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保全財產的標準范文1
工程竣工后，雙方產生結算糾紛，承包人無奈向北仲申請仲裁，要求發包人支付拖欠工程款5千萬元。
為了防止發包人將涉案的綜合樓售罄，導致無財產可供執行的情形發生，承包人向北仲提出財產保全申請，要求查封價值5千萬房產。
請問：
仲裁程序中如何申請財產保全
律師觀點
1.仲裁程序中財產保全及申請
仲裁程序中的財產保全是指仲裁案件的一方當事人在認為另一方當事人的行為或者其他原因，可能使仲裁裁決不能執行或者難以執行的情況下，通過仲裁機構向人民法院申請財產保全。
本案中，承包人向北仲遞交《財產保全申請書》，北仲審查后，將其出具的《仲裁保全函》連同《財產保全申請書》提交有管轄權的人民法院，由法院作出裁定并采取保全措施。
2.仲裁程序中財產保全由基層人民法院管轄
《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（法釋[1998]15號）第11條規定，在國內仲裁過程中，當事人申請財產保全，由被申請人住所地或被申請保全的財產所在地的基層人民法院裁定并執行。
本案中，因申請保全的商品房位于呼和浩特市，故由呼和浩特市該工程所在地基層人民法院管轄。
3.財產保全的金額超過基層人民法院級別管轄的規定，法院能否受理？
當北京仲裁委員會將財產保全申請提交內蒙古某基層人民法院時，該基層法院卻稱：“財產保全金額5千萬，超過我院級別管轄的規定，我院僅受理訴訟標的額300萬以下的民事案件，故我院無管轄權”。律師認為，上述說法是錯誤的。
級別管轄是劃分上下法院間受理第一審民事案件的分工標準。雖然本案的財產保全金額5千萬，遠超過了內蒙古地區基層法院級別管轄的規定，但是，財產保全作為民事訴訟程序中的一種強制措施，法律法規對其有特殊的規定，故其不適用級別管轄的規定，應適用法釋[1998]15號第11條的規定，由基層人民法院管轄。
此外，《最高人民法院關于實施《中華人民共和國仲裁法》幾個問題的通知》和《國務院辦公廳關于貫徹實施需要明確的幾個問題的通知》中都規定由基層法院管轄。
經交涉，該基層法院依法受理了財產保全申請，并及時查封了發包人價值5千萬的商品房。
4.如果仲裁案件中的被申請人或保全的財產在北京，則由中級人民法院管轄
北京市高級人民法院于2006年作出規定：仲裁案件中財產保全，統一由中級人民法院管轄。此為特例。
作者單位：北京大成律師事務所
地址：北京市東直門南大街3號國華投
資大廈5層（100007）
保全財產的標準范文2
最高人民法院關于辦理財產保全案件若干問題的規定
第一條 當事人、利害關系人申請財產保全，應當向人民法院遞交申請書。申請書應當載明下列事項：
(一)申請保全人的身份證明、送達地址、聯系方式;
(二)申請財產保全的事實與理由;
(三)爭議標的或者請求事項;
(四)具體明確的被保全財產;
(五)保全擔保財產證明或者資信證明，或者不需要提供保全擔保的理由;
(六)其他需要記明的事項。
第二條 當事人在仲裁過程中申請財產保全的，申請書應當通過仲裁機構提出。仲裁機構收到申請書后，應當及時提交人民法院，并附仲裁案件受理通知書、委托保全函等相關材料。人民法院作出保全裁定或駁回申請的，應當及時通知仲裁機構。
第三條 人民法院依申請或依職權進行財產保全的，由人民法院審判部門作出裁定后，移送執行部門實施。
第四條人民法院接受財產保全申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。對非緊急情況的，應當在接受申請后5日內作出裁定;需要提供擔保的，應當在提供擔保后5日內作出裁定;裁定采取保全措施的，應當在5日內執行。
第五條 人民法院依照民事訴訟法第一百條、第一百零一條規定責令當事人、利害關系人提供擔保的，應當根據案件的具體情況，按照下列標準，確定擔保數額：
(一)保全銀行賬戶資金的，不超過被保全資金的30%;
(二)保全土地、房屋等不動產的，不超過被保全土地、房屋等不動產同期市場交易價格的30%;
(三)保全車輛、機器設備等動產的，不超過被保全車輛、機器設備等動產查封期間的折舊費用;
(四)保全非上市公司股權或投資權益的，不超過被保全股權或投資權益出資金額或者轉讓金額的30%;
(五)保全古玩、字畫、知識產權等其他財產的，不超過被保全財產市值估價的30%。
財產保全期間，申請保全人提供的擔保不足以賠償可能給被保全人造成的損失的，人民法院應當責令其追加擔保;拒不追加的，裁定解除保全。
第六條 保全上市公司股票、債券的，申請保全人應當提供與該股票、債券市場交易價格相當的財產擔保。
被保全的上市公司股票、債券需要及時交易處置的，人民法院應當允許被保全人交易處置，并保全其變價款。但股權、債券作為爭議標的的除外。
第七條 他人為申請保全人提供財產擔保的，應當向人民法院出具擔保書。擔保書應當載明擔保人、擔保方式、擔保財產、擔保范圍、擔保物的價值、擔保責任的承擔等內容，并附相關證明材料。
他人為申請保全人提供保證擔保的，應當向人民法院提交公民的身份證明、法人或其他組織營業執照、法定代表人或主要負責人身份證明、組織機構代碼、財產或財務狀況等證明文件。公司法人作為第三人提供保證擔保的，還應當提供公司章程及公司股東會或者董事會同意提供擔保的決議文件。
保全擔保應當符合物權法、擔保法、公司法等有關法律的規定，不符合規定的，人民法院應當裁定駁回申請。
第八條 申請保全人可以與保險公司訂立訴訟保全責任險合同，作為保全擔保。
訴訟保全責任險合同的保險利益應當確保保險事故發生時被保全人所遭受的損失得到賠償。
第九條 具有下列情形之一的，人民法院可以不要求申請保全人提供擔保：
(一)在工傷賠償、交通事故人身損害賠償訴訟中申請財產保全的;
(二)商業銀行、保險公司等金融機構申請財產保全的。
(三)案件事實清楚，權利義務關系明確，不及時采取保全措施可能造成嚴重后果的。
追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬的，可以直接申請人民法院先予執行。
第十條當事人、利害關系人申請財產保全，應當向人民法院提供明確、具體的被保全財產。當事人、利害關系人申請訴訟保全時，確因客觀原因不能提供明確、具體被保全財產的，人民法院可以酌情裁定采取保全措施。
第十一條 訴訟保全裁定未指明具體的保全財產的，在該裁定執行過程中，申請保全人可以書面申請人民法院查詢被保全人的財產。
申請保全人應當在申請書中寫明被保全人的基本情況，以及請求查詢的財產數額和范圍等事項。
申請保全人提出查詢申請的，已建立網絡執行查控系統的人民法院可以在請求保全的數額范圍內，查詢被保全人的財產。
第十二條
人民法院查詢發現可供保全財產的，應當立即采取查封、扣押、凍結措施。查詢發現的財產有存款、動產、股權、不動產等多種類型的，應當優先保全存款等方便變現處置的財產。
第十三條人民法院對查詢的被保全人財產情況，應當依法保密，除根據申請保全人的保全請求應當采取查封、扣押、凍結措施的財產外，不得向申請保全人泄露被保全人其他財產信息，也不得在訴訟保全、強制執行之外使用相關信息。
第十四條 申請保全人通過虛假訴訟等方式惡意獲取信息，侵害被保全人合法權益的，應當承擔賠償責任。對有上述妨害民事訴訟行為的申請保全人，人民法院可以依照民事訴訟法第一百一十一條的規定依法追究責任。
第十五條 人民法院在財產保全中采取查封、扣押、凍結措施時，需要有關單位協助辦理登記手續的，有關單位應當在保全裁定書和協助通知書送達當日辦理登記手續;有多個保全裁定書和協助通知書的應當按照送達的時間先后辦理凍結手續，不能確定當日送達先后時間的，視為相同順位的保全措施。
第十六條 財產保全裁定執行中，人民法院發現據以執行的裁定書內容與實際情況不符的，應當予以撤銷或糾正。
第十七條 申請保全人申請續行保全的，應當在保全措施期限屆滿15日前向原作出財產保全裁定的人民法院提出申請。逾期申請或者不申請的，自行承擔不能續行保全的法律后果。
第十八條 有下列情形之一的，首先采取保全措施的法院應當將保全財產移交已進入執行程序的另案輪候查封法院執行：
(一)首先采取保全措施法院消極執行，超過三個月未對保全財產采取變價處分措施的;
(二)債權人無正當理由，超過三個月未申請人民強制執行的。
第十九條對符合本規定第十八條規定的案件，首先采取保全措施法院未主動移送的，另案輪候查封法院可以要求其移送。兩地法院就移送保全財產發生爭議的，可以逐級報請共同的上級法院指定該財產的執行法院。
共同的上級法院可以根據保全財產的所在地、種類及各債權數額與保全財產價值之間的關系等案件具體情況，指定執行法院并限期處分保全財產。
第二十條申請保全人對駁回申請保全裁定不服的，可以自裁定送達之日起五日內向作出裁定的人民法院申請復議一次。人民法院應當自收到復議申請后十日內審查。理由成立的，裁定撤銷或改正并采取保全措施;理由不成立的，裁定駁回復議申請。
第二十一條 利害關系人認為保全裁定實施過程中的執行行為違法提出異議的，人民法院應當依照民事訴訟法第二百二十五條規定審查處理。
利害關系人對保全裁定不服，基于實體權利對保全財產提出足以排除查封、扣押、凍結異議的，人民法院應當依照民事訴訟法第二百二十七條規定進行審查處理。
第二十二條 本規定自公布之日起施行。本規定施行前的司法解釋與本規定不一致的，以本規定為準。法律和司法解釋另有特別規定的，適用其規定。
財產保全的執行程序
(一)人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。
(二)利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。
申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。
(三)保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院保全財產后，應當立即通知被保全財產的人。
財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。
(四)財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。當事人對保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。
財產保全的解除
(一)被申請人提供擔保;
(二)訴前財產保全的申請人在采取保全措施后30日內未起訴的;
(三)申請人撤回保全申請的。
保全財產的標準范文3
訴訟的目的是解決糾紛，在許多情況下是為了使當事人的合法權益得到有效的維護，使當事人相關的實體權利在社會生活中得到實現。但訴訟有個過程，在這個過程中，由于一些主客觀上的原因，有可能使法院將來的判決得不到或難以得到有效的實現，權利人的生活或生產就會遇到極大的困難，在這些情況下，為了確實保障當事人的合法權利，為了保障權利人的權利能得到有效的實現，民事訴訟法中設立了財產保全制度。下面我就對這一制度進行簡要的論述。
一、保全的概念與分類
財產保全是指遇到有關財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關系人權益的損害或可能使人民法院難以執行或不能執行時，根據利害關系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關財產采取保護措施的制度。其意義在于保護利害關系人或當事人的合法權益，維護人民法院判決的權威性。我國民事訴訟法規定的財產保全包括訴前財產保全和訴訟財產保全。
（一）訴前財產保全
訴前財產保全，是指在提訟之前，人民法院根據利害關系人的申請，對被申請人的有關財產采取的強制性措施。
訴前財產保全是在前作出的，采取財產保全措施后申請人是否一定會，即使提訟，該訴訟是否符合條件事先尚無法確定。為了減少或避免訴前財產保全可能給被申請人造成損害，我國民事訴訟法對訴前財產保全規定了相應的條件：
1、必須有采取訴前財產保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。這里所謂的情況緊急，是指利害關系人的相對人的惡意行為（如即將實施或正在實施轉移、隱匿、毀損財產的行為），或者其他客觀情況，使利害關系人的合法權益受到損害的危險迫在眉睫。一旦緊急情況發生將對其合法權益造成實際損害，若等到后或的同時再申請訴訟財產保全，已無實際意義。
2、必須由利害關系人向有管轄權的人民法院提出申請。訴前財產保全發生在之前，案件尚未進入訴訟程序，訴訟法律關系還未發生，法院不存在依職權采取財產保全措施的前提條件，所以只有在利害關系人提出申請后，法院才能夠采取財產保全措施。
3、申請人必須提供擔保。訴前財產保全，發生在訴訟程序開始之前，與訴訟財產保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失難以把握，為了防止訴前保全可能出現錯誤，法律把申請人提供擔保規定為訴前保全的必要條件。如果申請人不愿或不能提供擔保，人民法院就只能駁回其申請。
（二）訴訟財產保全
訴訟財產保全，是指人民法院在受理案件后，做出判決前這段時間內，為了保證將來生效判決的順利執行，對當事人的財產或爭議的標的物采取的強制措施。
盡管訴訟財產保全可以減少將來判決得不到執行的風險，但任何事物都有它的消極一面。財產保全的裁定畢竟是在判決生效前做出的，申請財產保全的一方當事人能否勝訴并不是十分確定的事，因此如果其敗訴，將無法避免給對方當事人帶來損害；從另一方面講，即使申請財產保全的一方當事人勝訴，判決生效前就使另一方當事人的財產或爭議標的物受到強制也會影響財物效用的發揮，造成損失。因此，對當事人申請財產保全以及法院依職權采取財產保全措施必須規定一定的條件或限制，以防止保全被濫用。采取訴訟財產保全一般應具備下列條件：
1、采取訴訟財產保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財產的內容，只有給付之訴的判決，才有執行性，才存在訴訟保全的必要性。如果是確認之訴或變更之訴，因其無給付內容，不存在判決生效后執行的問題，所以不發生訴訟保全問題。
2、必須具有財產保全的必要性。不是所有的給付之訴都需要采取財產保全，只有出現《民事訴訟法》第92條規定的原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行”時，才能夠采取財產保全措施。所謂當事人一方的行為，是指當事人一方擅自將爭議的標的物出賣、轉移、隱匿、毀損、揮霍等以逃避義務為目的的惡意行為。所謂其他原因，主要是指由于客觀上的原因，使爭議標的物無法保存。如訴訟標的物是容易腐爛變質的物品，若不及時采取措施，將會造成更大損失。
3、從時間上看，訴訟財產保全一般發生在民事案件受理后，人民法院作出判決前這一段時間內，否則，就失去了訴訟保全的意義。
當然在例外的情況下，訴訟財產保全也可以在判決后做出。適用民事訴訟法意見第103條規定：對當事人不服的一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報案之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或毀損財產等行為，必須采取財產保全的，由第一審人民法院依當事人的申請或依職權采取。
（三）訴前財產保全和訴訟財產保全的區別
同為財產保全，訴前財產保全與訴訟財產保全有許多共同之處，如保全適用的訴訟的類別、保全的范圍和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之間也存在著顯著的區別，主要有：
1、提起的主體不同。訴訟財產保全，一般由當事人提出申請，人民法院在必要時也可以依職權主動采取財產保全措施；訴前財產保全則只能由利害關系人提出申請，法院在任何情況下都不能依職權主動采取該措施。
2、保全的前提條件不同。訴訟財產保全的前提是因一方當事人的行為或其他原因，有可能是判決不能執行或者難以執行的情形；而訴前財產保全的前提是情況緊急，不立即申請財產保全將會使利害關系人的合法權益受到難以彌補的損害。
3、是否必須提供擔保不同。訴訟財產保全，申請人不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供的時候，提供擔保才成為必備條件；訴前財產保全，申請人必須提供擔保。
4、裁定時間不同。對訴訟財產保全，人民法院在接受申請后對情況緊急的，必須在48小時內做出裁定，對于情況不緊急的，可以適當延長做出裁定的時間；而對于訴前財產保全，人民法院必須在接受申請后48小時內做出裁定，不能擅自延長時間。
5、保全措施解除原因不同。訴訟財產保全以被申請人提供擔保為解除保全的法定原因，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全；而訴前財產保全則以申請人在人民法院采取保全措施后15日內不作為解除保全的法定原因。
二、財產保全范圍的劃分
我國民事訴訟法第94條規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財產。”
民訴法對財產保全范圍作以上兩項限制性的規定，其適用情況和側重點是不一致的。前者適用于兩種情形：一是爭議標的物為種類物的案件；二是爭議標的物雖是特定物，但特定物已被毀損、轉移的案件，其側重點在于限制保全財物的價額。后者適用于爭議標的物是特定物，而且特定物尚未被毀損、轉移的案件。其側重點在于限制保全財產與案件的關系。
如何理解“財產保全限于請求的范圍”？這里所說的“請求”，對訴前保全申請人來說是權利請求，對訴訟保全申請人來說是訴訟請求。所謂“限于請求的范圍”，就是指被保全的財物的價額應與權利請求或訴訟請求的價額大致相等，人民法院不能任意裁定財產保全的范圍。這樣規定，是因為若保全范圍小于請求范圍，則達不到保全目的，權利人的權利就不能全部實現；而保全范圍大了，就可能損害被申請人的利益，造成其不應有的損失。當然，這種大致相等不能僅僅理解為只是當事人請求人民法院判令債務人履行的一定債務數額，還可以包括當事人因為訴訟而造成的其它損失。
實踐中，有人機械地理解這一規定，認為保全的范圍不能超過請求的范圍，以致在這一思想指導下，常導致碰到可保全的財產價值超過請求價額而不敢采取保全措施的情況發生，使本來可以執行的案件變成難案。這種理解有失偏頗，因為客觀事物很復雜，應保全的財產往往與其它財產在一起不可分開，或者被告可以保全的財產大于請求范圍，如原告請求被告返還欠款1000萬元，被告公有房市場價1200萬元，實際價格法院無法計算，所以人民法院仍可對房產采取保全措施，這種措施不屬于超標的保全，符合法律規定。
三、財產保全的措施
我國民事訴訟法中規定的財產保全的措施主要有：查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法：
1、查封。查封是指人民法院清點財產、粘貼封條、就地封存，以防止他人處理和移動的一種財產保全措施。這種措施主要適用于不動產。
2、扣押?？垩菏侵溉嗣穹ㄔ簩π枰扇∝敭a保全措施的財物就地扣留或異地扣留保存，在一定期限內不得動用和處分。這種措施主要適用于動產。
3、凍結。凍結是指人民法院依法通知有關銀行、信用合作社等單位，不準被申請人提取或轉移其存款的一種財產保全措施。人民法院依法凍結的款項，任何人（包括銀行和信用合作社）都不準動用。凍結期限為六個月。六個月的訴訟期限屆滿之后，人民法院沒有重新辦理凍結手續的，原凍結措施視為自動撤銷，權利人有權自由處分凍結的款項。對股權、債券的保全措施也適用凍結。
4、法律準許的其他方法。這是指除上述三項措施以外的其他方法。這是一種彈性規定，實踐中這些方法主要包括：①對季節性商品，鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。②對不動產和特定動產（如車輛、船舶等），人民法院可以采取扣押有關財產證照并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產產權轉移手續的方式予以保全。③人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優先受償權。④人民法院對債務人到期應得的利益，可以限制其支配，通知有關單位協助執行。⑤債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以以債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求清償的，由人民法院提存財物或價款。
人民法院在財產保全中采取查封、扣押財產措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產。當事人、負責保全的有關單位和個人以及人民法院都不得動用該項財產。人民法院凍結財產后，應當立即通知被凍結財產的人。財產已被查封、凍結的，其他任何單位包括人民法院都不得重復查封、凍結。
四、財產保全的程序
（一）財產保全的申請及擔保
訴前財產保全由利害關系人提出，申請人必須提供擔保；訴訟財產保全由當事人提出或由法院依職權決定，法院可以責令申請人提供擔保。要求申請人提供擔保而申請人拒絕提供的，人民法院依法駁回申請。申請人提供擔保可以是自己以財產作為擔保，也可以由第三方作為保證人提供擔保。提供擔保的具體數額，司法實踐中要求與申請人申請保全的財產的數額相當，比如，申請凍結被申請人銀行存款2000萬元，申請人就要向法院提交2000萬元作為擔保。此2000萬元即可以是現金，也可以是與之相等值的固定資產。
（二）財產保全的裁定及措施的采取
人民法院接受申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時內做出裁定。對訴訟保全，情況緊急的，也須在48小時內做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，應當立即開始執行，有關單位有義務協助人民法院執行。
當事人不服人民法院保全裁定的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執行。
（三）財產保全措施解除
財產保全的解除是指人民法院采取保全措施后，發現不符合財產保全的條件情形或者已無必要繼續進行保全的情形而撤銷財產保全。根據法律規定及司法實踐的經驗，財產保全裁定的解除原因，有以下幾種情形：
1、訴前保全的申請人未在法定期間內
我國民事訴訟法明文規定了訴前財產保全的期限，這樣適合我國的國情和審判實際，減少了爭議以及拉關系走后門造成的不公正現象。
實踐中有這樣的問題，利害關系人申請訴前保全并被裁定準許，在法定期限內，利害關系人向人民法院提出了支付令申請，過了法定期限時，人民法院應否解除財產保全？實踐中有的法院選擇了解除財產保全，嚴格地依照法律來說，這樣做是合法的。但筆者認為，應對第92條第2款的“”作擴大解釋，即將申請支付令也包括在內。因為財產保全相對于具體訴訟程序是一般原則性規定，既適用于普通程序和簡單程序，也應適用于督促程序，生效后的支付令與生效后判決有同樣的效力。由此觀之，申請支付令應與該條款所定的有相同的效力。
同樣的問題存在于訴前保全與仲裁協議之間，如果當事人受仲裁協議約束無法向法院，在期限屆滿后人民法院能否無視申請人已申請仲裁的事實而解除財產保全？這是我國法律的漏洞，外國判例多確認提交仲裁與有相同效力。筆者認為，我國民訴法應對此問題作明確的規定，即“人民法院受理訴前財產保全，不受當事人間關于該民事請求在管轄、仲裁或適用法律方面的約束。人民法院裁定準許訴前保全后，申請人應當在十五日內（涉外民事訴訟三十日內）提訟或仲裁，逾期不或提交仲裁，人民法院應當解除財產保全?！?/p>
2、被申請人提供擔保
被申請人提供了擔保，人民法院為了解決判決不能執行或難以執行的目的，實際已經達到，財產保全已無必要，人民法院應予以解除。
3、財產保全的原因發生變化或消滅
這是指原來可能使將來的判決不能執行或難于執行的情形發生變化或已不存在。如債務人已為債權人設置了抵押權，原來有可能導致在外國執行的現在有了在國內執行的保證等。
4、原告或利害關系人申請撤銷
這是當事人處分原則的體現，主要因為當事人認為財產保全已無必要或當事人已達成和解的情況，人民法院經審查可以解除財產保全。
5、被申請人對財產保全裁定申請復議成立
法院財產保全裁定一經作出，立即開始執行，被申請人有申請復議的權利，如果申請復議有理，則應裁定解除保全措施。那種認為財產保全并不處分財產，申請錯誤由申請人賠償，由對被申請人的復議請求不予重視的態度是不可取的。申請復議的理由很多，諸如：
①被申請人認為受理訴前保全法院無管轄權；
②認為自己對被保全的權益無責任；
③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；
④舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權益，法院如認為合理，裁定變更原裁定保全的數量。
⑤案外人對訴前保全提出異議。
在市場經濟中，貿易形式很復雜，如有的運輸關系中，有承運人還有實際承運人，有收貨人還有實際收貨人，甚至有很多中間環節，因此貨物所有人不一定與運輸合同有關聯。對于這類案外的異議，一定要認真審查其提供的證據材料。如果異議人與被申請人之間不存在直接債權債務關系，其所有權是通過買賣合同取得的，且已付款，這樣的異議便成立。法院不應對其財產保全，已保全的，應當立即解除。
6、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產保全已沒有存在的意義
關于財產保全錯誤的處理問題，民事訴訟法第96條規定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。財產保全是一種強制性措施，適用的結果總有可能造成被申請人的財產損失，這些損失如果是因為申請人申請錯誤造成的，當然應由申請人賠償。問題在于法條中“有錯誤的”一詞過于原則和抽象，在實踐中很難把握。一般認為申請人不享有權利時，申請保全被申請人的財產就是錯誤的，由此造成的損失，申請人應予賠償。然而，透視“錯誤”的各種原因和表現，就會發現財產保全錯誤錯綜復雜，既有違背程序性條件引起的，也有違背實質性條件引起的，既有申請人不享有權利引起的，也有享有權利引起的，甚至錯誤造成的損失超過權利。那種以“不享有權利”界定“錯誤”是不客觀、不全面的，必須根據財產保全的條件、范圍、措施，從實體和程序上綜合認定。總之，違反法定條件和程序采取財產保全就是錯誤，是否享有權利，都應賠償造成的損失。
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論文關鍵詞 行為保全 假處分 救濟
一、 民事行為保全制度的內涵及立法背景
“行為保全”這一概念在1994年由江偉教授提出，是我國本土化的民事法律術語。學界對行為保全的研究較早，但對其涵義一直沒有統一的定論，具有代表性的觀點是 “強制措施說”、“執行程序說”、及“臨時救濟說”?；趯W界觀點結合現行立法，筆者認為民事行為保全制度是指在民事訴訟或仲裁前或在民事訴訟過程中，為避免對利害關系人造成難以彌補的損害或者生效判決的難以執行，人民法院責令對方當事人作出或者禁止其作出一定行為的臨時性救濟制度。這一制度的確立既是我國民事訴訟司法實踐的客觀需要，也是完善民事立法體系科學性的內在要求。因司法實踐中常出現對申請人利益損害的是行為，這是財產保全和先予執行根本無法解決的難題。如：離婚案件中原、被告爭奪孩子的撫養權，一方存在過錯怕因此敗訴失去對孩子的撫養權，有當事人在法院判決尚未作出前安排子女出國，這樣即使孩子被判給了另一方，執行也是個難題；在侵犯肖像權和名譽權等侵權案件中，在訴訟過程中一般需要責令一方立即停止侵害，還有在農村常有因建房子占用土地引發的相鄰權案件，一方爭吵無效訴至法院維權，而另一方已經在籌備施工或者正在施工，于是法院立案后，可能就需要強制一方當事人立即停止施工或者立即拆除某危險建筑。這些案件在司法實踐中若等到判決生效后進入執行，一是無法保障權利被及時救濟，二是還會造成判決的公信力大大降低，而這絕不是立法的本意。
很多國家均確立了類似的制度，英美法系國家一般將行為保全制度稱為“中間禁令”，大陸法系國家則一般稱之為“假處分”。此外，在世界貿易組織的TRIPS協議中也規定了類似的臨時措施，允許當事人在提供了相應的證明和適當的擔保后向司法機關提供申請，符合條件的，法院采取臨時措施，維護其利益，防止損害的擴大。臨時措施的目的就是通過行為保全的方式阻止商品侵權，保護知識產權?？梢姡袨楸Ｈ贫纫呀浭鞘澜缢痉ǔ绷髦髣荨？上У氖?，我國民事訴訟法中一直未能將其納入其中，僅在幾部單行法中略有提及，且多為原則性的規定，缺乏具體的程序構建。在海事訴訟領域最初開創了行為保全制度先河，在2000年實施的《海事訴訟特別程序法》中確立了海事強制令制度。據此，海事法院可以在訴前或者訴中根據海事請求人的申請，責令被請求人實施特定的作為或者不作為。修訂后的《專利法》、《商標法》、《著作權法》以及最高人民法院關于專利權和著作權的兩個司法解釋，都規定了在前向人民法院申請采取責令停止有關行為，學界將其稱為“訴前臨時禁令”。可見，起初我國的行為保全制度僅存在于海商法和知識產權法領域，缺乏體系化的民事保全制度，所以將民事保全制度引入《民事訴訟法》，對完善民事立法體系，與國際接軌以及保護當事人的合法權益意義重大。
二、我國民事訴訟行為保全制度的法律規定與不足
新的《民事訴訟法》將原來的涉及“財產保全”字眼的全部更改為“保全”。其原因在于除了財產保全規定外，還授予法院作出行為保全的權利，法院可以根據申請或者職權責令當事人作出或者禁止作出一定行為的權力。立法分別從行為保全的啟動方式、適用階段、實施方式、適用條件、管轄法院、擔保與否、行為保全錯誤的救濟等多方面對該制度進行了具體的規定。法院依其規定適用這一制度保護當事人的權利。
在我國引入行為保全制度，對于完善民事保全制度、解決司法實踐難題、保護當事人的合法權益意義重大。但該項新制度尚存在一些不足：1.統一規定未區分。2013年《民事訴訟法》中行為保全制度的籠統的依照財產保全制度來設計，并未體現出二者的差異。僅在行為保全裁定的解除上稍有差別。但筆者認為這兩種制度的區別的不應該僅體現在裁定的解除上，而需要進行明確的區分，便于司法實踐中的操作，讓其發揮其應有的作用。2.先予執行與行為保全有部分重合。按照我國2013年《民事訴訟法》第 106條及《最高院的民訴意見》第107 條規定，其中說到一種緊急情況下可以先予執行即：需要立即消除影響、停止侵害或者需要禁止某種行為的。這其實就是用先予執行制度發揮行為保全的作用。故需要梳理二者關系，防止司法實踐中適用的混淆。3.行為保全的審查。當申請人向法院申請行為保全的，法院到底從哪些方面進行審查，以何種方式進行審查，這些立法中均未有規定。這一方面會讓申請人不知在申請行為保全中需要遞交哪些材料，另一方面審查程序不透明，完全由法院的單方裁決。這樣作出的裁定很難讓當事人信服。4.行為保全的救濟措施單一且不合理。立法規定若當事人對行為保全的裁定不服的，可以和財產保全一樣，向法院申請復議一次，但是復議期間不停止執行。筆者認為將這種“復議”作為對當事人唯一的救濟手段并不合理，因為復議依舊是原審法院進行，司法實踐中甚至直接就是作出行為保全裁定的法官進行，這樣自我監督的方式可能演化成對初次審查的簡單重復，很難發揮其應有的糾錯功能。5.錯誤行為保全裁定的賠償。法律僅規定若行為保全裁定的作出是因申請人的錯誤申請造成的，對方當事人可以要求申請人賠償其因行為保全所遭受的損失，但沒有規定具體如何操作，是另案處理還是直接賠償并未具體規定。此外，對若法院自己的行為造成行為保全裁定錯誤的，被申請人將如何索賠問題并未規定。
三、我國民事訴訟行為保全制度的細化與完善
（一）甄別財產保全、行為保全及先予執行
財產保全可以金錢衡量，但行為不能通過財產來衡量；財產保全一般請求秘密性，在申請人申請后，法院審查后裁定財產保全，一般都是都是在被申請人收到法院裁定前進行財產保全，防止被申請人知道后采取應對措施，但是行為保全就不應該這樣秘密進行，因行為保全若錯誤作出可能造成結果無法修復，所以筆者認為行為保全裁定的作出前，一般應當給予被申請人陳述和舉證的機會。一是履行告知義務，避免造成難以彌補的損害，另一方面可起到威懾作用，若被申請人經過該程序后依舊從事對申請人的損害行為，法院就可以依此做出行為保全裁定。筆者認為確立了行為保全制度，賦予了法院在緊急情況下作出行為保全裁定的權力，而且行為保全適用的范圍比先予執行的適用范圍更廣，適用更方便、容易，法院在司法實踐中遇到緊急情況需要對行為進行處理的，應當直接適用行為保全制度，不再適用先予執行中的部分行為保全措施，防止實踐操作中的混亂。
（二）細化行為保全的審查程序
管轄法院在收到申請人的行為保全申請后：1.審查申請人主體是否適格，必須是當事人或者利害關系人，除此之外，案件之外的其他公民、法人或者組織不得申請行為保全。2.其次審查申請人提交的申請書的內容，是否將當事人的基本情況、具體請求的內容、范圍說明清楚，是否有相關的證據材料證明被申請人的行為將給申請人的權益造成難以修復的傷害，法院確有采取行為保全的必要。3.在審查書面材料的基礎上，法院應當派遣專人對實際情況進行調查與分析，在此基礎上要通知被申請人，給予其進行申辯和發表意見的機乎。行為保全針對的是行為，做出后無法回轉，所以需要給予被申請人機會。4.法院在了解基本事實后，再依照以下標準作出行為保全的裁定：申請人與被申請人之間的確存在糾紛，申請人的合法權益正在或將要受到被申請人一定行為的侵害，申請人因此存在保全請求權，行為保全確有必要且現有證據能夠證明申請人有較大的勝訴可能性；法院作出行為保全的裁定不會損害公共利益或第三人的合法權益。
（三）完善行為保全錯誤的救濟與賠償
為保障申請人與被申請人的程序權利，筆者主張，對我國的保全復議制度應當進行修繕并給以相關的細化充實。此外加上有條件的保全裁定上訴制度。在行為保全裁定作出之后，允許當事人在15日內提出復議申請，復議審查應當更換審判人員，同時要采取辯論聽審程序，保證復議申請人有提出證據和說明主張的機會。經過復議，當事人對復議裁定依舊不服的，應賦予當事人在復議制度之外，可以在我國行為保全裁定的救濟制度中融入一種有條件的行為保全裁定上訴制度，為被申請人和因錯誤保全而遭受損失的案外人提供較為全面有力的救濟途徑。對那些將會對被申請人的社會、名譽和經濟情況產生重大影響的案件，允許其對“駁回行為保全請求的裁定、行為保全異議的裁定和撤銷行為保全的裁定” 提起上訴。
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關鍵詞：民事訴訟 訴前停止侵權行為 財產保全 先予執行
一、問題的提出
訴前停止侵權行為，是由《專利法》、《商標法》和《著作權法》所確立的一項程序制度，系指專利權人或者利害關系人在起訴前先行申請法院采取措施，責令被申請人停止實施有關侵權專利權、商標權或著作權的行為，以維護申請人的合法權益。
2000年8月修訂的《專利法》第61條規定：“專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三至九十六條和第九十九條的規定?！弊罡呷嗣穹ㄔ簱擞?001年6月1日頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，凡18條，就訴前停止侵犯專利權行為的申請人、申請的條件、申請和審查的程序、采取的措施等事項均詳細定有明文。
無獨有偶，2001年10月27日修正的《商標法》和《著作權法》也有關于訴前停止侵權行為的規定?！渡虡朔ā返谖迨邨l指出：“商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規定。”
《著作權法》第四十九條指出：“著作權人或者與著作權有關的權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規定?！?/p>
由訴前停止侵犯專利權行為開始，到訴前停止侵犯注冊商標權行為、訴前停止侵犯著作權行為，立法機關在不到兩年時間里，針對我國知識產權法律中的侵權行為，相繼確立了訴前停止侵權行為的制度，受害人可以在起訴前由人民法院采取責令停止侵權的的先行措施。加之此前我國有關法律和司法解釋中確立的責令加害人訴訟中停止侵權行為的措施，以及權利人申請法院對專利權、商標權、著作權采取的財產保全措施，這些規定和制度共同形成了保護知識產權權利人合法權益的比較完善的救濟制度體系。
然而，人民法院于訴前采取的責令行為人停止侵犯知識產權行為的措施，在法律性質上如何界定，理論界尚未來得及從正面回答這個問題，實務部門往往把它視為當事人的一項實體權利，較少從訴訟制度的角度考慮其性質。有鑒于此，為了回應立法與司法實踐，闡明訴前停止侵權行為的法律性質及其在現行民事訴訟制度中的地位和深遠影響，本文著重探討以下兩個問題：
第一，在兩大法系訴訟理論中，訴前停止侵權行為究竟系實體法制度抑或訴訟法制度？它在我國現行法律體系中如何定位？
第二，訴前停止侵權行為與財產保全、先予執行制度的關系：從屬抑或并列？
二、訴前停止侵權行為在兩大法系訴訟理論中的不同定位
在侵權之訴中，受害人有權請求法院責令加害人停止侵權行為，本系保護權利人的絕對權（如財產權、人身權、知識產權）而生的一項救濟性措施。這一救濟方式針對加害人的行為，其內容是禁止加害人繼續實施某種行為；只要加害人停止作為，權利人的請求即可得到滿足。至于受害人是在訴訟前、訴訟中還是在執行過程中提出停止侵權行為的請求，則不影響該救濟方式的內容和本質。由下面的研究我們可以看出，兩大法系國家盡管均認可訴前停止侵權行為這一救濟方式，但他們基于不同的法律傳統，而對這種救濟措施作出了不同的定位。
㈠訴前停止侵權行為在英美司法救濟法中的地位
由于英美法實行判例法主義，以及法是由法官發現、宣布的法律觀和具體、實際的法意識，因此，英美法在法律系統化方面遠不及大陸法。但是對當事人進行司法保護的要求又迫使英美法學理不得不對諸如訴權、訴訟類型等理論問題作出回答或解釋，英美民事實體法和訴訟法無力單獨解決這類問題，這一任務就必然落到實體法與訴訟法的“中間法”-司法救濟法的身上。英美司法救濟法所要解決的是實體法與訴訟法交叉領域的事項。例如國家司法權與個人訴訟權利的關系、司法權對私權保護的方式、啟動訴訟程序的必要條件以及要求義務人承擔責任的方式等。司法救濟法并非一項單獨設立的法律制度，其內容既包含實體法，也包含訴訟法，因而具有混合性質。
依據不同的標準，英美民事司法救濟可分為預防性救濟與處罰性救濟、替代性救濟與具體救濟、中間救濟與終局救濟等類型。其中，訴前停止侵權行為相應地歸屬于預防性救濟（preventive remedies）、具體救濟（specific remedies）和中間救濟（interlocutory remedies）之列。預防性救濟有確認之訴與申請禁令之訴兩種。在面臨將來發生的損害的風險時，原告可以提起確認之訴（即宣告判決之訴）以阻止被告因錯誤估計其法律地位而去做損害原告利益的行為；若被告的非法行為構成立刻的威脅時，原告可以申請禁令之訴，以迅速獲得預防性判決，從而使原告的法律權利得以保全。具體救濟是指衡平法法院按照法律關系的要求，命令被告履行特定的行為。由于具體救濟往往需要被告方面的某些行動，即為或不為某種行為，因此，按照衡平法的原則，具體救濟必須是在普通法的救濟不充分、不足夠且執行具體救濟必須有相當把握或不太困難時才能援用。中間救濟是在主程序之前或主程序進行過程中，法官依當事人的申請或依職權采取的保證順利進行判決的臨時性措施或中間程序，與法院判決給與的實質上的訴訟救濟即終局救濟（final remedies）不同。
如上所述，訴前停止侵權行為在英美司法救濟法中定位于具體的、臨時性的禁令救濟，此即英美學者所言的“臨時禁令”或“中間禁令”（temporary， interim injunction）。
中間禁令是15世紀英國衡平法院為彌補普通法院的救濟不足而發展起來的現代救濟方式，美國將其稱為“非正常的法律救濟”（extraordinary law re1ief）。中間禁令通常適用于侵權行為領域，其目的在于禁止某方采取或繼續采取某些行為，以阻遏騷擾和防止受害者損失加大。它的法律意義在于：原告向法院申請簽發中間禁令后，被告不得繼續實施不法行為或停止實施威脅性的行為，從而使判決利益在案件審理終結前得以保全，其作用類似于大陸法的假處分制度。由于中間禁令是在法院沒有機會對訴訟中的爭議問題進行充分調查的情況下作出的，被告的活動往往因禁令而受到極大的限制，因此英美國家對中間禁令的適用規定了嚴格的限定條件：第一，有表面證據證明被告的不是；第二，損害賠償救濟不足以給原告提供合理和足夠的補償；第三，衡量原告現時所受的損害或面臨的危險，和被告被法庭命令所造成的不便，二者以何者為最大。是否給予禁令救濟，完全屬于法院的自由裁量權。到作出終局判決時、若認為金錢不足以彌補損失，法庭可頒發永久性或法定時期內有效的強制令。 凡不遵從強制令者，可以援用藐視法庭、程序處以監禁或罰款。
關于申請中間禁令的時間，一般而言，法庭在未最后判決誰人勝訴前，可隨時頒布臨時或中間禁令以保障一方權益或阻止損害繼續。臨時或中間禁令通常有時限，逾時無效，且隨時可以撤銷。在英國和我國香港，中間禁令一般是在訴訟開始至審理時作出的，但是在緊急情形下，可以在簽發起訴狀之前憑一方的申請作出。在美國，法院使用中間禁令一般是在被告提出所有的證據和論證之前。美國《聯邦民事訴訟規則》依據法院發出中間禁令時是否通知被申請人或其律師，而將中間禁令分為兩種，即“暫時制止裁定”（temporary restraining order）和“初步禁令”（preliminary injunction）。 前者允許法院于開庭前的準備階段發出中間禁令時無需通知對方或其律師，后者則要求法院通知對方，以決定是否發出臨時禁止令，阻止對方繼續某些行動直至案件審結為止。英國和我國香港，也承認這兩種劃分，不過把“初步禁令”稱為中途聆訊（interlocutory hearings） .他們認為中途聆訊不是最后的開庭審判，法庭據此作出的中間裁決，只解決訴訟程序問題，不涉及案件的實體處理。
㈡ 訴前停止侵權行為在大陸法中的地位
由于大陸法系采法典法主義，以及法是立法者制定的法律觀和抽象、思辯性的法意識，因此，大陸法的實體法和訴訟法自近代分離以后，至今已達到了高度系統化的程度，以至于司法救濟法的內容被精確地分解為實體法和訴訟法的各自組成部分。在大陸法系，申請人于法院作出本案判決之前為保證將來判決的執行或者保證債權人權利的實現，而申請法院查封、扣押爭議標的物或債務人的財產，或者命令債務人為一定行為或禁止為一定行為的制度，均以“民事保全”來概括。其中，針對有關財產的保全處分稱為“假扣押”，針對債務人行為或爭議法律關系暫時狀態的保全處分則屬于“假處分”。 訴前停止侵權行為既然以加害人的侵權行為為作用對象，自應歸入假處分的范疇。
具體而言，“假處分”是為了保全債權人非金錢請求的強制執行而禁止就爭執物為某種強制處分或就爭執的法律關系規定暫時狀態的臨時性法律保護程序。德日法中，假處分分為一般假處分和定暫時狀態的假處分。 前者旨在保全爭議標的物的給付請求權，起著對非金錢債權的擔保作用，德國學理稱之為“保全處分”；后者旨在維持有爭執的法律關系的現狀，起著臨時性調整法律關系的作用，德國學理稱之為 “調節處分”。 保全處分和調節處分都可適用于對行為的保全。比如，在返還財產的訴訟中，保全處分是法院命令被申請人向保全人返還；在合意轉讓房屋產權的訴訟中，保全處分是預先登記以作為債的擔保。調節處分廣泛應用于對共同財產處分的爭議、共同租賃關系的爭議、社團以及公司法上的爭議，比如禁止違背其他共有有的意愿使用或處分共有物、禁止承租人擅自改造房屋的結構、立即停止挖掘地基以免鄰屋倒塌、立即停止在某塊土地上采礦、暫停使用商標或專利、暫禁載重汽車通過某地界、自某日起停止執行公司總經理職務、褫奪股東的公司領導權或代表權、禁止進入營業場所、禁止審閱營業報表、禁止舉行股東大會或實施業已作出的決定，等等。 在保全處分和調節處分之外，德國判例和學理又發展出了第三種假處分的類型：“給付處分” ，允許在緊迫情形通過假處分進行部分履行。給付處分肇始于支付生活費、工資、勞動報酬義務下的金錢債權，貧窮的當事人在通常的實體訴訟判決之前即迫切地依賴于該債權的至少部分的實現。此外，在緊急返還財產、訴訟期間繼續雇傭被解雇的雇員、命令不作為（如停止不正當競爭和禁止傳播毀壞名譽的消息）等情形中也可適用給付處分。
盡管訴前停止侵權行為的適用條件、程序及其實施均由民訴法規范，屬于程序法上的措施；但是，訴前停止侵權行為的申請權卻必須以實體法為依據。比如，受害人能否申請此種禁令救濟，以及禁令救濟中申請人主張的內容如何等，取決于實體法的規定?？梢哉f，實體法劃定了申請禁令的權利的范圍。在聯邦德國，有學者認為禁令救濟僅系申請人要求被申請人“不作為”的實體法上的請求權；也有學者否認實體請求權說，認為這僅僅是“訴訟法上的手段”；然而更多學者承認禁令救濟的程序法性質，同時又堅持申請禁令的權利由實體法給予的觀點。 從實際情況來看，對于可用禁令救濟予以保護的實體權利，相關的實體法并未作出完整的規定，一般的標準是看絕對權是否有受到侵權行為重復干擾或開始侵犯的危險。比如《德國民法典》第1004條規定：“所有權被侵奪、占有或因扣留以外的方法受侵害時，所有權人可以對侵害人請求除去其侵害。仍有繼續侵害之虞時，可以提起停止侵害之訴?！卑凑赵撘幎ǎ袡嗳讼碛谐デ趾φ埱髾嗪筒蛔鳛檎埱髾?，自然可以對侵害所有權的侵權行為申請禁令救濟。申請人訴前申請禁令救濟時，應于一定期間內（一般為兩周）向有管轄權的法院提起本案訴訟。事實上，德國的判例逐步擴大了給予禁令救濟的范圍。不僅發生實際損害之前，權利人受損害的威脅時可以申請禁令救濟，而且在成文法規定的范圍外，只要侵犯侵權行為法所保護的權利，如對于有組織的、進行中的商業活動，或對于個人名譽的非法干擾，都能申請禁令救濟。在案件類型上，除侵犯物權的案件外，禁令救濟還廣泛適用于環境保護、消費者權益保護、人身權保護、債權法、公司法、婚姻家庭法、繼承法和反不正當競爭糾紛中。
三、訴前停止侵權行為在我國“實體法—程序法”體系中的定位
在我國，訴前停止侵權行為最先規定于修正的知識產權法之中，這種立法體例使人很容易對這一制度的性質產生誤解，即簡單地把訴前停止侵權行為視為受害人的一項實體請求權，而忽視其程序法的特性。在德國學理上，也曾經有學者堅持這種見解。筆者認為，在實體法與訴訟法兩分的背景下，訴前停止侵權行為是一項訴訟程序制度，是由實體法表達的程序制度。
民事訴訟法與民事實體法自近代分離以后，二者之間并未喪失理論和價值目標的一致性。在調整社會關系時，實體法制度與訴訟法制度盡管設計、安排不同，但由于法律的性質、歷史傳統、立法政策和便宜實用等因素的影響而往往出現兩法交叉調整或相互滲透的現象。民事訴訟法與民事實體法分別從不同角度規制社會生活，實體法分配實體性權利和義務，訴訟法分配訴訟權利和義務，以保護民事權益，追究民事責任。有學者正確地指出，“民事責任同民事權益的保護是一個問題的兩個方面。沒有民事責任，民事權益就不可能有保障。但僅僅有民事責任卻不合理，民事權益就只能有形式的保障，而不可能有真正和現實的保障。換句話說，在不同類型的民事責任法律關系下，適用何種歸責原則、免責事由以及舉證責任分配等，直接關系到當事人實現其民事權益的難易和現實性，甚至關系到既定民事權益的歸屬?？梢?，責任關系的合理設計與否決定著民法條文及其旨意精神的能否實現。沒有好的民事責任制度，再好的民法也保護不了當事人的合法民事權益。而訴訟是追究民事責任的主戰場，要建立好的民事責任制度，民法學必須充分研究和考慮民法條文在訴訟運作時所可能遇到的種種有利、不利情況并保證充分實現，從而保障當事人客觀上既定的民事權益?！?/p>
民事訴訟法與民事實體法的交錯對于民事立法技術提出了更高的要求，民事實體法的制定必須兼顧其程序功能，民事訴訟法的制定也要兼顧其實體效果。正如崔建遠教授所說的，在立法技術上，“萬不可因民法及其合同法與民事訴訟法分別為獨立的法律部門而切斷它們之間固有的內在聯系，改變在民法及其合同法中不得規定民事訴訟程序的內容，在民事訴訟中看不到實體權利的規范的現狀，而應采取適當滲透的立法技術?！?在實體法中就訴權、訴訟當事人、證據形式以及舉證責任分配等作出一定的規范 ，在訴訟法中對實體權利進行某種修正、補充甚至創設，已是現代社會立法的基本技巧了。因此，立法時有必要拆除阻隔在民法與民事訴訟法之間的高墻，不再使實體與程序在任何情況下都涇渭分明。
在這樣的理論背景下考察訴前停止侵權行為措施的出臺，無疑為我們理解訴前停止侵權行為提供更廣闊的理論視角。訴前停止侵權行為盡管規定于知識產權法中，將來還有可能在反不正當競爭法、公司法等法律中有所反映，但是這種現象恰恰說明，實體法與訴訟法的分離并不意味著絕對的對立，也不意味二者之間存在巨大的鴻溝；相反，實體法與訴訟法的交錯和融合在許多情況下是不可抗拒的、難以避免的。實體法中的規范未必都是實體法性質的規范，正如訴訟法上的規范未必就是訴訟程序規范一樣。因此，知識產權法上的規定，如訴前停止侵權行為的規定、證據保全的規定在性質上仍然是程序法規范，是由知識產權法所表達出來的訴訟程序規范，或者說是由知識產權法所確立的一項訴訟救濟措施。其意義不僅體現在賦予專利權（商標權、著作權）人或者利害關系人一項新的制止侵權行為的權利或救濟手段上，更重要的是它大大發展了現行知識產權訴訟制度，具有制度創新的示范效應，它對于完善我國的財產保全和先予執行制度，將產生積極的、深遠的影響。
四、訴前停止侵權行為與財產保全、先予執行的界限
前已述及，在德日法中，訴前停止侵權行為被歸入民事訴訟保全程序的假處分范疇，而假處分包括針對行為的保全和先予執行，假扣押則近似于我國的財產保全。因此，如果按照德日民事訴訟的劃分，訴前停止侵權行為理當歸為保全程序之中。但是，我國長期以來將財產保全與先予執行制度分開規定，并且立法上把保全制度限定為財產保全，先予執行不屬于保全之列，由此形成了我國財產保全與先予執行分足鼎立的現狀。財產保全雖可于訴前進行，但只作用于財產；先予執行雖可作用于行為， 但只能在訴訟過程中實施。因此，這里就存在一個訴訟法律調整的空白地帶，這正是訴前停止侵權行為制度。
本文在現行訴訟制度框架下探討訴前停止侵權行為與財產保全和先予執行的關系。為論述集中起見，這里專以訴前停止侵犯專利權行為為代表進行闡述。
㈠訴前停止侵權行為不同于財產保全
關于訴前停止侵犯專利權行為與財產保全之間的界限，《專利法》立法者和最高法院并未表現出明朗的態度。在《專利法》中，立法者一方面將“責令停止有關行為”和“財產保全”等量齊觀、相提并論（第61條前半段），另一方面又規定“責令停止有關行為”準用財產保全的規定（第61條后半段），似乎“責令停止有關行為”與財產保全具有相似的法律屬性。最高法院的立場也先后發生過變化：在1992年12月29日《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》三㈠中，最高法院將訴訟中“責令被告停止侵權行為”視為財產保全的范疇，并且從2001年最高法院《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》來看，訴前停止侵犯專利權行為無論在提出申請的時間、條件和程序上都與訴前財產保全具有極大的相似性，如果忽略財產保全的對象方面的考慮，訴前停止侵犯專利權行為幾乎可以看作訴前財產保全的一部分；而在2001年6月22日《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第13條中，最高法院又將訴訟中“責令被告停止有關行為”與財產保全明確區分開來。
上述情形自然給法律適用者帶來困惑，人們有理由追問：訴前停止侵犯利權行為是否屬于財產保全的范疇？
筆者認為，在目前的民事訴訟制度架構下，訴前停止侵犯專利權行為不能歸入財產保全的范疇。訴前停止侵犯專利權行為有兩個鮮明的特點：一是該措施針對被控侵權人的行為，要求行為人停止有關行為（即不作為）；二是該措施發生于當事人提起訴訟之前。這兩個特點使其既不同于財產保全，也與先予執行有別。
盡管訴前停止侵犯專利權行為與財產保全都可以發生于當事人起訴之前，但按照民訴法的規定，財產保全的對象須為被申請人的財產或爭議的標的物，或者被申請人的到期債權、到期收益，其范圍也須以本案請求的數額或實際需要為限 ；而訴前停止侵權行為的對象不是行為人的財產或者爭議的標的物，而是行為（不作為）。由此決定了訴前停止侵犯專利權行為的措施與財產保全措施之間存在著調整對象上的差異，調整對象不同，又衍生出二者調整方法的變化。這是因為，對于被申請人的財產或爭議標的物，法院盡可采取查封、扣押、凍結等積極的方式，但法院責令被申請人停止實施某一行為，其措施能否奏效，則還取決于被申請人對法院所發命令抱持的態度。最高法院之所以在1992年關于專利糾紛的司法解釋中將責令停止侵權行為當作財產保全看待，而在2001年另一關于專利糾紛的司法解釋中糾正了以前的看法，把訴前停止侵犯專利權行為與財產保全明確區分開來，正是考慮到了二者調整對象和調整方法的差異。由于訴前停止侵犯專利權行為與訴前財產保全針對不同對象而發揮著相似的功能，因此決定了二者在申請的時間、條件、程序上也有諸多相似之處。
這里還有必要進一步探討對專利權的財產保全與訴前停止侵犯專利權行為的關系。2001年6月22日最高法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》允許法院對專利權采取財產保全措施，其中第13條第1款規定：“人民法院對專利權進行財產保全，應當向國務院專利行政部門發出協助執行通知書，載明要求協助執行的事項，以及對專利權保全的期限，并附人民法院作出的裁定書。”至于國務院專利行政部門協助執行保全的內容，該司法解釋未予明確。參酌2001年1月最高法院《關于法院對注冊商標權進行財產保全的解釋》的精神， 法院對專利權進行財產保全的內容，亦應包括禁止轉讓、撤消專利權或者宣告專利權無效和禁止辦理專利權質押登記等事項。但是，依高法司法解釋，禁止宣告專利權無效的保全內容只能適用于發明專利侵權訴訟中，對于法院受理的侵犯實用新型、外觀設計專利權糾紛案件，則允許被告提起宣告無效的請求， 因此專利侵權訴訟中，申請人的保全請求不包括禁止宣告實用新型、外觀設計專利權無效的內容。
㈡訴前停止侵權行為不同于先予執行
保全財產的標準范文6
下面，筆者就起草和制定本司法解釋涉及的幾個問題加以闡述：
一、哪些人有權向人民法院提出訴前停止侵犯專利權行為的申請
專利法第六十一條第一款規定，專利權人或者利害關系人可以在起訴前向人民法院提出申請。
通常情況下，對專利權人有權申請訴前停止侵犯專利權行為和提起專利侵權訴訟的主體資格問題不會產生歧義，審判實踐中的分歧意見在于如何理解利害關系人，特別是專利實施許可合同被許可人中，哪些人有權向人民法院申請這項措施。從申請訴前停止侵犯專利權行為和專利侵權案件的性質看，這兩類案件的申請人和原告的范圍應當是相同的。關于知識產權侵權訴訟原告主體資格問題，屬于人民法院依照民事訴訟法第一百零八條的規定，審查“原告是否是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”的范疇。鑒于以往的司法解釋沒有明確規定“利害關系人”的范圍，而這又是審判實踐中需要予以明確和統一執法標準的問題，最高人民法院1997年在江蘇召開全國部分法院知識產權審判工作座談會時，對這一問題達成一致意見，并由最高人民法院下發了《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》（1998年7月20日），作為人民法院審理知識產權案件的指導性文件。會議紀要指出，知識產權民事糾紛案件的起訴人，可以是合同當事人、權利人和利害關系人。利害關系人包括獨占、排他許可合同的被許可人、依照法律規定已經繼承或者正在發生繼承的知識產權財產權利的繼承人等。
參照上述會議紀要的意見，本司法解釋第一次明確規定了專利法中所稱的“利害關系人”的范圍，即包括專利實施許可合同中的被許可人、專利財產權利的合法繼承人等。通常來講，專利實施許可合同可以分為三類，即獨占實施許可合同、排他實施許可合同和普通實施許可合同。獨占實施許可合同的被許可人依據合同，享有在一定的期間和地域范圍內獨家實施該專利技術的權利，包括專利權人在內的任何人不得實施該專利技術，因此，發生侵犯專利權的行為，直接受到侵害的是獨占實施許可合同被許可人的民事權益。這類合同的被許可人可以以自己的名義單獨向人民法院提起侵權訴訟，也可以單獨向人民法院提出訴前停止侵犯專利權行為的申請。排他實施許可合同的被許可人依據與專利權人的合同，取得的實施許可權并不排除專利權人的實施權，發生侵犯專利權的情況時，其可以和專利權人共同提起專利侵權訴訟。因此，在本司法解釋第一條第二款中規定，排他實施許可合同的被許可人在專利權人不申請的情況下，可以提出申請。至于普通實施許可合同被許可人是否有權提出申請的問題，情況比較復雜，需要人民法院根據個案的具體情況作出決定。如果普通實施許可合同的被許可人與專利權人就發生侵犯專利權行為的訴權問題在合同別約定，并且這一約定真實有效且不損害其他許可合同的被許可人的利益，經過法院的審查符合法律規定的條件的，也可以予以準許。
二、當事人向人民法院提出申請應當符合哪些條件
鑒于訴前停止侵犯專利權行為的措施，涉及雙方當事人的重大民事權益，因此，人民法院采取這項措施應當非常慎重。本司法解釋對申請人的申請規定了較為詳細而嚴格的條件，同時也規定，執行這項措施不能妨礙、拖延權利人行使權利。
本司法解釋第三條、第四條主要從提出申請的形式要件角度出發，規定當事人應當提交的文件和證據。第三條規定：專利權人或者利害關系人向人民法院提出申請，應當遞交書面申請狀；申請狀應當載明當事人及其基本情況、申請的具體內容、范圍和理由等事項。申請的理由包括有關行為如不及時制止會使申請人合法權益受到難以彌補的損害的具體說明。之所以要求當事人提交書面申請狀，是因為這項措施是在當事人提起專利侵權訴訟之前，是否準予這項措施所依據的證據也僅僅是單方證據，而且這項措施一旦作出，將對雙方當事人的民事權益產生重大影響。為保證人民法院正確執行這項措施，參照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百零六條對先予執行條件的規定，將人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的范圍，嚴格限定在當事人請求的范圍內。關于要求申請人提交“有關行為如不及時制止會使申請人合法權益受到難以彌補的損害的具體說明”，一方面源于專利法第六十一條中對此的明確規定，另一方面，也是要求受理申請的人民法院要對是否會產生“難以彌補的損害”作出判斷。
本司法解釋第四條規定了申請人應當提交的證據。專利權人應當提交證明其專利權真實有效的文件，包括專利證書、權利要求書、說明書、專利年費交納憑證。提出的申請涉及實用新型專利的，申請人應當提交國務院專利行政部門出具的檢索報告。專利權人或者利害關系人在訴前提出停止侵犯專利權行為的申請，其前提條件是專利權應當是真實有效的。由于我國的專利法律制度規定，國務院專利行政部門對實用新型專利和外觀設計專利的申請不進行實質審查，而且人民法院在受理專利侵權訴訟中，不能對涉訴專利是否有效作出決定，因此，人民法院在受理這兩類專利權人或者利害關系人提出的申請時，更應當慎重審查。專利法第五十七條第二款中，新增了關于提交檢索報告的規定，即專利侵權糾紛涉及實用新型專利的，人民法院可以要求當事人出具國務院專利行政部門出具的檢索報告。本司法解釋參照了上述規定，將“可以要求”規定為“提出的申請涉及實用新型專利的，申請人應當提交檢索報告”。這樣規定，可以在一定程度上限制部分專利權人依據不具備專利性的實用新型專利濫用訴訟權利，同時，也起到鼓勵發明人將符合法律規定條件的發明創造申請發明專利、提高我國專利的整體水平的作用。
本司法解釋第四條第二項規定，利害關系人除提供證明專利權真實有效的文件以外，還應當提供其有權提出申請的證據，包括有關專利實施許可合同在國務院專利行政部門備案的證明材料，未經備案的應當提交專利權人的證明，或者證明其享有權利的其他證據。另外，本司法解釋第四條第三項要求申請人提供被控侵權產品以及專利技術與被控侵權產品技術特征對比，這些證據材料將對判斷是否構成侵犯專利權起到重要作用。
三、人民法院對訴前停止侵犯專利權行為申請的審查
本司法解釋第十條、第十一條從人民法院對申請進行審查的角度，規定了對停止侵權行為裁定的復議程序。
在討論本司法解釋的過程中，有同志提出：人民法院作出是否準予臨時措施的裁定和當事人不服這一裁定進行復議，其審查的標準應當是一致的，不能作出裁定時一個標準，而對復議程序規定另一個審查標準。從本司法解釋第三條、第四條的文字內容看，與第十一條規定的復議審查標準稍有不同，但是，從司法解釋的整體內容看，人民法院作出是否準予臨時措施的裁定和對裁定的復議程序，所審查的基本要點應當是一致的，即申請人的申請應當符合專利法第六十一條第一款規定的情形，包括被停止的行為應當是侵犯專利權的行為、如不停止侵權行為將給申請人造成難以彌補的損害等。但是，由于該項措施大部分情況下是依據單方申請和提供的證據材料作出，重在體現及時、快捷、有效地制止侵權行為的特點，體現加大對知識產權司法保護的力度，同時也要結合我國國情，防止專利權人濫用訴訟權利，在人民法院對已經作出的裁定進行復議程序中，規定更加詳細的審查內容，特別是考慮被申請人的抗辯理由和社會公共利益因素，也符合TRIPS協議的要求，并且與其他國家對該項臨時措施的執行標準是一致的。
本司法解釋第十一條規定了人民法院對當事人提出的復議申請應當從以下方面進行審查：（一）被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成侵犯專利權；（二）不采取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害；（三）申請人提供擔保的情況；（四）責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。
關于審查被申請人正在實施的或者即將實施的行為是否構成侵犯專利權，并不是在實體審理前就對在此之后提起的專利侵權案件的最終結果作出判斷，而是要求人民法院依據雙方當事人提供的指控侵權和提出抗辯的證據進行審查，作出專利侵權勝訴可能性的初步判斷。在德國、美國等專利制度發達的國家，法院在作出是否準予臨時禁令措施時，都要考慮原告勝訴可能性。美國聯邦巡回上訴法院的判例中，法官在審理原告提出的臨時禁令的申請過程中，在判斷原告勝訴的可能性時，不僅要考慮是否構成字面侵權，而且考慮是否構成等同替換。由于我國專利法規定對實用新型專利和外觀設計專利不進行實質審查，人民法院在受理這兩類專利權人提出的申請時，更應當特別慎重，不僅要求實用新型專利權人提交檢索報告，而且法院要對專利技術與被控侵權產品的技術特征對比文件和被申請人使用公知技術抗辯的理由予以審查。
四、如何確定申請訴前停止侵權行為措施的擔保
TRIPS協議第三節第五十條中規定：司法當局應有權要求臨時措施之請求的申請人提供任何可以合法獲得的證據，以使該當局自己即足以確認給申請人系權利持有人，確認其權利正在被侵犯或侵權活動發生在即，該當局還應有權責令申請人提供足以保護被告和防止申請人濫用權利的訴訟保證金，或提供與之相當的擔保。其他國家在執行臨時禁令措施時，也要求申請人提供符合條件的擔保?？梢?，申請人申請臨時措施，提供擔保是必須的。
專利法第六十一條第二款規定，處理該項申請，適用民事訴訟法第九十三條至九十六條規定。但是上述條款都是針對財產保全措施，沒有對停止有關行為如何確定擔保數額和方式作出規定。與財產保全不同，法院責令被申請人停止有關行為，沒有可以直接援引的擔保數額計算標準。申請人針對制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等不同性質的侵犯專利權行為提出申請，人民法院也應當從不同角度考慮責令申請人提供擔保的數額計算方法。如果申請人要求停止許諾銷售、銷售或者進口行為，則應當考慮所涉及產品的銷售收入，以及合理的倉儲、保管費用；如果申請人要求停止使用、制造行為，則應當考慮一旦申請錯誤可能給被申請人造成的損失，以及人員工資等合理費用支出。
考慮到審判實踐中采取停止侵犯專利權的措施會發生造成被申請人更大損失的情形，因此，本司法解釋第七條規定了追加相應擔保的內容，即在執行停止有關行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，解除有關停止措施。此外，對擔保的方式和金額的具體數額的確定，賦予受理該項申請的法院適當的裁量權。
由于停止侵權行為臨時措施與財產保全措施在內容和適用條件上都不同，不采取停止侵權的措施所造成的難以彌補的損害是不能簡單用金錢賠償就能夠解決的，所以，該項措施的解除不能因被申請人的反擔保而作出。否則，這項措施就失去了意義。這是這項措施在適用中，就擔保而言，與財產保全措施的重大區別點。
五、如何實施責令停止侵犯專利權行為的措施
參照民事訴訟法第九十三條第二款的規定，本司法解釋第九條規定了人民法院接受專利權人或者利害關系人提出責令停止侵犯專利權行為的申請后，經審查符合本規定第四條的，即符合形式要件的情況下，應當在四十八小時內作出書面裁定。由于專利侵權案件在涉及是否構成侵權的判斷時，與盜版、假冒等侵犯知識產權案件有所不同，后兩者的侵權行為一般比較明顯，易于判斷，因此，在需要將專利技術與被控侵權產品技術特征作進一步對比的情況下，如果在很短的時間內難以判斷，人民法院可以傳喚單方或者雙方當事人進行詢問，并針對雙方提供的指控侵權和抗辯的證據作出初步判斷，然后再及時作出裁定。本司法解釋第九條的規定，既保證了這項措施的快捷、及時、有效，又為人民法院慎重行使裁量權留有一定的余地，防止申請人濫用申請權損害公共利益。
訴前裁定被申請人停止侵犯專利權行為，畢竟是一項訴訟程序中的臨時措施，目的是為了給權利人提供一項臨時救濟，使其在以后的專利侵權訴訟中處于有利的地位。根據TRIPS協議的規定并參考其他國家的相關規定，申請人在申請臨時措施后一定期間內不起訴或者起訴失當的，所采取的臨時措施應當解除，因不起訴或者申請錯誤造成被申請人實際損失的，申請人應當適當賠償。因此，本司法解釋第十二條規定，專利權人或者利害關系人在人民法院采取停止有關行為的措施后十五日內不起訴的，人民法院解除裁定采取的措施。本司法解釋第十三條規定，申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在專利權人或者利害關系人提起的專利侵權訴訟中提出損害賠償的請求，人民法院可以一并處理。
本司法解釋第十四條規定，停止侵犯專利權行為裁定的效力，一般應維持到終審法律文書生效時止。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百零九條的規定，訴訟中的財產保全裁定的效力一般應維持到生效的法律文書執行時止。與財產保全裁定不同，如果專利侵權訴訟終審判決認定被告行為構成侵權，則首先應當判決其承擔停止侵權的民事責任，也就是說，訴前臨時措施的效力最長維持到終審法律文書生效時止，即具有了判決法律效力的連貫性。另外，人民法院根據申請人的申請作出訴前責令被申請人停止侵犯專利權行為的裁定，涉及停止該行為的期間，期間的長短要結合申請人提供擔保和案件的具體情況確定，因此，本司法解釋第十四條規定，人民法院也可以根據案情，確定具體期限；期限屆滿時，根據當事人的請求仍可作出繼續停止有關行為的裁定。這樣規定給予了法官一定的自由裁量權，決定被申請人停止侵權行為的期限。
六、專利侵權訴訟中的證據保全和先予執行
民事訴訟法第七十四條規定，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請證據保全。人民法院也可以主動采取保全措施。證據保全對于知識產權案件的審理至關重要，人民法院及時保全到證明被告侵權的證據或者侵權獲利的真實的財務賬冊，將促使專利侵權案件順利解決。
專利法第六十一條僅規定了訴前停止侵犯專利權行為的措施和財產保全，沒有規定訴前證據保全的內容。民事訴訟法中也沒有對訴前證據保全的規定，原因之一是人民法院不能完全替代當事人在起訴前收集證據。鑒于證據保全在知識產權侵權訴訟中的主要作用，本司法解釋第十六條對此問題有了明確規定，即人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規定，同時進行證據保全。
