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法律與社會的關系范文1
在埃利?？磥?，法學是作為觀察的科學。這句話有兩層含義：首先，法學是科學，它的核心關注點是法律的基本原理而非法律適用的技藝；其次，法學研究的方法是觀察。歸納先于演繹，應用觀察法是科學的要求，法學必須堅持。埃利希畢生所從事的研究，就是用觀察的方法發現法律的基本原理。
那么，埃利希究竟發現了哪些關于法律的基本原理？埃利希終生筆耕不輟，著作等身，進行了很多頗具開創性的研究。在法哲學領域，他對自然法學派、歷史法學派的核心觀點進行了清理，并向實證法學派的國法中心主義發起了猛烈攻擊，提出“活法”論，創立了法社會學派。在法律史領域，他全力倡導科學的法律史研究，對羅馬法、英國法、中古共同法等進行了細致研究，建樹頗多。在司法理論領域，他倡導自由的法發現，是自由法運動的開創者之一 。凡對法律理論有所涉獵的人可能都知道這些。不過，我們所知的也就僅此而已，對其思想的系統研究尚付闕如，甚至對其著作都很少閱讀。由此可見，對埃利希的研究成果進行清理，將其原貌展現給世人還是很有必要的。
有鑒于此，本文即主要應用埃利希的“觀察”法考察其法律多元理論。筆者試圖以文獻梳理為基礎，盡量把埃利希論述法律多元的理論邏輯、基本命題、實質涵義展示出來。所有這些都是以如下九個互相聯系的原理體現出來的。法律多元理論的基礎是社會理論，相關的有四個基本原理：（1）社會是由團體組成的，社會的基本細胞是團體。與個人協議組成國家的社會契約論不同，埃利希認為社會是由團體而非個人組成；（2）社會中的權力是多元的，每個社會團體均有存在于其上的權力；（3）國家是社會的機關而非凌駕于社會之上；（4）社會秩序是多元的，社會中存在著“一階秩序”和“二階秩序”。一階秩序是團體的內在秩序，二階秩序是干預性秩序。把法律多元理論和社會理論聯系起來的則是埃利希獨特的法律本質觀。與之相關的有兩個基本原理：（1）法律的本質是秩序；（2）國家并非法律的壟斷者。法律多元可以分為實質和表現形態兩個層面，與之相關的是兩個原理：（1）法律多元的實質是一階規范和二階規范的并立；（2）法律多元的表現形態是多樣化，具體包括社會法、國法、法學家法、習慣法等幾種形態。 總括起來則形成如下第九個基本原理：一體社會中的秩序多元決定了法律多元，即一階秩序和二階秩序的并立決定了“活法”和“外來法”的并立。
文章最后，筆者會把埃利希的法律多元理論放在全球化的新時代背景下予以重新審視，意在架起思想與現實對話的橋梁。
一、秩序多元：國家主權被請下神壇
（一）社團國家觀
國家法中心主義最根本的觀念前提是國家主權至上，國家具有制定法律的自然權利。它認為國家主權的原初主體就是作為一個人格享有者的國家；國家的人格獨立于組成國家的個人；國家的意志高于組成國家的個人的意志。國家相對于個人的這種優越性就構成了公共權力或主權。以此為基礎建立起來的法律制度是一套主觀主義的體系，同時也是一套抽象的體系。
秉持以上信念的實用法學家們堅信以上理論所確定的就是永恒的原則，在此基礎之上，他們將國家法中心主義理論推向了極致。要想真正駁倒這種理論，就必須要對主權觀念做出清理。在進行此項工作時，埃利希無疑受到了當時社團國家理論的影響。
狄驥基于治權理論，用“公共服務”概念取代了“主權”概念。狄驥是沿著歷史路徑和理論路徑兩條路線展開對主權的抨擊的。狄驥指出，主權觀念是長期的歷史演進的產物；但是，導致它實際形成的那些具體條件卻使得它具有某種人為創造的以及不穩定的特性。主權（sovereignty）概念起源于羅馬法中的“治權”（imperium）概念，到了中世紀封建時代，治權概念幾乎完全消失了，取而代之的是領主權。近代法律職業者在古羅馬治權概念的基礎上，結合領主權， 將主權重構為一種為王權辯護的工具，其代表性人物有博丹等。博丹把主權定義為：“一國之中的絕對而又持久的權力?！辟Y產階級革命把君主的主權替換為了民族國家的主權，代表性理論人物有洛克、盧梭和孟德斯鳩等人。法國大革命時期的《人和公民權利宣言》和1791年憲法對國家主權做了原則性表述：“主權的全部來源從根本上將都在國家之中?！鳈嗍俏ㄒ坏暮筒豢煞指?、不可轉讓、不因時效而消滅的。它屬于國家?！?這一理論燃起了人們的激情，推翻了古老君主制的基礎，為現代世界的各種政體結構提供了根基。但是，隨著社會歷史的發展，主權概念與某些重要社會事實不相容的本質逐漸顯現出來。主權理論與社會和政治變遷的矛盾使得主權理論越來越顯得蒼白無效。
在以狄驥為代表的反主權論者看來，主權就由此變成了純粹的抽象擬制物，成了沒有根基的存在物?！斑@是一套抽象的體系；因為它所賴以為基的主觀權利概念顯然是一種形而上學的概念。而且，還是一種帝制主義或王權主義的制度。它暗示統治者可以獨攬組織為一個國家的民族所享有的‘治權’其具體的表現就是命令的權利。” 一方面，君權神授并不能作為主權權利的解釋；另一方面，人民主權也只是一種虛構。國民意志僅僅是一種虛構，實際存在的只是某些個人的意志；所謂國民的意志，即使是完全一致的，也只是某些個人意志的加總，也就是說，任何一個個人都沒有權利將自己的意志強加給反對者。因此，盧梭的社會契約論充其量只是一套披著華麗的語言外衣的詭辯。為此，統治階級并不享有任何主觀性的主權權利。它只擁有一種為了滿足組織公共服務的需要而必須的權力。“國家不再是一種命令的主權權力。它是由一群個人組成的機構，這些個人必須使用他們所擁有的力量來服務于公共需要。公共服務的概念是現代國家的基礎?！?當然，要真正駁倒國家主權，還需要駁倒個人的自然權利。與國家主權一樣，個人的主觀權利也不具有高于社會的優越性。人不可能僅僅因為自己是一種社會存在而自然而然地獲得某種天賦權利。作為個體的人所享有的自然權利僅僅是一種知性擬制物。權利的概念不應以個體抽象的人性為基礎，而應以社會生活的概念為基礎。 “因此，如果說人享有某些權利，這些權利只能來自他所生存于其中的社會環境，他不能反過來將自己的權利凌駕于社會之上?！?/p>
通過狄驥的批判，獨立的人格國家所享有的絕對而又至高無上的神秘主權變成了作為普通社會團體的社團國家所履行的公共服務 職責。國家不再是至高無上的命令者，而成了公共服務的提供者。
埃利希秉持的亦是這種社團國家理論。他認為，國家主權和個人的天賦權利這兩個概念已經成了一種單純的抽象概念，無益于任何真正具有科學性的制度。為此，必須從社會歷史事實出發，把國家從天上拉回人間。通過歷史的和社會事實的考察，埃利希指出，國家并非享有自然權利的神圣先驗存在物，而是社會統一化進程的產物，它的出現不過的社會統一化不斷蔓延的表現。 國家不過是一個特殊的社會團體，是通過立法和行政等公共服務在整個社會范圍內貫徹統一性的社團。“國家首先是一種社會團體，在國家起作用的力量是社會之力；凡是來自國家的活動，即國家機關的活動，特別是立法活動，均是社會通過其為此而創建的團體即國家完成的工作?！?在此基礎之上，埃利希提出了他的第一個原理：國家是社會的機關，而非凌駕于社會之上。
（二）一體社會中的秩序多元
傳統社會理論將國家與社會作為對立的兩極。社會是由享有主觀權利（自然權利）的個人組成的，國家則是享有主權（自然權利）的獨立人格體；因其主權絕對性和優越性，國家高立于社會之上。盤踞于社會之上的國家以其主權命令，統治整個社會。
以社團國家觀為基礎的埃利希的社會理論則與此不同。在他看來，社會是人類團體的組合物；各種類型的團體組成了社會（原理二）?！吧鐣吮舜舜嬖诼撓档娜祟悎F體的總體。” “這些構成社會的人類團體是各式各樣的。國家，民族，國際法上的國家共同體，地球上遠遠超越國家和民族界限的文明民族之政治、經濟、思想、社交共同體，宗教共同體，單個的教會、教派和宗教組織，財團法人，階級，階層，一國的政黨，狹義和廣義的家庭，社會幫派、宗派，這個由盤根錯節的團體和相互交織的圈子形成的整個世界，由于它們之間的相互影響終歸是可以感知的，而組成了社會?！?這些各種各樣的人類團體可以分為兩類。一類是“原始（原生性的）團體”，一類是“后來的團體”。原始團體是最基本的社會秩序單位，人通常出生于原始團體，它的起源歸因于無意識的本能。原始團體主要有家庭和氏族。后來的團體是社會組織發展演化的結果，它是人類有意識的活動的結果，它分擔了原始團體的某些職能并部分地增加了新的職能。這些后來的團體有：公社、國家、宗教團體、社團、政黨、行業協會、職業協會等等。任何人幾乎毫無例外歸屬于某個原始團體，但并不一定屬于其他某個后來的團體。
國家只是人類團體的一種，“國家首先是一種社會團體”， 它的出現是社會不斷前進的統一化。社會中那些小團體是大團體的基石，是大團體的組成部分。在人類社會的較低發展階段，人類社會完全建立在原始團體及其結盟而形成的部落和民族之上，后來的團體尚未出現，國家也就無從談起?！盁o疑，國家的起源可以追溯至很遙遠的過去，但在氏族或者家族成員共同體中卻無法尋找到它?！彪S著社會的演化，團體間的溝通與依賴開始強化，社會的統一性開始出現，較大團體開始從統一性出發為較小團體施加規范。團體逐步擴大，最后形成了國家。雖然“一個獨立于社會的國家也并不是不可想象的”，但是“撇開這些例外不談，從大多數方面看，特別是在有關法的事項上，國家僅僅是一個社會機關?！?作為社會機關的國家，既不高于也不外在于社會。國家雖然非常大，也只是社會的組成部分，而不是凌駕于社會之上的發號施令的主導者。社會本身利用作為其機關的國家，以通過它來把自己的秩序施加于屬于它的團體。
在團體多元并立的基礎上產生的是多元秩序。在這里，多元秩序是指團體一階秩序和二階秩序的并立。團體是內部秩序的創造者，每個存在著的社會團體都有其內在秩序。這種秩序可以被稱為“一階秩序”?！懊總€團體完全獨立地為自己創造這種秩序，而不受其他團體為此而存在的秩序之約束?！?在原始的階段，這種人類團體的內在秩序就構成了團體秩序的全部。后來，隨著社會統一性才出現，大團體開始為它之中的小團體施加統一性的秩序規范。比如，統一的法、宗教、倫理、習俗、禮儀等。最終，這一類規范在整個社會產生。這些規范就不再是小型團體的一種內部秩序，而是整個社會的一種內部秩序，它是作為外部秩序強加給各個團體的。這種由社會為小團體施加的統一性內部秩序具有“支配—斗爭”的烙印，它“根本不具有直接在團體中創設某種秩序的目的，而僅僅是把社會所創設的秩序帶進各個團體之中” 。這種秩序就是“二階秩序”。在現代社會，社會開始用國家作為其機關施加二階秩序，因此，國法是最重要的二階秩序。 一階秩序和二階秩序的二元并立是現代社會基本的秩序形態（原理三）。
是權力多元在支持著秩序多元。 只有在以權力為后盾的強制手段足夠有效時，真正的秩序才可能得到持久維持。為此，埃利希言到：“問題是，社會團體以什么手段促使屬于該團體的個人遵守其規范。” 強制并非法律規范的特有屬性，社會規范亦有其強制手段，它們也有權力強迫屬于團體的個人服從這種秩序。任何規范強制均基于以下事實：“個人實際上從來就不是一個孤立的個人；他登記、加入、融入和受制于一系列團體，因此，對他而言，脫離這些團體生存是難以忍受的，甚至常常是不可能的?！?在此基礎上，是作為社會規范之后盾的社會權力的強制手段和作為法律規范之后盾的國家主權權力的強制手段的二元并立（原理四）。“國家并不是唯一的強制團體，在社會中還有無數的團體，它們實施強制比國家更加有力?！?社會規范是社會權力的外在表現，它存在著多種強制手段，比如家庭強制、企業主與工會的強制等。這些社會權力強制有效維護了團體的內在秩序。與之相比，國家的刑罰強制意義微不足道，民事強制執行作用亦極其有限。因此，國家主權權力強制的效力“基本上限于對人身、占有以及針對脫離社會之人的要求之保護。” 在其他事項上，就算國家不作為，社會也不會亂套。基于實效性，社會權力獲得了自身存在的正當性。它與國家權力雖有作用范圍的差異，但卻無位格上的高下之分；國家權力無權主張最后的優位性。
綜上所述，埃利希用社團國家觀取代了人格國家觀，用公共服務職責替換了絕對性主權，將具有自然權利屬性的國家主權徹底請下了神壇。他把走下神壇的國家從社會之上納入了社會之中，從位格上講，國家主權再也無法對社會主張自己的優越性，無法再以社會至高無上的排他性統治者的身份出現。多元秩序的現實性和社會權力的有效性更進一步削弱了國家主權的優越性主張。對國家主權的攻擊起到了釜底抽薪的作用，為法律多元奠定了堅實的理論根基。
二、法本質：秩序即法律
居于主流地位的實用法學認為法不過是法條的集合體，不管這些法條是來源于神、主權者還是民族意識。這種法被視為是由一個優位者所規定的、對人們行為表達其意志的規則集合體。政治意志成了法律的本質。這種法律觀又存在以下幾種形態：（1）將法律視為裁判規則。法律就是法官據以裁決具體個案的規則體系；（2）法律體系具有邏輯完美性。對出現的任何法律問題，現行法中總有一種答案，人們必須懂得去尋求；（3）法是一種強制秩序，法的本質在于準予可強制的請求和課予可強制的義務；（4）習慣法是一種從屬的法；它在起源和效力上取決于立法者的授權、認可或批準。
埃利希是頭一個攻擊法不外是一堆法條或者法條的集合體這種主張的人。他認為，服務于法律適用的實用法概念并沒有把握住法的核心本質。把法和國家聯系起來并將其本質界定為國家意志是完全錯誤的?！胺ǖ谋举|特征既不在于它來自國家，也不在于它充當法院或其他國家機關裁決的基礎，或者構成此種判決之后的法律強制的基礎?！?/p>
在提及埃利希的法律本質觀之前，需要先對埃利希的研究進路做個簡單的交代。受孔德社會學理論的影響，埃利希重視的是法律的功能而非形式。他認為，實用法學先在地將國法概念設定為法律的概念并據此甄別法律是不科學的，是法學的自閉。與之相反，法社會學作為法律科學要尋找的是關于法律的知識，而非固守自己的偏見。作為科學，它首先要發現“法律實際上什么”，而非“我們需要法律是什么”，在社會中實際存在的法律是埃利希要關注的對象。埃利希強調的是法律在秩序調整中的作用，而非政治組織對規則的制定和認可。他在界定法律時考慮的是實質法律觀，堅持的是“內在視角”。即考察規范是否可以被稱得上是“法律”，不是看其外在形式特征（比如法典形式），也不是看其創造者（比如主權者所頒布），而是看其在特定社會團體中的“效力”，即能在社會生活中得到實施、能發揮它的實際作用。為此，他對“法律規定” （Legal Proposition）和“法律規范”(Legal Norm)進行了區分。法律規定是法典或教科書中規定的法律條文；法律規范則是指在社會生活中實際發揮作用的戒律。法律規定要成為法律必須得得到有效實施。為此，埃利希拋棄了傳統實用法學的方法，這種方法是純粹的以司法適用為導向的演繹、推理，是從國家制定法實施的角度出發的；轉而采用法社會學方法，即歸納方法占主導的觀察、提煉、總結、分析等，它力圖通過事實的觀察和經驗的積累洞察法的真理。
堅持以上方法，埃利希對國家法中心主義觀念進行了批判。首先，“國法的觀念經不起歷史的檢驗?！?（1）在國家法還沒有出現之時，就存在著羅馬家庭秩序、中世紀莊園秩序和原始公社秩序；在國法出現之后，這些秩序仍在很大程度上獨立發揮作用?！胺墒繁砻?，無論立法還是司法一開始并非屬國家所專有?！保?）國法的出現相當晚。國法的出現晚于國家的出現?！爸挥挟斠粋€由中央所指揮并受到一種強大的軍事和警察權力所支撐的司法和行政建立起來時，國法才出現?！?如果要把國家保障作為法的本質性要素的話，那么結論便是人類歷史的絕大多數時期無法，這很顯然是荒謬的。其次，“國法觀念在科學上是站不住腳的?！?（1）在社會中，存在著與國家無關的生活關系。不應進行人為的虛構，認為一切法律規范，不管它怎么起源，也不管它憑什么可以維持存在，都與國家聯系起來。（2）絕大部分法律生活根本上就是遠離國家、國家機關和國法而進行著的。一堆雜亂的制定法不可能涵蓋多姿多彩的法律生活。在當今還存在著兩種完全獨立于國家的法體系，即教會法和國際法。不應當對獨立于國家而產生、獨立于國家而存在的法粗暴地視而不見。由此產生了第五個基本原理：國家并非法律的壟斷者。
那么，獨立于國家而產生、獨立于國家而存在的法存在于何處？答案是社會秩序之中?！耙f明法的起源、發展和本質，就必須首先探究團體的秩序。” “所有迄今為止想弄清楚法的本質的嘗試均告失敗，原因就在于其不是以團體中的秩序而是以法條作為（研究的）出發點?！?/p>
法產生于社會團體，屬于社會規范的一種?！胺梢巹t僅僅是一種行為規則，在這一點上與所有其他的社會行為規則具有相同的性質?！?關于社會規范，埃利希認為，“社會規范不過是人類團體中的秩序?！?社會規范是社會權力的產物，是團體而非個人或國家才是社會規范的創制者。社會規范是社會團體據以調整社會關系即團體中的支配、占有和處分關系的手段。社會行為規則塑造著社會關系，任何的人類關系，無論是暫時的還是持久的，都完全以團體中的行為規則來維系。穩定的、持久的、普遍的關系錯綜復雜地結合在一起便形成了秩序。
秩序之所以具有規范屬性主要是基于以下兩個因素：（1）社會規范得到實際的遵守。秩序的形成本身就說明了這一點。國家的規范強制并非秩序形成的因素，社會有自己的強制手段，團體通過自己的強制手段迫使個人服從社會規范。社會規范的強制基于以下事實：個人實際上從來就不是一個“孤立的個人”；他登記、加入、融入和受制于一系列團體，因此，對他而言，脫離這些團體生存是難以忍受的，甚至是常常不可能的，為此，個人很害怕被拋棄、疏離和排斥。這一點在社會團體中正是所有社會規范的強制權力的來源。 （2）秩序得到團體以及團體內個體的承認，具有了應然性?！胺梢巹t至少被人普遍地承認并加以遵守，它們才創造團體中的秩序?！?這種承認即“自律”，這表明秩序是以組成團體之個人的信念為基礎的。只有當規范的遵守是出于確信時，規范的遵守才是有價值、有意義的。
法是形成秩序的社會規范，但并非所有的社會規范都是法律。團體內還存在其他的社會規范，比如倫理、習俗、宗教、禮儀和禮節等。法律規范有自己的特性，以下三個要素可以用來識別法律規范： （1）從調整事項上看，法律規范調整較為重要的、具有根本意義的事項。（2）從表達形式來看，法律規范經常明確地用清晰、確定的語詞表達。（3）從團體成員的情感來看，法律規范所特有的一種情感是“必然之見” ，即人們把特定規范認定為法律。埃利希特別強調，自律與他律不應成為區分法律與其他社會規范的標準。在他看來，“所有的規范作為行為規則同時既是自律的，也是他律的。它們是他律的，因為它們總是起源于團體；它們是自律的，因為它們以組成團體之個人的信念為基礎?！?/p>
在上述論述的基礎上，埃利希提出了他的第六基本原理：“法不是一系列法條，而是社會秩序。”
三、法律多元
要理解埃利希的法律多元理論，就要區分法律多元和法律多樣性這兩個概念。在埃利希那里，法律多元涉及的是法律制度產生問題，即法律的實質淵源問題。而法律多樣性涉及的是法條如何形成的問題，即法律的形式淵源問題。
（一）法律多元的實質：一階規范和二階規范
在埃利希看來，法律多元是一個實際存在的社會現象，而非學者的主觀判斷。但這并不代表埃利希的法律多元是沒有前提的。恰恰相反，他的法律多元理論是以層級社會團體結構的存在為支撐的。只有在這種社會結構中，多元秩序才可能存在，法律多元也才可能有生存的空間。
從前面的論述我們可以看出，埃利希講的秩序多元并非一個靜態平面上的秩序多元，它是有層級的、帶有位格的秩序多元?？梢杂靡粋€半球來表示這種秩序的格局。在秩序的最底層，是多個并立的小團體秩序，它們處在最低層次的秩序位階上；在它們的上面，則是多個并立的稍大型團體秩序；依次往上疊加，直到一個相對封閉社會的最高機關，它裹挾了整個社會秩序。在這個相對封閉的一體社會中，雖然從小到大的團體有N多個，從低到高的層級有N多層，但是所有存在的秩序只有兩類，即“一階秩序”和“二階秩序”。在埃利希那里，同一層級上多個秩序的并存只是“多個秩序”，并非他所關心的“多元秩序”。
因為法的本質是秩序，所以，“一階秩序”和“二階秩序”的并立就決定了一階規范和二階規范的多元并存。這種多元并立就是埃利希法社會學理論中法律多元的實質（第七個基本原理）。
所謂一階規范，就是指自團體結構及其經營方式產生的規范，它直接規制和調整團體秩序。它是社會團體內部秩序的產物，是團體內活生生發揮作用的規范。我們可以從以下幾個方面來認識一階規范：（1）它存在于所有的人類團體之中。小至家庭、村落、企業，大至政黨、協會、國家，不論規模大小、形態復雜程度，只要是人類團體，都存在一階秩序。（2）它是內生性的。一階規范產生自團體內部，而不是由外部施加的。（3）它的內容由團體的結構和經營方式決定。它的產生、變化都由團體盤根錯節的關系和相互交織的圈子決定。（4）它是在團體內部活生生發生作用的規范，其形式是多樣化的，既可能是成文的也可以是不成文的。所有直接為團體內成員分配權利義務，確定成員在團體內地位，劃定成員行為邊界的規范都是一階規范。占有權、所有權、物權和債的請求權等形成了團體的內部秩序，它們直接調整著團體生活的方方面面。一階秩序形成了團體的內生秩序（或內在秩序）。
這種一階規范就是所謂的“活法”?！盎罘ā本褪侵冈谌粘Ｉ钪型ǔ楦魃鐣餐w（家庭、村落、企業、商會、協會、學校等）成員所認可、并在實際上支配成員之行動的規范，它包括生成和維持團體內在秩序的習慣和慣例，這就是“活法”?！盎罘ú皇欠l中確定的法，而是支配生活本身的法?！?/p>
所謂二階規范，就是指來自于團體外部，不直接規制和調整團體秩序的外來規范。它僅僅是保護、維護和鞏固團體，但不塑造團體。訴訟規則、行政裁決規則、刑法等法律規則就屬于二階規范。二階規范具有以下特點：（1）它是在社會統一化進程中出現的。隨著社會統一性的增強，較大的團體逐步剝奪了作為其組成部分的較小團體的司法和法律創制權。（2）它是外來性的，它不是產生于社會團體本身，而是由外來者施加的。它是外來者對團體內部秩序的干預，是強加的。（3）它的內容不是來自于團體內部秩序，而是來源于社會統一的需要。（4）它不以在小團體中創設某種秩序為目的，而僅僅是把社會所創設的秩序帶進各個團體之中。二階規范確保了社會的統一性及其需求的實現。
二階規范的作用范圍是由社會的統一化程度決定的。按照施加者和作用范圍的不同，我們可以把二階規范即“外來法”分為兩類：一類是國家法，一類是國家法以外的社會二階規范。國家法以外的社會二階規范的誕生早于國家法，在那個時期，社會統一性雖有所發展，但是國家還沒有出現。部落習俗、宗教禮儀、中世紀莊園法、教會法、地中海商人法等都屬于社會二階規范。在作為社會機關的國家出現以后，國法才開始作為社會二階規范出現。
要認識法律多元，僅僅看到一階規范和二階規范并立而存還不夠，它們之間還存在著更為復雜的關系。首先，在二者的關系當中，一階規范處于更重要、更核心的地位。一階規范是最原始、最基本、最重要的規范?！盎罘嫵闪巳祟惿鐣芍刃虻幕A。” 它形塑了社會團體的內部秩序，對于社會的存在來講，它是須臾不可缺少的。對此，埃利希言道：“人類團體的內部秩序不僅僅是原初的法的形式，而且直到當代仍然是法的基本形式?！?至封建國家時代結束為止，法的中心仍然在于人類團體的內部秩序，法律秩序的絕大部分還不是靠二階規范，而是依靠各種社會團體的內部秩序。即使在當代，情形也沒有發生根本的變化?！凹词乖诮裉欤缤谠紩r代一樣，人的命運在很大程度上依然由團體內部秩序而非由法條所決定?！?其次，二階規范雖不處于基礎性地位，但同樣是不可或缺的。二階規范是隨著社會統一化的進行而出現的，是統一社會秩序維系所必需的。二階規范在維系社會的同時也可以促使各社會團體的功能得到正常發揮。特別是在國家誕生之后，社會便可以利用國家這一機關給二階規范以強有力的支持，二階規范的作用顯得越來越重要。最后，二者之間還存在轉化的情形，即二階規范可能轉化為一階規范。隨著二階規范的實施，其某些內容可能會變成團體的內部秩序。
值得注意的是，雖然埃利希竭力強調一階規范、內在秩序的重要性，但他并不是在為自治提供理論辯護。 他也同樣承認國家制定法的重要作用，他言道：“迄今總是制定法在法律發展陷入僵局是能夠幫助其度過難關”，制定法“可能被看做是社會進步的最重要的杠桿?！?關于二者關系的論述是一種描述性的考察而非評價性的價值選擇判斷。他認為二者關系在事實上就是如此，至于這種關系是否就是好的、可欲的，就不需要改變，那還要探討。
我們可以從“法律之外的法”、“國家之外的法”、“法律之外的秩序”三個視角來理解“活法”，進而理解“活法”和“外來法”的二元并立（即一階規范和二階規范的二元并立）。（1）“法律之外的法”，這涉及到法的存在形式問題。此處的“法律”指的是“法典”，即國家制定法。埃利希的活法論首先意味著在國家制定法之外還有法存在。通過這一論斷，埃利希提醒我們，不能將法囚禁在法典之內，而應當超越法律文本。在立法、法學文獻、司法判決之外，還存在很多在社會中發生活生生作用的社會規范。法律發展的重心不是國家法，而是社會規范。（2）“國家之外的法”，這涉及法律的創制者、實施者問題。埃利?；罘ㄕ撽P注的重點不在于國家法（或官方法）是怎樣被制定或實施的，而在于發現不需要或者沒有國家支持的法律領域。埃利希認為國家并不壟斷法律事務，他重點考察了國家之外的規范是如何形成、實施的。（3）“法律之外的秩序”，這涉及法律的生成形態和它的內容、實質問題。埃利希重點關注的不是社會團體是如何自上而下施加規范的，而是定型化的行為是如何上升為團體的運作秩序的。他關注的不是“法條”，而是活生生的關系、秩序，秉持的是“秩序即規范”。以上三組對立就反映了“活法”與“外來法”二元并立的豐富內涵。
（二）法律多元的表現形態
法律多元的實質是“一階規范”（活法）和“二階規范”（外來法）的二元并立。而法律多元的表現形態則更加多樣化（第八個基本原理）?！爸鲝埛啥鄻有缘哪切┤酥皇菍ⅰ伞斫鉃榉蓷l文，而這些法律條文至少在當前各國各有千秋?！?法律條文的多樣性只是法律多元的外在表現形態。埃利希對四種法律的表現形態進行了論述，它們分別是：社會法、國法、法學家法、習慣法。
國法是一個廣為人識的概念，在此只需提醒幾點。首先，國法中也包括一階規范，它是國家作為社會的機關所確定的規范自身的秩序規范，包括國家憲法、國家機關法、純粹的國家裁判規范等。 其次，與社會法不同，它不具有自我實施性，而要依賴于國家官員的執行?！皣覚C關既不是無所不能、也不是無所不在的”，國法應認識到自身的局限性。作為裁判規范，國法的實效微弱；作為干預規范，國法也收效甚微，還常常面臨對國法的抗拒。國法的作用主要在于禁止和保護，它是國家和平、國民和財產權的創造者、守護者。 有鑒于此，我們必須要認識到國家在法律發展中作用的有限性，國法中心論和國法優越論是不足采的。
社會法屬于前文已經提到的社會規范，它是成為法律的社會規范。社會法中也有成文法，教會法就是其典型代表。教會法擁有完全獨立于國家的立法和司法體系。在歷史上，教會法曾經盛極一時，就是在當今也具有相當大的影響力。商法則是既有成文法也有不成文法，它的某些秩序已經制度化、法典化，但同樣還有很多沒有制度化的秩序。更多的社會法則是沒有法條化、制度化的團體內在秩序，法條（哪怕是不成文的）并非其唯一的表現形態。它們存在于具體的支配關系、契約關系、生活關系、商業、習慣、禮俗和慣例中。它們不僅調整國法以外的關系，而且也處處涉足國法的領域，從而為社會團體秩序奠定了根基。社會法之所以能成為法律，關鍵在于它有足夠的手段促使該團體的個人遵守其規范。 社會法的規范強制手段與國家法雖然不同，但同樣甚至是更有效。在團體中，個人并非孤立的個體，他生活在錯綜復雜的關系之中。團體結構對個人的制約、個人生活對團體的依賴使得任何悖逆行為代價沉重，這就是社會法強制權力的來源。今天被法學家視為一切法律秩序之基礎的刑罰和強制執行僅僅意味著對付被團體驅逐之人的極端手段，并且往往以社會法的強制為基礎。社會法屬于一階規范。
法學家法是經過法學過濾形成的法。法學家法是法學家勞動的產物，這里的法學家包括法官、法學著作者和教師、立法者、被國家委托此任的官員。 所以，法官法就包括法官的法學家法、法學著作者和教師的法學家法、制定法中的法學家法等。埃利希認為科學僅僅能夠知道實然存在，不能夠對某個應然作出安排；因此，科學不創制規范，而僅僅研究、闡釋和傳授規范。 所以，法學家雖然在法條形成過程中起著重要作用，但是，他們并不創造法律，而只是在法的事實要素之上發現法律。隨著法條的形成，法學家法進入了法典?！秶ù笕返某煞质欠煽茖W、法學家法和國法，而現代歐洲法典的成分則是共同法、本土法和自然法。以自然法學、共同法學、歷史法學為代表的法學家曾在法律發展過程中起到過重要作用。隨著法典化時代的到來，法學只許根據法典來繼續作業，在喪失了創造力之后，法學家法開始衰落。立法者試圖通過權力使法學達到終結，從而維持法典體系的完美性。但這一點不可能實現，隨著時間的推移和實踐的發展，超越法典進行法學續造的需求又被提出來了。法學再次面對其永久的使命：使法律能夠服務于生活的需要。
習慣法是形成了法條的社會法。從就其本質而言，習慣法屬于社會法，它是從社會內在秩序中產生的；從法條形成過程講，它又是法學家法，是法學家過濾的產物；從適用上講，它又從屬于國法，形式上與國法相連，實質內容則來自于社會內在秩序。
四、結語：全球化背景下的重新審視
埃利希的法律多元理論是通過考察歸納法得出來的，其結論依賴于作為考察對象的社會母體。時至今日，隨著全球化的到來，社會生活環境發生了翻天覆地的變化。所以，本文最后不再以“以古苛今”的方式對埃利希的具體結論進行意義無多的所謂“點評”，而是要遵循其一再倡導的“考察”法對全球化時代法律多元面臨的新問題做出探討。
法律多元已經跨出了國門，向國際法律多元發展。埃利希的法律多元是一體社會內的法律多元。有國家作為社會機關的一體社會已經完成了統一化，其結構是閉鎖的。法律多元的實質是大的社會統一體內“一階規范”（一體社會內各社會團體的“活法”）和“二階規范”（國家的干預性規范）并存。從本質上講，這種多元是基于功能分工的多元，所服務的是一體社會的正常運轉。而今天，我們所面對的則是國際社會中的法律多元。在國際社會之上并無機關， 各國家也不同于一體社會中的社會團體。一方面，地球尚未在聯合國的框架下整合成一個結構閉鎖的大社會共同體。另一方面，各國既非生活方式相近的臨近社會團體，也非功能互補的社會團體，而是種族、文化存在差異的國家實體。這種國際社會中的法律多元實質上是不同類型文化規范的復數對立， 是法律的多樣性而非法律的多元性。一體社會中“一階規范”和“二階規范”是功能互補的，而國際社會中的多個規范則是彼此沖突的，這種沖突從根本上來講是種族生存方式的沖突。在一體社會中，二階規范統轄一階規范是基于社會統一體功能發揮的需要；而在國際社會中，宣稱一國規范優于另一國規范則是對他種文化的壓制。在埃利希的理論邏輯里，只有社會機關出現，并為社會整體統一化進程制定干涉性二階規范的時候，法律多元才可能真正出現。所以，如何妥善對待不同的法律文化樣式，透徹研究多樣化的法律文明及其溝通融匯，關注國際社會從“法律多樣”向“法律多元”的轉變，應成為我們新時代法社會學關注的對象。
就法律的多樣性而言，情形則更為復雜。在這里主要提及軟法（Soft Law）問題?！霸谧顚挿旱囊饬x上講，‘軟法’是指那些雖采用某些規范性懲戒但并不以具有法律效力的規則或正式的懲罰手段為依據的調控手段和治理機制?！?軟法概念最早興起于公國際法領域，隨后擴展到其他法律領域。 它反映出了兩方面的趨勢：一是法律制定者的急劇多元化，一是法律制度的私化、民間化。在國際公法上，一些超越國家的國際性組織制定的某些規范就有軟法的性質，比如歐盟的建議、意見等就具有制度性軟法的性質。 在國際民間社會，很多跨國性組織也在制定軟法性規范。比如純私人性的跨國公司制定的行為守則，準公共機構行業協會制定的行業、協會規則，各種標準制定者制定的各種技術性標準等等，也都具有軟法的性質。所謂的“新商人法（New Lex Mercatoria）” 也可以被視為是由全球商人團體所產生的軟法。國際商會（International Chamber of Com-merce，ICC ）和國際商事仲裁制定的各種商事通則和標準合同也可以被視為軟法。在這些軟法當中，有些屬于“二階規范”，比如歐盟產生的軟法，絕大多數則屬于“一階規范”，它們更多地是團體的內生秩序。要正常發揮其功能，前者面臨的是在增強其效力的同時加強與國家法的磨合。而對于后者而言，更多地則需要探索可對其進行有效干預的“二階規范”。一個反應的是統一化在加強，一個反應的是自主性在增強，而這看似相矛盾的兩個趨勢其實都是在趨向埃利希意義上的法律多元。不同的是這一次運動的舞臺是整個地球，這可比奧地利的布科維納省大多了。
注釋:
參考文獻：
[1] James E. Herget， "The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism"， 73 Virginia Law Review，1987， p.408.
[2] “治權”是古羅馬皇帝所享有的命令的權利，開始時是由人民授權，后來演變成了皇帝的天賦權利?！盎实鄣臎Q定具有法律效力”是一句法律諺語，它源自這樣一個事實：皇帝享有完全的治權，有權利將自己的意志強加于他人。“領主權”是一種宗主權，它與土地所有權緊密相關，來源于占有土地這一事實。
[3] 具體可參閱：法國1791年憲法，第3章，第1條。
[4] [法]狄驥：《公法的變遷 法律與國家》，鄭戈等譯，11頁，沈陽，遼海出版社、春風文藝出版社，1999。
[5] 狄驥：《公法的變遷 法律與國家》，13頁。
[6] [奧]埃利希：《法社會學原理》，舒國瀅譯，39頁，北京，中國大百科全書出版社，2009。
[7] 狄驥：《公法的變遷 法律與國家》，12頁。
[8] 公共服務就是指那些政府有義務實施的行為。這些行為與社會團結的實現和促進密不可分。
[9] 埃利希：《法社會學原理》，165頁。
[10] 埃利希：《法社會學原理》，45頁。
[11] 埃利希：《法社會學原理》，162~163頁。
[12] 埃利希：《法社會學原理》，28頁。
[13] 埃利希：《法社會學原理》，28頁。
[14] 埃利希：《法社會學原理》，45頁。
[15] 埃利希：《法社會學原理》，143頁。
[16] 埃利希：《法社會學原理》，163頁。
[17] 埃利希：《法社會學原理》，31頁。
[18] 埃利希：《法社會學原理》，162頁。
[19] 當然，國法中也有大量的一階秩序規范。這些一階秩序規范規范的是作為社會團體的國家的秩序，它包括憲法、國家機關組織法等。
[20] 埃利希此處講的權力是秩序性強制力，指的是由團體結構和運行方式所帶來的團體對其成員命運的決定，與通常意義上的以暴力為基礎的物質性權力和以法律為基礎的規范性權力是不同的。
[21] 埃利希：《法社會學原理》，64頁。
[22] 埃利希：《法社會學原理》，64~65頁。
[23] 埃利希：《法社會學原理》，66頁。
[24] 埃利希：《法社會學原理》，73頁。
[25] 埃利希：《法社會學原理》，25頁。
[26] 有學者翻譯成“法律命題”，我認為是不夠準確的。可參看[日]六本佳平：《法社會學》，有斐閣，1986年。轉引自何勤華：《20世紀日本法學》，116～117頁，北京，中國政法大學出版社，2004。
[27] 埃利希：《法社會學原理》，171頁。
[28] 埃利希：《法社會學原理》，152頁。
[29] 埃利希：《法社會學原理》，175頁。埃利希此處指的科學是指追求知識與事實相符。
[30] 埃利希：《法社會學原理》，40頁。
[31] 埃利希：《法社會學原理》，41頁。
[32] 埃利希：《法社會學原理》，42頁。
[33] 埃利希：《法社會學原理》，63頁。
[34] 埃利希：《法社會學原理》，66頁。
[35] 埃利希：《法社會學原理》，44頁。
[36] 必須注意的是，在埃利?？磥?，不同規范之間的區分具有任意性，任何明晰的界限都是由人附加的，而不是概念的自我規定。在不同規范類別中還存在著亞種的規范，它們構成了一個規范類屬到另一個類屬的過渡。法社會學關心的與其說是區分不同的規范，還不如說是發現它們的共同特點。
[37] 埃利希：《法社會學原理》，177頁。
[38] 埃利希：《法社會學原理》，178頁。
[39] 埃利希：《法社會學原理》，574頁。
[40] 埃利希：《法社會學原理》，545頁。
[41] [奧 ]埃利希：《法社會學方法——關于“活法”的研究》，張菁譯，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》，2006（3），12頁。
[42] 埃利希：《法社會學原理》，40頁。
[43] 埃利希：《法社會學原理》，38頁。
[44] David Nelken， Eugen Ehrich， Living Law， and Plural Legalities， 9 Theoretical Inquiries in Law， 2008， p.443.
[45] 埃利希：《法社會學原理》，199頁。
[46] Eugen Ehrlich， The Sociology of Law， 36 Harvard Law Review， 1922， p.129.
[47] 埃利希：《法社會學原理》，164頁。
[48] 埃利希：《法社會學原理》，414~418頁。
[49] 埃利希：《法社會學原理》，64頁。
[50] 埃利希：《法社會學原理》，190頁。
[51] 埃利希：《法社會學原理》，191頁。
[52] 埃利希：《法社會學原理》，476頁。
[53] 需要指出的是，盡管有聯合國的存在，但它并不同于作為社會機關的國家。
[54] 關于法律多元的文化意涵，可參看[日]千葉正士：《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強世功等譯，北京，中國政法大學出版社，1997。
[55] Anna di Robilant， Genealogies of Soft Law， 54 American Journal of Comparative Law， 2006， p.499.
法律與社會的關系范文2
[關鍵詞]旅游影響；居民感知；社會滿意度
[中圖分類號]F529 [文獻標識碼]A [文章編號]1006-5024(2009)04-0126-04
[基金項目]天津市教委科研項目“天津國際化旅游發展戰略研究”(批準號：2006ZH93)；天津市哲學社會科學研究規劃課題“服務質量顧客滿意與行為意向關系研究”(批準號：TJGL07-048)。
[作者簡介]王妙，天津商業大學商學院旅游管理系主任、副教授、博士，研究方向為旅游管理、服務管理；
朱穎，天津商業大學商學院旅游管理系研究生，研究方向為旅游企業管理。(天津300134)
一、理論依據
隨著全球旅游業的迅速發展，以及旅游業在各國GDP中所占比例的提升，旅游發展所帶來的影響正越來越多地為人們所關注，尤其體現在旅游發展對目的地社會文化的影響方面。本文將致力于旅游發展對目的地社會變化的影響研究。
Nunez(1963)首先在此領域進行了探索，Nunez通過對一個墨西哥山村開展周末旅游的分析，認為旅游會使居民生活方式、社會關系等發生變化。此后，越來越多的學者開始關注旅游目的地社會文化的變遷。G.Young(1973)認為旅游能改變當地居民的認識，促進文化的交融，推動目的地的現代化進程。G.Doxey(1975)提出了目的地居民激怒指數模型，強調不同目的地的居民反應有所差別，但居民的反應會隨著時間的推移發生一系列可預測的變化――由愉悅到對抗。De Kadt(1979)則分析了旅游發展給目的地居民帶來消極影響的各種可控原因，并指出如果適當干預，可使目的地居民獲益。G.Doxey(1980)的生命周期模型認為，在旅游地停滯階段，游客數量達到或超過許多變量的容納水平時，各種社會問題便會出現。Huang和Stewart(1996)指出，旅游發展可能改變居民之間和居民與社會之間的關系……。
盡管許多研究都已證明了旅游對目的地居民的影響，但實證檢驗當地居民對旅游社會影響感知與當地居民對其社會變化態度關系的研究成果卻較少。相關研究的匱乏制約了對當地居民受旅游影響所表現行為的理解，而這又是使旅游業持續帶動當地經濟所必須的。當地居民對旅游發展的認同與支持，取決于旅游發展對當地社會、環境、經濟帶來的影響與改變。因為當地居民的態度、認識等會很大程度上影響旅游交易的成功與否。所以，應持續評估居民對旅游的態度及居民對旅游社會文化影響的感知狀況(Allen，Long，Perdue等，1988)。Perdue、Long和Allen(1990)在對科羅拉多(colorado)地區16個鄉村居民對旅游動機的認知及對旅游發展的態度研究中發現，居民個人從旅游發展中獲利因素對其認知具有影響性，此外，居民對旅游動機認知與對旅游發展的態度存在相關性。2005年Andereek等四位學者在亞利桑那州進行了調查，應用社會交換理論研究“居民對社區旅游影響的感知”，分析結果顯示居民識別出了多數正面和負面的旅游影響。
本文引用當地居民對旅游影響的感知作為旅游對目的地社會影響的評價依據，以天津市薊縣盤山周邊居民為調研對象，采用結構方程模型來分析旅游發展與當地社會變化的關系。
二、模型假設及研究方法
1 模型假設
正因為旅游會對當地居民的生活同時帶來積極或消極影響，在已有研究的理論基礎上，本文首先研究旅游對社會滿意度感知的影響，然后再探討社會滿意度對進一步發展旅游業態度的影響，文章的假設模型借鑒了Perdue等(1990)發展旅游與社會滿意度模型。該模型由五個潛因子――感知旅游業的積極影響、感知旅游業的消極影響、發展旅游帶來的個人利益、社會滿意度、對進一步發展旅游的態度，以及九條路徑假設所構成，如圖1所示，每條路徑代表假設的關系――在關系線上和輸出結果的表中用“一”表示負相關，沒有符號則表示正相關。
2 問卷設計
本研究的問卷設計充分考慮了學術界較成熟的研究方法。整體設計思路借鑒了John Ap和John L Crompton(1998)的旅游影響評估尺度，同時旅游影響的影響因素設置來源于Long和Allen，1987；Lankford和Howard，1994；Pizam，1996。社會滿意度方面則將Allen，Long，Perdue，Alien和Beattie(1984)以及Allen等(1988)相關因素經探索性因子分析后提取為七個方面：社會服務、經濟、環境、醫療服務、娛樂服務、公眾參與、教育。
問卷中的絕大部分間項采用李克特五級量表(5-pointLikert-type scale)(1表示非常不同意、2表示不同意、3是無意見、4是同意、5表示非常同意)，而“對進一步發展旅游的態度”問題則采用了二元制(1=不同意，2=同意)。
3 樣本選取與數據采集
天津薊縣盤山是國家重點風景名勝區，猶如十里錦屏，巍然屹立于京東、津北，距薊縣城西北十二公里處，是當今中國北方著名的旅游勝地，歷史上被列為中國十五大名勝之一，以“京東第一山”馳名中外。僅2007年1-6月上旬，盤山景區累計接待中外游客19.68萬人次，旅游綜合收入977.23萬元。其周圍大部分居民都與旅游業息息相關，所以研究社會滿意度和旅游影響的關系，將更好地促進其旅游業的發展，從而推動薊縣乃至天津旅游業的發展。本研究以薊縣盤山附近磚瓦窯村、塔院村、玉石莊、營房村、聯合村、蓮花嶺村、朱莊子村的部分居民為樣本，采用隨機走訪，實地問卷調查的形式，調查時間為2007年7月20日至21日。
發放調查問卷共791份，收回有效問卷622份。被調查的人群中有男性392名(63％)，女性230名(37％)，年齡分布在21-67／歲，其中65％為40～49歲，21％為30～39歲。
4 研究方法與數據處理
數據分析時，首先利用SPSS15.0評估項目的可靠性和一致性，再使用AMOS7.0評估結構方程和假設證明的擬合優度。此時采用標準化分(standardized score)分析。又因“進一步發展旅游的態度”問題采用了二元制，所以將采用漸近自由免分配法(ADF)統計。
三、模型結果及分析
1 可靠性分析
可靠性分析用來估計每個潛因子的可靠性和一致性。決定是否將某一項目剔除的標準是修正的項目與項目總體相
關系數及剔除后是否能改進相應的d值(Parasuraman＆Berry，1988)。本文將剔除相關系數低于0.3的項目。詳細情況如下表(分類欄中數值為該項目的a值)。
第二個評價指標采用“克隆巴赫系數”(cronbach’s coef-ficientMpha)，即剔除相關項目后的α值，一般來說，該系數愈高，即工具的信度愈高。在探索性研究中，信度達到0.70就可接受(Nurmally and Bernstein，1994)，而低于0.35則為低信度，必須予以拒絕。上述各指標數值基本符合研究需要，但組成潛因子“社會滿意度”的七個項目有三個α值未達到0.7，而“積極影響”也有一個項目α值未達到0.7。同時，分析的結果也表明經濟滿意度可靠性較弱，但在研究社會滿意度時，經濟上的滿意程度是非常重要的組成部分。這些因素可能會影響方程的實際效果。
2 評估模型
模型假設包括有五個潛因子，分別以漢語拼音的首字母縮寫表示，它們分別是感知旅游業的積極影響(JJYX)、感知旅游業的消極影響(XJYX)、發展旅游帶來的個人利益(GRLY)、社會滿意度(SHMY)、對進一步發展旅游的態度(TD)，該五個潛因子之間存在顯著的相互影響關系。模型的評估基于潛在變量的各種變量指標，通過因子分析來估計觀測和潛在變量之間的關系。而潛在變量間的關系用回歸分析估計。
其中，“發展旅游帶來的個人利益”和“對進一步發展旅游的態度”是直接測量數據，而“感知旅游業的積極影響、感知旅游業的消極感知”和“社會滿意度”則由可靠性分析的結果得出。經檢驗，本次調查收集的數據不滿足多元正態分布，但符合橢圓分布的要求，不宜采用最大似然法(ML)而改用迭代加權最小二乘法(ERLS法)，模型的整體擬合效果如下。
分析結果表明，圖1中的假設基本成立。需要說明的是：H1――發展旅游帶來的個人利益與對旅游業積極影響的感知有顯著的相互關系。這進一步證明了Lindberg&Johnson(1997)以及Perdue(1990)等人的研究結果；只是本文的研究表明，H2――對旅游業消極影響的感知與個人利益間并無顯著的相互關系，這可能和當地居民的教育水平(絕大多數為高中、大專)所導致的看問題和研究問題的角度或方式有關；H3――社會滿意度則和發展旅游帶來的個人利益在某種程度上(P＜0.5)相關，也符合“發展旅游業是社會發展的重要策略”這一廣泛認識。雖然此前眾多研究認為，當地社會的發展水平可能會直接影響居民對旅游業的態度(Buffer，1980；Haywood，1986)，但是本文的結果發現，H8--社會滿意度和對進一步發展旅游業的態度在P
法律與社會的關系范文3
一、加強民主法治建設有利于構建和諧社會的制度體系
社會主義和諧社會的構建,需要用一整套的法律機制來規范社會主體的行為,才能實現社會的穩定和諧,維護社會的公平和正義。
(一)以法制作為維護社會穩定的前提
構建社會主義和諧社會需要穩定的社會規范作為前提條件,而只有在統一的社會規范之下,社會主體的行為才有準則,人與人之間才會減少沖突和摩擦,從而保證社會的相對穩定,而法律正是維護社會穩定和諧、實現長治久安的重要保證。首先,必須注重立法的質量。其次,要依法嚴厲打擊各種刑事犯罪。第三,要協調好各類法律糾紛,不斷建立和完善訴訟制度,將各種社會矛盾和糾紛都納入法制的軌道。
(二)用法制來保障社會的公平
社會公平是和諧社會的核心價值追求,也是社會主義法律所追求的基本價值目標之一。只有在社會公平的前提下,整個社會才能形成團結友愛的和諧局面。應通過法律制度來協調社會各階層的利益和社會分配問題,在社會發展過程中,不能讓收入過低的一部分人的積極性受到影響,那樣會導致社會的不穩定,特別是社會轉型期應更應注意社會中的弱勢群體。
二、規范我國市場經濟秩序的法治對策
(一)制定新時期的法治補救措施
必須采取法治補救措施和其他各種社會補救措施,嚴厲打擊各種違法犯罪活動。一要加強法律制度的修改工作。修改不能適應新的形勢任務需要的法律制度。二要在解決某一方面新的社會問題時,可以先制定一些單行性的法規。三要加強立法及司法解釋的工作。四要建立和完善行政執法的溝通機制。
(二)建立完善市場誠信法則和信用機制
誠實信用不僅僅是市場主體自我約束的道德準則,它更應該是一項交易法則。為使其充分發揮規范市場主體的作用,必須從制度的層面對待誠信問題,用法治維護市場誠信,建立市場誠信法則以解決我國市場交易中存在的誠信危機,促進市場經濟的完善和成熟。市場經濟秩序的紊亂與社會信用缺失的密切關系勢必要求將信用問題上升到法律的高度,制定有關法規、強化法律的規范作用、完善市場信用機制,這是建設現代市場體系的必要條件,也是規范市場經濟秩序的治本之策。
(三)加強經濟執法環節的建設與保障
從近些年來的實際情況看,法律實施是一個最薄弱的環節。制定出來的許多法律法規,并沒有完全地變成各級執法人員的自覺行動準則。有法不依、執法不嚴、違法亂紀等現象十分嚴重。要建設良好的市場經濟法律秩序,就必須完善強化經濟執法機制,而完善強化經濟執法機制的根本問題在于實現經濟管理法制化。一是通過改革理順政企關系,徹底改變企業是政府附屬物的地位,真正成為自主經營的經濟實體。二是建立健全行政執法制度。將經濟管理職能全面納入法治軌道,從經濟管理體制上杜絕、違法亂紀等行為。三是完善強化行政法制監督機制,嚴格監督和制裁經濟執法活動中的違法亂紀、營私舞弊行為。四是在各種經濟實體中建立健全現代化的經營管理制度,提高企業經營管理人員的法律意識和執法水平。
三、以新的法治理念構建和諧社會的法律文化
構建社會主義和諧社會,必須樹立新的法律理念,充分發揮法治在促進、保障、實現社會和諧方面的重要作用。
(一)國家在設立權利義務關系時要和諧
針對不同的普法對象,采取不同的法制宣傳教育工作機制。對農民,要以提高其法律素質和維權能力為主,實行幫助教育機制;對領導干部和公務員,以提高其執政能力和執法水平為主要內容,實行引導激勵機制;對企業經營管理人員,以提高誠信守法、依法經營的意識和能力為主要內容,實行監督約束機制。在構建社會主義和諧社會過程中要牢固樹立有利于構建社會主義和諧社會的權利義務理念,調整好權利義務關系,要用全新的視角審視權利義務理念,促進和諧社會的健康有序發展。
(二)樹立法治至上的理念
在現代文明建設中,法治追求的價值準則和目標之一就是社會的和諧。規范社會生活的規則很多,而法律規范是其中最重要的關鍵規則之一,法律規則是根據社會生活需要而制定的,它體現在法律和各種規章制度之中,正是這些規則保證了我們社會生活的有序和穩定,只有人人遵守和服從這些規則,才能形成良好的社會秩序和社會環境。因此,法治不僅是一種遵循、一種追求,也應該是一種生活方式。具體到觀念上來說就是我們應在思想上樹立法律至上的理念。法是人民意志和利益的體現,法律至上也就是人民利益至上。我國的法律,都是代表人民利益的國家權力機關所制定的,其內容是反映了人民的長遠、整體利益,是為了維護人們正常的學習、工作、生活秩序而服務的,通過立法保障民眾利益表達的權利,增強利益表達的實效。國家應該用有效的制度安排來容納、規范利益表達方式,以增強民眾利益表達的實效。例如,通過民意調查、信息公開、聽證等方式方法,使政策的制定者推出社會普遍認可的公共政策,提高民眾利益表達的理性化程度,增強民眾利益表達的實效。再次,在立法內容上應制定并完善社會保障制度,為因年老、疾病、失業、傷殘、生育等原因失去勞動能力或生活遇到困難的社會成員提供物質幫助,保障其基本生活標準;只有樹立法律至上的理念,我們的社會才能更加和諧有序,才能真正實現社會的穩定與和諧,維護社會的公平和正義,真正構建社會主義的和諧社會。
(三)充分發揮科學立法的宣傳作用
科學的立法應該主動地弘揚主流意識形態的價值觀念,自覺引導公眾對于立法的合理期待,影響公眾和社會對于法律的認識和信仰,使立法過程成為倡導民主法治、公平正義、誠信友愛、安定有序等和諧社會價值理念的過程,成為公眾學習法律知識、了解法律精神、接受法律觀念、認可法律規范的過程。
社會主義和諧社會是法治社會,法治既是一系列原則、制度的實施,也是一種生活、實踐與認知的過程提升,有利于矛盾的解決,有利于社會的穩定及和諧社會的構建。公民基于其社會關系實踐及法律經驗形成的對法律的觀念、態度以至于對法律的信仰,對一個國家的法制運作和法制進程具有十分重要的意義。
法律與社會的關系范文4
本質是與現象相對應的哲學范疇,不同于現象,本質是事物固有的不變的唯一特征,是一事物區別于他事物并決定其存在和具有各種表現形式的根據。但是本質深藏于事物的背后,不能像認識現象一樣通過經驗、感覺直接去把握,只有靠抽象思維才能把握,這就決定了對本質進行科學研究的必要性。
法作為一種社會規范和行為規則,也有其深層的內在規定性。研究法的本質是法理學的一個重要任務,對于法的制定、執行都有重大而深遠的意義。
西方探討法本質有兩種思路:一是本質主義思潮,認為法是有本質的,可以被認識,掌握法本質可以駕馭法的發展;二是非本質主義思潮,認為事物是沒有本質的,就算有本質,人的認識也達不到,人是無法駕馭法本質的。受非本質主義思潮影響,中國也有學者認為法是一種規則,但沒有固定不變的本質,只是一個共同的名稱,過分追求本質是終極哲學,是想摸索出法的規律,掌握真理從而形成學術上的霸權主義。例如朱蘇力認為“法律”可能指的是法典、家庭法、習慣法、法官創制的法,等等,他們僅僅有共同的名稱而已,并沒有一個共同的、不變的本質,法律的“本質”實際上是由使用者加入“法律”這一對象的。因此,應當拋棄人為虛構的“本質”,將語詞從形而上學帶入日常生活之中。 固然,研究法的現象具有重要的實踐意義,但因此而認為研究法的本質沒有意義是難以形成思辨性強、深刻而系統的知識體系的。
一、對“統治階級意志論”的否證
上世紀50年代以來,“法律的本質就是統治階級意志的體現”的觀點一直占據統治地位,這一觀點是受前蘇聯維辛斯基法律定義的影響。維辛斯基既強調法律的階級意志,又強調法律的制度性,而中國將法律單純理解為統治者意志,這與中國古代將法律理解為一種官府制定之規則的文化背景有一定聯系。這種觀點認為法是被奉為“法律”的那一部分統治階級作為一個階級的共同意志,不是掌握政權的統治階級的全部意志,也不是統治階級中個別人的個別意志。對于這種觀點應該進行一下否證:
第一,“統治階級意志論”否定了客觀規律的作用。正如西方自然法學派所主張的自然法是宇宙、自然的內在規則、本性,支配宇宙、支配人類,實在法應該遵從自然法。經典作家強調法是由整個社會物質生活條件決定的,不僅受制于與人類生存相關的地理環境、人口和物質資料的生產方式,政治、思想、道德、文化、歷史傳統、民族、科技等因素也對法律制度產生不同程度的影響。這些因素都客觀存在并作用于法的內容與形式,立法者只能在遵循客觀規律的基礎上表述法律,而不能聽憑主觀意志任意造法。法與法律是有區別的,“法”是自由的無意識的自然規律,而“法律”則是“法的表現”,是這種無意識的自由的自然規律的有意識的表現,是事物的法的本質的普遍和真正的表達者。違背“事物的法的本質”的法律僅僅是形式上的法律,不是法。從社會物質生產關系中派生出來的特殊的社會關系,即法權關系,是獨立于法律與立法者之外的客觀社會存在,立法所要表述的只是對這個客觀存在的公認。法律是由統治階級制定并頒布實施的,必然會體現統治階級的意志,但這些意志必須在客觀規律許可的范圍內體現?！敖y治階級意志論”過于強調意志,而忽略了理性。法律是理性和意志的復合體,而理性占有更重要的地位,由于意志論的內在缺陷,它的社會效應主要是負面的,馬克思將理性作為評價實在法的標準,用理性來批判現存法律制度,認為“統治階級從一己利益出發的立法根本不是法”。片面強調統治階級意志難免會陷入唯心主義認識論的誤區。
第二,“統治階級意志論”強調了法的階級性,忽視了法的社會性。階級性和社會性是統一的。在法律領域內,根本不存在無社會性的階級性,也不存在無階級性的社會性。把法僅看做是統治階級意志的反映,容易導致把法作為階級統治的工具而喪失法的權利保護功能。法不僅要有維護統治階級統治地位的政治功能,還要有管理公共事務的社會功能,要保護必要的被統治階級的利益,滿足被統治階級的最起碼的要求。否則,政治國家與市民社會的二元結構就會失衡,市民社會就會反抗、過分擴張的政治權利。尤其當今資本主義國家法律更注重保護市民的福利政策,往往更加強調其維護公共利益的功能,法的社會性是不容忽視的。
第三,“統治階級意志論”不能涵蓋國際社會主流意志對法的影響。二戰后戰勝國對德、日法西斯國家法律的修改是違背統治階級意志而體現國際社會主流意志的;聯合國意志對落后或戰亂國家意志的改造、國際組織意志對某些國家意志的改造,很難說一定是體現該國統治階級意志的,有的甚至是與之相背離的,但這些國家不得不迫于各種壓力將其制定為法律。當今社會,國際交往日益密切,國際競爭日趨激烈,在這種情況下,各國為了謀求更好的發展,希望能與國際社會接軌,就必然要接受國際社會主流意志的影響。不僅如此,有時國家迫于大國的,還要接受非主流意志的個別國家意志的影響,這更難以簡單地用“階級意志論”來解釋。
第四,“統治階級意志論”無法解釋法具有超越階級性的特征。各個時代的法都具有繼承性,許多內容都是從前一個時代繼承而來,同時代的不同性質的法律可以相互借鑒,即使是沒有階級對抗的社會主義法也不例外。如果僅僅把法理解為統治階級的意志,如何理解無產階級掌權的社會主義社會的統治者卻有著和曾經壓迫剝削過他的資本主義社會的統治者同樣的意志?“統治階級意志論”忽視了法作為一種文化所具有的技術成分和普遍適用性。
第五,“統治階級意志論”,以政治國家為出發點,把法的國家意志形式當做法的本質,因而顛倒了市民社會與政治國家的關系。盡管國家和法是脫離于市民社會的力量,但絕不能是決定和制止市民社會的力量,市民社會更不能成為實現國家目的的手段。恰恰相反,市民社會是國家與法不容置疑的出發點。從市民社會理論來看,“國家,政治制度是從屬的東西,而市民社會、經濟關系領域是決定性的因素”。法律絕不能僅僅反映某個階級的意志,而應該反映市民社會的普遍要求,反映經濟關系的內在規律。
第六,“統治階級意志論”無法包容原始社會的習慣法。在原始社會,由于人們尚無財產觀念,階級尚未形成,故大量的社會關系是社會成員間的人身關系和個別社會成員同全體成員的財產與非財產關系,因而行為規范主要體現為后世的刑法。至于調整人身關系和非人身財產關系的民法或私法,則主要是私有財產出現,階級形成之后的產物,特別是商品經濟發生以后的產物。這種情況很容易造成一種假象,似乎我們今天所謂的法律是階級社會發生以后的產物,其實這是一種真正的錯覺。古代社會的法律,包括原始社會的習慣,本無民刑之分,此乃人類社會早期法律的最突出特征之一。關于原始社會的人種學描述使我們開始認識到法律只作為一系列基本上是不言而喻的習慣而存在。在階級沒有形成的原始社會,這些習慣法又怎么會是統治階級意志的體現?
綜上所述,“統治階級意志論”是一種對法本質政治性的表述,是不全面的概括。
二、法的本質是利益調適器
首先,從法的發生來看,法是調適利益關系的。根據市民社會理論,在父權制氏族公社后期,個體家庭開始成為社會的經濟單位,并進而演化成代表私人利益的市民社會雛形。隨著分工的發展,私有財產的出現,不可避免地產生了個人利益。市民社會中個人追求自己的特殊利益,同社會的共同利益經常發生沖突,因而出現對特殊利益進行干涉和約束的公共權力和禁忌規范。這些調和私人利益和公共利益矛盾的行為規范,最初體現為習慣性規則,當矛盾激化到習慣和道德已無能為力時,國家需要一種普遍的、權威性的規范,以對社會的利益關系和利益沖突進行界定和調解,由此形成了法律。可見法從產生之日起就是作為整體利益與特殊利益的調適器而出現的。
其次,從法的歷史發展來看,法也是一種利益調適器。每個時代法的特征都因它所調整的利益關系不同而有差異,例如古羅馬公法歸國家,市民社會利益高度分化,在調整私人之間利益矛盾的境況下,造成了私法的高度發展。中世紀的歐洲大陸逐漸處于教會的統治之下,宗教世界和世俗世界結合,世俗世界聽從于神,法律主要調整人與神的關系,這就造成中世紀法律濃重的神法色彩,其主導精神服從于神和神化的等級。
最后,從當代法律的變化來看,法也是利益的調適器。資產階級革命把市民社會從政治國家的桎枯中解放出來,人民奪回了更多的權力和利益,法律更多地反映市民社會的特殊利益和要求。但是,極度發展的個人權利和私人利益造成了市民社會與政治國家的嚴重對立,法律一方面要為使特殊利益獲得更有效的保護和實現而設定公共利益,另一方面要使設定的公共利益加強制約這些特殊利益的擴張。因此,人們對以衡平、自由與平等為主要內涵的正義的尋求漸為青睞。社會主義社會的廣大人民群眾具有利益的根本一致性,消除了市民社會與政治國家基本對立狀態。因此社會主義法律設定的普遍利益具有完全的、真正的人民性,特殊利益的設定則是為切實而充分地保障公民廣泛權利和自由的需要。
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法律與社會的關系范文5
第一，民主法治是以法治作為其核心的。在現代社會，法治與民主往往是聯系在一起的。所謂法治，即“法律的統治”，是相對于人治而言的一種治國方式，它強調法律在實現社會治理和國家管理中的權威性。民主就是要實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督，并鼓勵公民對國家機關及其工作人員提出批評、建議、申訴、控告、檢舉等。人民要當家作主，就必須運用法律來確保人民意志得以實現，要實現民主，就必須推行法治。
第二，社會的公平正義需以法治來維護。實現社會公平正義是構建和諧社會的根基，社會公平正義存在于社會的各個方面。要實現社會公平正義，就必須有強制力來制裁邪惡。人類為此創立了許多道德規范與宗教規則，但在眾多的規范與規則之中，惟有法律的規則具有最大的明確性與肯定性，最具有外在的強制性，因而成為維護社會公平正義的最強大的外在力量。法律本身就應當是為公平正義而存在的，追求公平正義是法律的理想，實現公平正義是對法律本質的體現。正是因此，法律與公平正義屬性一致的。在現代社會中，公平正義是法律的內在要求，也是和諧社會的價值基礎和價值目標。缺乏公平正義的社會，必然會產生各種矛盾，出現各種問題，必然是不和諧的。
第三，社會的誠信友愛需以法治來保障。誠信友愛是構建社會主義和諧社會的道德基石。誠信友愛，看起來是純粹的道德狀態與要求，或者是純粹的道德規范與準則，其實它與法律同樣密不可分。因為嚴重的不誠信、不友愛的不道德行為，也許就是違法行為。法律通過對嚴重違反道德的行為的處罰來維護社會誠信和社會友愛。誠信要求社會成員自覺遵守社會規則、規章制度和公共秩序，并按這些規范行事?！罢\信為本”要求每一位公民無論是從政、為人、辦事、交往，都要履行協議、守諾言、重信用、講真誠、負責任、言必行、行必果，表里如一，言行一致。如果一個社會有了合理的、統一的社會規則，而社會成員又能普遍認同和自覺遵守這些社會規則，這就有了誠信，也就有利于形成和諧的氛圍。誠信友愛既是道德問題，又是法律問題，和諧社會需要有誠信友愛的社會關系。誠信友愛是和諧社會的一個基本立足點，也是社會主義和諧社會的一個重要標志。
第四，社會要充滿活力必須有良好的法治環境。和諧社會當然不是僵化或者混亂的社會，而是充滿活力的社會。充滿活力的社會，必須有良好的法治環境，一個僵化或混亂的社會是不可能充滿活力的。僵化與混亂的社會秩序只能使個體的正當權利缺乏保障，導致生產力的停滯、破壞和社會的倒退。要實現不僵化、不混亂的社會和諧狀態，法治就是最重要的途徑。在良好的法治環境下，每個人的自由才能夠實現最大化，人們的心情才能舒暢，人際關系才能協調，每個人的積極性、創造性才能夠得到充分的發揮，建設社會主義和諧社會才會具備深厚的根基。
第五，社會的安定有序需以法治來維護。安定有序，就是社會組織機制健全，社會管理完善，社會秩序良好，人民群眾安居樂業，社會保持安定團結。安定有序是和諧社會的基本標志和必要條件。一個社會安定有序，本身就是不同利益群體各盡所能，各得其所，而又和諧相處的表現。一個社會如果處在動蕩不安、混亂無序的狀態下，人民群眾就不可能安居樂業、和睦相處，和諧社會也就無從談起。法律擔負著維護社會秩序的重任，法治的情形直接影響和決定著社會的安定與否，有序與否。法治是社會安定有序的基石與保障。法律的功能和使命就是通過有效地解決糾紛、防止糾紛和懲處犯罪，來保證社會各種活動正常有序地進行，進而為構建和諧社會提供秩序保障。
法律與社會的關系范文6
關鍵詞： 民法； 市民社會； 自由
一、對“民法”概念的思考。
民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、以及公民和法人之間的人身關系和財產關系的法律規范的總和。這是《民法通則》中對“民法”所下的定義，從開始學習法律，我們便接受這個概念。但是隨著學習的逐漸深入，這個“民法”概念也日益引起筆者的思考?！肮瘛笔且粋€極具公法色彩的概念，公民是憲法學的一個基本范疇，是指具有一個國家的國籍，并根據該國的憲法和法律享有權利、承擔義務的自然人。公民作為一個法律概念是和民主政治緊密相連的。從其性質上看，公民具有自然屬性和法律屬性，公民的自然屬性指公民首先是基于自然生理規律出生和存在的生命體。其法律屬性是指公民作為一個法律概念，以一個國家成員的身份參與社會活動享受權利承擔義務。可見，民事法律關系的主體不僅僅限定于本國的公民，外國人和無國籍人也有可能受民法的調整，而且自然人的范疇也遠遠大于公民。因此，在民法概念中使用具有公法色彩的“公民”這一概念略有不妥。民法是典型的私法，在其概念中借用公法中的詞語也是不恰當的。
“民法”一詞，源于羅馬法中的市民法。有學者將“民法”定義為：是以規范自由人之間人身與財產關系而成為使命的法律規范的總和。在這里，我們對自由人的理解不能單單局限在“人”，這里的自由人有可能是自然人，也有可能是法人，還有可能是其他組織甚至是國家。自由人的重點在于自由，是指具有自由身份之“人”，是著重強調人所具有的自由之身份。在古羅馬，能夠享有在法定限度內按照意愿處置自己的人身和行動的自由權并不屬于所有“人”；擁有這種自由權的人叫做“自由人”，完全喪失者是“奴隸”。在自由人中又包括市民，外國人等。市民是擁有自由身份的羅馬人。羅馬法中對于市民之定義首先要求擁有自由之身份。
自由人得名于自由一詞。自由是每個人，除了受物質力量或法律阻卻外，可以任意作為的自然能力。這是指法律意義上的自由也是指私法意義上的自由，因而那些受到強力阻礙而無法支配自己的人身和行為的人同樣被正確的視為自由人。
二、關于市民社會。
市民社會的英文是civil society，其產生是歐洲中世紀地中海沿岸的一些商業城市的興起和發展。隨著生產的發展，農產品的剩余，人們相互之間交換，商業逐漸發展，出現了商人。商人在市民社會形成中發揮了重要的歷史作用，商人之間進行商業活動要求一定程度的自由，能夠按照自己的意愿行事。中世紀末期，出現了從事商品經濟的市民階層，隨之漸漸出現了市民社會。從詞源上其最早可上溯至古希臘先哲亞里士多德，西塞羅于公元1世紀將其轉譯成拉丁文societies civilis，不僅意指國家，而且也指業已發達到出現城市的文明政治共同體的生活狀況。早期自由主義思想家所使用的“市民社會” ，其意指與自然狀態相對的文明社會或政治社會，而不是指與國家相對的實體社會。只是在后來的發展中，市民社會與國家才逐漸分離。
在法律上，由事實上擁有個人自由，文化上同樣個人自由保障的人基于社會生活的需要而所形成的人的群體稱之為市民社會。組成市民社會這一群體的人首先必須擁有事實上的個人自由，即“在法定限度內按照意愿處置自己的人身和行動的自由權的人。”如果一個社會中的成員連按照自己的意愿來行為的權利都喪失了的話，該社會就不能稱之為是市民社會。文化上同樣擁有個人自由保障的人，該人其思想上是自由的，并且可以將自己的思想自由的表達于外部而不用顧及他人及社會之威脅。[ ]
市民社會的本質在于擁有個人自由，不論是事實上的自由還是文化上的自由；不僅包括財產自由，還包括活動自由，思想自由。
民法是市民法，是權利法，是私法。羅馬法中“每一民族專為自身治理制定的法律，是這個國家所特有的，叫做市民法”，即調整羅馬市民之間的法律，作為羅馬市民也必須要求能夠按照自己意愿處置自己的人身和行動的自由，所以市民法更是調整擁有自由之人格的羅馬人的法律。民法是權利法，體現了其權利本位的思想。民法中有大量關于當事人權利的規定。而整個市民社會的運行，都圍繞著如何保護市民的權利和利益展開的。
三、民法與市民社會的關系。
通過羅馬法的學習，了解到“民法”一詞源于羅馬法的市民法，單從這里就可以看出民法與市民社會有著密切的聯系。民法的主體要求是自由人，作為市民社會的市民必須是事實上擁有個人自由文化上同樣擁有個人自由保障的人。民法的核心原則是意思自治，要求當事人雙方在自愿協商的基礎簽定合同，強調作為民事主體的人對其自我意思的自治和行為支配的自由。民事主體所作的意思表示和行為活動不受非法干涉，不受其他人的支配，同時對自己的意思表示和行為活動承擔相應的責任。
民法中的各種規范也是為了維護主體自由人在民事制度中的中心地位。
作為市民社會的成員的個人對其自己的生活和關系處理施行的是一種自治和自律，做出自己的意思表示和行為活動并排除政治國家的干預。就此一點來看，“自由”將民法于市民社會緊密的聯系在了一起。在民法中，人享有法律上的行為自由，其核心是合同自由，包括任意取得和出讓經濟財產的自由；而且，人就其合法取得的權利相對于其他人受到民法的保護。這都體現了自由深入到民法之中。同時，民法是法律，法律屬于上層建筑的一部分，而市民社會無疑又是處于基礎地位。因此，民法是建立在市民社會的基礎之上的，以市民社會為依托。
但是我們應該注意到自由不是沒有界限的。在市民社會中，一個人的自由受到所有其他人的自由的限制。即依個人意志自由形式權利以不妨害他人為限。完全的自由就是完全的沒自由。國家對民事社會關系調整過程，為了維護國家利益、社會公共利益和整體的民事社會秩序對當事人的意思自由是有所限制的。
四、小結
從民法的概念及原則中看到，自由深深的貫穿于民法產生與發展的始終，是民法的核心之所在。市民社會之本質也在于個人自由。市民社會與民法是源與流的關系，民法根源于市民社會，建立在市民社會的基礎之上。市民社會為民法提供了堅實的經濟基礎。 []
參考文獻
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