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保全財產的含義范文1
財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全，是指人民法院根據利害關系人或當事人的申請，必要時也可依職權對一定財產采取特殊保護措施，以保證將來生效判決有得以實現的物質保障的制度。
民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。
就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時提出。而在起訴的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。
關于財產保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督。
我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他 [1]。當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任。
關鍵詞： 民事訴訟；財產保全
財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全單單從字面上看，是指對財產采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執行或難以執行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產或者與爭議有關的財產采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執行，保護一方當事人的合法權益，在我國民事訴訟法中，對財產保全做出了明確的規定.
一 財產保全的種類
民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。
（一）、涉外財產保全
涉外的財產保全是指含有涉外因素的財產保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存在于國外。涉外的財產保全與非涉外的財產保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產保全又有其不同的特點：
1啟動財產保全程序的主題不同。國內財產保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權主動采取保全措施。涉外財產保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。
2 訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內訴前保全措施采取后，申請人應在15日內向人民法院起訴，涉外訴前保全措施采取后，申請人提起訴訟的期限為30日，而不是15日。
3 對保全財產的監督機制不同。國內財產保全措施采取后，一般不需要第三者監督，涉外財產保全措施采取后，一般應交有關單位監督。
在我國民訴訟法中只所以這樣規定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。
涉外財產保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發生，《民事訴訟法》第255條規定：“人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用有被申請人承擔。”
（二）、國內財產保全
在我國現行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關系人爭議的財產遭到毀損、滅失或者變賣，轉移、揮霍，給利害關系人造成難以彌補的損害，因而在制定現行民訴法時，了以前的審判實踐的經驗，結合改革開放和主義商品蓬勃的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。
就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時提出。而在起訴的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。由此對訴前財產保全作出比訴訟中財產保全嚴格得多的規定。
1．訴前財產保全
訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因，使另一方利害關系人的權利不能實現或者難以實現的情況，根據利害關系人的申請，對對方一定范圍的財產或者有關爭議的財產做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產保全不是每個案件的必經程序，而只是某些少數案件，情況緊急，利害關系人又來不及起訴，而為了避免其合法民事權益遭受難以彌補的損失，在起訴前向法院申請訴前財產保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產保全的申請后，是否會采取訴前保全呢? 根據《民事訴訟法》第93條規定，采取訴前財產保全應當具備下列條件：
第一， 必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。
第二， 必須由利害關系人提出保全財產的申請。“利害關系人”指與被申請一方存在民事權益爭議的人。沒有申請訴前財產保全的，人民法院不能依職權主動進行。
第三， 申請人必須提供擔保。這與訴訟財產保全不同，訴訟財產保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產相適應，不能小于所保全的財產。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。
以上三個條件必須同時具備，缺一不可。
人民法院接受利害關系人的申請后，應在48小時內進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產保全措施，并立即執行。
申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內起訴，可以向對案件有管轄權的法院起訴，也可以向采取財產保全的法院起訴。有管轄權的法院與采取訴前財產保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權，有權受理申請人的起訴。申請人在人民法院采取財產保全后15日內不起訴的，采取保全措施的法院應當解除財產保全。
2、訴訟財產保全
訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執行或難以執行的情況根據另一方當事人的申請或者依職權做出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。
當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據《民事訴訟法》第92條規定，采取訴訟保全應當具備以下條件：
第一， 必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產有的易于變質腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取保全措施，處理變賣，折價保存。
第二， 采取訴訟保全的案件應當具有給付，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內容，根本不發生判決不能執行或難以執行的危險，不適用訴訟財產保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內容的，可以適用訴訟財產保全制度。
第三， 訴訟財產保全主要根據當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟保全措施。
第四， 申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產保全。非受訴人民法院也不得受理申請。
當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償的情況出現，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。
人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行；雖然無緊急情況，需要采取財產保全措施的，也應盡快裁定采取財產保全措施，并付諸執行。
3．訴前財產保全和訴訟財產保全的區別
訴前財產保全和訴訟財產保全的區別其主要區別有：
（1）、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權依法做出裁定；訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請，法院無權依職權做出裁定；
（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執行，于起訴時，或起訴后判決前提起；訴前保全是為了保護利害關系人的利益，使民事權益不受損害，于起訴前提起；
保全財產的含義范文2
一、新《民事訴訟法》關于保全制度的修改
（一）行為保全入法
修改后的《民事訴訟法》將第九章的章名由原先的“財產保全與先予執行”更改為“保全與先予執行”。顯然保全的范圍擴大，不僅局限于財產保全，行為保全正式被納入保全范圍。
新《民事訴訟法》引進行為保全制度適應了我國民事訴訟的迫切需要。原先的財產保全和先予執行無法解決當事人提出的非財產性保全的請求，典型案例如離婚案件中先予執行和財產保全均無法禁止當事人為爭奪子女撫養權而轉移或隱匿子女的的行為，勝訴方“贏了官司，輸了權益”的現象時有發生。
在積極肯定新《民事訴訟法》引進行為保全制度的同時，還要看到該制度存在的諸多不足。首先，用“保全”二字來概括“財產保全”和“行為保全”的覆蓋面太大，在邏輯上很容易使人將其與證據保全發生聯想，即可能在理解上造成“保全”概念的擴大化。由此可見，用保全二字來指代財產保全和行為保全并非萬全之策，用“訴訟保全”來指代財產保全和行為保全似乎也不合適，因為證據保全尤其是訴中的證據保全在邏輯上同樣屬于訴訟上的保全。筆者認為，用“執行保全”來概括財產保全和行為保全是個不錯的選擇，因為財產保全和行為保全兩者在適用目的上都是為了日后生效裁判的順利執行。其次，要確定行為保全程序依申請啟動規則。行為保全的啟動應當堅持當事人申請原則，取消法院依職權裁定行為保全。因為是否啟動行為保全屬于當事人選擇權的范疇，而且民事訴訟程序相關利益最終歸于當事人每個當事人會盡力去維護自己的合法權益，因此“應當賦予程序當事人以廣泛的程序選擇權保證其可以根據自己的理解和對相關利益的權衡做出選擇，通過為和不為一定的程序行為，來追求自己的整體利益”。但是現實中有些當事人的法律意識不強，為了更好地發揮司法能動性和保護弱者的權益，法官認為有必要進行行為保全時，可向當事人告知這一權利并釋明權利含義，由當事人決定是否適用行為保全。再其次，新《民事訴訟法》需要完善行為保全適用條件，應當從實質要件和程序要件兩個方面來完善我國行為保全的適用條件。新民訴對行為保全適用的條件規定過于粗略，法院裁量權過大，且沒有考慮和公共利益沖突時的解決方法。可以借鑒別國的經驗，在實質要件方面，通過列舉的方式明確適用行為保全的情形，在程序要件方面，要將方便當事人申請、提高保全效率作為重要考量因素。最后，要構建行為保全的救濟機制。這種救濟包括保全裁定作出過程中的救濟和結果的救濟。過程中的救濟主要是保障當事人的程序參與權，在行為保全裁定作出的過程中除情況緊急的，原則上應通知被申請人。在行為保全裁定作出后，可以準許當事人申請復議，或者提供擔保等撤回行為保全的裁定，對于結果不服的可以向上一級法院上訴。
（二）明確訴前保全的管轄法院
新《民事訴訟法》第一百零一條第一款規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請?！?/p>
在確定案件管轄法院時，主要應從如何更好地辯論當事人進行訴訟、便利于法院進行審判、保證案件的公正審理、均衡各法院的工作負擔等角度予以綜合考慮來確定由哪些法院來管轄；而在確定保全管轄法院時，除了應考慮上述因素外，還應考慮如何便利當事人行使保全申請權，便利法院采取保全措施以及該措施的順利執行等因素。顯然，如果按照確定審判管轄法的規定來確定保全的管轄法院，那么就有可能為某些別有用心的人加以利用來規避法律，謀取不正當的利益，而且還給當前己經很是混亂的案件管轄局面帶來更多的問題。因此，不必要要求保全的管轄法院與案件管轄法院一致。
新《民事訴訟法》對訴前管轄法院的規定為實踐中法院和當事人訴訟提供了指引作用，具有進步意義。
（三）申請仲裁、期限的延長
修改后的《民事訴訟法》將申請保全后的提起仲裁、期限從15日延長至30日，留給當事人更充裕的時間，有利于當事人準備案件材料，為訴訟做充分準備。
二、保全與先予執行
新《民事訴訟法》第九章的章名就是“保全和先予執行”，筆者認為這一表述本身是一種重復。
從保全制度的原理上看，先予執行是訴訟保全的一部分。所謂先予執行，就是法院在訴訟作出判決之前，應申請人的要求，裁定債務人給付申請人一定數額的金錢或其他財物，或者實施或停止某種行為《民事訴訟法》盡管對先予執行適用的案件類型作出了限制，但這并不能改變法院先予執行裁定的內容指向的是被申請人行為的實質，加之根據最高人民法院的司法解釋，適用先予執行的第三類案件。因情況緊急需要先予執行的，是指： （1） 需要立即停止侵害、排除妨礙的； （2）需要立即制止某項行為的； （3）需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的； （4）追索恢復生產，經營急需的保險理賠費用的，就更加明確了法院先予執行裁定的內容是責令被申請人為一定行為或禁止其為一定行為。換言之，當新《民事訴訟法》在保全程序中加入了“法院有權作出責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為的裁定”（下稱，行為限制裁定）后，先予執行案件的范圍及適用條件的限制就變得沒有意義。當初立法將財產保全與先予執行加以區分甚至提出不同的適用條件，正是因為財產保全與先予執行所提供的救濟程度不同，其所要求的證明程度和法官的確信程度是有差別的，所以如不對保全中的責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為作出操作性的指引，先予執行的規定就會被新規定的法院針對行為的裁定完全稀釋，新《民事訴訟法》中涉及的法院針對行為作出的裁定，在有些情形下相當于先予執行，這樣的重疊性規定勢必在操作中會造成混亂，盡管是馬后炮，筆者仍認為合理的安排是，將第九章統稱為“保全程序”，沒必要在標題上單獨列出“先予執行”。筆者認為，用執行保全來概括財產保全和行為保全顯然是個不錯的選擇，因為二者在適用目的上都是為了日后生效裁判的順利執行，況且讓執行保全與先予執行同處一章（即第九章），各居一節，關系緊密，邏輯通順，不存在任何障礙。而且，這樣一來，從理論層面考察，民事訴訟范疇內的保全機制也可以順利地實現體系化，即： 保全包括證據保全和執行保全； 前者也即證據保全又可劃分為訴前證據保全和訴中證據保全； 后者即執行保全則包括財產保全與行為保全，而且它們都可以進一步細分為訴前和訴中兩種，邏輯清晰，體系完備。就此而言，我國現行《民事訴訟法》上的關于保全和先予執行的規定還有待完善的空間。
參考文獻：
[1]呂輝：《論日本行為保全制度及其啟示》，載《湖北社會科學》2013年第2期；
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[4]熊小喬：《論我國民事訴訟行為保全制度的完善》，載《法制與經濟》2009年12月（總第225期）。
保全財產的含義范文3
關鍵詞：債的保全制度；代位權；構成要件；法律適用
與物權相比，債權具有相對性。其權利主體即債權人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權利主體權利的實現，必須有特定的義務主體的幫助。債權的這種相對性，決定了債只發生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內，債除具有內部效力之外，在特殊情況下，為保障債權人的權利，法律亦當確認債權可以產生對第三人的效力，即債權也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現在債權的保全上。
債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔?？疾煳覈逗贤ā分贫ㄒ郧暗奈覈裆谭?，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。
我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規定了債的保全制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權人的代位權和撤銷權制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規則的突破，是債的對外效力的體現，也是保護債權人利益的重要規則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩固的三角架。
債的保全，其方法有二：債權人的代位權和債權人的撤銷權。本文試就債權人的代位權談談自己的理解。
一、代位權的概念和特點
代位權作為一種法律制度正式確立于法國?！斗▏穹ǖ洹返谝磺б话倭鶙l規定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一條、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權的規定。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。
根據《中華人民共和國合同法》第七十三條的規定，債權人的代位權主要有如下特點：
第一、代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人主張權利。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人（次債務人）。
第二、債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。
上述保全債權的必要有兩方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。
第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。
二、代位權的性質
（一）、代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執行準備的性質。
代位權源于法律的直接規定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規定而產生并依附于債權的一種從權利，它隨著債權的產生而產生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅。
債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據我國《合同法》第七十三條的規定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。
從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執行及一般擔保的不足，對債權不能獲償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產被不當處分，民事責任將無法執行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產不予采取保全措施，民事責任的強制執行也無從實現。代位權制度補救了這一問題，當出現規定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產進行保全，以保證債務的履行和債權的實現。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產，以為將來的執行作好準備。
（二）、代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。
債權人的代位權是債權的法律效力的體現。盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系，但法律賦予了債權人直接向次債務人追索債務人債權的權利，它體現的仍然是債權的法律效力。
依據傳統民法理論和部分國家的立法例，代位權行使的目的是為了實現債務人怠于行使的債權。在行使代位權過程中，債權人代替債務人行使權利所獲得的一切利益均應歸屬于債務人，債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。行使代位權后果歸屬債務人，而且因行使代位權而增加的債務人的財產，只是作為債務人履行債務的一般擔保。換言之，因行使代位權而增加的財產只能作為全體債權人的共同擔保，各個債權人不管行使代位權，都應依據債權平等的原則，有權就債務人的財產平等受償。因此，無論是債權人行使代位權以后還是次債務人自愿向債權人給付，在多個債權人中，行使代位權的債權人均不能優先受償。
但依據《合同法解釋》第二十條的規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！憋@然，此規定表明了債權人行使代位權所獲利益可直接歸屬于債權人而非債務人。筆者理解，法律設立代位權制度的目的是就是為了保障債權的實現，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張了債權人行使債權的范圍，使債權人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務人的債權，從而更有效的保護了債權人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現了債的對外效力，有利于保護正常的社會經濟秩序和建立良好的商業道德。況且如果將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因為在債權人行使代位權所獲利益歸于債務人后，債權人還必須再向債務人行使請求權以實現自己的債權。這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經濟原則，也不利于債權人債權的實現。將行使代位權所獲利益直接歸屬于行使代位權的債權人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環節，便于及時清結債權債務。
（三）代位權是債權人的固有的權利，而非權。
代位權是法律賦予債權人的一種法定權利，是為了保障債權的實現而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利、且行為的法律后果歸屬于他人的權，也不同于其他程序性權利，如代位申請執行權。[1]因此，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。
三、代位權的構成要件
《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權的行使要件作了規定?，F分述如下：
（一）債權人對債務人的債權必須合法、確定。
由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或非法債權人均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。[1]
這里規定的“債權人對債務人的債權合法”，其含義還應當包括債務人對次債務人的債權也必須是合法的。否則，即使債權人對債務人的債權合法存在，因債務人對他人沒有合法存在的權利，債權人的代位權也就沒有行使的對象。
同時，債務人對次債務人的債權還必須是沒有行使處分權的。如次債務人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權問題。債務人處分對次債務人的債權如侵犯了債權人的利益，債權人可以行使撤銷權，但不能再行使代位權。
（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權。
《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規定：“合同法第73條規定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現?！?/p>
1、債務人須遲延履行債務且怠于行使到期債權。
債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。同時，債務人對次債務人享有的債權也必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。
債務人履行債務的期限是指債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間。債務的清償一般都有明確的約定。《合同法》第六十條第一款規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！眰闹黧w要按照規定的期限履行債務和接受履行。對次債務人來說，如果其債務不到履行期限而被第三人行使代位權，容易導致因次債務人沒有足夠的責任財產來履行債務而制造新的不公平，損害了債務人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權即使其直接債權人也不能主張權利，債權人更無權要求次債務人償還債務。
考察履行期限是否屆滿，應當依照債務人與次債務人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規定來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到履行期限，債權人可以行使代位權。
2、“怠于行使”表現為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。
怠于行使權利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權利”表現為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現為故意或放縱。少數債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現債權的心態，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所謂的態度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現債權，直接影響債權人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經以其他方式催告債務人行使其權利與否，亦不過問?！逗贤ń忉尅返倪@種規定，為判斷是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現。
3、到期債權應具有金錢給付內容
從民法傳統理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權，如基于無因管理或不當得利而生之償還或返還請求權、物權及物上請求權對重大誤解等民事行為的變更權或解撤銷權、合同解除權、違約或侵害財產損害請求權，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權的客體限定為“具有金錢給付內容的到期債權”。這種規定，不僅將以勞務為標的債權或者不作為債權排除在代位權的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權也排除在外。這種規定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。
（三）債務人怠于行使到期債權的行為須對債權人的到期債權造成損害。
代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但如果債務人怠于行使其到期債權，并不妨礙債權人債權的實現，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據《合同法解釋》第十三條的規定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產減少，債權人之債權面臨不能實現的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。
（四）代位權的客體非專屬債務人自身的債權。
從理論上講，代位權的行使，有因法律特別規定或因代位權性質或債權性質而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務人的期待權不能行使代位權。史尚寬先生認為：“得為債權人代位權之物體者，為債務人現有之權利?！盵1]依照我國合同法之規定，可行使代位權的債權，必須是債務人現有的債權。債務人的期待權或取得權利的權能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務人的專屬權不能代位行使。債務人基于親屬關系、身份關系的債權，如基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權；債務人以人格、精神利益為基礎的權利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產生的損害賠償請求權。以上權利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權利不得代位行使。如勞動報酬、養老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權。第四，禁止讓與之權利不得代位行使。不得讓與的權利大致有三：依權利性質不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權。
如前所述，代位權之客體乃債務人現有之財產權即具有金錢給付內容的到期債權；對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。
四、代位權的效力
債權人代位權的效力，及于債權人、債務人、次債務人。
（一）對于債權人的效力
代位權的行使對債權人的效力主要體現在債權人以訴訟方式行使代位權，次債務人應向誰清償債務，即債權人可否直接受領代位權訴訟所取得的財產。有學者認為應當歸屬于債務人，因為按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。也有學者認為債權人行使代位權所獲財產歸屬于債權人而非債務人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點，即在第二十條明確規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……?！?/p>
代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。同時，對債權人行使代位權范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權人。債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數額，也不能超出債務人對次債務人的債權數額。對債權人行使代位權的權利范圍做如此限制能夠保證次債務人直接向債權人履行債務，做到了既保障了債權人債權的實現，又不損害次債務人的利益。
行使代位權對債權人的效力還體現在債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔，從實現的債權中優先支付。
（二）對于債務人的效力
債權人提起代位訴訟后，對債務人產生法律效力。
首先，債權人代位行使債務人的權利，在人民法院認定代位權成立以前，債務人對次債務人的權利只是受限制，但并未喪失。當債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟時，如債權人未將債務人列為第三人，債務人有權要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權人的債權提出異議，經審查成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的。
其次，在債權人開始提起代位權訴訟后，⑴債務人以次債務人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權人行使代位權請求數額的債權部分債務人；受理債務人的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止訴訟。⑵債務人不得為妨害債權人代位行使的權利處分對次債務人的債權，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權行使無意義的行為。⑶不管債務人是否參加訴訟，人民法院對代位權訴訟做出的裁決均對債務人有影響。
再次，當代位權成立，債權人勝訴后，債務人與債權人、次債務人的相應的債權債務法律關系將全部或部分消滅。如果債權人的債權未能全部受償，債權人還可就剩余部分向債務人行使請求權；如次債務人在債權人行使代位權后尚有余額，債務人還可就余額部分向次債務人主張。
（三）對于次債務人的效力
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關鍵詞：緊急避險，限度
一、 緊急避險概論
緊急避險，又稱為緊急避難，是正當化事由之一。[1]正當化事由在各國刑法理論中有著不同的稱謂。大陸法系稱之為違法阻卻事由，英美法系稱之為合法抗辯說，前蘇聯和我國刑法理論則為排除犯罪性行為。所謂排除犯罪性行為是指某種行為在形式上似乎具有嚴重的社會危害性，而實質上卻是為保護國家利益、公共利益、本人或他人的利益而實施的對社會有益的行為，形式上是犯罪，而實質上卻不是犯罪的行為。[2] 在現代世界各國刑法中，普遍對緊急避險做出了明確的規定。
緊急避險被社會所認可，可以從“緊急時無法律”[3]這句古老的法律格言中得以反映。這句格言產生于中世紀的教會法，其基本含義是，在緊急狀態下，可以實施法律在通常情況下禁止的某種行為，以避免緊急狀態所帶來的危險。盡管世界各國的法律都肯定了緊急避險的正當性，但對于緊急避險的性質，不同的法學流派卻有著不同的立場：自然法學派認為，緊急避險是自然法賦予的權利，是一個理性人將自己神圣的私權通過社會共同契約的方式讓渡出一部分后，對個人生命、自由權利的捍衛，人定法不能剝奪，只能放任。功利法學派認為，緊急避險是沖突法益不能兩全時的客觀上不得已的措施，不存在譴責行為人的根據，不應處罰。自由意志論者認為，面對突如其來的危險，行為人往往喪失意志自由，其行為與無責任能力人行為性質相同。[4] 我國刑法理論通說認為緊急避險之所以不是犯罪行為，不負刑事責任，根本原因就在于它只能表現在法律所保護的利益遭遇緊急危險而不可能采取其他措施予以避免時，不得已損害另一較小利益來保護較大利益，而不得損害同等利益與較大利益，既然如此，緊急避險行為從整體上看或者說從社會整體利益來看，就應當允許。 [5]
一般認為，構成緊急避險需要具備起因條件、時間條件、主觀條件、補充性條件和限度條件。[6] 我國刑法第21條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任”，同時，又規定“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應該負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。所謂“超過必要限度”，實際上就是對緊急避險的限度條件的判斷，而這種判斷在實際案件中極其復雜，關系到是否適用緊急避險，關系到當事人罪與非罪的判斷，故又極其重要。關于這一點，我國刑法學界有兩種觀點，第一種觀點即前述中所提到的通說——“大于說”，認為必須是“所保護的合法權益必須大于避險行為所引起的損害”。[7] 另一種觀點是“等同說”，認為“在保全法益與犧牲法益價值相同的情況下，應當承認其為緊急避險”。[8] 我國刑法以罪刑法定為基本原則，但是對緊急避險的限度條件，刑法沒有無明確規定，而只有“超過必要限度”這一抽象規定，因此對此問題進行深入的探討是十分必要的。
二、以案說法
在美國，曾經有一個十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超載有9名海員和32名乘客，在暴風來臨時，為減輕載重，避免全艇覆沒，幾名海員把 14名男乘客拋入海中。救生艇因減輕重量而沒有沉沒。后來，被告人按過失殺人受審。法院認為，為駕駛救生艇而留下幾名水手是必要的，但多余的船員應先于乘客而犧牲，乘客中誰應犧牲則需要用抽簽辦法決定。最后法院判處被告人6個月苦役，總統也拒絕給予特赦。[9] 筆者以為這個案例的判決存在著許多值得推敲的地方。第一，被告人的行為很明顯是故意殺人，定過失殺人的罪名應該是因為量刑的需要而做的一種變通。第二，如果在迫不得已的情形下以犧牲某些人生命來救助另一些生命的行為是不被允許的，那么六個月的刑期到底有多大的威懾力？（當然負有特定義務的人應當先做出犧牲）?？峙逻@種處罰的威懾遠遠無法超過在危急情況下求生的欲望。第三，抽簽的辦法是否可行？如果條件允許，這當然不失為一種好辦法，每個人存活下來的概率都是一樣的，而不再是原始意義上的弱肉強食的物競天擇，其避免了主觀上的任意選擇性。但是有多少緊急情況是可以讓當事人有時間、有條件抽簽的？可能抽簽的結果還未確定，災難已經發生了。筆者以為，這個案例最引人思考的地方還在于以犧牲他人生命為代價的避險行為是否能適用緊急避險成為免除刑事責任的理由？
在緊急避險案件中，衡量權益的大小時，財產權的價值大小是可以直接量化的，此外，人身權大于財產權，生命權大于人身權，國家利益高于私人利益，也是無可厚非的。但是，當兩相沖突的利益都是生命權時，則存在著不同的見解。德國現行刑法典第34條規定：“為使自己和他人的生命、身體、自由、名譽、財產或其他法益免受正在發生的危險，不得已而采取的緊急避險行為不違法。但要考慮所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益應明顯大于所要造成危害的法益，而該行為實屬不得已才為之的，方可適用本條的規定?！盵10] 美國《模范刑法典》則規定：“行為人認為為避免對自己或他人的傷害或損害所必須的行為是正當的，只要：（1）行為試圖避免的傷害和損害大于法律通過確定被指控的犯罪尋求保護的利益……”[11] 日本刑法第57條第1項的正文則規定：“為了避免針對自己或他人的生命、身體、自由或財產的現在危難，不得已實施的行為，只要其產生的損害沒有超過想避免的損害的程度就不處罰。”對于以犧牲一個人的生命挽救另一個人的生命的行為則認為“人的生命在法律上都被看成是相同的價值的，這種場合，也可以承認是緊急避險”。[12] 我國刑法理論界也有認同此種立法精神的。例如著名的卡納安德斯之板：航船沉沒后兩人爭奪只能載一人的木板，體強者將體弱者推開而致體弱者淹死。有學者對這種情況進行分析，認為無非有四種可能性：一是其中一人舍己為人，二是其中一人舍人為己，三是二人互讓同時死亡，四是二人互爭同時死亡。第三種和第四種是最差的結果，第一種情況是建立在高尚道德基礎之上的，如果將第二種情況視為犯罪，就是對人以第一種情況相要求，如此，法律是以崇高的人性為基礎而不是以軟弱的人性為基礎。但是，刑法既不強迫人們做出犧牲，也不將英雄主義強加于人。因此，盡管上述第二種情況是不道德的，但在法律上不能認為是犯罪。[13] 對于這個問題的解決，筆者以為“大于說”的理論是存在著缺陷的。持“大于說”的人們都是站在社會整體的角度上看，認為在兩個權益相沖突而只能保全其中之一的緊急狀態下，任何人都希望保全較大的權益，這對整個社會是有益的。但是按這種理論，當兩個人的生命都處于危難之中，只能犧牲一人保全另一人的生命時，要想不觸犯法律，便只能是共同等待死亡?！按笥谡f”的原意是要在總體上盡可能的為社會挽回損失，卻造成了更大的損失。在兩人同時面臨危險之時，犧牲一個人的生命來挽救另一人的生命是應該被允許的，因為這樣畢竟避免了兩人同時死亡這種更大的損失。當然，在現代提倡文明和理性的社會中，沒有人愿意看到人與人之間的互相殘殺，只要有條件有時間采用抽簽等其他類似的合理方式，就不能采取弱肉強食這種帶有主觀任意性的野蠻方式，但是如果情況確實緊急，根本沒有這種條件，法律也不能過分苛責當事人。畢竟在緊急情況下的違法行為，并不是由于行為人具有反社會的主觀惡性，因此，不能像在通常情況下一樣要求行為人。[14]
但是，對待這個問題，“等同說”同樣有它的不完善之處。實踐中曾有這樣的一個案例：A和B的妹妹睡在一起，半夜發現B伺機殺死她，于是將熟睡中的 B的妹妹挪到自己的位置上，其后B將其妹妹錯認為是A，并將之殺死，A趁B處理尸體的時機逃跑。有學者分析緊急避險的限度問題時，認為此案類同于卡納安德斯之板，都屬于為保全自己，犧牲他人生命的緊急避險，因此可免除刑事責任。[15] 但是在另外一個類似的案件中，有學者發表了截然不同的觀點。案情是這樣的：一人為躲避驚牛，拉路過的老人阻擋，導致老人當場被牛撞死。學者認為這種情況不符合“大于說”，所以此人應當負刑事責任，而不能以緊急避險為由進行免責。[16] 筆者以為這兩個案例不同于卡納安德斯之板的地方在于受害人并沒有面臨任何危險，只是因為施害者的轉嫁而卷入到災難之中，在這種情況下不能認為是緊急避險。當一個人將自己面臨的危險轉嫁到另一個無辜者身上時，從社會整體上說，社會并未挽回較大的損失，而且還使無辜者承受本不應屬于他的災難。對于面臨危險并遭受侵害的人來說，法律可以通過懲罰制造危險的人對之進行保護，或者當事人可以通過民事訴訟、投保及其他方式獲得賠償。但法律不應當允許當事人轉嫁這種危險，否則會導致緊急避險的濫用。這種轉嫁還會增加社會的不確定性及人們的不安全感。雖然自卡納德斯之板這種情形中，同樣是有人將己所不欲施加于他人，但是，對于危險之外的人肯定不會愿意因固守生命價值相等而無法決定誰應被處死這種觀點而眼睜睜地看著所有面臨危險的人被淹死。
綜上所述，關于緊急避險的限度問題，“大于說”和“等同說”均有局限之處，應當將兩者結合起來，即以“大于說”為根本，并在某些情況下承認“等同說”，才能使緊急避險更好地發揮作用。此外，我國的刑法關于緊急避險的限度條件的規定內容過于簡單，同時含義不甚明確，這樣會給司法實際操作帶來許多疑惑和困難，建議最高人民法院出臺相關司法解釋。
注釋：
[1]參見高銘暄《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社，1982年版，第44-45頁
[2]參見陳立、黃永盛主編《刑法總論》，廈門大學出版社，2002年版，第247頁
[3]參見張明楷《刑法格言的展開》，法律出版社，1999版，第241頁
[4]chinalawedu.com/news/2004_2/5/1053394123.htm
[5]此觀點可參見陳立、黃永盛主編《刑法總論》，廈門大學出版社，2002年版，第280頁
[6]此觀點可參見陳立、黃永盛主編《刑法總論》，廈門大學出版社，2002年版，第281-285頁
[7] 參見陳立、黃永盛主編《刑法總論》，廈門大學出版社，2002年版， 第284頁
[8]參見陳興良《正當化事由研究》，載《法商研究》，2000年第3期
[9]參見儲槐植著《美國刑法》，北京大學出版社，1996年版，轉引自田宏杰著《刑法中的正當化行為》，中國檢察出版社，2004年版，第279頁
[10]參見馮軍譯《德國刑法典》，中國政法大學出版社，2000年版，第14-15頁
[11]參見田宏杰《刑法中的正當化行為》，中國檢察出版社，2004年版，第278頁
[12]參見[日]大塚仁著，馮軍譯《刑法概說（總論）》，中國人民大學出版社，2003年版，第384頁
[13]同前頁[8]
[14]將這種“大于說”運用到兩個相同價值的財產權只能擇一存在的情況中，同樣是不盡情理的。比如說，A、B、C三間同等價值的廠房，A著火，如果不及時推到B，那么就會導致三間廠房都被燒毀，可是按照“大于說”，人們只能承受這種更大的損失，否則就要接受法律的制裁。
保全財產的含義范文5
【關鍵詞】法人；人格否認；代位權
債權人保護本屬債法的范疇，合同法與擔保法肩負著保護債權人的重責大任，而公司法本不必涉足債權人保護之事。那么，現代公司法為何著力保護公司債權人呢？這是由于，債法領域的債權人和債務人都是抽象的法律人格，債法在保護債權人、約束債務人時，無法也不可能針對債務人的不同身份作出量體裁衣的制度設計。因此，債務人不分男女，也不區分自然人與法、公司與非公司，都適用相同的法律規則。正因為如此，公司債務人作為債務人的特殊性往往被普遍債法忽略。而公司債務人的特殊之一是，公司面紗背后的股東和公司高管有可能濫用公司制度逃廢債務。有鑒于此，公司法必須從自己的獨特視角保護公司的債權人，以造福債權人，并營造債權人友好型的公司經營環境。
與普通債法對債權人的保護制度相比，公司法對債權人的保護制度處于特別法的地位。既然二者是普通法與特別法的關系，公司法對公司債權人的特別保護條款優先適用；普通債法對債權人的普通保護條款補充適用。
為了區別二者，我先分別論述兩種制度，然后再做圖表比較。
一、公司人格否認
（一）制度理論
公司人格否認也成為揭開公司面紗制度、股東有限責任待遇之例外、股東直索責任，指控制股東為逃避法律義務或責任而違誠實信用原則，濫用法人資格或股東有限責任待遇，致使債權人利益嚴重受損時，法院或仲裁機構有權責令控制股東直接向公司債權人履行法律義務承擔責任。[2]公司有限責任是指股東以出資為限對公司債務承擔責任，公司的財產與股東的財產是獨立的。所以正常情況下如果公司因為經營不善而破產，債權人的債權只能在公司的財產范圍內受償，責任不會追加到股東身上。公司的有限責任制度是為了鼓勵股東積極投資辦公司。經營公司的風險比較大，如果股東需要“負責到底”，他們會應為風險太大而不愿涉足。正式由于公司有了獨立的人格，投資人才愿意積極投資，公司才得以發展到如今這么大的規模，對社會經濟的進步起到了巨大的作用。公司人格否認和公司有限責任制度實際是為了平衡股東和債權人的利益。
（二）適用的情形
什么時候可以適用公司人格否認制度？關鍵是如何認定“濫用”。所謂“濫用公司法人獨立地位和股東有限責任”，是指股東為了追求不當利益，以違背誠實信用原則、嚴重損害債權人的方式而利用公司法人獨立地位和股東有限責任。[3]股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任情形多種多樣，但可以概括為兩種情形：股權資本顯著不足、股東與公司之間人格的高度混同。
股權資本顯著不足又稱為“資本弱化”，是指股東投入公司的股權資本顯著少于公司從債權人籌借的債權資本。在公司經營過程中，債權手機很常見的，但如果股權資本與債權資本不成比例，數量差別顯著，控制股東則可能涉嫌濫用公司獨立地位，可能會導致控制股東承擔連帶責任。當然，法院或仲裁機構在考慮股東投入公司的股權資本的充足性時，還可以附帶考慮股權資本的替代化風險抵御措施，如責任保險范圍的充分性。倘若一家公司的股權資本及其為賠償用戶等債權人的潛在損失而購買的責任保險共同作用，足以保護公司的債權人，則法院或仲裁機構可以不揭開公司面紗。[4]
股東與公司之間人格的高度混同就是指公司的獨立人格由于控制股東過度控制公司的獨立人格。常見的情形有：股東與公司財產高度混同，股東甚至和公司共用一本賬，共享一個銀行賬號；母公司與子公司的人格高度混同等。人格混同本質上就是公司已不具有獨立人格，如果在承擔責任方面適用股東有限責任，對債權人顯然是很不公平的，法律就不能產生正義。
不管是資本弱化還是人格混同，其本質都是控制股東違反誠信經營，濫用了公司的獨立人格與股東的有限責任，這時公司只不過是其“擋箭牌”而已。公司人格退化，名為公司實為合伙或個體戶，這時承擔的責任相應有有限責任轉化為股東連帶責任。
（三）法律效果
法人人格否認具有相對性與特定性，它不同于破產，公司的人格徹底消失。公司人格否認的不利后果只能降落到控制股東頭上，其原理就是誰使公司人格喪失誰就該負責。如果制裁太嚴重，苛以破產或解散，不利于市場的穩定，也會殃及其他無辜當事人的利益。濫用公司獨立人格主要是危害債權人的利益，控制股東承擔了這方面的責任則就可以了，沒必要適用破產等制度。為了恰當保護債權人，綜合各方面利益的考慮，人格否定的法律效果只能是相對性與特定性。
二、債法代位權
（一）代位權的制度理論
債權人代位權是指債務人怠于行使自己的權利而危及債權人債權實現時，債權人為了保全其債權，得以自己的名義代位行使屬于債務人權利的權利。債權人代位權是債的保全的一部分。債權是請求權，具有相對性，但代位權突破了債的相對性原理，目的就是為了保護債權人的債權。債的擔保又稱為責任財產的保全，是指為了保證債權人債權的實現，防止債務人的責任財產積極或消極的不當減少而采取的一種法律措施。債的關系成立后，債務人便有履行債務的義務，其全部財產就成為履行債務的一般擔保，稱為責任財產。[5]責任財產的減少會影響債權人債權的實現。為了維持債務人的責任財產以保障債權人債權的實現，法律設置了代位權制度。
（二）適用情形
債權人代位債務人行使債權，則暗示著前題是債權人對債務人的債權合法。這又包含兩層含義：第一，債權已經存在；第二，債權的內容必須合法。不合法的債權法律是不予以保護的。其次，債務人怠于行使到期債權，這會對債權人的債權造成損害。債權是相對權，債權具有期限性，債權到期債務人怠于行使，過了期限次債務人就可以引用時效抗辯，這樣債務人就等于把自己的財產白送了別人而不履行其債務。再次，這種行為必須刀刀對債權人造成損害的程度。代位權是以保全債權為目的的，如果沒有保全的必要，也就無成立代位權的必要。私人對自己的財產可以按自己的意愿處分，如果債務人可以履行了義務則其即使是他無償贈與給別人的財產債權人還會管嗎？！當然不會！
立法對代位權采取的是謹慎的態度，因為代位權制度突破了債的相對性原則，這會破壞交易安全，增加交易的不穩定性。只有如果不突破債權的相對性會導致債權人的債權難以實現時法院才突破債權的相對性援用代位權。最后，對債權的內容也是有限制的，債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。專屬于債務人自身的債權：勞動報酬、養老金、撫恤金等，這些都是為了債務人的特殊保障的費用，帶有人格意義，如果沒有這些可能會導致債務人無法正常生活，這種保護要優于對債權人的保護。所以這樣的債權是不適用代位權的。
（三）法律效果
根據合同法解釋規定：債權人想次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權關系即予消滅。
參考文獻
[1]劉俊海.現代公司法[M].法律出版社（第二版）.
[2]劉俊海.現代公司法[M].法律出版社（第二版）.
[3]劉俊海.現代公司法[M].法律出版社（第二版）.
保全財產的含義范文6
關鍵詞：契約相對性 衰落 刺破面紗
一、契約相對性原理
在構建古典契約理論體系當中，契約相對性是其最重要的基石之一，也是私法體系內的一個非常重要的理論。契約相對性原理的含義是：只有契約當事人才可以請求契約權利、承擔契約義務，而非契約當事人不可以請求契約權利，因此也不必承擔契約義務。在合同的締結過程中，當事人是在為自己設立權利義務，其效力也只涉及締約當事人，對于合同中的內容，無論是有利于自己還是不利于自己，都有自己自愿承受并按合同的要求承擔，法律沒有過分干預的必要。無論是英美法系還是大陸法系，在古典契約理論的構建過程當中，都突出契約相對性的地位，并在立法和實踐當中貫徹這一傳統理論。
在大陸法系中，契約對于相對人以外的第三人不發生直接的權利義務，這是一項基本的原則。不僅不能為第三人設定義務，即使純粹為第三人設定利益的契約，也是不被法律所承認的。其理由是：契約是當事人之間的合意，第三人未參加，自不能對其產生任何影響。[1]例如在《法國民法典》中，第1119條規定：“任何人原則上僅得為自己承擔義務，而以自己的名義訂立契約。”第1134條規定：“依法訂立的契約，對于締約當時人雙方即有相當于法律的效力。”第1165條規定：“契約僅在締約當事人之間發生效力?！?/p>
在英美法系中，對于契約相對性原理在確認和適用上較大陸法系的國家要嚴格得多。正如阿蒂亞所說：“合同規定的權利和義務僅僅對合同的各方當事人有效，這是英國法的基本原則。這一原則是財產法和合同法的明顯區別。按照法學家的傳統說法，真正的所有權是對‘全世界都有約束力’，而合同權利則只是對合同的當事人才有約束力，而且，只有他們才能行使合同規定的權利?！盵2]
二、契約相對性原理的衰落
契約相對性原理作為古典契約理論的堅實基礎，其構建出現在自由資本主義階段。該階段的特點是以個人本位和自由競爭為主，交易當中涉及第三方的情況較少，故契約相對性原理就順理成章的成為了那個時代的基礎理論。但是隨著社會經濟的發展，隨著個人本位向社會本位轉換的時候，公法領域的內容開始向私法領域滲透，導致了在自由資本主義發揮巨大作用的古典契約理論在現代社會出現了一些障礙，最重要的是其抽象的割裂了社會整體，將契約相對性封閉在一個狹小的空間之內，不符合馬克思關于事物之間具有內在聯系的觀點。大陸法系的法國學者卡爾伯尼認為，合同畢竟是一種事實，一種社會事實，它不能孤立地存在：當兩個人分別成為債權人和債務人的時候，這一事實就不可能與第三人無關。這主要變現為，合同必然要對第三人產生對抗效力，同時，當事人因合同而享有的權利應得到第三人的尊重。[3]在以判例法為主的英美法系，雖然在突破契約相對性的適用上表現出了審慎的態度，但是為了個案的公正，其衡平法院也會做出一些刺破契約相對性面紗的判決。但是英國和美國之間也有一定的區別，在遵循契約相對性原理的同時，在對待第三人的態度上，美國卻表現出了較大的靈活性。例如美國1973年的《合同法重述》第133條規定，雖然事實上第三人沒有參與合同的訂立，但是如果允許第三人享有合同權利很明顯地符合雙方當事人的意圖，那么法律通常認定第三人享有合同的權利是公平的。美國在《統一商法典》中也有條文對合同外第三人規定了特別保護?？偟膩碚f，由于契約相對性原則在現代社會存在著弊端，各國在相對性原理之外規定了一些例外，以保持社會的公平和誠信。
三、我國法律中刺破契約相對性原理面紗的主要方面
契約相對性原則起源于羅馬法并被確定下來，雖然羅馬法以契約相對性為主，卻也存在著一些例外，但是這并不影響大陸法系民法的體系性，并仍然在大陸法系中扮演者非常重要的角色。隨著社會經濟的發展和人們對物質生活的不斷追求，為了維護社會穩定和交易安全，開始出現了對契約相對性原理的突破。其中主要有以下兩個方面：
1、合同債的保全
合同債的保全是指，為了防止債務人的財產因為不正當的原因減少而給債權人實現債權產生了不利影響，法律規定債權人請求法院撤銷債務人與第三人為的損害債權的不當法律行為，或者是代債務人之位向次債務人行使債務人的權利，以保護債權實現的法律制度。其目的是實現債權，防止債務人的責任財產不當減少。債權人債權的實現在于債務人能夠適當履行自己的債務，表現在債務人總是從自己的總財產中分離出一定的責任財產給債權人以實現債權債務的消滅。而此處債務人責任財產的狀況如何，將決定債務是否能夠適當履行。責任財產作為合同債的擔保，不僅擔保于某一債權人，亦是全體債權人的擔保，故責任財產的不正當減少將大大影響到所有債權的實現。故我國民法突破了契約相對性原理，賦予了債權人代位權和撤銷權，其立法目的是為了確認債權的實現。我國《合同法》第73條和第74條分別規定，代位權是指，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代為行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。撤銷權是指，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人財產造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。為了實現債權，雖然我國物權法和擔保法等特別法規定了特別的制度，保障債權的實現，但是這些特別的法律法規卻有一些固有的瑕疵。例如，不動產擔保物權要經過登記才能成立債務的擔保；而動產的留置權卻要求債權人實際控制著債務人的財產，且該動產和責任財產并不一定存在對價；保證的場合需要第三人的同意才能成立。因此，我國《合同法》在擔保法等特別法之外設置了合同債的保全制度，起著保障債務順利履行的作用，防止債權不能實現的危險出現。
2、涉他合同
涉他合同時就是涉及第三人的合同，傳統的涉他合同包括利他合同和第三人為給付合同兩類。例如，我國《合同法》第64條和第65條就分別規定了合同債務的代為受領和合同債務的代為履行。雖然古羅馬法只承認契約在雙方當事人之間產生約束的效力，但是隨著社會的進步，越來越多的國家開始允許涉他合同的存在。在對消費者權益保護越來越弱時代，法律開始準許第三人對于合同當事人提出權利，要求賠償。如我國《消費者權益保護法》第2條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用或者接受服務，其權益受法律保護。本法未作規定的，受其他法律法規的保護?！边@一條就涉及到了合同關系之外的第三人，并將此第三人列為法律保護的對象。
對于信托制度和保險制度就是傳統的利他合同。信托合同是指，為了經濟上、社會上的某種目的而轉移信托人的財產，由受托人為了他人利益而加以管理或處分的財產關系。[4]由此可知，信托關系大致由委托人、受托人和受益人三方主體組成，信托權利義務關系是圍繞著信托財產的管理和分配展開的。[5]根據我國《保險法》第2條規定：“本法所稱保險，是投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限等條件時承擔給付保險金責任的商業保險行為。”在人身保險合同中，受益人可能是投保人，也可能是第三人。根據我國《保險法》的規定，被保險人對保險人享有的保險金請求權，可以轉讓給第三人或向第三人設定擔保。在此兩種情況下，保險合同均涉及第三人利益。
四、小結
隨著社會從個人本位向社會本位轉移，契約相對性原理出現了局限性，且該局限性不利于社會的穩定和交易的安全，不符合社會聯系緊密的特點，故順應歷史的發展需要對契約相對性原理進行一定的突破以實現債權。而縱觀法律中關于契約相對性的突破，多數規定在特別法之中，如保險合同之于保險法，信托合同之于信托法，不動產債權的預告登記之于物權法，對消費者的保護之于消費者權益保護法和產品質量法。而零星的一些規定見諸與合同法，包括合同債的保全、委托合同中委托人的介入權與第三人的選擇權、建設工程合同中的分包人的違約責任、單式聯運合同中的區段承運人的違約責任等。而買賣不破租賃雖然規定于合同法之中，但是筆者認為該規定體現的物權屬性相比于債權屬性較重。
對于我國現正處于市場經濟階段，對市場交易安全和社會穩定應當特別重視，在以后的立法和司法解釋中應當注重突破契約相對性原理并制定類似于總則的理論，以適應社會經濟的快速發展。
參考文獻：
[1]周枏.羅馬法原論[M].商務印書館1994年版，第662頁
[2] [英]P.S.阿蒂亞著，程正康等譯.合同法概論[M].法律出版社1982年版，第262頁
[3]尹田.法國現代合同法[M].法律出版社1995年版，第248頁
