系列程序。
二、破產企業土地使用權的來源
國家供給土地使用者土地使用權的主要途徑有兩種,一種是出讓,另一種行政劃撥。土地使用權出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權以協議、招標、拍賣的方式在一定年限內讓與土地使用者,并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。劃撥是指出讓、轉讓以外的其他各種取得土地使用權形式的行為,除撥用原來就屬于國有的土地以外,主要是指由國家向農民集體征用一定面積的土地,所有權歸國家,使用權劃撥給單位或個人,由用地者支付征地費用,以后每年向國家繳納土地使用稅的土地使用形式。受讓的土地使用權在一定年限內可以轉讓、出租、抵押,而行政劃撥取得的土地使用權只有規定用途的使用權。綜觀近幾年所審理的企業破產案件,大量的全民所有制企業和集體所有制企業土地使用權的取得,主要來源于行政劃撥,小部分才通過出讓與支付出讓金的方式獲取。
三、破產企業土地使用權的處理原則和程序
企業破產法雖然規定了如何處理破產企業的財產,但忽視了破產企業最重要的財產權利──土地使用權的處理問題,有關土地管理法規也未涉及,這對人民法院處理破產企業的土地使用權帶來了相當的難度。對此,筆者認為,要處理好破產企業土地使用權問題,有必要遵循以下原則:
(一)合法取得原則
《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定,土地使用權可以抵押。有的瀕臨破產的企業,為了不喪失土地使用權,往往將土地使用權和地上建筑物或其他附著物作抵押,期望憑籍其土地使用權恢復生機。但如果該抵押合同違背國家法律、法規和土地使用權合同的規定,就應認定無效,抵押權人就不能按抵押合同取得土地使用權。因此,要取得破產企業的土地使用權,不僅要按法律規定辦理,而且受讓的權利主體、轉讓的形式和轉讓手續都要合法。
(二)優先取得原則
《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定,土地使用權抵押時,其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時,其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。如果破產企業在破產以前,已依法將土地使用權或地上建筑物、其他附著物抵押給抵押權人,根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和企業破產法的有關規定,抵押權人有優先受償權和優先取得權。由于破產企業的土地使用權是破產財產的組成部分,如果以轉讓等方式處理,首先也必須滿足全體債權人的需要。因此所有債權人也享有優先于非債權人的優先取得權。
(三)有償取得原則
由于我國土地所有權和土地使用權的分離。有些破產企業的土地使用權,是過去無償或低價取得的。因此,在處理破產企業的土地使用權時,要不要考慮其使用權的取得方式,要不要評估作價問題,常常在審判實踐中引起爭論。有的主張無償或低價取得的土地使用權,就不必考慮它的價值,或對其價值忽略不記,處理破產財產只要處分企業的物質形式的貨幣和實物。尤其在有行政命令的情況下,清算組提交給人民法院的破產企業財產清單,往往對土地使用權的價值未作評估,有的甚至不說明土地使用權的起初情況。但筆者認為,新的權利主體想要擁有破產企業的土地使用權,必須有償取得。不論破產企業的土地使用權是以何種形式取得,都應當交有評估資質的土地評估機構依法進行評估,然后以評估價為低價,通過公開拍賣的方式,對破產企業的土地使用權進行公開競買。
(四)國家干預原則
人民法院依法獨立行使審判權,這是人民法院的基本審判原則。但在審理企業破產案件時,尤其是在處理破產企業的土地使用權時,由于目前規范這方面的法律、法規不夠明確,清算組為讓債權人和債務人均能從土地使用權的有償處分中得到更多的財產收益,往往會忽視國有資產的流失,把本應由國家收取的土地使用權出讓金作為破產企業的財產用以清償,造成國家不必要的損失。這種現象在無償取得劃撥土地使用權的全民企業的破產案件中時有發生。為防止在審理企業破產案件中國有資產流失,當地的市(縣)人民政府應依法予以干預。在破產企業土地使用權轉讓時,應對轉讓期限限制在使用年限內;如果轉讓價格明顯低于市場的,政府應行使優先購買權。
人民法院依法裁定破產的分配方案,是行使審判權的具體內容。從一定意義上講,人民法院依法處分破產企業的土地使用權,裁定新的權利主體獲取破產企業的土地使用權,是代表土地所有權人──國家行使土地所有權的部分處分權。盡管如此,土地使用權問題畢竟是政府行政管理事務問題,人民法院在審理破產案件時,要想處理好破產企業的土地使用權,仍應當取得當地市(縣)人民政府的配合和協助。
那么,人民法院應采取什么程序處分破產企業的土地使用權呢?筆者認為,破產企業的土地使用權,作為破產財產的組成部分,
雖有其特殊性,但它與破產企業的其他財產是緊密相連的,因此人民法院首先應遵循企業破產法規定的程序,對破產企業的土地使用權,人民法院可委托法定的土地資產評估機構評估并經資產主管部門認可,然后由清算組對破產企業的土地使用權連同其地上建筑物或其他附著物一并進行協議轉讓、招標轉讓或拍賣轉讓,人民法院同時邀請政府有關部門對轉讓行為進行監督和協助,最后由人民法院作出破產土地使用權轉移給新的權利主體的裁定,新的權利主體在支付獲取費用后,憑人民法院的裁定書,按土地管理部門的規定辦理有關法律手續。 四、破產企業土地使用權的處理方式
(一)通過出讓和支付出讓金方式取得土地使用權的處理方式:
1、拍賣轉讓。這主要是指通過有關部門在社會上公開競爭,有償轉讓破產企業土地使用權的一種方式。人民法院可以出具委托書,委托法定機構對破產企業的土地使用權根據其所處的周圍環境、條件、發展前途等諸多因素進行綜合評估,報出評估價。同時結合政府部門對處理破產企業土地使用權的有關要求,利用叫價方式,把土地使用權轉讓給出價最高、最符合政府部門規定要求的新的權利主體,拍賣結果經人民法院裁定確認后,新的權利主體憑人民法院的裁定向土地管理部門領取土地使用證,取得破產企業的土地使用權。這種方式更能達到物盡其用,地進其力的社會效果。
2、協議轉讓。這種方式適用于已對破產企業的地上建筑物或其他附著物進行了抵押的債權人。因為債權人對地上建筑物或者其他附著物進行抵押,在其享有優先受償權的同時,賴以建設的土地使用權必然會隨之轉讓。因此可以讓抵押權人與清算組在已經掌握的綜合評估價基礎上自由協商定價,雙方達成一致意見后簽訂協議書,協議書提交債權人會議通過后由人民法院作出土地使用權轉讓的裁定,這樣,讓抵押權人既實現自身的債權和土地使用權,又根據協議規定,將取得土地使用權的轉讓費交給清算組,用以清償破產債務和支付國家或集體應收取的出讓金或土地使用權的部分增值,以達到審理企業破產案件的預期目的。
3、招標轉讓。這種方式主要適用于無抵押的土地使用權的處分,是在全體債權人中采用公平競價方式進行。由于破產企業的土地使用權是破產財產的組成部分,所以債權人就應享有優于非債權人的優先取得權,因此必須首先滿足全體債權人的需求。人民法院宣告企業破產后,清算組根據已經掌握的土地使用權轉讓的綜合評估價,向全體債權人發出載有土地使用權有償轉讓的標書,由債權人根據標書發出投標書,然后由清算組選定符合條件的債權人進行決算。決算后的情況交債權人會議討論通過后,由人民法院裁定破產企業土地使用權的轉讓,土地使用權的轉讓費由清算組按規定處理。
土地使用權出讓的特征范文3
嚴格說來，房地產行業的合作開發在法律上并不是一個含義十分確定的概念，迄今也沒有關于這一概念的權威解釋。依本文理解，合作開發房地產合同是指兩個以上民事主體為共同出資開發房地產項目而簽訂的合同。這是在廣義上解讀合作開發的概念。只要是兩個以上的主體共同出資從事房地產開發即可構成合作開發，出資形式既可以是資金，也可以是土地使用權或其他無形財產。在形式上，無論合作各方是以股東名義出資設立房地產開發項目公司，還是不設立項目公司而直接由合作各方共同開發，均屬合作開發房地產之列。當然，已成立的房地產開發項目公司在從事房地產開發時也可理解為是其股東之間的合作開發行為，但這種“合作開發”不具有法律上的特殊性，不包括在本文所稱的合作開發房地產之列。
一、合作開發房地產合同的法律特征
合作開發房地產合同屬合同法上的無名合同，由于我國城市土地的國有性質及國家對房地產市場的嚴格行政管理，有著眾多房地產管理行政法律法規，因而該類合同在相當程度上排除了當事人的意思自治，同時也呈現出較強的
合同的相關法律問題
依我國法律，中外合作開發房地產的形式有二，一為成立中外合作經營企業（合作企業）進行開發，二為成立中外合資經營企業（合營企業）進行開發。目前我國利用外資的相關法律不允許以不成立公司的形式進行中外合作開發，故項目公司型合作開發在中外合作開發中常見卻相對少見于內資企業合作開發。前述兩種形式中，合作企業在出資形式、分配模式、投資回收等諸方面相對具有較大的靈活性。實踐中，由于房地產項目資金需求量大，故通常的合作模式為中方提供建設項目土地使用權，外方提供資金進行合作開發。由于我國的土地使用權出讓制度的不健全及各種歷史原因，一般來說合作中方的用地成本相對較低，故以成立合作企業的方式進行中外合作開發房地產的占了絕大多數。而合資企業由于合營各方的權利義務均按其出資比例分享和承擔，而土地使用權的市場價值往往與土地提供方的用地成本不成比例，故在權利義務的分配方面較難按法律規定進行操作，因此采用該方式的相對較少。當然，隨著土地市場的逐漸規范，合資企業在操作規范性方面的優勢逐漸凸顯出來，采取中外合資經營的方式進行房地產合作開發將成為更多企業的選擇。但至少在目前，以中外合作經營的模式進行合作開發房地產仍然是主流。本文除特別提及外，所稱中外合作開發均是指該合作模式。
一、合作主體問題
中外合作開發房地產合同的主體至少應符合我國中外合作經營企業法的規定，即外方應為
中外合作開發房地產經營合同中，其含義并不確定，一則由于土地開發條件的完善程度不一樣，土地使用權提供方可能進行了其他內容的投資；二則其中也可能包括土地使用權出讓金。我們認為，在土地開發費不包括土地使用權出讓金的情況下，土地開發費的負擔可由雙方自行約定，既可由土地使用權投入方負擔，也可由外方或建設資金投入方獨自負擔，也可將其列入合作公司開發成本由合作公司負擔。在土地開發費包括土地使用權出讓金的情況下，如由外方或資金投入方獨自負擔并將其單獨支付予土地使用權投入方，則土地使用權投入方的土地投入無從體現，其所需做的僅僅是將到手的土地使用權再轉手售出，實際上并未對合作公司真正進行投資，此時的中外合作合同應理解為土地使用權轉讓合同，應依其實際內容確定其性質及其合法性。當然，無論合同中關于土地開發費的負擔如何約定，房地產開發合作企業均需辦理將土地使用權轉至合作公司名下的土地使用權變更登記手續，合作公司與土地使用權投入方通常也要另行簽署土地使用權轉讓合同。但此時的轉讓合同應理解為僅僅是辦理土地使用權變更登記的必要手續，是進行土地使用權出資的程序性條件，其真實意思表示還是以土地使用權作價出資。如未將土地使用權作價出資，而是由資金投入方另行將土地開發費（含土地使用權出讓金）支付予土地使用權投入方，則土地使用權投入方的出資行為將無從談起。實務中，由于我國上世紀九十年代前期的土地一級市場并不規范，土地使用權擁有方往往奇貨可居，故一方面以土地使用權出資，另一方面又向資金投入方以收取土地開發費的名義收取土地使用權出讓金的的條款多有存在，但外商投資行政主管部門對此并未注意，通常對此采取批準的立場。
3、以劃撥土地使用權出資的問題依《城市房地產管理法》的規定，以劃拔土地使用權作為房地開發出資的，應履行土地使用權出讓手續，補繳土地使用權出讓金。現實中，由于劃拔土地使用權人擁有經登記的土地使用權并實際占有土地，因此，大量的劃拔土地使用權較易進入房地產開發市場。由于土地使用權人往往資金不夠充裕，無力自行補辦土地使用權出讓手續并進行投資開發，因此以劃拔土地使用權作為合作開發條件的房地產開發在早期為數相當多。依照《城市房地產管理法》等法律法規的規定，應在將劃拔土地使用權轉為出讓土地使用權后方可進行合作開發，但實際上補辦出讓手續與合作開發的過程往往合而為一。如劃拔土地使用權人無力繳納土地使用權出讓金，則雙方在合作合同中約定由合作另一方繳納土地使用權出讓金的情況就在所難免。對此種條款的有效性頗值得探討。
從理論上來說，既然是合作開發，則合作各方均應有所投資，劃拔土地使用權人劃拔取得該土地使用權的行為通常并未支付對價，如其既不支付土地使用權出讓金，也不進行土地開發，則其以該土地使用權出資的行為在性質上其實是一種轉讓政府批文的行為。按此理解，其以劃拔土地使用權出資的行為應認定為土地使用權轉讓，應依土地使用權轉讓的相關規定認定其合同效力。但是，如我們換一種思路來看待這一問題，則會得出完全不同的結論。在法律上，不論土地使用權人是以何種方式取得土地使用權，其是土地使用權的合法擁有者這一點應無疑義。劃拔土地使用權無疑也是一種有效的財產權利，其權利人的占有、使用甚至收益的權能并未受到影響，受到限制的只是其處分權能，即法律對劃撥土地使用權的轉讓、出租、抵押規定了一定的行政程序，只要履行了相應的程序，則劃拔土地使用權人對土地使用權的處分行為就能合法化。事實上，即便土地使用權人取得劃拔土地使用權的行為并未支付對價，但如國家建設需要或有房地產開發商欲征用該土地，依法仍應對劃拔土地使用權人支付相應的補償，也就是說劃拔土地使用權仍然是一種有其市場價值的財產權利。而且，土地使用權出讓金由何人支付并無損于國家和他人利益，因此硬性要求由劃撥土地使用權人支出讓金既無必要，也不現實。《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第44條規定：“劃拔土地使用權，除本條例第45條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押”，而第45條規定的條件為：土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；領有國有土地使用證；具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；辦理土地使用權出讓手續并繳交土地使用權出讓金。可見，立法在劃拔土地使用權進行轉讓的主體方面僅規定應為公司、企業、其他經濟組織和個人，而未明確規定土地使用權出讓金的支付主體應為劃撥土地使用權人。因此，土地使用權人以劃拔土地使用權作為合作開發條件時，對其在合同中約定的土地使用權出讓金的支付主體宜從寬理解，即合作任一方支付該費用均可，決定合作開發行為有效性的關鍵在于應依法補辦土地使用權出讓手續并繳納土地使用權出讓金，而非由何人繳納土地使用權出讓金。
三、注冊資本與投資總額
房地產開發合作企業通常是具備法人資格的有限責任公司，因此合作各方應同時受我國公司法及外商投資法律關于注冊資本和投資總額方面規定的約束。通常來說，投資總額指合作項目所需要的全部投入額，包括土地及其開發成本、項目建造成本、合作公司運作成本及相關稅費等，而注冊資本則僅占投資總額的一定比例。對房地產開發項目而言，由于資金投入量大，因此注冊資本往往僅占投資總額的小部分。
合作方對合作公司的注冊資本以外的投資在法律上應如何定性，頗成問題。一般來說，股東注冊資本以外的投資應屬股東貸款性質，合作公司應在其將來的經營收益中予以償還，并可作為開發成本列支。合作公司破產或因其他原因清算時，該部分應認定為公司負債而非股東權益。但由于中外合作經營企業的契約型合作的特點，雙方可能在合作合同中作出特別約定，或雖未作特別約定，但從其約定可得出合作一方不得就其注冊資本以外的投資主張債權的結論。在不違反法律和行政法規強制性規定的情況下，此種條款應屬有效條款。如合作合同約定，全部投資總額由一方投入，雙方按約定比例以實物分成的方式分配項目全部收益，在此種合作模式下，很難將資金投入方超出注冊資本的投資視作其對合作公司的債權。
現實中，由于商品房預售制度的存在，在項目開發到一定程度后，可以通過預售方式籌集建設資金，因此資金投入方可能不需要足額投入合同約定的投資總額中注冊資本以外的部分即可完成項目開發。在此情況下，另一方是否可追究其違約責任，頗值商榷。理論上，合同應當信守，殆無疑義，但如其不履行無損于合同目的的實現，或其不履行在經濟上并無意義，則強制要求其履行在法律上應沒有必要。我們認為，股東的注冊資本投入義務與注冊資本以外的投資義務在法律上的地位并不完全相同。《公司法》第25條第2款規定：“股東不按照前款規定繳納所認繳的出資，應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任”，此處的“出資”應理解為注冊資本的出資。對注冊資本以外的投資，只要不影響項目的開發建設，對合作公司與合作對方沒有造成損失，追究資金投入方的違約責任在法律上沒有必要。此外，由于注冊資本以外投資的法律性質通常為股東貸款，是合作公司的對外負債，因此即使強制資金投入方履行了這部分出資義務，他也可以請求合作公司從經營收益償還（合作合同可約定該部分資金的利息），這樣反而會增加合作公司的資金運作成本，對各方均屬不利益。
四、利益分配
利益分配方式是中外合作經營企業與其他法人型企業最為主要的區別之一。中外合作經營是契約型合營，而非股權型合營，合作各方是通過合同對其收益分配進行約定，并非按其在合作公司中所占有的股份比例進行收益分配，因此在利益分配上存在多種形式。即使合作企業的組織形式是有限責任公司，由于中外合作經營企業法相對公司法而言屬特別法，依特別法優于普通法的原則，在利益分配上可排除公司法的適用。加上我國中外合作經營企業法又允許外商在一定條件下提前收回投資，更使得中外合作經營企業在此問題上呈現出多樣化的特點。
1、以合作公司開發的商品房分成的方式進行利益分配的問題這種分配方式其實就是產品分成的方式，是中外合作經營企業采用得較多的一種收益分配方式。在中外合作經營房地產開發企業合同中約定以開發所得商品房分成的方式進行收益分配并不為法律所禁止，合作公司直接將開發所得商品房分配予合作各方作為其投資收益應以保證合作公司的償債能力為前提。在法律上，股權的受償地位始終弱于債權，雖然中外合作經營企業在分配方式上可靈活處理，但合作公司始終是一個獨立的企業法人，合作各方作為合作公司的股東，不能以損害合作公司債權人利益的方式分享股份收益。只有在公司有盈余的情況下，股東才能分配公司經營收益。中外合作經營企業的特殊性只是在具體分配方式上可多樣化，并不意味著可分配收益有何不同，更不意味著合作各方的股權可取得優先于債權的超然地位?，F實中，不少中外合作經營房地產開發企業在項目建成后即將開發所得商品房自行分配，這種分配或采取將商品房轉至合作一方名下的方式，或采取將分配予各方的商品房銷售所得直接分配予合作各方的方式，而采取后者的尤多，因為前者會因商品房轉名而產生一重交易稅費。我們認為，這種方式在合法性上存在問題。一方面，這種分配方式在實質上是對利潤的提前分配，而股東提前分配利潤只有在中外合作經營企業法規定的特定情況下才為法律所允許，而且立法在其分配主體、分配方式和審批程序上有特別規定。此點后面還要述及。另一方面，由于合作公司最終的經營狀況難以判定，在其或有負債的具體金額尚不明朗的情況下提前進行分配，將極可能損害合作公司債權人的權益。當然，不可能要求合作各方非得等到合作公司經營完畢后才能分配開發所得商品房，在以下兩種情況下，可以分配商品房：其一，在合作公司解散的情況下，如尚余有商品房未曾售出，則在履行清算程序后，合作各方可將其作為清算所得進行分配；其二，在合作公司當年盈利的情況下，合作各方也可以其分配所得利潤折算成商品房進行分配。
2、合作外方提前收回投資的問題《中外合作經營企業法》第21條第2款規定：“中外合作者在合作企業合同中約定合作期滿時合作企業的全部固定資產歸
其股東出資，也應屬合作公司的獨立的法人財產，只有在不損害合作公司債權人利益的情況下，才能將相關土地收益分配予合作一方。但是，如土地使用權提供方提供的土地使用權在價值形態上有部分不屬合作公司的注冊資本，即提供土地使用權的合作方將其提供的土地使用權在價值形態上進行分割，一部分納入合作公司注冊資本，另一部分作為注冊資本以外的出資，則注冊資本以外的出資作為股東債權可由合作公司先于股東利潤分配償還。不過，此時提供土地使用權的一方收取的并非利潤，而是土地使用權轉讓收益。但是，如債權人的債權產生于合作一方提取固定利潤之后，則該債權應不能溯及合作方此前提取的固定利潤。
第三節 項目公司型內資合作開發房地產合同的相關法律問題
所謂內資合作開發房地產項目公司，是指兩個以上的境內投資主體設立的專為開發某一個或多個特定房地產項目的公司，其組織形式通常為有限責任公司。這一類型的合作開發也稱法人型內資合作開發。項目公司的主要特點在于以開發某一個或幾個房地產項目為經營目的，項目開發完成后，項目公司或轉為房地產經營企業，或因經營目的完成而予以終止。由于國家對近年來的房地產開發熱采取限制的立場，目前很多地方政府房地產行政主管部門對設立專門的非項目公司的房地產開發公司進行限制，加上項目公司對投資者而言存在責任明確、經營周期較短等優點，因此以項目公司的形式進行房地產開發也是行內的主流開發形式之一。
一、合作形式
項目公司既然采取有限責任公司的組織形式，自應遵守公司法關于公司設立及其運作的相關規定。首先，在出資方面，立法對內資企業和外商投資企業采不同的立場。我國公司法規定的是法定資本制度，股東出資必須是實繳資本，而且必須在公司成立之前到位；而對外商投資企業則采取近似于授權資本制度的立場，允許合營或合作各方分期繳付其出資，立法只是對各項出資應占總出資的比例及其繳付期限作出了限制性規定。因此，對內資房地產開發項目公司而言，其出資要求比中外合作經營房地產開發企業嚴格。由于房地產開發屬資金投入量巨大的行業，故采取設立中外合作經營企業的方式對投資方的資金壓力相對較小。但從另一方面來說，由于外商投資企業法對項目投資總額與注冊資本的比例有限制性規定，而內資項目公司這方面的規定相對較為寬松，因此內資項目公司往往并不需要象外商投資企業那樣投入巨額的注冊資本。建設部《房地產開發企業資質管理規定》對房地產開發企業設定了四個資質等級，分別對不同資質等級的房地產開發企業應具備的流動資金、注冊資本數額、從業人員資質、開發經歷及規模等問題進行了限制性規定。在資金方面，《規定》要求的一級資質房地產開發企業的注冊資本與自有流動資金為均不低于人民幣5000萬元，而這一要求相對于通常的房地產開發項目的投資總額來說較低，照此規定，則內資項目公司在注冊資本方面的壓力要比外資項目公司較輕。
項目公司與綜合性房地產開發公司的主要區別在于其經營目的為開發某一個或多個特定的房地產開發項目，而任何具體的房地產開發項目得以成立的首要前提是必須具備特定的項目開發用地。也就是說，項目土地使用權的取得是項目公司成立的前提，而土地使用權的價值往往較大，甚至可能與項目開發需投入的建設資金不成比例，因此，如項目公司合作一方是以土地使用權作為注冊資本出資，則無疑會使得項目公司注冊資本變得較巨大，在此情況下立法關于房地產開發公司注冊資本的最低要求將變得沒有太大的意義。
二、土地使用權的取得與投入
如前所述，項目公司成立的前提是具備特定的項目開發用地，沒有土地，項目公司將成無本之木，因此，對項目公司而言，首要的問題是取得特定開發用地的土地使用權。理論上，應先取得土地使用權，然后才談得上設立項目公司，而項目公司的有限責任公司性質又決定了其股東應為兩人以上（國有獨資公司除外），也就是說，在項目公司設立之前，應有一方股東已取得項目用地的土地使用權并將其投入項目公司。問題在于，是否投入土地使用權的股東只能將土地使用權作為注冊資本出資。我們知道，內資項目公司不具備中外合作房地產項目公司在分配方面的靈活性，股東只能按其出資比例分配利潤承擔風險，如土地使用權作價評估進入項目公司注冊資本，則勢必使得資金投入方需按其出資比例投入大量的資金作為注冊資本，這部分資金的數額甚至可能超出項目開發所需資金數量。巨額的資金積淀并不符合市場原則，如此操作將極可能導致出資方在驗資后又違規將資金抽出。我們認為，項目公司應以取得具體的項目開發用地的土地使用權為設立前提，此點殆無疑義，但是否必須以土地使用權作為注冊資本出資則不宜強作要求。只要在項目公司設立前一方已取得土地使用權，則可向主管部門申請就該用地的開發設立項目公司，但土地使用權進入項目公司的方式可靈活處理。如可由土地使用權擁有方承諾將該土地使用權轉讓予將設立的項目公司，并另行出資與他方共同設立項目公司用于開發該地塊，待項目公司成立后，再辦理土使用權轉讓手續將土地使用權轉入項目公司。但此時的土地使用權不是作為股東出資，因此其轉讓應符合《城市房地產管理法》第38條規定的實體性條件和程序性條件。事實上，即便土地使用權投入方是以土地使用權作價出資進入項目公司，由于土地使用權轉讓的程序性要求，各地土地行政主管部門通常要求項目公司與土地使用權投入方簽署土地使用權轉讓合同，并以此作為辦理土地使用權變更登記的程序性條件之一。此時的土地使用權轉讓合同屬無對價的合同，項目公司不需要為土地使用權的受讓支付土地使用權轉讓費，簽訂土地使用權轉讓合同的行為應作為股東出資的要式行為，并不需要完全符合城市房地產管理法第38條規定的土地使用權轉讓的條件。
此外，如項目公司的土地使用權投入股東提出將其所擁有的土地使用權在價值形態上進行分割，即將土地使用權作價后，將其中的一部分作為對項目公司的注冊資本出資，另一部分則作為注冊資本以外的出資投入項目公司，這種作法是否具有合法性呢？立法對此沒有禁止性規定?！冻鞘蟹康禺a管理法》第27條只規定依法取得的土地使用權可作價入股，合資、合作開發經營房地產，但對作價入股的具體方式并未進行限制。我們認為，這種處理方式實質上是將土地使用權部分以股東出資形式部分以轉讓形式投入項目公司，從開發的角度來說，一個特定項目的土地使用權應是一個整體，政府在出讓土地使用權時已在規劃方面對其進行了限制，因此不能將特定項目的土地使用權分割轉讓予不同主體，但轉讓予同一主體并不會令政府的城市規劃受到影響，而且將土地使用權在價值形態上進行分割并不必然會在實質上影響項目土地使用權的整體性，項目公司仍然可一次性取得全部土地使用權，并一次性辦理變更登記手續。這種處理方式的結果是使項目公司對土地使用權投入方股東產生負債，而該部分債務作為股東債權并不違反相關法律的規定。因此，單純對土地使用權作出價值形態的分割并分別投入項目公司的行為應具有合法性。
三、項目公司的股東責任
房地產開發行為在法律上產生的直接后果是創設建筑物這一特定的不動產，同時還伴隨著將其進行處分的行為。由于不動產具有使用上的長期性及對民生的巨大影響，因此各國立法都對不動產的建設
者規定了相對嚴格的責任。我國《建筑法》第60條規定：建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。該法及相關行政法規規章并對建筑物的保修責任進行了規定，該責任既涉及建筑施工單位，也涉及房地產開發企業。《城市房地產開發經營管理條例》還規定，對已售商品住宅實行住宅使用說明書和住宅質量保證書制度，對房地產開發企業的保修責任進行了強制性規定。由于項目公司是以開發經營某一個或多個特定房地產開發項目為經營目的公司，一旦經營目的完成，項目公司通常便會宣告解散，因此可能存在項目公司的存續期限短于開發商對商品房的保修期限的情況。當然，由于法律規定建筑施工單位對建筑物的地基基礎與主體結構質量也應承擔終身保修責任，開發商可將此責任轉嫁予施工單位。但對購房者來說，由于其只與房地產開發企業發生合同關系，因此購房者直接要求施工單位承擔責任缺乏法律依據，只能依法向房地產開發企業進行追索。而在房地產開發企業承擔違約責任的方式上，《城市房地產開發經營管理條例》規定的是購房者有權退房并要求賠償損失，故施工企業也因與購房者沒有合同關系而無法承擔此種違約責任。因此，在項目公司因經營目的完成而解散后，應由其股東承擔對購房者的違約責任。但項目公司是獨立的公司法人，股東依法只承擔有限責任，因此股東僅應在其清算所得范圍內連帶承擔有限責任。
第四節 非項目公司型內資合作開發房地產合同的相關法律問題
非項目公司型內資合作開發房地產合同一般指通常所說的合作建房合同，但本文所理解的非項目公司合作開發與合作建房合同在形式上略有區別，本文所討論的是經營性的合作開發，而合作建房合同既可以營利為目的，也可能僅僅是為了自用而合作建房。當然，單純出于自用目的而合作建房的情況其實殊為少見，而且其法律關系相對簡單，主要是土地使用權的變更及所建房屋的分配問題，本文無意對此討論。對非項目公司型內資合作開發房地產來說，由于不設立具有獨立法人資格的項目公司，合作各方無法如項目公司股東那樣承擔有限責任，而是直接以自身的名義對外承擔責任。在這個意義上，這種合作開發類似于合伙，具有部分合伙型聯營的法律特征。但由于合作開發行為在現實中的多樣性，使得其并不完全等同于民法通則所規定的合伙型聯營。由于早期我國房地產市場規范化程度不高，各地政府對合作開發的立場及因此出臺的各種政策也不相同，因此，現實中合作開發的形式非常多樣化，由此引起的糾紛也較多。
一、合作形式及合同效力
非項目公司型合作開發可以有多種合作形式。由于在合作形式上受到的法律限制較少，因此當事人自治原則在此體現得相當明顯。在投資方式上，最常見的情況是一方提供土地使用權，另一方或數方提供建設資金共同開發，但也可能是合作各方共同投資取得土地使用權并共同投資開發。在市場經營主體方面，可能是合作各方共同具名進行經營，也可能是僅以其中一方或數方名義進行經營。在收益分配方面，可能是各方共負盈虧，也可能是一方或數方收取保底利潤或在此基礎上再提成收取利潤；可能是將開發所得商品房按一定比例分配予合作各方，也可能是將銷售所得進行分配。在開發項目的用途方面，可能一方或數方是將開發所得房屋用于自用或部分用于自用，也可能是將開發所得商品房全部用于銷售或經營。由于合作形式的多樣化，加之各地政府對合作開發房地產所持立場的不同，導致在合同效力的認定方面也較難把握。我們認為，對合作開發合同效力的認定，可遵循如下原則。
1、分清合作開發合同與土地使用權轉讓合同的區別依最高人民法院的司法解釋，以土地使用權作為投資與他人合作開發的，是土地使用權轉讓的一種特殊形式。我們認為，雖然是土地使用權轉讓的特殊形式，但合作開發合同畢竟不能等同于土地使用權轉讓合同。《城市房地產管理法》等法律對土地使用權轉讓設定的強制性要求必須遵守，但該種限制是否應同樣適用于以土地使用權與他人進行合作開發的合同則頗值商榷。至少現有立法并未將二者完全等同，如徑行要求所有以土地使用權作為投資與他人合作開發房地產的情況都按土地使用權轉讓來處理也不符合社會現實與市場原則，因此，應按合同的實際內容對二者進行區分。如提供土地使用權的一方不承擔任何開發經營風險，而是只收取固定利潤，則應認定該合作合同的實質性質為土地使用權轉讓合同，應適用法律關于土地使用權轉讓的限制性規定，否則應認定為合作開發合同。
2、分清合作開發合同與借貸合同的區別在合作開發中，存在由一方提供土地使用權，另一方或數方提供資金，但提供資金合作方并不參與項目開發經營，也不承擔開發經營風險，而是僅收取固定利潤，則應認定該合同的實質性質為資金借貸合同，而我國目前的法律禁止非金融機構的借貸行為，因此這種合同應依法認定為無效合同。
應注意的是，在前述兩種情況下，無論合作開發合同中約定是由提供土地使用權一方以自己的名義進行開發，還是約定由提供資金一方或數方以提供土地使用權一方的名義單獨進行開發，或是由合作各方的名義共同開發，不應影響對合同效力的認定。
3、是否辦理合作開發的審批與土地使用權變更登記手續對合同效力的影響最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規定，合同法施行后，法律和行政法規規定合同應辦理登記或批準手續且規定辦理登記或批準手續方生效的，如當事人未能在一審辯論終結前補辦登記或批準手續的，則合同未生效；法律、行政法規規定應辦理登記手續，但未規定以登記為生效條件的，合同有效，但合同標的物所有權及其他物權不發生轉移。比照此規定，對合作開發合同而言，目前只有中外合作開發應依中外合作經營企業法的規定履行批準手續方生效，現有的法律和行政法規并未規定合作開發房地產應經行政主管部門批準，有些地方性法規對此作出了規定，但地方性法規不能作為判斷合同效力的依據，因此內資合作開發基本上沒有應履行批準手續的問題。當然，如用于開發的土地使用權屬劃撥土地使用權，則應以辦理土地使用權出讓手續為合同生效的前提，否則合同應屬無效，但此處所指審批不屬對合作開發合同的審批，而是對土地使用權出讓的審批。至于登記問題，一方以土地使用權作為投資與他人合作開發的，依法應辦理土地使用權變更登記手續，此點應無疑義。但此處所指的登記是物權變更的登記，而非對合同行為的登記，土地使用權的變更登記僅僅是合作開發合同這一債權行為的物權后果，而且立法并未規定未辦理土地使用權變更登記手續則合同無效，只是不發生土地使用權變更的效力，從而不能對抗第三人，但在此情況下合作開發合同的效力仍應予肯認。
4、合作主體是否具備房地產開發企業資質對合同效力的影響與項目公司型合作開發不同，法律對非項目公司型合作開發主體的房地產開發企業資質方面設有一定的限制。前已述及，我國對房地產開發企業實行資質管理，不具備房地產開發企業資質的主體依法不能從事房地產開發經營活動。因此，個人和不具備房地產開發資質的企業原則上不能成為此類合作開發的主體。正常情況下，非項目公司型合作開發是兩個以上主體共同進行開發的行為，不論其投資及分配形式如何，合作各方均為從事房地產開發的主體，都應符合城市房地產管理法及相關法規對房地產開發主體的限制性規定
。問題在于，如合作開發合同的主體不具備房地產開發企業資質，因此簽署的合作開發合同是否有效？前文關于中外合作經營房地產開發合同的論述中已提及，最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》對此作了過于嚴苛的解釋，合同法施行后，立法對合同的效力問題采取了相對寬松的立場。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規定，合同法施行后，當事人超越經營范圍訂立的合同并不當然無效，但違反國家關于限制經營、特許經營及法律、行政法規禁止經營規定的除外。比照該司法解釋的規定，我們可對合作開發主體資質對合同效力的影響進行判斷。《城市房地產開經營管理條例》第2條規定：“本條例所稱房地產開發經營，是指房地產開發企業在城市規劃區內國有土地上進行基礎設施建設、房屋建設，并轉讓房地產開發項目或者銷售、出租商品房的行為”?！冻鞘蟹康禺a管理法》及該條例均對房地產開發企業的資質問題作出了具體的規定，并規定了未取得經營資質（營業執照）從事房地產開發行為的罰則。由此可見，房地產開發行業應屬國家限制經營范疇，按前述最高人民法院司法解釋的規定，違反限制經營規定所簽訂的合同應屬無效。問題在于，進行合作開發的主體為兩個以上，是否必須所有參與合作的當事人都應具備房地產開發企業資質合同才有效呢？我們認為，對此問題不能簡單化處理。對房地產開發企業實施資質管理的立法目的在于規范房地產開發行為，保障其他市場主體尤其是消費者的利益。從現有規定來看，取得房地產開發企業資質的門檻并不是特別高，如合作開發當事人具備開發該項目的足夠的經濟實力，只是由于未辦理有關資質審批手續而直接導致合作開發合同無效，似與立法的本意不符。對此似可進行變通處理。一方面，如當事人在起訴前已經過補辦資質審批手續而具備了房地產開發資質，應認定合同有效；另一方面，如合作各方并不是全部不具有房地產開發企業資質，即至少有一方具有房地產開發企業資質，也可認定合同有效。司法實踐目前也基本采此立場。廣東省高級人民法院《關于〈合同法〉施行后認定房地產開發經營合同效力問題的指導意見》即規定：當事人簽訂以房地產開發經營為內容的合同，雙方均不具備房地產開發企業資質，一般應當認定合同無效，但在起訴前當事人已依法取得房地產開發企業資質的，可以認定合同有效。
二、投資方式與經營模式
在投資方面，是否成立項目公司對投資主體的要求并不相同。項目公司的股東出資應遵循公司法、中外合作經營企業法等法律關于股東出資及注冊資本、投資總額的限制，而非項目公司型合作開發則沒有這方面的限制，關鍵是要保證項目能如期完工。當然，房地產開發行政主管部門在對項目進行報建、施工等審批程序時對開發商有一定的要求，但這些要求的約束性并不強，不在本文討論范圍內。但是，與項目公司型合作開發一樣，土地使用權的取得與投入是合作開發的物質前提，因此土地使用權對合作開發而言是最為基本的投資。無論是否成立項目公司，現實中合作開發的主要投資模式都是一方提供土地使用權，另一方或數方提供建設資金，但是也不排除各方共同從土地市場上取得土地使用權并共同進行開發的情況。關于以土地使用權進行投資的相關法律問題，非項目公司型合作開發與項目公司型合作開發并無不同，此不贅述。
在經營模式方面，可以是各方聯名經營，也可以是一方或數方隱名經營，但是隱名者只能是資金投入方，提供土地使用權的一方是不能隱名的。前已述及，是否隱名并不影響合同的效力，但由于不發生物權轉移的效力，由此導致隱名方的經營風險大為增加，如由于土地使用權人的負債導致土地使用權被第三人追索，基于物權法定原則，隱名方將不能對抗第三人，只能依據合作開發合同向土地使用權人行使追索權。另一方面，如隱名者的債權人欲對其在合作項目上的權利行使追索權，在隱名方的權利未物化為對項目開發所得不動產的所有權之前，也只能基于其對合作項目的債權性權利進行追索。
三、收益分配及責任承擔
非項目公司型內資合作開發在項目收益分配方面頗類似于中外合作經營房地產開發項目公司，由于是以合同作為分配的依據，當事人自治原則得到充分的體現，合作各方可在自愿的基礎上采取靈活多樣的分配方式。需要注意的是，在合作合同約定直接以開發所得商品房進行分配的情況下，如合作各方辦理了土地使用權變更登記手續而為土地使用權的共有人，則可直接將其分配所得商品房確權至合同約定的合作方名下，否則應將分配行為視同銷售行為，應依法繳納房地產交易稅費。
土地使用權出讓的特征范文4
1、土地抵押權具有擔保物權和土地他項權利雙重性質。
2、土地抵押權的標的為土地使用權。
3、土地抵押權附屬于土地使用權，但兩者又有著密切的聯系，土地抵押權的效力對土地使用權有著重大影響。
4、土地抵押權的設定屬于要式行為。設立土地抵押權必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。
5、土地抵押權具有擔保物權的功用和效力。
【法律依據】
土地使用權出讓的特征范文5
將其當作一種資產進行科學的管理,以充分發揮其在國民經濟中的經濟杠桿作用。為此,筆者通過對土地管理知識的一些學習和了解,感到這是一門非常廣泛和深奧的學說,其中有許多知識需要我們進行學習,有許多問題需要我們進行思考和探討,在此本文就其中的土地抵押權進行闡述,并對土地抵押權制度中幾個需要思考的問題略作探討。
一、土地抵押權的概念
在我國,土地抵押是指土地使用權人在法律許可的范圍內,在不轉移土地占有的情況下,將土地使用權作為債權的擔保;當債務人不履行債務時,債務人有權依法處分該土地使用權并由處分所得的價款優先受償。其中,提供土地使用權作為擔保的,為抵押人,接受土地使用權擔保的債權人,為抵押權人。
土地抵押權是指在土地抵押關系中,抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。
從我國現行法律規定來看,土地抵押權是指的土地使用權抵押權,法律只允許對土地使用權進行抵押,而對土地使用權以外的其他土地他項權利,沒有明確規定。
二、土地抵押權的法律特征
首先,土地抵押權具有擔保物權和土地他項權利雙重性質。土地抵押權作為抵押權的屬概念,應當歸入擔保權或者擔保物權的范疇,《中華人民共和國擔保法》第34條第三項和第五項均把國有土地使用權和集體土地使用權作為可以抵押的財產,因此,從物權法的意義是說,土地抵押權是一種擔保物權;同時土地抵押權又是土地他項權利的一種,是設立于土地使用權之上的權利和負擔。因此,土地抵押關系的調整,不僅要適用擔保法的規定,而且要適用土地法的規定。
其次,土地抵押權的標的為土地使用權。土地使用權與抵押權是兩種不同的權利,但土地抵押權必須是基于土地使用權(主權利)才能成立,并以土地使用權作為實現抵押權的標的。土地抵押權成為他項權利,因其標的物為土地,地上物及某些土地權利,抵押在于確保債的經濟價值的實現。故提供擔保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權是使用者以出讓金錢為代價而取得的,因此,土地使用權可以成為抵押標的物。目前,我國尚無法律明確規定其他土地他項權利可以作為抵押,故土地抵押權的標的僅是土地使用權而非其他。
土地使用權出讓的特征范文6
商品房住宅小區停車位的產權歸屬是各種紛爭和矛盾的核心所在。商品房住宅小區停車位產權歸屬不明，將令房地產開發商和置業者的合法利益處于不確定的狀態，嚴重地損害了當事人的合法權益，妨礙著房地產市場的健康地發展，給社會經濟生活和公共管理帶來諸多的難題。
商品房住宅小區停車位的產權，是指其房地產權。房地產權包含土地使用權和建筑物、附著物所有權兩方面的財產權利。
長期以來，由于我國物權立法的缺位，社會忽視對公民私有財產的保護，公民的私有財產、共有財產的確定和權利邊界經常處于含糊不清的尷尬狀態。商品房住宅小區停車位的產權歸到底屬于誰？在現有的法律條文中，人們似乎無法直接找到答案，其產權歸屬似乎仍處于混沌狀態。
對于商品房住宅小區停車位產權歸屬的認識，現行有以下幾種通說：一是合同確定論。住宅小區停車位的產權由房地產開發商與買方置業者在房地產買賣合同中約定，依合同約定確定其產權歸屬。二是推定歸屬論。當房地產開發商與買方置業者在房地產買賣合同中對小區停車位產權沒有約定或約定不明時，推定小區停車位的產權屬于買方置業者共有，或由房地產開發商所有。三是銷售成本收益歸屬論。當房地產開發商未將小區停車位建設成本及利潤計入其計劃的房屋銷售收益時，小區停車位的產權屬于房地產開發商，反之，其產權屬于買方置業者共有。四是登記憑證確權論。商品房住宅小區停車位的產權依買賣合同約定，經房地產登記機關登記確權，由房地產權證持有者所有；否則，其產權處于不明狀態。本人認為，上述的登記憑證確權論相對恰當，登記憑證確權論中的“商品房住宅小區停車位的產權，依買賣合同約定，經房地產權登記機關登記確權，由房地產權證持者所有”的認識是正確的。但是，登記憑證確權論中“否則，其產權處于不明狀態”的認識有失偏頗，其忽視了我國現行房地產登記制度的現實和缺陷，以致認識上出現以偏概全的狀況。
以上所述的四種不同認識均不能全面、恰當、準確地解答有關商品房住宅小區停車位產權歸屬的問題。
本人試圖在現行法律制度框架之下，分析和研究有關房地產權法律制度的特征、商品房住宅小區停車位的存在形式、商品房住宅小區土地使用權的取得與房地產權的產權登記等過程，從所有權（物權）法和債權法兩個角度，分析土地使用權與上蓋建筑物、附屬物之間的法律關系，計入建筑容積率的建筑面積和不計入建筑容積率的建筑面積與土地使用權之間的法律關系，運用邏輯推理的方法，探討和研究商品房住宅小區停車位房地產權的歸屬。
一、現行法律制度框架下，房地產法律制度的形式、房地產權的內涵和特征。
1、房地產法律制度的形式。
在目前的法律、行政法規、地方性法規、規章和規范性文件中，有關房地產行業的法律規范構成了現行的房地產法律制度。房地產的法律制度涵蓋了土地使用權、房屋所有權、房地產開發和轉讓、房地產行業行政管理五大方面的內容，其各方面的內容都有可能涉及到房地產權這個重要問題。
2、房地產權法律制度的具體內涵與規范。
《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條規定：房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。第四十一條規定：房地產轉讓時，土地使用權出讓合同載明的權利、義務隨之轉移。第四十八條規定：房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。第五十九條規定：國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度。第六十條規定：以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經縣級以上地方人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府頒發土地使用權證書。在依法取得的房地產開發用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產管理部門核實并頒發房屋所有權證書。房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房地產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。第六十二條規定：經省、自治區、直轄市人民政府確定，縣級以上地方人民政府由一個部門負責房產管理和土地管理工作的，可以制作、頒發統一的房地產權證書，依照本法第六十條的規定，將房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權的確認和變更，分別載入房地產權證書。
《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十三條規定：土地使用權轉讓時，土地上蓋的建筑物、附屬物同時轉讓。第二十四條規定：地上建筑物、其他附著物的所有權或者共有人，享有該建筑物、其他附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物所有權時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉移，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。第二十五條規定：土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權轉讓，應當按規定辦理過戶登記。土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權分割轉讓的，應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，并依規定辦理過戶登記。
2003年9月1日實施的《物業管理條例》第二十七條規定：業主依法享有物業共用部位、共用設施的所有權與使用權，建設單位不得擅自處分。
建設部的《城市房屋權屬登記管理辦法》第五條規定：房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證。第六條規定：房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。第三十一條規定：房屋權屬證書包括《房屋所有權證》、《房屋共有權證》、《房屋他項權證》或者《房地產權證》、《房地產共有權證》、《房地產他項權證》。
《廣東省城鎮房地產權登記條例》第四條規定：依法核準登記的房地產受法律保護。房地產證是房地產權利人依法經營、使用或者處分該房地產的憑證。
《深圳經濟特區房地產轉讓條例》第五條規定：房地產建筑物、附屬物轉讓時，該建筑物、附屬物的土地使用權同時轉移，不得分割。
《深圳經濟特區房地產登記條例》第二條規定：本條例所稱房地產，是指土地及土地上的建筑物和附著物。本條例所稱的權利人，是指權利人對土地的使用權和土地上建筑物、附著物的所有人，以及由上述權利產生的他項權利。第三條第二款規定：依法登記的房地產權受法律保護。第五條規定：房地產權利證書是權利人依法管理、經營、使用和處分房地產的憑證。
1994年9月實施的《深圳市房屋建筑面積計算細則
》第一條第（二）款第2項規定：公用面積分為應分攤公用面積和不能分攤公用面積兩部份。應分攤的公用面積包括室外樓梯、樓梯懸挑平臺、內外平臺、門廳、電梯房、多層建筑中突出屋面結構的樓梯間等。不能分攤的公用面積除前款所列之外，建筑報建時未計入容積率的公共面積和在關文件規定不進行分割的公共面積，包括機動車庫、非機動車庫、消防避難層、地下室、半地下室、設備用房、梁底標高不高于2米的架空結構轉換層和架空作為公眾休憩或交通的場所等。第一條第（五）款規定：“公共面積（包括應分攤公用的和不應分攤的）應由物業管理部門統一管理，其產權屬應屬于建筑物內參與分攤該公共面積的所有業主共同擁有，物業管理部門不得改變其使用功能或有償出租（售）”。
1999年7月1日實施的《深圳市建筑設計技術經濟指標計算規定》第2.1.8條規定：建筑物內可供公用使用的面積，包括應分攤公用建筑面積和和不分攤公用建筑面積。第3.5條規定：公用建筑面積分為應分攤的公用建筑面積和不分攤公用建筑面積。第3.5.2條、第3.5.2.1條規定：不分攤公用建筑面積包括地下室用于人防、設備用房、車庫的建筑面積。
3、房地產權法律制度的特征。
從上述的相關規定中，人們可以清楚地知道我國現行的房地產法律制度具有以下的特征：（1）在規范土地使用權與土地上蓋建筑物之間的關系時，采用土地使用權和土地上蓋建筑物所有權的法律概念和法律規范。
（2）只有具備土地使用權的當事人才有可能取得房屋的所有權，土地使用權與房屋所有權的權利主體一致，權利歸屬合一①。
（3）土地使用權與土地上蓋建筑物不可分離的法律規范是強制性的。
（4）房地產權是土地使用權與土地上蓋建筑物所有權合二為一的法律權利。
（5）在二級房地產市場中，不允許將土地使用權與房屋所有權分離、分割。
這意味著，只有土地使用權份額的建筑物才可能取得有房屋所有權，沒有土地使用權份額的建筑物的法律權利只能依附于具有土地使用權份額的建筑物，而且是一種從權利。
（6）在二級房地產市場中，房地產的共用部位的所有權與使用權由買方依法所有，房地產開發商不得擅自處分。
（7）土地使用權和房屋所有權，或房地產權經國家機關法定登記后，其財產所有權（物權）的法律權利才得于確認和保護。
土地使用權和房屋所有權，或房地產權并非由合同約定而確權，其須經法定登記才得于確權和保護。
（8）土地使用權與房屋所有權可以分別登記，亦可合二為一登記。分別登記時，財產權利人分別取得《土地使用權證》和《房屋所有權證》《房屋共有權證》、《房屋他項權證》；合二為一登記時，財產權利人取得《房地產證》、《房地產共有權證》、《房地產他項權證》。
（9）《土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產證》是當事人房地產財產權利的法律憑證。
上述我國房地產法律制度特征，表明作為財產法律權利的房地產權，其形式和內容都較為特別，房依地存，地為房載，地轉房隨，房轉地隨②，法定登記，確權保護。房地產權是土地使用權與上蓋建筑物、附著物的所有權合二為一的財產權利，房地產權經法定登記而確權，只有國家確認和保護的房地產權才能取得《房地產證》等房地產權證。
4、商品房住宅小區建筑物的房地產權表現形式與特點。
上述房地產權的法律制度和特征，表明住宅小區建筑物的房地產權具有以下特點：（1）在形式要件上，只有取得《土地使用權證》和《房屋所有權證》、或《房地產證》的建筑物才具有房地產權。
（2）在實質要件上，只有取得有相應土地使用權面積份額的建筑物才具有房地產權。
（3）在現行的房地產行政管理制度下，只有計算建筑容積率（建筑面積容積率=建筑總面積/土地使用權面積）的建筑物才可以取得相應宗地號的土地使用權面積份額。
計算建筑容積率的建筑物權利人要依法向國家支付土地使用費，并可依法取得《房屋所有權證》或《房地產證》。
（4）對于不計算建筑容積率的建筑物（面積），由于其沒有相應宗地號的土地使用權面積份額，因此，其權利人無須向國家交納土地使用費，其初始登記時的法律權利依附于具有房地產權的建筑物（面積），不能單獨取得《房地產證》。
（5）不計算建筑容積率的建筑物的房地產權利完全依附于計算建筑容積率的建筑物，其不能單獨地從計算建筑容積率的建筑物中分離或分割。否則，將違反房地產法律的強制性規定。
（6）依據經典的“物權法”理論，計算建筑容積率的建筑物（面積）是主物，不計算建筑容積率的建筑物（面積）是從物。從物的法律權利依附于主物。主物轉移，從物隨之轉移，主物與從物不可分割。
從物的法律權利依附于主物，但從物依然享有與主物相互聯系的、可分離的使用、占有、收益的三項法律權利。
（7）在二級市場的房地產首次轉讓時，如果房地產開發商不違反與政府簽訂的《土地使用權出讓合同》約定和相關法律規定，房地產開發商與買方雙方當然可以在《房地產買賣合同》中作出如下的約定：主物和從物所有權轉移給業主后，從物的占有、使用、收益的三項法律權利由房地產發展商享有。
但是，必須指出，上述的約定只是一項債權約定，而非是一項財產所有權轉移的確認，從物的所有權仍然依附于主物而屬于買方（8）房地產共用部位建筑物的所有權及使用權由業主依法享有，房地產開發商不得擅自處分。
二、土地使用權出讓和《土地使用權出讓合同書》中有關建筑物轉讓的約定。
政府通過拍賣、協議買賣方式將國有土地使用權出讓給房地產開發商，土地的用途是建設商品房住宅，在付清地價，依法辦理土地使用權轉移登記后，房地產開發商取得宗地號土地使用權證書，宗地號的土地使用權屬房地產開發商。
政府與房地產發展商訂立《土地使用權出讓合同書》約定了出讓宗地號的土地面積、用途、地價、建筑容積率、開發建設完工期限等規定。同時，《土地使用權出讓合同書》通常還有如下的約定：（1）房地產開發商除向政府給付土地使用權出讓金……外，每年還必須按規定繳付土地使用權費。（2）房地產開發商在土地使用年限內依照法律、法規、規章的有關規定以及合同的約定轉讓、出租、抵押土地使用權，其合法權益受法律保護。（3）土地使用權的轉讓包括土地使用權連同地上建筑物的轉讓。（4）建筑物必須連同土地使用權一起轉讓，轉讓雙方簽訂轉讓合同并到產權登記部門辦理變更登記手續，按政府有關規定繳納稅費。（5）建筑物連同土地使用權轉讓后，新的土地使用者仍應遵守《土地使用規則》。
由此可見，依《土地使用權出讓合同》規定，房地產開發商在二級市場首次轉讓建筑物時，必須連同土地使用權一起轉讓。
在商品房住宅小區建筑物時首次轉讓時，
當房地產開發商將不計算容積率的建筑物（面積）以買賣合同方式來約定不轉移，為房地產開發商所有時，房地產開發商將違反《土地使用權出讓合同書》規定，買賣合同將違反房地產法律的強制性規定。
三、商品房住宅小區建筑物的房屋單元房地產初始登記和轉移登記。
1、初始登記。商品房住宅小區的建設工程取得法定的建設工程竣工驗收證書等法律文件后，房地產開發商將向房地產權登記機關申請辦理商品房住宅小區建筑物的房地產初始登記。理論上，房地產權登記機關應按如下原則辦理房地產權的初始登記：（1）明確計算容積率建筑物的建筑面積與宗地號的土地使用權面積的除商關系，以確定計算容積率建筑面積每平方米攤分的土地使用權面積份額。（2）明確每一房屋單元的建筑面積（含應直接分攤到每一房屋單元的公用面積）的土地使用權面積份額，以確定每一房屋單元的房地產權。（3）將不計算容積率的建筑物（面積）的法律權利確立并歸屬于計算容積率建筑物（面積）。
由此可見，在初始登記中，由于不計算容積率建筑物（面積）不能取得其所在地塊的土地使用權面積份額，不能取得完整、獨立的房地產權利，不能取得《房地產證》，其法律權利只能依附并歸于計算容積率建筑物（面積）。
目前，在房地產初始登記的實務中，房地產權登記機關除辦理《土地使用權證》、《房屋所有權證》，或《房地產證》外，對于共有、他項的房地產權證，房地產登記機關并不辦理，停車位的法律權利歸屬亦不記載于房地產權證。
2、轉移登記。在房地產二級市場，房地產開發商與買方簽訂《買賣合同》，買方依約付清購房款后，雙方共同向房地產權登記機關申請辦理首次房地產轉移登記。
在二級市場首次房地產轉移登記中，房地產登記機關將按《房地產買賣合同》的約定辦理轉移登記，將房屋單元的房地產權轉移登記給買方，確認買方的房地產權。
在首次轉移登記實務中，停車位的法律權利歸屬的轉移亦不記載于房地產證權。
由于不計算容積率建筑物（面積）的法律權利只能依附在計算容積率建筑物（面積），當房地產開發商將商品住宅小區的房屋單元全部出售完后，不計算容積率建筑物（面積）的法律權利將全部轉移并歸屬于小區房屋的所有權人，由小區全部房屋的所有權人共同共有。
四、商品房住宅小區停車位的形式和房地產權歸屬。
1、商品房住宅小區停車位的形式。
目前商品房住宅小區停車位存在可以分成二類四種形式：第一類是城市區域或商品房住宅小區里，獨立建設的多層經營性停車位（場）；第二類是商品房住宅小區內的地面停車位、樓房首層架空層停車位、樓房地下停車位（場）。
2、多層經營性停車位（場）的房地產權歸屬。
在政府與房地產開發商訂立的《土地使用權出讓合同》和政府發出的《建設工程規劃許可證》等法律文件中，均明確規定多層經營性停車位的土地使用權面積，該類停車位建筑物（面積）是計算建筑容積率的。因此，多層經營性停車位可以依法獨立辦理房地產權的初始登記和轉移登記，該類停車場的房地產權利人為持有《房地產證》的當事人。
3、住宅小區地面停車位的房地產權歸屬。
地面停車位是經政府發出的《建設工程規劃許證》批準同意，在商品房住宅小區地面上直接設置的停車設施。
房地產開發商預售或現售商品房住宅小區建筑房屋單元后，房屋單元辦理初始登記及轉移登記，房屋單元所有人按份共同擁有該小區宗地號的全部土地使用權。
由于地面停車位是直接設置在土地表面的停車設施，即是直接設置在房屋單元所有人按份共同擁有使用權的土地表面上，地面停車位的房地產權，實際上是土地使用權。鑒于房屋單元所有人按份共同擁有住宅小區宗地號的土地使用權，因此，地面停車位的房地產權由住宅小區房屋單元的所有人共同擁有。
4、住宅小區樓房首層架空層停車位的房地產權歸屬。
在現行的房地產行政管理法律制度下，首層樓房架空層停車位的建筑面積是不計算建筑容積率的，不能獲得相應的土地使用權面積份額，其法律權利依附于計算建筑容積率的房屋建筑物（面積），是住宅房屋單元的從物。
首層樓房架空層停車位的房地產權，實際上是依附于房屋單元的占有、使用、收益的不完全物權。初始登記時，樓房架空層停車位依法不能取得獨立的房地產權，其法律權利依附于計算容積率的房屋建筑物。在轉移登記時，其不能取得房地產權證，其房地產權依附于取得《房地產證》的房屋單元。
根據本文以上闡述的房地產法律制度，房地產開發商在轉移房地產時，首層樓房架空層停車位不能從計算建筑容積率的房屋單元中分離或分割，不能將首當其首層樓房架空層停車位的產權約定為房地產開發商所有。否則，將違反相關房地產法律的強制性規定。
房地產開發商預售或現售小區房屋單元后，房屋單元辦理初始登記和轉移登記，首層樓房架空層停車位的房地產權應依法隨房屋單元的轉移而轉移。
可見，首層樓房架空層停車位的房地產權依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。
5、小區樓房地下停車位（場）的房地產權歸屬。
在現行的房地產行政管理法律制度下，樓房地下停車位的建筑面積亦是不計算建筑容積率的，因此，樓房地下停車位的產權狀況與首層樓房架空層停車位的產權狀況如出一轍，樓房地下停車位的房地產權依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。
五、商品房住宅小區的停車位不計算建筑容積率的建筑物（面積）時，房地產開發商與買方在《買賣合同》中約定“停車位的產權屬于房地產開發商”的條款違反法律的強制性規定，該類條款無效。
在二級市場的房地產買賣實務中，許多房地產開發商在《房地產買賣合同》約定小區不計算建筑容積率停車位的產權歸所有。政府房地產行政管理部門，或房地產開發商往往在格式合同文本約定：“小區停車位的產權屬于賣方”、“停車位的法律權利屬于賣方”。
從本文上述的闡述中，人們可以清楚地知道，該約定違反了政府與房地產開發商所簽訂的《土地使用權出讓合同》中的有關約定，違反了《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條有關不允許二級市場將土地使用權與房屋所有權分離、分割的強制性規定，違反《物業管理條例》第二十七條的強制性規定。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規定，該類約定條款無效。
此外，政府房地產行政管理機關應按《土地使用權出讓合同》的約定和法律規定，追究房地產開發商的違約責任；買方可提起民事訴訟或申請仲裁，請求人民法院判決或仲裁機構裁決確認該類條款無效。
當然，對上述房地權利發生分離時、交易無效的法律觀點，有學者認為值得商榷，認為“對房屋所有權和土地使用權在交易過程中是否只能作為一項交易的財產對待，應當根據各類交易的具體情況具體分析”③。
六、買賣不計算建筑容積率停車位的行為違反法律強制性規定，買賣該類停車位的合同無效。
在目前的房地產法律制度之下，不計算建筑容積率停車位依法不能取得《預售許可證》或《房地產證》。
在房地產買賣實務中，房地產開發商往往在《房地產買賣合同》中約定，不計算建筑容積率停車位產權為其所有，然后再出售停車位，或以出租為名，行買賣之實。房地產開發商在沒有取得政府房地產管理機關發出的《預售許可證》或《房地產證》的情況下，售賣小區不計算建筑容積率停車位，或將停車位與住宅房屋單元捆綁售賣的現象司空見慣。
根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十四條第一款第（四）項和第六十七條、《城市房地產開發經營管理條例》第二十三條（四）項和第三十九條、《深圳經濟特區房地產轉讓條例》第三十四條、第三十條和第五十九條、《商品房銷售管理辦法》第六條第一款和第三十八條等規定，房地產開發商預售或現售房地產的，法律強制規定房地產開發商應取得《預售許可證》或《房地產證》后，才能進行房地產買賣活動，否則，房地產管理機關將依法給予查處。
由此可見，房地產開發商在未取得小區停車位的《預售許可證》或《房地產證》的情況下，售賣不計算容積率停車位的行為，違反法律強制性規定。
此外，售賣不計算建筑容積率的停車位，還違反《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條有關不允許二級市場將土地使用權與房屋所有權分離、分割的強制性規定。
根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規定，房地產開發商與買方簽訂的買賣停車位合同應依法定程序確認為無效合同。
七、應進一步完善房地產的法律度，明確商品房住宅小區中不計算建筑容積率停車位的法律權利歸屬。
目前，對商品房住宅小區不計算容積率停車位可否買賣、應否買賣有兩種截然不同的意見，房地產開發商群體和消費者群體的意見涇渭分明。房地產開發商大多主張不計算容積率的停車位可以買賣，其主要理由在于充分調動房地產開發商的投資停車位的積極性，滿足社會大眾的需要。消費置業者則大多主張不計算容積率的停車位作為住宅小區的公用設施，不宜由少數人或強勢集團獨占，以避免有限的不計算容積率停車位的共用資源被少數人壟斷使用，損害住宅小區的普通市民的整體利益，而且住宅小區的不計算容積率的停車位已計入房地產開發的建設成本之中，房地產開發商不應利用不計算容積率的停車位謀取非法的商業利益。
據媒體報道，深圳市目前平均每3.3部車輛才有一個停車位④，全國各地均存在停車位的資源遠遠不能滿足社會的需要的狀況。如何有效地調動房地產開發商投入更多的資源建設停車位？怎樣才能合理地、有效率地利用停車位資源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保護當事人合法權益？這值得人們的關注與思索。
1、加強對房地產財產權利的法律保護?，F行的房地產法律制度存在諸多的缺陷，如：對土地使用權與上蓋建筑物所權之間的關系，不計算建筑容積率的建筑物所有權或他項權利的歸屬關系，主物與從物之間的關系，建筑物共用部位的范圍界定等等，缺乏明確全面而又清晰的規定，對房地產財產權利的來源、確權、保護產生不同的認知與解讀，給社會經濟秩序帶來諸多的問題。小區停車位產權歸屬的爭議，源于現行房地產法律制度的缺陷，源于政府房地產行政管理機關對房地產市場行政管理的缺位和錯位。應盡快完善我國的房地產法律制度，強化法律對房地產財產權利的保護。
2、提高有關房地產制度的法律位階?，F行房地產制度的法律位階大多處于較低的層次，許多事關房地產財產權利起源產生于地方性法規、規章、或規范性文件，對房地產財產權利的保護缺乏力度。應進行一步提升房地產財產權利制度的法律位階，將具有前瞻性、公平性、合理性的具體規定上升為法律或行政法規。
3、完善房地產財產權利的登記確權保護措施。房地產作為要式登記、確權保護的不動產，登記確權保護的具體措施是否完善，直接關系到房地產財產權利的保護能否真正落實這一重大問題。登記機關現行發放的《房地產證》，對建筑物共用部位、他項權利不予記載的登記方式，無意中給政府房地產行政管理部門、房地產開發商擬定的，有違法律規定的格式合同條款大開方便之門。房地產財產權利人無法借助所持有的《房地產證》，以完全物權的絕對權直接對抗該類違法的合同條款，保護自身的合法權益。盡快完善房地產財產權利的登記確權保護措施，提升登記確權制度的法律位階，對保護當事人合法權益，遏制違法行為，將會起到立竿見影的良好效果。
我國房地產法律制度的完善，不能離開法律追求公平正義的價值目標，在土地資源緊缺的國情下，科學利用有限的城市土地資源尤顯重要，立法機關和房地產行政管理機關對城市房地產公共資源的開發和利用應有一個長遠的戰略目標，住宅小區內共用的停車位資源有限，不應買賣。住宅小區內不計算容積率停車位的法律權利應進一步明確定位歸屬于小區的全體房屋所有人，由全體房屋所有人共同擁有。同時，要采取優惠和鼓勵的政策措施，調動和刺激房地產開發商建設各類經營性的停車位（場），以滿足不同層次、不同要求的社會需要。
綜上所述，在目前的房地產法律制度下，商品房住宅小區計算容積率停車位的產權由取得停車位《房地產證》的權利人擁有，不計算容積率停車位的建筑物或其法律權利歸屬于住宅小區的全體房地產權人。房屋買賣合同約定不計算容積率停車位產權歸屬于某一當事人的條款違反法律強制性規定，該類條款無效。買賣不計算容積率停車位的行為違反法律強制性規定，其買賣停車位的合同無效。只有進一步完善我國的房地產法律制度，房地產權利人的合法權益才能得到有效的保護。
注釋：
①王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版第319頁
②王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版第317頁
③王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版第319頁
④羅艾文：《深圳停車到底有多難》、《深圳法制報》2002年8月19日第13版
參考文獻：
①王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版。
②深圳市規劃國土局編：《深圳市規劃國土房地產規范性文件匯會編》、中國建筑工業出版社2001年3月出版。
