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財產保全的擔保形式范文1
文 趙玉梅
為全面做好訴訟保全工作，伊旗法院采取有效措施，進一步規范訴訟保全擔保的程序，實現當事人申請財產保全的目的，切實保障當事人的合法權益。
一是規范訴前保全的適用。為了確保財產保全制度功能的充分發揮，依照法律的有關規定，適當放寬訴前保全的受理條件，增加訴前保全的適用，以保證法院對案件的審、執順利進行。二是規范訴訟保全的程序。對于申請人提供現金、房屋、機器設備、土地使用權等作擔保的，與銀行商定，由房屋產權交易監理所、工商行政管理局、國土規劃局等部門商定，由相應部門出具已停止過戶、轉讓、抵押回函后，法院方才作出財產保全裁定。三是規范保全申請的審查。審查時要求判斷申請人是否有可能勝訴，是否存在導致判決難以執行的情況，以此來確定是否需要采取保全措施及保全的范嗣，對提起的給付之訴，申請保全的金額在其訴請范圍內，且提供了擔保，應當及時受理。四是規范保全公示登記制度。對保全的財產采取一定形式向全社會公示，特別是對不動產、車輛、股權等財產進行保全時，在相應的主管部門辦理保全登記手續，對其他無形財產或財產權益的保全，及時履行登記手續。五是規范擔保登記備案制度。申請人以實物、資金進行擔保的．對擔保的財產進行審查后，向有關部門發出協助通知，禁止在擔保物上辦理過戶手續、重復設定擔保、辦理租賃登記等以防止擔保物在財產保全期間被處分。六是規范保全協助人的義務。進一步嚴格執行相關法律規定，確保財產保全協助人切實履行法定協助義務，切實解決“保全難”的問題，以保證財產保全能夠順利實施。
財產保全的擔保形式范文2
【關鍵詞】財產保全；法律保護
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-147-01
財產保全制度是民事訴訟法的重要制度，在我國目前市場經濟體制還不完善、信用意識缺乏的情況下，該制度對防止訴爭當事人惡意轉移、藏匿、毀損或揮霍在其占有下的爭議財產或有關財產，保護債權人的合法權益有著更為現實的意義，發揮著重要的作用。然而，我們也應看到，目前我國的財產保全程序在其制度設計上還不盡完善，有很多仍需改正之處。
一、財產保全之現狀
根據我國《民事訴訟法》的規定，財產保全程序可分為訴訟財產保全與訴前財產保全。
（一）訴訟財產保全
訴訟財產保全是指在訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執行或難以執行的案件，依另一方當事人申請或依職權而對訴爭財產采取扣押等保護性措施的總稱。適用訴訟財產保全制度須滿足以下條件：第一，該案件須是具有財產給付內容的案件。不具有財產給付內容的案件，就不存在財產執行問題，因而也就沒適用財產保全的必要。只有財產給付內容的案件，方有適用財產保全的可能。第二，須是由于當事人一方的行為或其他原因，使將來判決不能或難以執行的案件。這里所說的“當事人一方的行為”，一般是指案件中的某方當事人出于惡意而轉移、變賣、揮霍、藏匿、毀損由其占有的訴爭財產或與案件有關的財產?！捌渌颉币话闶侵冈撠敭a由于其自身的特性等原因，而使爭議的標的物毀壞或無法保存，如長期存放有可能變質、腐爛的食品等。第三，須由另一方當事人申請或由人民法院在必要時依職權主動啟動訴訟保全程序。訴訟保全程序主要依另一方當事人的申請啟動。人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。財產保全的對象一般限于訴訟請求的范圍，或者與案件有關的財物。訴訟財產保全中采取的措施，根據我國《民事訴訟法》的規定，包括查封、扣押、凍結或法律法規規定的其他方法。這里所說的“法律法規規定的其他方法”，主要包括變賣財產、保存價款等。
（二）訴前財產保全
訴訟前財產保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經利害關系人申請，并且提供了必要擔保的情況下，由人民法院采取的財產保全措施。第一，必須情況緊急，如不立即采取保全措施將會使利害關系人的合法權益遭受難以彌補的損害。第二，申請人必須同時提供擔保，且提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。第三，申請人必須在人民法院采取保全措施后巧日內，否則人民法院應當解除財產保全。與訴訟財產保全相比，訴前財產保全的操作過程大致是與之相同的，但在以下幾方面有其特殊性：第一，人民法院只能應利害關系人的申請采取保全措施，而不能依職權采取保全措施。第二，應由利害關系人向財產所在地的人民法院提出申請。第三，人民法院接受訴前財產保全的申請后，均須在48小時內作出裁定：裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。
二、完善財產保全制度的幾點建議
通過以上對我國財產保全制度的分析，想就這些相關制度如何進一步完善，提出一些相關的意見：
（一）建立緊急情況下財產保全制度
根據《民事訴訟法》第140條的規定，財產保全可以是以書面形式作出裁定，也可以是以口頭形式作出裁定，所以有些法院嚴禁以口頭形式采取任何財產保全措施是錯誤的。在一般情況下，財產保全應以書面形式作出裁定，這樣可使財產保全措施更加規范化。但在緊急情況下，因口頭裁定具有不受時間、地點及任何條件限制的優點，應允許或提倡以口頭形式作出裁定進行保全，使被保全財產得以及時保全。以口頭形式作出裁定進行保全的，可先記入筆錄，然后在規定的時間里送達有關財產保全的法律文書，建立一套以書面裁定為主，口頭裁定為輔的互為補充的財產保全機制。
（二）保全對象應包括行為從國外的立法來看，保全的對象還包括了對行為的保全
即規定可以申請責令當事人為一定的行為或不為一定的行為來達到保全的目的。而在我國的民事訴訟實踐中也已有當事人提出行為保全申請的情況，有的人民法院已經進行了一些嘗試。從理論上講，對于一些以作為或不作為構成債的內容的，若要對其保全，就必須以行為作為保全對象。因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內容。
財產保全的擔保形式范文3
“行為保全”這個概念在我國的產生有特定的歷史背景。我國現行民事訴訟法中關于訴訟保全的規定僅限于財產保全一種類型，現行的訴訟保全制度對當事人權利的保護存在著漏洞與缺陷，不能適應司法實踐的需要，所以理論界呼吁建立以行為為保全對象的訴訟保障制度，有學者就作為財產保全的對應概念提出了行為保全的概念。
筆者認為：所謂行為保全，是指在民事訴訟中，為了保障生效判決的內容切實得到實現，避免當事人或者利害關系人的利益受到不應有的損害或進一步的損害，法院得依他們的申請，命令相關當事人為一定行為或不為一定行為的民事特別程序。
二、我國現行行為保全制度的現狀
（一）我國現行法律關于行為保全制度的規定在我國現行民事訴訟法中，民事訴訟保全制度僅指財產保全。根據《中華人民共和國民事訴訟法》規定，財產保全制度的目的是防止一方當事人處分其財產后使將來的判決難以執行，其適用條件是一方當事人存在或可能存在處分其財產的事實并且該事實會影響到將來判決的執行。我國關于行為保全的內容最早體現在1950年《中國人民共和國訴訟程序試行通則（草案）》中（以下簡稱“草案”）。該草案把訴訟保全稱為“暫先處置”，既包括財產保全的內容也包括行為保全的內容。但后來的兩部民事訴訟法對行為保全都沒有作出規定。
（二）海事強制令與“訴前臨時禁令”
1.《海事訴訟特別程序法》第四章關于海事強制令的法律規定共11條，涉及管轄、申請和擔保、審查和裁定、復議和異議以及海事強制令的執行等各個方面的司法程序。海事強制令是指海事根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。從嚴格意義上理解，海事強制令的保全對象為行為，突破了《中華人民共和國民事訴訟法》的保全對象僅限于財產和證據的規定。從海事訴訟特別程序法的立法體例上看，海事強制令與海事請求保全、海事證據保全并列，形成行為、財產、證據三種海事保全制度。海事強制令為海事訴訟特別程序法的保全制度所獨有，它對我國民事訴訟法的保全制度來說是一個突破。海事強制令的設置主要源于以下兩個原因：第一，海事訴訟的涉外性強，迫切需要和國際民事訴訟規則接軌，許多法制比較健全的國家和地區均設有行為保全制度。
第二，長期海事審判實踐存在大量的單憑采取財產保全無法對受害人實施救濟的情形。雖然海事強制令解決了海事審判實踐中的許多問題，但由于海事訴訟的專業性強，海事強制令的適用范圍小、影響有限，因而并未引起社會各界對行為保全制度的廣泛關注。
2.“訴前臨時禁令”制度。“訴前臨時禁令”是由《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標法》和《中華人民共和國著作權法》所確立的一項程序制度。
2000年《中華人民共和國專利法》第61條規定：專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。2001年《中華人民共和國商標法》第57條和《中華人民共和國著作權法》第49條也做了相類似的規定。
海事強制令和“訴前臨時禁令”的先后設立，其深刻原因在于中國的改革開放和社會發展及由此帶來的人們法律觀念的轉變。我國在知識產權領域和海事訴訟領域中設立的有關行為保全的規定，是我國民事保全制度立法上的一大進步。然而，這些探索只是初步的，很不完善的。目前我國的行為保全僅僅存在于已有法律明文規定的知識產權領域和海事訴訟之中，其他案件還不能進行行為保全。保全規定太過簡略，具體程序也不完善。
三、完善我國行為保全制度的構想
針對以上分析，筆者對我國的行為保全制度做出如下構想：
（一）法院對行為保全程序事項的審查1.申請主體。筆者認為根據當事人處分主義原則，對于不同法律關系引起糾紛中與申請人具有身份或者財產關系的人員都可以作為利害關系人向法院提出行為保全的申請，但法院不宜依職權對帶有一定人身性的非金錢請求做出保全措施。
2.申請時間。考慮到侵權損害結果擴大或者侵權行為的重復性等因素，英美法系和大陸法系國家法律均允許申請人既可在訴前、也可在訴訟中提出行為保全的申請。
3.傳喚程序。筆者建議承辦法官應根據個案的具體情況傳喚單方或雙方當事人，為當事人提供聽證的機會，以求獲得一個更為完整的法律事實判斷。
4.設置聽證程序。通過聽證程序設置來解決兩個問題：一是聽取被申請人對行為保全措施的異議；二是讓申請人或被申請人對擔保方式、擔保范圍、擔保金額進行充分協商。
5.審查擔保與反擔保。司法實踐中，當事人提供保證、抵押等形式的擔保合合法有效的，人民法院應當準許。
（二）法院對行為保全實體內容的審查
1.現存證據應當能夠證明申請人享有較大的勝訴可能性。要判斷勝訴的可能性主要從涉案權利的有效性和被申請人侵權或可能侵權兩方面來確定。申請人還須提供被申請人確實存在正在實施侵權行為或將要實施侵權行為的證明。行為保全并不是僅僅針對那些已經發生的侵權行為，對于那些即將發生的侵權行為同樣可以適用。
財產保全的擔保形式范文4
一、關于財產保全申請錯誤的認定
錯誤申請財產保全造成他人損失的行為從本質上看是一種侵權行為，屬于《民法通則》規定的行為人由于過錯侵害他人的財產、人身，依法應當承擔民事責任的行為。2欲追究其侵權民事責任，亦需認定其具備侵權行為的構成必須具備的四項條件，即損害、損害與行為人行為間的因果關系、過錯及行為的違法性。3行為的違法性是顯而易見的，認定上并無困難，而行為人是否存在主觀過錯則需要根據實際情況加以分析。主觀過錯是否存在并沒有一個客觀的標準，而是通過申請人的財產保全申請的違法性來進行推論的，即根據財產保全申請的違法性來推論申請人是否存在主觀過錯。這里需要指出的是嚴格意義上講，過錯與錯誤是兩個不同的法律概念，4但是針對錯誤申請財產保全，民事訴訟法及相關論著皆使用“錯誤”來表述主觀過錯，其實質內容僅限于主觀范圍，等同于“過錯”。5基于對財產保全申請的違法性6的分類，財產保全申請錯誤可以劃分如下三種類型：
1、前提錯誤
前提錯誤，即訴請錯誤，是指作為申請人提出財產保全申請的前提的訴請存在錯誤。根據《民事訴訟法》第九十二條的規定，7當事人申請財產保全的目的是為了保證將來生效的判決的執行。訴請的合法性和合理性是申請財產保全的前提和基礎。只有基于合法、合理的訴請申請人才可能申請財產保全，而訴請的合法性和合理性需要通過法院最終生效的判決來予以確認。若申請人的訴訟請求沒有獲得判決的支持，無論是全部不予支持還是部分不予支持，那申請人保全他方財產就沒有合法的理由，要么是違法的保全了不應承擔實體責任的受害人的財產，要么就多保了被申請人的財產。由此可見，申請財產保全的人，應當是民事法律關系中享有權利的一方，當申請人不享有權利時，申請保全他方財產就是違法的。如果申請人對于訴請不能到法院支持是明知的或是應當明知的，其基于此訴請再申請財產保全存在就存在過錯，給他方財產造成損失的，申請人應當賠償被申請人由此而受到的損失。8
2、申請對象錯誤
申請對象錯誤指申請人錯誤的申請保全了不應保全的對象，即應申請保全甲的財產卻錯誤的申請保全了乙的財產。從財產保全的目的來看，申請人申請財產保全的對象應為可能承擔實體責任的當事人，只可能是訴訟中的被告或是承擔實體責任的第三人。而申請人由于其主觀的原因錯誤的申請保全了與本訴無關的，根本不可能承擔實體責任的無辜的案外人的財產，從而侵犯了受害人的合法權利，應對所造成的損失承擔賠償責任。
3、申請金額錯誤
申請金額錯誤系申請人申請財產的金額超過了其訴請金額。我國的民事訴訟實行的是不告不理的訴訟制度，人民法院僅在原告的訴請范圍內審理案件，被告或可能承擔實體責任的第三人僅可能在原告訴請范圍的內承擔責任。申請人申請財產保全，是為了保證被申請人到時有足夠的財產可供執行。因此，申請財產保全的范圍不應當超出訴請范圍，否則系權利過度行使，侵犯了被申請人應有之權利。
在存在違法申請財產保全的情況下，認定申請人申請財產保全主觀上是否存在過錯，法官應有自由裁量之權利，綜合考慮相當之諸多因素予以確定。筆者認為：申請對象違法和申請金額違法屬于明顯錯誤，申請人應當注意到其財產保全申請已經超出其擁有的權利范圍，并預見到此違法行為之法律后果，但出于故意或過失仍為之，應當認定為申請人申請財產保全存在過錯。但是對于前提違法，認定申請人申請財產保全是否存在過錯則復雜得多。筆者曾了一起錯誤申請財產保全引起的財產損害賠償案件。華信公司與旭華公司因參建合同發生糾紛，華信公司遂旭華公司，要求其按協議支付利潤900萬元并申請保全了旭華公司價值700萬元的財產。但是法院最終判決協議無效，旭華公司僅需向華信公司返還400萬元。旭華公司認為華信公司申請財產保全錯誤，給其造成巨額財產損失，向法院要求華公司賠償損失。華信公司在前案件中的訴訟請求沒有得到全部支持，從而使財產保全金額低于其訴請金額但超出其判決實際支持的金額，這是不爭的事實，但是這一事實是不是足以認定被華信誠公司申請財產保全存在過錯呢？在提起民事訴訟時，當事人僅能根據其所掌握的知識提出訴訟請求，但并不足以知曉判決的結果，也無從知曉。因此訴訟請求與實際判決結果存在差異是相當普便的。而當事人進行財產保全是為了保證將來生效判決的執行，其金額的確定是以可能得到法院支持的訴請金額為限。這里就有一個"reasonable"的概念，對于基于現有證據并盡到合理謹慎的注意義務從而提出訴訟請求的原告來說，判決金額與訴訟請求金額不符是其不可預見的；以這樣的訴訟請求為限提出財產保全也不存在任何主觀過錯。筆者認為：對于前提錯誤，如申請財產保全金額在訴訟請求范圍以內但超出判決實際支持金額的，申請人只要盡到了合理謹慎的注意義務，則不能認定為其申請財產保全存在主觀過錯，只有在申請人其惡意保全被申請人的財產的情況下才能認定其存在過錯。在上述案件中，華誠公司基于善意履行合同的原則根據雙方一系列協議的約定的權利義務提出訴訟請求是合理的，已經盡到謹慎的理智。至于相關協議被確認無效，系法院對雙方當事人爭議事實進行審理后所做出的國家干預，并不能因此而認為，華信誠公司所提出的財產保全系錯誤的申請。華信誠公司沒有權利，也不可能在時明知合同無效，只能善意的按合同約定來確定雙方權利義務。因此判決金額與訴訟請求金額不符，對被告來說是不可預見的，也是不可避免的。因為從訴訟角度而言，華信誠公司所提出的財產保全是為了保障其在合同有效基礎上能得到的權利的保障，因此華信誠公司在財產保全的申請上無主觀過錯，經過激烈的辨論后，法院深刻理解了我國相關法律的立法原意，最終采納了筆者的意見。
二、關于錯誤申請財產保全造成損失的認定
認定錯誤申請財產保全造成損失的范圍與數額，是正確認定責任的先決條件。若認定不當，要么就是不合理的加重申請人的責任，要么就會使被申請人或其他受害人的損失得不到合理彌補。確認錯誤申請財產保全造成的損失必須具備兩個要件：一是確有實際損失的存在；二是損失的出現與錯誤的財產保全申請有因果關系。只有二者同時具備，方可認定為是申請人的過錯造成的損失。9但在實踐中可能涉及的種種問題值得我們深入研究：
1、錯誤申請財產保全的范圍
申請人申請財產保全有錯誤可能是全部錯誤（如保全對象錯誤）或是部分錯誤（如保全金額錯誤）。對于全部錯誤的，被申請人或其他受害人可以就全部保全范圍引起的損失要求申請人賠償損失；對于部分錯誤的情況，情況就復雜得多。如甲對乙提訟，訴訟請求500萬元，但申請保全了乙價值700萬元的財產（包括200萬待售房產、200萬資金、200萬股票和100萬實物），保全金額高于訴請金額，對于高出部分，即價值200萬元的財產，申請人存在明顯的申請錯誤，應當承擔賠償責任。但是由于保全的財產的不同，給乙帶來的損失也是不同的，究竟應以保全的哪一部分的財產帶來的損失來賠償呢？這里就存在錯誤申請財產保全范圍的確定問題。筆者認為：申請人申請財產保全是處于主動的地位，應盡到謹慎的義務，否則應承擔所帶來的法律后果，而被申請人或其他受害人則處于被動的地位，只能承擔保全的后果。根據公平、合理的原則，在申請人未盡到謹慎義務，錯誤申請財產保全并帶來損失的情況下，無辜的被申請人或其他受害人有權選擇錯誤申請財產保全的范圍（往往是造成損失最大的部分），以保護其合法權利不受侵害，并敦促申請人謹慎行使財產保全之權力。
2、錯誤申請財產保全造成損失的類型及舉證責任
在實踐中，因錯誤申請財產保全造成損失的形式是多樣的，筆者認為主要包括以下幾種類型：1、申請人對被申請人的資金實物申請保全措施，影響被申請人的正常生產經營活動，使其在利潤上遭受損失；2、由于財產保全，扣押、查封了被申請人的某項財物或產品，使得被申請人不能履行與他人的合法合同，而致其承擔違約責任遭受損失；3、申請人申請對某項特定物進行財產保全，使被申請人無法從事某項特定活動而造成的損失；4、因錯誤的申請財產保全，致使被申請人在商業信譽、企業形象上遭受的損失；105、申請人對被申請人的股票債券實物等進行保全措施，使被申請人在市場價格波動的情況下無法出售，造成的跌價損失；6、申請人對被申請人的債權等采取保全措施，請法院予以劃扣，造成被申請人的利息損失；117、申請人對被申請人的實物申請財產保全措施，造成的保管費用支出。除以上類型以外，還存在申請人對被申請人的實物進行保全，由于實物無法長期保存或自然損耗造成的損失等其他情況。
無論錯誤申請財產保全造成的損失屬于何種類型，由于此種損失系侵權之債，按照“誰主張、誰舉證”的舉證責任負擔原則以及《民事訴訟法》的相關規定，12被申請人或其他受害人應在訴訟中對自己所遭受的損失負舉證責任。如果被申請人或其他受害人無法舉出足夠的證據來證明其所受到的損失，那么其就要承擔對自己不利仍至敗訴的后果。這種后果，可能是部分的敗訴或是全部的敗訴。13
3、錯誤申請財產保全與損害結果之間的因果關系
損害與行為之間存因果關系是行為人對該損害結果或不法事態負民事責任的必備條件之一。14對于錯誤申請財產保全造成的損害賠償，僅存在錯誤申請財產保全以及損害結果并不足以使申請人承擔賠償責任，被申請人或其他受害人還應當證明錯誤申請財產保全與損害結果之間具有因果關系。因果關系，就是錯誤的申請行為與損失之間的內在聯系，這種關聯性是承擔民事責任的普遍要求。15如果被申請人遭受的損失并非由于申請人錯誤申請財產保全，就不能歸責于申請人。如何認定錯誤申請財產保全損害結果之間存在因果關系，筆者認為應結合錯誤申請財產保全與損害結果之間的必要性、充分性和關聯性三個角度進行考察，并結合案件的具體情況予認定。
4、被申請人防止損失進一步擴大的義務
對于錯誤申請財產保全造成的損害賠償，筆者認為被申請人或其他受害人有防止損失擴大的義務。與《合同法》規定的防止損失擴大義務16相類似這一義務實際上是一種不真正的義務，即如當事人違反這一義務，并不會因此承擔法律上的否定性評價和不利后果，僅僅是喪失對擴大部分的損失應有的權利。也就是說當事人本來有權請求某事項，但其沒有履行某義務，致使其喪失了這一權利。17這一原則這與《民法通則》的過錯責任原則18也是一致的。對于擴大部分的損失被申請人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因沒有盡到防止損失擴大的義務，致使這部分不應發生的損失出現，被申請人自行承擔。如申請人請求法院對被申請人的原材料進行保全，被申請人本有能力另行購進或借用卻有意不予作為，造成停產，使得非必然出現的損失人為的出現了；又如申請人請求法院對被申請人的房產進行保全，致使被申請人無法履行與他人簽訂的房屋買賣合同，被申請人完全有能力提供其他等值財產以供保全或提供擔保，但被申請人既不通知法院或申請人，又不采取相應措施，造成其承擔了本不應承擔的違約責任。
三、法院在財產保全中的義務及其責任
對于法院在財產保全中的法律地位及其義務，法律界存在不同的看法：有人認為法院在財產保全中沒有審查義務，僅是根據申請人的申請進行保全，因此對于財產保全錯誤不承擔任何責任；有人認為法院在財產保全中有實體審查義務，申請人的財產保全申請是經過法院實體審查并審批的，并最終由法院作出裁定后對被申請人采取保全措施，沒有法院的認可，僅有申請人的錯誤財產保全申請不可能給被申請人造成損失，因此法院對財產保全錯誤有共同過錯，應承擔共同賠償責任；還有人認為法院在財產保全中承擔形式審查義務，對財產保全錯誤僅在法院未盡到形式審查義務的情況下承擔相應的責任。筆者贊同第三種觀點。
首先，當事人畢竟沒有權利對他人財產進行財產保全，僅能向法院提出財產保全申請，經法院作出裁定后，由法院對被申請財產進行保全。法院在財產保全中是一個不可或缺的角色，自然會承擔一定的義務。從程序上來看，申請人向法院提出申請后，法院并不是當然照準，而是應當對該申請進行形式審查，經審查合格后，法院根據申請人的財產保全申請作出財產保全裁定，并由保全組以被申請人的財產進行財產保全。一般情況下，法院的形式審查包括以下幾個方面：第一、保全主體審查，即審查申請人是否為訴訟中的原告或是反訴原告。第二、保全對象審查，即審查申請人申請財產保全的對象是否為訴訟中的被告或可能承擔實體責任的第三人。第三、保全金額審查，即審查申請人申請財產保全的金額是否在其訴請范圍以內。第四、保全擔保審查，即審查申請人是否提供了合格的財產保全擔保19。經過法院的形式審查后作出的財產保全，法院已經盡到了形式審查的義務，對可能出現的財產保全申請錯誤不承擔任何責任。相反，如果由于法院沒有盡到形式審查的義務，致使本不應當發生的財產保全錯誤出現，法院對于被申請人或其他受害人的損失應當承擔相應的賠償責任。除此以外，法院在進行財產保全時還應承擔謹慎義務，合法的合理的進行財產保全。如果申請人申請財產保全并無過錯，而法院在進行財產保全過程中或保全了非被申請人的財產、或超額保全了被申請人的財產、或對法院保管的保全財產未盡到謹慎管理義務造成他人損失的，應由法院承擔賠償責任。此類損失在法律屬性上并不屬于錯誤申請財產保全，而是與法院錯誤依職權采取保全措施同屬于法院違法執行職務侵犯公民、法人的合法權益造成損失，通過國家賠償程序予以救濟。20
其次，法院的財產保全裁定畢竟不同于對案件的判決，審判程序是從實質上解決當事人之間的民事權利義務爭議的程序，而財產保全程序則是一種中間性的暫時性的程序，其目的并不是要解決當事人之間的實體權利和義務之爭，而是為了保全交來可能發生的強制執行。21財產保全裁定是在判決之前由立案庭或審判庭作出，不應也不可能對案件的實體結果作出判斷和認定。因此，要求法院在案件尚未作出實體判決前對財產保全申請（包括訴請的合理性及合法性）進行實體審查明顯對法院過于苛求，也不符合我國法律規定。法院僅能按照法律對于訴訟保全的形式要求進行審查，至于錯誤申請財產保全可能給被申請人造成的損失則可以通過財產損害賠償之訴予以司法救濟。
1王鐵漢著：《關于財產保全若干法律思考》（《當代法學》，2001年第6期），第71頁。
2《民法通則》第一百零六條第二款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。”
3佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。
4錯誤是包含主客觀兩方面的含義，而過錯則屬于主觀范疇，兩者是既密切相關但又不是完全一致。
5下文所使用之“錯誤”和“過錯”皆具有同等法律含義。
6財產保全申請的違法性包括前提違法，即訴請違法、對象違法和金額違法三種類型。
7《民事訴訟法》第九十二條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施?！?/p>
8柴發邦編：《民事訴訟法學新編》（法律出版社，1992年6月版），第263頁。
9江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產保全致人損害的處理》（《審判業務》），第17頁。
10江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產保全致人損害的處理》（《審判業務》），第17頁。
11此處所指利息損失包括兩種可能：一、在法院劃扣款的情況下，一般不予計息，被申請人無法按同期同類存款利率享有利息；二、由于被申請人無法使用被劃扣款，向金融機構貸款或是向民間借貸，由此所支出的合理貸借款利息。
12《民事訴訟法》第六十四條：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。
13柴發邦編：《民事訴訟法學新編》（法律出版社，1992年6月版），第226頁。
14佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。
15江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產保全致人損害的處理》（《審判業務》），第17頁。
16《合同法》第一百一十九條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償?！?/p>
17李國光編：《合同法釋解與適用》（新華出版社，1999年4月版），496頁。
18《民法通則》第一百三十一條規定：“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任?！?/p>
19最高人民法院《關于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干問題的意見》第98條規定：“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規定，在訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額?！?/p>
財產保全的擔保形式范文5
[爭議]：本案在處理中，形成了兩種意見。
一種意見認為，本案中，丁某的保全申請不能成立，應予以駁回。理由是，民事訴訟法中對于保全制度僅規定了財產保全與證據保全兩種。訴訟中的財產保全是指在案件審理過程中，為了保證將來判決得到執行，法院對當事人的財產或訴訟標的物采取強制性保全措施。而證據保全則是指為防止證據將來會出現滅失或以后難以取得的情況，向人民法院對有關證據采取的強制性保全措施?，F丁某認為公章由高某掌握，對其不利，并以此為由向法院提出保全申請，這既不是財產保全，亦非證據保全，故應駁回。
另一種意見則認為，本案丁某的保全申請成立。理由是丁某所提出的保全申請實際上是對行為的一種保全，即為防止高某利用公章作出對其不利的行為，而要求法院責令高某不為一定行為的強制措施或強制命令。本案中高某曾利用公章擅自為他人擔保，從保護丁某合法權益的角度出發，應采取保全措施，即命令高某不得擅自利用公章。
[評析]：筆者認為第二種觀點可以采納。
本案中涉及到行為保全問題。行為保全是指人民法院根據請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，而責令被請求人作為或者不作為的民事強制措施。國外許多國家都建立了行為保全制度。盡管英美法系的中間禁令制度和大陸法系的假處分制度關于行為保全的形式不同，但是其內容和法律效果大同小異。德國和日本以及我國臺灣地區的假處分制度包含了行為保全的內容?？傮w上說我國還沒有建立較為系統和完善的行為保全制度，我國《民事訴訟法》中對行為保全未作規定，行為保全的規定分散在不同的法律和司法解釋中，如《專利法》、《商標法》中均對行為保全作了相應規定，在《海事訴訟法》中更是用專章規定了海事強制令（也就是我們所說的海事行為保全）。
我國民事訴訟法雖未規定行為保全，那么在實踐能否采用行為保全呢？從我國的司法實踐來看，我國《民事訴訟法》中訴前保全的規定就是吸取了《1986年扣船規定》所確立的訴訟前保全制度，因此筆者認為在民事訴訟中完全可以參照《海事訴訟法》中的先進規定。且在海事訴訟中，直到1999年出臺的《海事訴訟法》中才正式確立了行為保全制度，但在此前海事法院就在審判中運用行為保全，可以說海事行為保全就是吸收了實踐在的經驗而確立起來的。由此看來審判實踐早于立法在我國也是有先例的。
財產保全的擔保形式范文6
下面，筆者就起草和制定本司法解釋涉及的幾個問題加以闡述：
一、哪些人有權向人民法院提出訴前停止侵犯專利權行為的申請
專利法第六十一條第一款規定，專利權人或者利害關系人可以在起訴前向人民法院提出申請。
通常情況下，對專利權人有權申請訴前停止侵犯專利權行為和提起專利侵權訴訟的主體資格問題不會產生歧義，審判實踐中的分歧意見在于如何理解利害關系人，特別是專利實施許可合同被許可人中，哪些人有權向人民法院申請這項措施。從申請訴前停止侵犯專利權行為和專利侵權案件的性質看，這兩類案件的申請人和原告的范圍應當是相同的。關于知識產權侵權訴訟原告主體資格問題，屬于人民法院依照民事訴訟法第一百零八條的規定，審查“原告是否是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”的范疇。鑒于以往的司法解釋沒有明確規定“利害關系人”的范圍，而這又是審判實踐中需要予以明確和統一執法標準的問題，最高人民法院1997年在江蘇召開全國部分法院知識產權審判工作座談會時，對這一問題達成一致意見，并由最高人民法院下發了《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》（1998年7月20日），作為人民法院審理知識產權案件的指導性文件。會議紀要指出，知識產權民事糾紛案件的起訴人，可以是合同當事人、權利人和利害關系人。利害關系人包括獨占、排他許可合同的被許可人、依照法律規定已經繼承或者正在發生繼承的知識產權財產權利的繼承人等。
參照上述會議紀要的意見，本司法解釋第一次明確規定了專利法中所稱的“利害關系人”的范圍，即包括專利實施許可合同中的被許可人、專利財產權利的合法繼承人等。通常來講，專利實施許可合同可以分為三類，即獨占實施許可合同、排他實施許可合同和普通實施許可合同。獨占實施許可合同的被許可人依據合同，享有在一定的期間和地域范圍內獨家實施該專利技術的權利，包括專利權人在內的任何人不得實施該專利技術，因此，發生侵犯專利權的行為，直接受到侵害的是獨占實施許可合同被許可人的民事權益。這類合同的被許可人可以以自己的名義單獨向人民法院提起侵權訴訟，也可以單獨向人民法院提出訴前停止侵犯專利權行為的申請。排他實施許可合同的被許可人依據與專利權人的合同，取得的實施許可權并不排除專利權人的實施權，發生侵犯專利權的情況時，其可以和專利權人共同提起專利侵權訴訟。因此，在本司法解釋第一條第二款中規定，排他實施許可合同的被許可人在專利權人不申請的情況下，可以提出申請。至于普通實施許可合同被許可人是否有權提出申請的問題，情況比較復雜，需要人民法院根據個案的具體情況作出決定。如果普通實施許可合同的被許可人與專利權人就發生侵犯專利權行為的訴權問題在合同別約定，并且這一約定真實有效且不損害其他許可合同的被許可人的利益，經過法院的審查符合法律規定的條件的，也可以予以準許。
二、當事人向人民法院提出申請應當符合哪些條件
鑒于訴前停止侵犯專利權行為的措施，涉及雙方當事人的重大民事權益，因此，人民法院采取這項措施應當非常慎重。本司法解釋對申請人的申請規定了較為詳細而嚴格的條件，同時也規定，執行這項措施不能妨礙、拖延權利人行使權利。
本司法解釋第三條、第四條主要從提出申請的形式要件角度出發，規定當事人應當提交的文件和證據。第三條規定：專利權人或者利害關系人向人民法院提出申請，應當遞交書面申請狀；申請狀應當載明當事人及其基本情況、申請的具體內容、范圍和理由等事項。申請的理由包括有關行為如不及時制止會使申請人合法權益受到難以彌補的損害的具體說明。之所以要求當事人提交書面申請狀，是因為這項措施是在當事人提起專利侵權訴訟之前，是否準予這項措施所依據的證據也僅僅是單方證據，而且這項措施一旦作出，將對雙方當事人的民事權益產生重大影響。為保證人民法院正確執行這項措施，參照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百零六條對先予執行條件的規定，將人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的范圍，嚴格限定在當事人請求的范圍內。關于要求申請人提交“有關行為如不及時制止會使申請人合法權益受到難以彌補的損害的具體說明”，一方面源于專利法第六十一條中對此的明確規定，另一方面，也是要求受理申請的人民法院要對是否會產生“難以彌補的損害”作出判斷。
本司法解釋第四條規定了申請人應當提交的證據。專利權人應當提交證明其專利權真實有效的文件，包括專利證書、權利要求書、說明書、專利年費交納憑證。提出的申請涉及實用新型專利的，申請人應當提交國務院專利行政部門出具的檢索報告。專利權人或者利害關系人在訴前提出停止侵犯專利權行為的申請，其前提條件是專利權應當是真實有效的。由于我國的專利法律制度規定，國務院專利行政部門對實用新型專利和外觀設計專利的申請不進行實質審查，而且人民法院在受理專利侵權訴訟中，不能對涉訴專利是否有效作出決定，因此，人民法院在受理這兩類專利權人或者利害關系人提出的申請時，更應當慎重審查。專利法第五十七條第二款中，新增了關于提交檢索報告的規定，即專利侵權糾紛涉及實用新型專利的，人民法院可以要求當事人出具國務院專利行政部門出具的檢索報告。本司法解釋參照了上述規定，將“可以要求”規定為“提出的申請涉及實用新型專利的，申請人應當提交檢索報告”。這樣規定，可以在一定程度上限制部分專利權人依據不具備專利性的實用新型專利濫用訴訟權利，同時，也起到鼓勵發明人將符合法律規定條件的發明創造申請發明專利、提高我國專利的整體水平的作用。
本司法解釋第四條第二項規定，利害關系人除提供證明專利權真實有效的文件以外，還應當提供其有權提出申請的證據，包括有關專利實施許可合同在國務院專利行政部門備案的證明材料，未經備案的應當提交專利權人的證明，或者證明其享有權利的其他證據。另外，本司法解釋第四條第三項要求申請人提供被控侵權產品以及專利技術與被控侵權產品技術特征對比，這些證據材料將對判斷是否構成侵犯專利權起到重要作用。
三、人民法院對訴前停止侵犯專利權行為申請的審查
本司法解釋第十條、第十一條從人民法院對申請進行審查的角度，規定了對停止侵權行為裁定的復議程序。
在討論本司法解釋的過程中，有同志提出：人民法院作出是否準予臨時措施的裁定和當事人不服這一裁定進行復議，其審查的標準應當是一致的，不能作出裁定時一個標準，而對復議程序規定另一個審查標準。從本司法解釋第三條、第四條的文字內容看，與第十一條規定的復議審查標準稍有不同，但是，從司法解釋的整體內容看，人民法院作出是否準予臨時措施的裁定和對裁定的復議程序，所審查的基本要點應當是一致的，即申請人的申請應當符合專利法第六十一條第一款規定的情形，包括被停止的行為應當是侵犯專利權的行為、如不停止侵權行為將給申請人造成難以彌補的損害等。但是，由于該項措施大部分情況下是依據單方申請和提供的證據材料作出，重在體現及時、快捷、有效地制止侵權行為的特點，體現加大對知識產權司法保護的力度，同時也要結合我國國情，防止專利權人濫用訴訟權利，在人民法院對已經作出的裁定進行復議程序中，規定更加詳細的審查內容，特別是考慮被申請人的抗辯理由和社會公共利益因素，也符合TRIPS協議的要求，并且與其他國家對該項臨時措施的執行標準是一致的。
本司法解釋第十一條規定了人民法院對當事人提出的復議申請應當從以下方面進行審查：（一）被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成侵犯專利權；（二）不采取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害；（三）申請人提供擔保的情況；（四）責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。
關于審查被申請人正在實施的或者即將實施的行為是否構成侵犯專利權，并不是在實體審理前就對在此之后提起的專利侵權案件的最終結果作出判斷，而是要求人民法院依據雙方當事人提供的指控侵權和提出抗辯的證據進行審查，作出專利侵權勝訴可能性的初步判斷。在德國、美國等專利制度發達的國家，法院在作出是否準予臨時禁令措施時，都要考慮原告勝訴可能性。美國聯邦巡回上訴法院的判例中，法官在審理原告提出的臨時禁令的申請過程中，在判斷原告勝訴的可能性時，不僅要考慮是否構成字面侵權，而且考慮是否構成等同替換。由于我國專利法規定對實用新型專利和外觀設計專利不進行實質審查，人民法院在受理這兩類專利權人提出的申請時，更應當特別慎重，不僅要求實用新型專利權人提交檢索報告，而且法院要對專利技術與被控侵權產品的技術特征對比文件和被申請人使用公知技術抗辯的理由予以審查。
四、如何確定申請訴前停止侵權行為措施的擔保
TRIPS協議第三節第五十條中規定：司法當局應有權要求臨時措施之請求的申請人提供任何可以合法獲得的證據，以使該當局自己即足以確認給申請人系權利持有人，確認其權利正在被侵犯或侵權活動發生在即，該當局還應有權責令申請人提供足以保護被告和防止申請人濫用權利的訴訟保證金，或提供與之相當的擔保。其他國家在執行臨時禁令措施時，也要求申請人提供符合條件的擔保。可見，申請人申請臨時措施，提供擔保是必須的。
專利法第六十一條第二款規定，處理該項申請，適用民事訴訟法第九十三條至九十六條規定。但是上述條款都是針對財產保全措施，沒有對停止有關行為如何確定擔保數額和方式作出規定。與財產保全不同，法院責令被申請人停止有關行為，沒有可以直接援引的擔保數額計算標準。申請人針對制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等不同性質的侵犯專利權行為提出申請，人民法院也應當從不同角度考慮責令申請人提供擔保的數額計算方法。如果申請人要求停止許諾銷售、銷售或者進口行為，則應當考慮所涉及產品的銷售收入，以及合理的倉儲、保管費用；如果申請人要求停止使用、制造行為，則應當考慮一旦申請錯誤可能給被申請人造成的損失，以及人員工資等合理費用支出。
考慮到審判實踐中采取停止侵犯專利權的措施會發生造成被申請人更大損失的情形，因此，本司法解釋第七條規定了追加相應擔保的內容，即在執行停止有關行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，解除有關停止措施。此外，對擔保的方式和金額的具體數額的確定，賦予受理該項申請的法院適當的裁量權。
由于停止侵權行為臨時措施與財產保全措施在內容和適用條件上都不同，不采取停止侵權的措施所造成的難以彌補的損害是不能簡單用金錢賠償就能夠解決的，所以，該項措施的解除不能因被申請人的反擔保而作出。否則，這項措施就失去了意義。這是這項措施在適用中，就擔保而言，與財產保全措施的重大區別點。
五、如何實施責令停止侵犯專利權行為的措施
參照民事訴訟法第九十三條第二款的規定，本司法解釋第九條規定了人民法院接受專利權人或者利害關系人提出責令停止侵犯專利權行為的申請后，經審查符合本規定第四條的，即符合形式要件的情況下，應當在四十八小時內作出書面裁定。由于專利侵權案件在涉及是否構成侵權的判斷時，與盜版、假冒等侵犯知識產權案件有所不同，后兩者的侵權行為一般比較明顯，易于判斷，因此，在需要將專利技術與被控侵權產品技術特征作進一步對比的情況下，如果在很短的時間內難以判斷，人民法院可以傳喚單方或者雙方當事人進行詢問，并針對雙方提供的指控侵權和抗辯的證據作出初步判斷，然后再及時作出裁定。本司法解釋第九條的規定，既保證了這項措施的快捷、及時、有效，又為人民法院慎重行使裁量權留有一定的余地，防止申請人濫用申請權損害公共利益。
訴前裁定被申請人停止侵犯專利權行為，畢竟是一項訴訟程序中的臨時措施，目的是為了給權利人提供一項臨時救濟，使其在以后的專利侵權訴訟中處于有利的地位。根據TRIPS協議的規定并參考其他國家的相關規定，申請人在申請臨時措施后一定期間內不起訴或者起訴失當的，所采取的臨時措施應當解除，因不起訴或者申請錯誤造成被申請人實際損失的，申請人應當適當賠償。因此，本司法解釋第十二條規定，專利權人或者利害關系人在人民法院采取停止有關行為的措施后十五日內不起訴的，人民法院解除裁定采取的措施。本司法解釋第十三條規定，申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在專利權人或者利害關系人提起的專利侵權訴訟中提出損害賠償的請求，人民法院可以一并處理。
本司法解釋第十四條規定，停止侵犯專利權行為裁定的效力，一般應維持到終審法律文書生效時止。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百零九條的規定，訴訟中的財產保全裁定的效力一般應維持到生效的法律文書執行時止。與財產保全裁定不同，如果專利侵權訴訟終審判決認定被告行為構成侵權，則首先應當判決其承擔停止侵權的民事責任，也就是說，訴前臨時措施的效力最長維持到終審法律文書生效時止，即具有了判決法律效力的連貫性。另外，人民法院根據申請人的申請作出訴前責令被申請人停止侵犯專利權行為的裁定，涉及停止該行為的期間，期間的長短要結合申請人提供擔保和案件的具體情況確定，因此，本司法解釋第十四條規定，人民法院也可以根據案情，確定具體期限；期限屆滿時，根據當事人的請求仍可作出繼續停止有關行為的裁定。這樣規定給予了法官一定的自由裁量權，決定被申請人停止侵權行為的期限。
六、專利侵權訴訟中的證據保全和先予執行
民事訴訟法第七十四條規定，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請證據保全。人民法院也可以主動采取保全措施。證據保全對于知識產權案件的審理至關重要，人民法院及時保全到證明被告侵權的證據或者侵權獲利的真實的財務賬冊，將促使專利侵權案件順利解決。
專利法第六十一條僅規定了訴前停止侵犯專利權行為的措施和財產保全，沒有規定訴前證據保全的內容。民事訴訟法中也沒有對訴前證據保全的規定，原因之一是人民法院不能完全替代當事人在起訴前收集證據。鑒于證據保全在知識產權侵權訴訟中的主要作用，本司法解釋第十六條對此問題有了明確規定，即人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規定，同時進行證據保全。
