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財產保全的區別范文1
財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全，是指人民法院根據利害關系人或當事人的申請，必要時也可依職權對一定財產采取特殊保護措施，以保證將來生效判決有得以實現的物質保障的制度。
民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。
就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時提出。而在起訴的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。
關于財產保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督。
我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他 [1]。當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任。
關鍵詞： 民事訴訟；財產保全
財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全單單從字面上看，是指對財產采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執行或難以執行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產或者與爭議有關的財產采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執行，保護一方當事人的合法權益，在我國民事訴訟法中，對財產保全做出了明確的規定.
一 財產保全的種類
民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。
（一）、涉外財產保全
涉外的財產保全是指含有涉外因素的財產保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存在于國外。涉外的財產保全與非涉外的財產保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產保全又有其不同的特點：
1啟動財產保全程序的主題不同。國內財產保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權主動采取保全措施。涉外財產保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。
2 訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內訴前保全措施采取后，申請人應在15日內向人民法院起訴，涉外訴前保全措施采取后，申請人提起訴訟的期限為30日，而不是15日。
3 對保全財產的監督機制不同。國內財產保全措施采取后，一般不需要第三者監督，涉外財產保全措施采取后，一般應交有關單位監督。
在我國民訴訟法中只所以這樣規定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。
涉外財產保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發生，《民事訴訟法》第255條規定：“人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用有被申請人承擔?！?/p>
（二）、國內財產保全
在我國現行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關系人爭議的財產遭到毀損、滅失或者變賣，轉移、揮霍，給利害關系人造成難以彌補的損害，因而在制定現行民訴法時，了以前的審判實踐的經驗，結合改革開放和主義商品蓬勃的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。
就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時提出。而在起訴的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。由此對訴前財產保全作出比訴訟中財產保全嚴格得多的規定。
1．訴前財產保全
訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因，使另一方利害關系人的權利不能實現或者難以實現的情況，根據利害關系人的申請，對對方一定范圍的財產或者有關爭議的財產做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產保全不是每個案件的必經程序，而只是某些少數案件，情況緊急，利害關系人又來不及起訴，而為了避免其合法民事權益遭受難以彌補的損失，在起訴前向法院申請訴前財產保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產保全的申請后，是否會采取訴前保全呢? 根據《民事訴訟法》第93條規定，采取訴前財產保全應當具備下列條件：
第一， 必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。
第二， 必須由利害關系人提出保全財產的申請。“利害關系人”指與被申請一方存在民事權益爭議的人。沒有申請訴前財產保全的，人民法院不能依職權主動進行。
第三， 申請人必須提供擔保。這與訴訟財產保全不同，訴訟財產保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產相適應，不能小于所保全的財產。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。
以上三個條件必須同時具備，缺一不可。
人民法院接受利害關系人的申請后，應在48小時內進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產保全措施，并立即執行。
申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內起訴，可以向對案件有管轄權的法院起訴，也可以向采取財產保全的法院起訴。有管轄權的法院與采取訴前財產保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權，有權受理申請人的起訴。申請人在人民法院采取財產保全后15日內不起訴的，采取保全措施的法院應當解除財產保全。
2、訴訟財產保全
訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執行或難以執行的情況根據另一方當事人的申請或者依職權做出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。
當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據《民事訴訟法》第92條規定，采取訴訟保全應當具備以下條件：
第一， 必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產有的易于變質腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取保全措施，處理變賣，折價保存。
第二， 采取訴訟保全的案件應當具有給付，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內容，根本不發生判決不能執行或難以執行的危險，不適用訴訟財產保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內容的，可以適用訴訟財產保全制度。
第三， 訴訟財產保全主要根據當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟保全措施。
第四， 申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產保全。非受訴人民法院也不得受理申請。
當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償的情況出現，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。
人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行；雖然無緊急情況，需要采取財產保全措施的，也應盡快裁定采取財產保全措施，并付諸執行。
3．訴前財產保全和訴訟財產保全的區別
訴前財產保全和訴訟財產保全的區別其主要區別有：
（1）、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權依法做出裁定；訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請，法院無權依職權做出裁定；
（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執行，于起訴時，或起訴后判決前提起；訴前保全是為了保護利害關系人的利益，使民事權益不受損害，于起訴前提起；
財產保全的區別范文2
一、 保全的概念與分類
財產保全是指遇到有關財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關系人權益的損害或可能使人民法院難以執行或不能執行時，根據利害關系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關財產采取保護措施的制度。其意義在于保護利害關系人或當事人的合法權益，維護人民法院判決的權威性。我國民事訴訟法規定的財產保全包括訴前財產保全和訴訟財產保全。
（一）訴前財產保全
訴前財產保全，是指在提起訴訟之前，人民法院根據利害關系人的申請，對被申請人的有關財產采取的強制性措施。
訴前財產保全是在起訴前作出的，采取財產保全措施后申請人是否一定會起訴，即使提起訴訟，該訴訟是否符合起訴條件事先尚無法確定。為了減少或避免訴前財產保全可能給被申請人造成損害，我國民事訴訟法對訴前財產保全規定了相應的條件：
1、必須有采取訴前財產保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。這里所謂的情況緊急，是指利害關系人的相對人的惡意行為（如即將實施或正在實施轉移、隱匿、毀損財產的行為），或者其他客觀情況，使利害關系人的合法權益受到損害的危險迫在眉睫。一旦緊急情況發生將對其合法權益造成實際損害，若等到起訴后或起訴的同時再申請訴訟財產保全，已無實際意義。
2、必須由利害關系人向有管轄權的人民法院提出申請。訴前財產保全發生在起訴之前，案件尚未進入訴訟程序，訴訟法律關系還未發生，法院不存在依職權采取財產保全措施的前提條件，所以只有在利害關系人提出申請后，法院才能夠采取財產保全措施。
3、申請人必須提供擔保。訴前財產保全，發生在訴訟程序開始之前，與訴訟財產保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失難以把握，為了防止訴前保全可能出現錯誤，法律把申請人提供擔保規定為訴前保全的必要條件。如果申請人不愿或不能提供擔保，人民法院就只能駁回其申請。
（二）訴訟財產保全
訴訟財產保全，是指人民法院在受理案件后，做出判決前這段時間內，為了保證將來生效判決的順利執行，對當事人的財產或爭議的標的物采取的強制措施。
盡管訴訟財產保全可以減少將來判決得不到執行的風險，但任何事物都有它的消極一面。財產保全的裁定畢竟是在判決生效前做出的，申請財產保全的一方當事人能否勝訴并不是十分確定的事，因此如果其敗訴，將無法避免給對方當事人帶來損害；從另一方面講，即使申請財產保全的一方當事人勝訴，判決生效前就使另一方當事人的財產或爭議標的物受到強制也會影響財物效用的發揮，造成損失。因此，對當事人申請財產保全以及法院依職權采取財產保全措施必須規定一定的條件或限制，以防止保全被濫用。采取訴訟財產保全一般應具備下列條件：
1、采取訴訟財產保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財產的內容，只有給付之訴的判決，才有執行性，才存在訴訟保全的必要性。如果是確認之訴或變更之訴，因其無給付內容，不存在判決生效后執行的問題，所以不發生訴訟保全問題。
2、必須具有財產保全的必要性。不是所有的給付之訴都需要采取財產保全，只有出現《民事訴訟法》第92條規定的原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行”時，才能夠采取財產保全措施。所謂當事人一方的行為，是指當事人一方擅自將爭議的標的物出賣、轉移、隱匿、毀損、揮霍等以逃避義務為目的的惡意行為。所謂其他原因，主要是指由于客觀上的原因，使爭議標的物無法保存。如訴訟標的物是容易腐爛變質的物品，若不及時采取措施，將會造成更大損失。
3、從時間上看，訴訟財產保全一般發生在民事案件受理后，人民法院作出判決前這一段時間內，否則，就失去了訴訟保全的意義。
當然在例外的情況下，訴訟財產保全也可以在判決后做出。適用民事訴訟法意見第103條規定：對當事人不服的一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報案之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或毀損財產等行為，必須采取財產保全的，由第一審人民法院依當事人的申請或依職權采取。
（三）訴前財產保全和訴訟財產保全的區別
同為財產保全，訴前財產保全與訴訟財產保全有許多共同之處，如保全適用的訴訟的類別、保全的范圍和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之間也存在著顯著的區別，主要有：
1、提起的主體不同。訴訟財產保全，一般由當事人提出申請，人民法院在必要時也可以依職權主動采取財產保全措施；訴前財產保全則只能由利害關系人提出申請，法院在任何情況下都不能依職權主動采取該措施。
2、保全的前提條件不同。訴訟財產保全的前提是因一方當事人的行為或其他原因，有可能是判決不能執行或者難以執行的情形；而訴前財產保全的前提是情況緊急，不立即申請財產保全將會使利害關系人的合法權益受到難以彌補的損害。
3、是否必須提供擔保不同。訴訟財產保全，申請人不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供的時候，提供擔保才成為必備條件；訴前財產保全，申請人必須提供擔保。
4、裁定時間不同。對訴訟財產保全，人民法院在接受申請后對情況緊急的，必須在48小時內做出裁定，對于情況不緊急的，可以適當延長做出裁定的時間；而對于訴前財產保全，人民法院必須在接受申請后48小時內做出裁定，不能擅自延長時間。
5、保全措施解除原因不同。訴訟財產保全以被申請人提供擔保為解除保全的法定原因，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全；而訴前財產保全則以申請人在人民法院采取保全措施后15日內不起訴作為解除保全的法定原因。
二、財產保全范圍的劃分
我國民事訴訟法第94條規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財產。”
民訴法對財產保全范圍作以上兩項限制性的規定，其適用情況和側重點是不一致的。前者適用于兩種情形：一是爭議標的物為種類物的案件；二是爭議標的物雖是特定物，但特定物已被毀損、轉移的案件，其側重點在于限制保全財物的價額。后者適用于爭議標的物是特定物，而且特定物尚未被毀損、轉移的案件。其側重點在于限制保全財產與案件的關系。
如何理解“財產保全限于請求的范圍”？這里所說的“請求”，對訴前保全申請人來說是權利請求，對訴訟保全申請人來說是訴訟請求。所謂“限于請求的范圍”，就是指被保全的財物的價額應與權利請求或訴訟請求的價額大致相等，人民法院不能任意裁定財產保全的范圍。這樣規定，是因為若保全范圍小于請求范圍，則達不到保全目的，權利人的權利就不能全部實現；而保全范圍大了，就可能損害被申請人的利益，造成其不應有的損失。當然，這種大致相等不能僅僅理解為只是當事人請求人民法院判令債務人履行的一定債務數額，還可以包括當事人因為訴訟而造成的其它損失。
實踐中，有人機械地理解這一規定，認為保全的范圍不能超過請求的范圍，以致在這一思想指導下，常導致碰到可保全的財產價值超過請求價額而不敢采取保全措施的情況發生，使本來可以執行的案件變成難案。這種理解有失偏頗，因為客觀事物很復雜，應保全的財產往往與其它財產在一起不可分開，或者被告可以保全的財產大于請求范圍，如原告請求被告返還欠款1000萬元，被告公有房市場價1200萬元，實際價格法院無法計算，所以人民法院仍可對房產采取保全措施，這種措施不屬于超標的保全，符合法律規定。
三、財產保全的措施
我國民事訴訟法中規定的財產保全的措施主要有：查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法：
1、查封。查封是指人民法院清點財產、粘貼封條、就地封存，以防止他人處理和移動的一種財產保全措施。這種措施主要適用于不動產。
2、扣押。扣押是指人民法院對需要采取財產保全措施的財物就地扣留或異地扣留保存，在一定期限內不得動用和處分。這種措施主要適用于動產。
3、凍結。凍結是指人民法院依法通知有關銀行、信用合作社等單位，不準被申請人提取或轉移其存款的一種財產保全措施。人民法院依法凍結的款項，任何人（包括銀行和信用合作社）都不準動用。凍結期限為六個月。六個月的訴訟期限屆滿之后，人民法院沒有重新辦理凍結手續的，原凍結措施視為自動撤銷，權利人有權自由處分凍結的款項。對股權、債券的保全措施也適用凍結。
4、法律準許的其他方法。這是指除上述三項措施以外的其他方法。這是一種彈性規定，實踐中這些方法主要包括：①對季節性商品，鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。②對不動產和特定動產（如車輛、船舶等），人民法院可以采取扣押有關財產證照并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產產權轉移手續的方式予以保全。③人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優先受償權。④人民法院對債務人到期應得的利益，可以限制其支配，通知有關單位協助執行。⑤債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以以債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求清償的，由人民法院提存財物或價款。
人民法院在財產保全中采取查封、扣押財產措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產。當事人、負責保全的有關單位和個人以及人民法院都不得動用該項財產。人民法院凍結財產后，應當立即通知被凍結財產的人。財產已被查封、凍結的，其他任何單位包括人民法院都不得重復查封、凍結。
四、財產保全的程序
（一） 財產保全的申請及擔保
訴前財產保全由利害關系人提出，申請人必須提供擔保；訴訟財產保全由當事人提出或由法院依職權決定，法院可以責令申請人提供擔保。要求申請人提供擔保而申請人拒絕提供的，人民法院依法駁回申請。申請人提供擔?？梢允亲约阂载敭a作為擔保，也可以由第三方作為保證人提供擔保。提供擔保的具體數額，司法實踐中要求與申請人申請保全的財產的數額相當，比如，申請凍結被申請人銀行存款2000萬元，申請人就要向法院提交2000萬元作為擔保。此2000萬元即可以是現金，也可以是與之相等值的固定資產。
（二）財產保全的裁定及措施的采取
人民法院接受申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時內做出裁定。對訴訟保全，情況緊急的，也須在48小時內做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，應當立即開始執行，有關單位有義務協助人民法院執行。
當事人不服人民法院保全裁定的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執行。
（三）財產保全措施解除
財產保全的解除是指人民法院采取保全措施后，發現不符合財產保全的條件情形或者已無必要繼續進行保全的情形而撤銷財產保全。根據法律規定及司法實踐的經驗，財產保全裁定的解除原因，有以下幾種情形：
1、訴前保全的申請人未在法定期間內起訴
我國民事訴訟法明文規定了訴前財產保全的起訴期限，這樣適合我國的國情和審判實際，減少了爭議以及拉關系走后門造成的不公正現象。
實踐中有這樣的問題，利害關系人申請訴前保全并被裁定準許，在法定期限內，利害關系人向人民法院提出了支付令申請，過了法定期限時，人民法院應否解除財產保全？實踐中有的法院選擇了解除財產保全，嚴格地依照法律來說，這樣做是合法的。但筆者認為，應對第92條第2款的“起訴”作擴大解釋，即將申請支付令也包括在內。因為財產保全相對于具體訴訟程序是一般原則性規定，既適用于普通程序和簡單程序，也應適用于督促程序，生效后的支付令與生效后判決有同樣的效力。由此觀之，申請支付令應與該條款所定的起訴有相同的效力。
同樣的問題存在于訴前保全與仲裁協議之間，如果當事人受仲裁協議約束無法向法院起訴，在期限屆滿后人民法院能否無視申請人已申請仲裁的事實而解除財產保全？這是我國法律的漏洞，外國判例多確認提交仲裁與起訴有相同效力。筆者認為，我國民訴法應對此問題作明確的規定，即“人民法院受理訴前財產保全，不受當事人間關于該民事請求在管轄、仲裁或適用法律方面的約束。人民法院裁定準許訴前保全后，申請人應當在十五日內（涉外民事訴訟三十日內）提起訴訟或仲裁，逾期不起訴或提交仲裁，人民法院應當解除財產保全?！?/p>
2、被申請人提供擔保
被申請人提供了擔保，人民法院為了解決判決不能執行或難以執行的目的，實際已經達到，財產保全已無必要，人民法院應予以解除。
3、財產保全的原因發生變化或消滅
這是指原來可能使將來的判決不能執行或難于執行的情形發生變化或已不存在。如債務人已為債權人設置了抵押權，原來有可能導致在外國執行的現在有了在國內執行的保證等。
4、原告或利害關系人申請撤銷
這是當事人處分原則的體現，主要因為當事人認為財產保全已無必要或當事人已達成和解的情況，人民法院經審查可以解除財產保全。
5、被申請人對財產保全裁定申請復議成立
法院財產保全裁定一經作出，立即開始執行，被申請人有申請復議的權利，如果申請復議有理，則應裁定解除保全措施。那種認為財產保全并不處分財產，申請錯誤由申請人賠償，由對被申請人的復議請求不予重視的態度是不可取的。申請復議的理由很多，諸如：
①被申請人認為受理訴前保全法院無管轄權；
②認為自己對被保全的權益無責任；
③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；
④舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權益，法院如認為合理，裁定變更原裁定保全的數量。
⑤案外人對訴前保全提出異議。
在市場經濟中，貿易形式很復雜，如有的運輸關系中，有承運人還有實際承運人，有收貨人還有實際收貨人，甚至有很多中間環節，因此貨物所有人不一定與運輸合同有關聯。對于這類案外的異議，一定要認真審查其提供的證據材料。如果異議人與被申請人之間不存在直接債權債務關系，其所有權是通過買賣合同取得的，且已付款，這樣的異議便成立。法院不應對其財產保全，已保全的，應當立即解除。
6、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產保全已沒有存在的意義
關于財產保全錯誤的處理問題，民事訴訟法第96條規定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。財產保全是一種強制性措施，適用的結果總有可能造成被申請人的財產損失，這些損失如果是因為申請人申請錯誤造成的，當然應由申請人賠償。問題在于法條中“有錯誤的”一詞過于原則和抽象，在實踐中很難把握。一般認為申請人不享有權利時，申請保全被申請人的財產就是錯誤的，由此造成的損失，申請人應予賠償。然而，透視“錯誤”的各種原因和表現，就會發現財產保全錯誤錯綜復雜，既有違背程序性條件引起的，也有違背實質性條件引起的，既有申請人不享有權利引起的，也有享有權利引起的，甚至錯誤造成的損失超過權利。那種以“不享有權利”界定“錯誤”是不客觀、不全面的，必須根據財產保全的條件、范圍、措施，從實體和程序上綜合認定?？傊?，違反法定條件和程序采取財產保全就是錯誤，是否享有權利，都應賠償造成的損失。
人民法院因財產保全不當，應否承擔損害賠償責任？新頒布的《國家賠償法》對此作出回答：“人民法院……違法采取保全措施……賠償請求人要求賠償的程序……?！庇纱嗣鞔_了人民法院執行賠償保全職務的“不當”的民事司法侵權損害賠償。人民法院適用財產保全的“不當”是指財產保全不符合法定條件或違反法定程序，主要發生在該保全措施是由法院依職權主動采取而造成的情形。在有些情況下，即使保全措施是法院依當事人申請采取的，如果法院在采取措施時有違法行為，國家也要承擔賠償責任。
財產保全的區別范文3
關鍵詞：善意取得制度執行程序應用
民事訴訟法對善意取得制度的適用及操作無明確規定，而善意取得制度在執行程序中因其與被執行的財產有著千絲萬縷的聯系而有著應用上的爭議，而對于在執行程序中如何認定是否善意取得被執行的財產，各地法院在實踐執行程序中因無具體的操作規程而適用不一，這樣導致出現同案不同執行結果的現象。筆者對如何在執行程序中完善善意取得制度的應用提出了幾點意見：
一、善意取得制度在執行程序中應用的幾種情形
（一）對被執行的財產未采取強制措施的情形。對于已經進入執行程序的案件，如對被執行人的財產未采取相應的查封、扣押、凍結、拍賣、變賣等強制措施的，那么被執行人在執行程序中將其所有的財產予以轉移出售，而第三方購買的人對被執行人的財產以完全合理的市場價格購買，且并不知被執行人轉移財產的行為侵害了其他債權人的合法權益，此時被執行人并未喪失對自有財產的處分權，因此，無權限制對其擁有處分權的財產進行自由地處分，第三方購買人此時購買的行為屬于合法的交易行為，應受到法律的保護，只要是出于善，無惡意串通規避法院執行的現象，對此財產就不應再執行。而筆者也認為此種情形不應認定為第三方購買人系善意取得，其不符合善意取得的構成要件，被執行人始終對其所有的被執行的財產擁有所有權包括處分權，因此此種情形不應適用善意取得制度。
（二）對被執行的財產采取訴訟保全措施的情形。權利人在訴訟前和訴訟過程中均享有對另一方當事人的財產申請保全的權利，且依據相關法律規定，此保全措施的效力一直持續至案件執行完畢時止（法律及司法解釋另有期限規定的除外）。如果權利人已經在訴訟前或訴訟過程中對被執行人的財產予以保全（查封或凍結），而被執行人在案件進入執行程序后將此保全的財產予以轉移出售的，第三人購買符合合理的市場價格且為善意，此時應區分財產為動產和不動產的情況分析：
1、保全財產系動產，被執行人因該財產被法院采取保全措施而喪失了對該財產的處分權，此時其轉移出售該財產的行為僅為逃避法院的執行，在案件進入執行程序后，應由第三方購買人進行舉證，提出符合善意取得的構成要件的證據，以證實其取得已保全動產確系善意取得，這樣在實際操作中應通過執行聽證程序來進行確認，如果證據確實充分，應認定第三方購買人為善意取得，財產的所有權歸第三方購買人所有，而被執行人則應承擔相應的法律責任。
2、保全財產系不動產，傳統民法認為善意取得僅僅適用于動產，實際上，善意取得中受讓人的善意來自于對無權處分人占有動產或者在不動產產權證書上被登記為權利人這一類事實所產生的權利推定的信賴，也即對于物權公示的公信力的信賴，在這一點上，動產與不動產的公示所具有的公信力并無區別。因此，善意取得的標的物包括動產和不動產在內。在執行程序中，如若保全的財產系不動產，則區分為保全措施的法律文書是否已送達不動產變更登記機構，如已送達則被執行人在無權處分保全財產的情形下轉移出售，其行為是違法法律規定，第三方購買人的行為雖符合善意取得的構成要件，但其不動產無法進行變更登記，因此不動產的所有權仍歸屬于被執行人，法院不應認定第三方購買人的善意取得效力，財產仍應繼續執行，而第三方購買人可依相關法律規定要求被執行人承擔相應的賠償責任。:
二、完善善意取得制度在執行程序中應用的對策
財產保全的區別范文4
關鍵詞：財產保全，管轄，完善
一、訴訟財產保全與訴前財產保全之管轄法院 根據民事訴訟法的規定，財產保全有訴訟財產保全與訴前財產保全之分，但是對其各自的管轄法院問題，《民事訴訟法》卻未予以明定。就訴訟財產保全來說，民事訴訟法第92條只規定在法定條件下人民法院可以根據當事人的申請或依職權裁定采取財產保全措施，至于哪些法院可予以管轄，則沒有明確規定。從立法的旨意來看，似乎只有審理本案的法院才具有此項管轄之權。在司法實踐中，各級法院基本上也是這樣理解和操作的。然而，將訴訟財產保全的管轄法院完全局限于審理本案的法院卻未必合理?；谝韵吕碛芍紤]，筆者認為，訴訟財產保全原則上可由審理本案的法院管轄，必要時也可由財產保全標的物所在地法院管轄。
首先，財產保全程序與審判程序是兩種性質不同的程序，二者在管轄上無須要求完全相同。審判程序是從實質上解決當事人之間的民事權利義務爭議的程序，而財產保全程序則是一種中間性的暫時性的程序，其目的并不是要解決當事人之間的實體權利義務之爭，而是為了保全將來可能發生的強制執行。由于存在這種區別，因而在確定管轄法院時，就審判而言，主要應從如何更好地便利于當事人進行訴訟、便利于法院進行審判、保證案件的公正審理、均衡各級法院的工作負擔等角度予以綜合考慮，并在此基礎上來確定某類案件由某一或某幾個法院管轄。而對于財產保全之管轄來說，除了應考慮上述相關因素之外，還應考慮到如何更好地便利于當事人行使財產保全申請權、便利于法院采取保全措施及該措施的執行等因素。顯然，財產保全的管轄法院如果完全照用審判程序的管轄法院的規定，在有些情況下則難以達到保證將來判決得以執行這一財產保全之目的，或者雖然達到了財產保全的目的，但卻在時間、費用等方面給當事人或法院造成更多的訴訟成本支出。而規定在必要時可以由財產保全標的物所在地法院管轄，則可以有效地彌補這一立法缺陷。
其次，從司法實踐來看，由于審理本案的法院對案件的情況比較了解，因此在一般情況下財產保全由該法院管轄便于決定是否需要采取保全措施。但是，有時所要保全的標的物與審理本案的法院相距甚遠，例如，審理本案的法院地處我國的東北某省，而標的物卻位于南方某省，同時，申請人也為該標的物所在地人，在這種情況下，由審理本案的法院予以管轄既不便于申請人之財產保全申請權的行使，也不便于保全裁定的執行。顯而易見，規定財產保全在必要時由保全標的物所在地法院管轄有其現實必要性和合理性。
最后，從比較法學的角度來講，規定訴訟財產保全既可由審理本案的法院管轄，也可由保全標的物所在地法院管轄是很多國家和地區的普遍做法，例如，德國和我國地區的民事訴訟法均規定，對于債權人的假扣押申請，由本案管轄法院或假扣押標的所在地法院管轄；假處分申請，由本案管轄法院管轄，但有急迫情形時，也可由本案請求標的所在地法院管轄。[i]日本《民事保全法》也有類似規定。
對于訴前財產保全的管轄問題，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第31條規定：“訴前財產保全，由當事人向財產所在地的人民法院申請。在人民法院采取訴前財產保全后，申請人起訴的，可以向采取訴前財產保全的人民法院或者其他有管轄權的人民法院提起。”可見，依據《適用意見》的規定，訴前財產保全只能由財產所在地的人民法院予以管轄?；谏鲜鱿囝愃频睦碛?，這一規定實際上也是很不合理的。易言之，在確立訴前財產保全的管轄法院時，同樣應當綜合考慮如何更好地便利于當事人行使財產保全申請權和進行訴訟、便利于法院采取保全措施和審判案件等多種因素。而將訴前財產保全的管轄法院嚴格限定于財產所在地法院，顯然主要是從便利于法院采取保全措施這一角度來考慮，但卻忽視了其他應予考慮的因素。這種將問題簡單化的規定有時并不利于當事人合法權益的保護。例如，債權人與債務人均為A省甲縣人，債權人因債務人的侵權行為而欲申請對債務人的位于B省乙市的一棟房產進行訴前財產保全，在這種情況下，向A省甲縣法院申請財產保全可能更有利于債權人的權益保護及后續訴訟的進行。鑒于此，筆者認為，對于訴前財產保全，應當規定原則上由財產所在地的人民法院管轄，必要時也可由對案件有管轄權的其他人民法院管轄。
二、協議管轄、協議仲裁與財產保全之管轄的關系
《民事訴訟法》第25條及第244條規定了協議管轄制度，當事人據此可以協議確定管轄法院（指的是審判程序的管轄法院-筆者注），那么，協議管轄與財產保全之管轄之間是一種什么樣的關系呢？另者，根據《民事訴訟法》第111條和《仲裁法》第5條的規定，對于合同糾紛和其他財產權益糾紛，當事人達成書面仲裁協議時，則不得向人民法院起訴，按此規定，當事人協議仲裁是否排斥法院對財產保全的管轄呢？這些問題均需上予以說明并在立法上予以明確規定。
從理論上來說，管轄協議和仲裁協議均是就案件的實質問題而確定案件的管轄權，[ii]亦即都是就實體權利義務爭議的解決而協議由某一個法院或某一個仲裁委員會對案件行使管轄權。財產保全則是一種臨時性的中間性的救濟措施，而非永久性的終局性的判定，雖然它與案件的實質性問題存在著關聯，但財產保全本身卻是一個程序性的問題。因此，管轄協議和仲裁協議就實質性問題所確定的管轄權，不應包括屬于臨時性措施的財產保全。換言之，當事人之間的管轄協議和仲裁協議不應排斥其他法院對財產保全的管轄權。對于這一點，有關和司法解釋針對特定事項已經作出了規定。例如，依照最高人民法院1994年7月6日公布的《關于海事法院訴訟前扣押船舶的規定》這一司法解釋之規定，“扣押船舶，不受當事人之間的關于該海事請求在管轄、仲裁或法律適用方面的協議的約束?！?999年12月25日頒布的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第14條也規定：“海事請求保全（即在海事訴訟中所申請的財產保全-筆者注）不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協議或仲裁協議的約束?！钡?，由于民事訴訟法對這一問題并未作出普遍性的規定，加之審判實踐中對管轄協議和仲裁協議的效力存在著片面的認識，致使人民法院對于海事請求保全以外的財產保全，常以存在管轄協議或仲裁協議為由而拒絕受理當事人提出的保全申請，從而造成當事人的財產保全申請權難以得到及時有效的保障，甚至于進而造成其實體權益無法實現。特別是在當事人簽訂有仲裁協議但仲裁程序尚未開始的情況下，更易造成權利人申請救濟的困難，因為，依據我國民事訴訟法和仲裁法的規定，在仲裁過程中，當事人可以向仲裁委員會申請財產保全，并由仲裁委員會將該申請提交給有關的人民法院裁定，然而在仲裁程序尚未開始時，當事人應當如何申請財產保全則顯然是一個立法“真空”。故此，為了更好地實現財產保全制度之設立宗旨，我國民事訴訟法應明確規定，人民法院對財產保全的管轄權，不受訴訟管轄協議、仲裁協議的約束。
具體來說，就財產保全之管轄與協議管轄的關系而言，如果是申請訴前財產保全，應當規定由保全標的物所在地法院或當事人協議管轄的法院予以管轄；如果是申請訴訟財產保全，則應當規定由受訴法院或保全標的物所在地法院管轄。就財產保全之管轄與協議仲裁的關系而言，應當規定當事人既可以向仲裁委員會申請財產保全，也可以直接向被申請人住所地或財產所在地的法院申請財產保全，而不論保全申請是在仲裁過程中還是在仲裁程序開始之前提出的。
之所以要求在仲裁的過程中也應允許當事人直接向法院申請財產保全，理由在于：其一，仲裁委員會沒有采取強制措施的權力，即使要求當事人必須向仲裁委員會申請財產保全，在受理申請后，仲裁委員會仍需將該申請提交給有關法院裁定。既然如此，為什么不允許當事人直接向有管轄權的法院提出申請，以便更好地保護其合法權益呢？其二，如前所述，財產保全只是一種臨時性的措施，它并不確認當事人之間的實體權利義務關系。這種中間措施的性質決定了當事人直接向法院申請財產保全的正確與否，最終要取決于仲裁委員會對案件所作出的實體裁決。如果仲裁委員會裁決申請人勝訴，那么規定當事人可以直接向法院申請財產保全顯然更利于及時、有效地保護其合法權益；如果仲裁委員會裁決申請人敗訴，那么申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。因而在仲裁過程中，允許當事人直接向有管轄權的法院申請財產保全并不違背當事人之仲裁協議的規定，也不存在仲裁程序受到法院干涉的。其三，從有關國家和國際公約、國際仲裁規則的規定來看，在仲裁程序中，允許當事人向法院申請采取臨時性的保全措施是一種比較通行的做法。例如，英國、法國等國家的規定及司法實踐均認為，由法院作出包括扣押在內的臨時措施裁定與仲裁庭就案件的實質問題作出裁決的權限并非不相容。[iii]在國際公約和國際仲裁規則方面，《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第26條規定：“當事人中任何一方向司法機關要求采取臨時措施不得被認為與仲裁協議的規定有抵觸或認為系對該協議的摒棄。”[iv]《國際商會仲裁規則》第8條第5款則規定，雙方當事人有權向法院申請采取臨時性的保全措施，不得因此認為違反仲裁協議。《歐洲國際商事仲裁公約》第6條第（四）項亦明確規定，向法院申請財產保全措施不應視為與仲裁協議不一致。[v]因此，規定在仲裁的過程中當事人也可以向法院申請財產保全，是與國際慣例相一致的，特別是在我國即將加入世界貿易組織的條件下，立法上對此作出明確規定就更具有現實意義。
三、財產保全錯誤時要求損害賠償之管轄法院
這是一個與財產保全制度緊密相關的管轄問題，故在此一并予以討論。財產保全錯誤時，被申請人要求申請人賠償其所受損害并應因此而引發訴訟，應該由哪個法院來對此案予以管轄呢？對于這個問題，《民事訴訟法》同樣沒有明確界定?！哆m用意見》第32條則規定：“當事人申請訴前財產保全后沒有在法定的期間起訴 ，因而給被申請人造成財產損失引起訴訟的，由采取該財產保全措施的人民法院管轄?！比欢蛏暾堌敭a保全錯誤而給被申請人造成損害的情形遠遠不限于上述一種情況。例如，法院采取財產保全措施后或被申請人提供擔保后，經過審理，判決申請人敗訴，而被申請人卻因此前的財產保全而受到損害；又如，法院采取保全措施后，申請人又撤消保全申請或撤回訴訟，因而給被申請人造成損害；再如，因申請仲裁財產保全錯誤而導致被申請人受到損害，等等。在上述諸種情形之下，如果雙方不能就賠償問題達成協議而引起訴訟，都有必要確定其管轄法院，否則，當事人的合法權益將因管轄不明而難以得到有效的保護。鑒于此，筆者認為，立法上應當在《適用意見》第32條規定的基礎上增加以下兩點規定以資彌補：（1）財產保全申請人敗訴，或者在法院采取保全措施后又申請撤消保全或申請撤訴，因而給被申請人造成損失引起訴訟的，由審理該案的人民法院管轄。（2）申請仲裁財產保全有錯誤，因而給被申請人造成財產損失引起訴訟的，由采取該保全措施的人民法院管轄。
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[i] 民事訴訟法第524、534條，德國民事訴訟法第919、934條。
[ii] 參見江偉等：《完善我國財產保全制度的設想》，載《法學》1993年第5期，第90頁。
[iii] 參見沈達明：《比較民事訴訟法初論》下冊，中信出版社1991年版，第223頁以下。
財產保全的區別范文5
1.我國仲裁制度在立法體例上的差距
從世界各國仲裁制度的法律淵源來看，最初各國關于仲裁制度的立法主要有兩種體例：一種是綜合性的民事程序法典體例，即在民事訴訟法典中規定仲裁制度，將仲裁作為其中一個部分加以規定，大陸法系國家初始采用此做法。另一種是單獨法規體例，即制定單獨的仲裁法，專門調整仲裁問題，采用此做法的初始多為普通法系國家。但仲裁制度發展到目前，上述兩種仲裁立法體例與兩大法系己不盡吻合。主要表現在：并非所有大陸法系國家的仲裁立法均采用綜合性民事程序法典體例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的國家也并非完全采用單獨法規體例，如美國有的州又將仲裁法包容于民事訴訟法。從各種仲裁制度的發展可以看出：兩種立法體例逐漸融合，同時又突出單獨仲裁立法已成為當今仲裁立法的一種趨勢。中國仲裁立法正是順應了這一趨勢。目前，中國仲裁制度的法律淵源既包括單獨的仲裁立法，也包括民事訴訟法典中的有關部分，還包括其他單行的法律、法規、規章中有關仲裁適用的條文。但是，與聯合國推薦使用的《國際商事仲裁示范法》相比，與外國仲裁立法相比，中國的仲裁還存在著不足。
2.我國在仲裁機構設置上的差距
仲裁機構是執行仲裁制度和實現仲裁任務的組織保證。中國雖和世界上的其他國家一樣在仲裁法中明確了仲裁機構是民間組織性質，但在仲裁機構設置方面，仍有很大差距。由于中國現在還未建立國內商會，所以，依中國《仲裁法》的有關規定，中國仲裁機構的設置依中國當前實際情況需要分別進行：涉外的仲裁機構可以由中國國際商會組織設立；國內的仲裁機構只能由市人民政府組織有關部門來統一建立。仲裁機構的設立仍需由政府批準設立。
3.我國在仲裁規則上的差距
仲裁規則是進行仲裁過程中所應遵循和適用的程序規范。一般而言，各個仲裁機構都有自己的仲裁規則：由于各國法律制度和傳統觀念等因素的不同，各仲裁機構的仲裁規則也不盡相同。我國由于仲裁制度起步較晚，很多規則是在結合自己的實際情況的基礎上，采納的其他先進國家的規則，自己的體系還不健全，規則還不完善。
4.我國在仲裁與法院的關系上的差距
依照中國《仲裁法》的有關規定，法院有權對仲裁協議有效與否的爭議做出決定，但不是采用事后對仲裁委員會的決定進行司法審查的方式，而是在仲裁的申請和受理階段參與此問題的處理。換言之，在這一階段，仲裁委員會合法院均有權對仲裁協議效力的異議做出決定，并在一定的情形下法院享有優先權，究竟由誰做出裁決完全取決于當事人的選擇。在經歷了異常艱苦的談判后，我國終于在2001年加入了世界貿易組織。世貿組織涉及的問題是多層次和多方面的，它必然對我國產生影響和沖擊。這首先表現便是對外貿易的迅速發展，而隨之產生的涉外經濟爭端便對我國的爭議解決制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界貿易組織融入經濟全球化的進程就要求我國在仲裁方面盡可能考慮適用國際上的一些通行做法，這是仲裁的自治性和國際性所要求的，而我國的仲裁制度是在并不完全適合自由貿易和經濟全球化的條件下建立起來的，因此必須加以改革。三、中國仲裁法完善的對策
仲裁之所以成為解決涉外經濟爭端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和經濟性，這也是仲裁所追求的兩個價值目標。我國仲裁制度的改革無疑也應以公正和經濟為導向，在以下方面做出改革：
1.完善仲裁財產保全制度
中國仲裁財產保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾導致難操作；高成本、無獨立性與國際仲裁脫軌，從而嚴重阻滯了中國仲裁的發展。
國際上為了維護仲裁的權威性在仲裁財產保全的立法上做了與我國仲裁截然相反的規定：第一，不僅法院可以依仲裁機構或當事人的請求“配合”采取保全措施，而且還直接授權仲裁庭可以做出財產保全措施或發出扣押爭議標的物的命令。第二，當事人不僅可以在仲裁制度程序進行當中申請財產保全，而且可以在仲裁程序開始之前申請財產保全。美國、韓國、意大利、新加坡、英國、荷蘭、泰國等國家的仲裁法，仲裁規則或民事訴訟法中都實行“雙軌制”：即仲裁庭和法院應當事人的請求均有權采取財產保全措施。而我國規定只有法院有采取保全措施的權力，至于能否采取訴前財產保全措施我國《仲裁法》根本沒有明確規定，且與《民事訴訟法》第93條相沖突。因為《民事訴訟法》第93條第1款《仲裁法》規定利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以申請訴前財產保全。但按《仲裁法》第28條第2款的規定當事人不能申請財產保全。因為這一規定被普遍認為是“申請人在仲裁機構決定受理仲裁申請之后對仲裁案件做出裁決之前方可提出?！边@就出現了“兩法”之間的沖突。
另外，我國仲裁財產保全的規定無法操作，比如根據我國涉外仲裁財產保全的規定即《民事訴訟法》第258條規定：“當事人申請采取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請提交被申請人的住所地或財產所在地的中級人民法院裁定?！奔偃绫簧暾埲说淖∷鼗蛘哓敭a所在地均在國外，他們沒有我國法律規定的“中級人民法院”，那么裁定由誰，以及如何操作將成為難題。
因此，法律應當賦予仲裁機構以臨時裁決的方式采取保全措施。同時，比照先進的國際仲裁普遍規則對《仲裁法》予以修訂實行“雙軌制”，即規定法院和仲裁機構都有權裁定或臨時裁決采取保全措施。在有管轄權的人民法院內明確規定審查裁定，采取保全的具體業務庭室。
2.完善我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度
我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度與WTO的要求有很大距離。主要有：第一.在確立撤銷裁決司法審查制度的立法理由上存在著理論上的矛盾。第二.審查范圍上照搬了1991年《民事訴訟法》不予執行的規定，過于籠統原則且在程序上不明確。第三，司法審查標準的模糊性為法官任意解釋法律留下了“解釋性空間”。對照《紐約公約》,以及《國際商事仲裁示范法》的規定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申請撤銷涉外仲裁裁決的報告審查制度沒有上升到法規的高度且透明度不夠，不符合WTO透明度的規定。第四，對不予執行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決的司法裁定不允許上訴，這與國際通行規則不符。第五，法院的干預沒有法律規定的限度。
3.強化一元化的仲裁體制
現在世界各國的通行做法是仲裁體制的一元化即國內仲裁和國際仲裁的一體化，它們之間在仲裁制度上不存在本質區別。就我國而言，傳統仲裁制度也分為國內仲裁和國際仲裁，從性質上講前者屬于公力救濟手段后者屬于私力救濟手段，二者的差別遠遠大于一般程序規則的差異，所以說我國傳統的仲裁體制實際上是一種二元化體制。隨著立法思想的進步，我國于1994年頒布的《仲裁法》對傳統國內仲裁體制予以否定，同時樹立了一元化仲裁規則并在法律條文中有所表現，但由于傳統仲裁二元化體制和觀念的影響國內仲裁與國際仲裁的差別仍然存在，例如二者的法律效力不同?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第217條規定人民法院在執行國內仲裁裁決時不僅審查裁決的程序事項而且審查裁決的實體事項。一旦人民法院認為仲裁裁決認定事實的主要依據不足或適用法律有誤，裁定不予執行，而人民法院在執行國際經濟貿易仲裁的裁決時根據《民事訴訟法》的規定只審查裁決的程序事項而不須審查裁決的實體事項。另外，國內仲裁與國際仲裁在仲裁員的指定或選定的規定上以及別的仲裁制度的規定方面都存在不同與差異。我國必須進一步消除傳統二元仲裁體制的影響，積極強化一元仲裁體制。
4.建立專業性仲裁機構以加強專業化
財產保全的區別范文6
論文關鍵詞 行為保全 程序保障 民事訴訟法
一、我國行為保全制度規范缺失的“硬傷”
行為保全，是指在民事訴訟中，為了保障生效判決的內容切實得到實現，避免當事人或者利害關系人的利益受到不應有的損害或進一步的損害，法院得依他們的申請，命令相關當事人為一定行為或不為一定行為的民事特別程序。行為保全制度在我國民事訴訟法中長久以來處于缺位狀態，但鑒于司法實踐的迫切需要，該領域也并非一片空白?！逗Ｊ略V訟特別程序法》設置了海事強制令制度，《專利法》第 61條，《著作權法》第49條和《商標法》第57條設置了訴前停止侵權的條款，但以上規定只適用于特別法調整的領域，不具有普遍性。
2012 年 8 月 31 日《民事訴訟法》通過修改，將原第九章章名和相關條款中的“財產保全”修改為“保全”。因此，民訴法關于行為保全制度的現有規范就是第100條、101條、102條、105條和108條。在肯定立法進步的之時，我們也注意到行為保全制度還欠缺細致化的條款，不確定性太大，對啟動、審查、擔保、復議、賠償等環節只有最基礎性的規定，過于籠統，缺乏完整性、系統性。若只以上述五條作為行為保全制度的實施依據，不僅缺乏可操作性，也不符合程序法上形式正義的基本要求。
二、行為保全制度基于其目的具有天然的程序性缺陷
避免因一方當事人的行為使判決難以得到執行或導致當事人的其他損害是行為保全特定的程序目的。這一目的決定了行為保全程序有別于以處分權主義和辯論權主義為基礎而建構的以對審為特征的本案訴訟程序，也決定了行為保全制度追求迅捷和高效的目標，目的性十分明確。
（一）單方性
行為保全程序依一方當事人申請而啟動，在審查程序中基本不會有被保全人的參與，不存在對抗性。法院對行為保全申請進行審查時，也往往只書面審理或者只審查一方當事人提出的初步證據。實務中經常還會故意延遲送達時間，以確保被保全人不能提前做準備。
（二）緊迫性
引起行為保全的事件一般具有緊急狀態，若不迅速作出保全裁定，申請人的合法權益將受到進一步的損害甚至無法彌補。而訴訟對實體正義的追求往往使得程序復雜、冗長，使救濟的實現顯得延遲。行為保全制度就是為了提前滿足申請人通過訴訟程序可能獲得的救濟而創設的。
（三）暫時性
行為保全具有一定的時限，一般維持到作出終局判決之時。行為保全的程序依附于本訴程序，以簡略的程序運作獲得一個權利救濟的依據，其最終效力取決于最后的裁判結果。行為保全不必然預示案件的最終判決結果，行為保全裁定在訴訟進行中有可能被撤銷、變更，或者被終局判決否定。
（四）嚴厲性
行為保全在作出終局判決之前，涉及人身權益的實現，直接左右民事主體的人格身份權益，因此，與其他程序相比，行為保全具有明顯的嚴厲性。
三、我國行為保全制度運作的完善
（一）啟動
民訴法規定的行為保全啟動方式有兩種，依當事人申請或者法院依職權啟動。筆者認為，行為保全的啟動屬于當事人的程序選擇權，應由申請人基于自身權益權衡后選擇。此外，從司法實踐來看，一旦依職權保全錯誤將涉及國家賠償，導致法院缺乏主動保全的動力，依職權啟動的案例極少。從程序公正上看，法律既然賦予法院為了一方利益主動保全的權力，作為對等，也應賦予法院為了另一方利益主動解除保全的權力。所以，遵循正當程序的要求，且考慮法院依職權保全的實際效果，法院在啟動階段應歸于中立。針對有申請權利的一方當事人由于法律知識、經驗的欠缺而沒有及時提出保全請求的，法院可以向當事人進行釋明，如果當事人放棄行使權利，法院也不能越俎代庖。
（二）審查
民訴法對兩種保全制度都采取了單方審查程序，即法院不需要向被保全人送達，不需要傳喚被保全人，也不需要被保全人發表意見，僅審查保全人提出的書面材料。因為財產保全注重的是財產價值，即便造成損害，也可以通過申請人提供的擔保進行賠償或者由被申請人提供反擔保來解除保全，基本上可以實現對被申請人的程序保障。因此，對財產保全可以采用單方審理程序。但行為保全的目的在于暫時強制被保全人為或不為一定的行為，具有人身依附型，對保密性的要求不高，有時還需要被申請人的配合。因此，在審查過程中應設置告知或對抗程序，增強對被申請人的程序保障。在某些案件緊急的特殊情況下，法院也可以采取書面審理或一面之詞的審理模式。這類案件主要指：環境公害行為保全案件、涉及人身安全保護的行為保全案件、制止專利侵權的行為保全案件。
（三）擔保與反擔保
從民訴法的規定來看，提供擔保是訴前行為保全的必要條件，而在訴中行為保全中是否提供擔保則由法院自由裁量。而在實務中，提供擔保幾乎是必然，用擔保來替代實質性審查或補充申請人的釋明責任。筆者認為，無論是訴前還是訴中行為保全都應以擔保為必要。以提供擔保為必要既可以防止該制度被惡意濫用，又可以彌補因裁定錯誤給被保全人造成的損害。但凡有原則必有例外，在原告貧窮或者為公共利益而的情況下，可以不提供擔保。
對行為保全擔保方式，民訴法沒有作規定。就提供擔保的功效而言，行為保全與財產保全基本一致，所以可以比照財產保全，以提供一定的金錢或金錢性財物的方式進行。擔保金的數額應與因申請行為保全導致被保全人可能產生的損失數額相當。具體而言，如果損失能夠計算，則擔保金額比較明顯。如果損失是不能用金錢計算或無法預估的，可以允許申請人與被申請人就行為保全的擔保方式和金額進行協商，不能達成一致時再由法院根據具體情況自由裁量，這樣更便于實際操作。
行為保全被申請人提供反擔保的，不適用反擔保解除的原則。因為行為保全對象具有特殊性，提供反擔保并不一定能保護保全人的權益。因此，對于訴訟請求與財產無關的行為保全，應當經申請人同意方能解除。同時，對于訴訟請求與財產有關的行為保全，應當在不同的情況下區別對待：如果發生爭議的標的對申請人來說是屬于特定物，則反擔保不能作為解除條件；如果是種類物，則被申請人在提供與其價值相當的財物后，就可解除保全而不需要經過申請人的同意。另外，應設置擔保與反擔保的追加或減少程序，防止隨著案件的變化，擔保價值對象的變化。
（四）執行
由于執行前案件信息均來自申請人一方，保全裁定不利于被保全人，因此到執行階段應保證被保全人獲取充足的保全及案件信息。法院可將案件的訴狀及證據、行為保全申請、裁定書等所有申請人提交的材料第一時間向被保全人送達。同時，以書面形式告知行為保全的原因、措施、不予配合的懲罰、復議及救濟的權利等，并記錄被保全人的意見。執行法官應向被保全人詳細闡釋行為保全可能造成的損害并令被保全人提供證據，證明可預見的損害，并將上述意見及證據告知申請人。這樣既可以為被保全人提供充分對抗的程序機會，也為其日后主張損害賠償提供更充分的依據。就實踐中已經暴露出的一些問題，如裁決與執行銜接慢、對案情不清楚造成執行效果不佳、對保全錯誤救濟的忽略等，可以引入作出保全裁定的承辦法官參與的方式，實現執行中的利益平衡。
（五）行為保全的救濟
