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財產保全的定義范文1
一、訴前保全案外人的異議的界定。
訴前財產保全案外人的異議，法律法規沒有明確的定義。不明確案外人異議的定義，就無法識別其性質和法律作用，就無法談及怎樣解決異議，就有可能使合法權益得不到法律的保護。因此，對案外人異議的界定是首要解決的問題。在司法實踐中，利害關系人為了實現訴訟的目的，保護自己的合法權益，在起訴前，向有管轄權的法院申請對另一方利害關系人的財產等采取查封、扣押、凍結等強制措施，而案外人以法院采取強制措施執行的標的的權屬并非被申請人所有，并提供相關的證據加以證明，以案外人的身份認為法院采取的強制措施所執行的標的違反法律的規定，侵害其合法權益，要求解除法院已采取的強制措施，將已執行的標的歸還原主，這就是案外人提出異議的過程。從其過程來看，涉及到下列幾方面的內容：（1）提出異議的主體不是申請人，也不是被申請人，而是與標的物有利害關系的案外人；（2）采取強制措施的機構是依法行使職權的人民法院；（3）強制措施已實施；（4）案外人提出異議主張權利并提供相關證據。因此，根據案外人提出異議過程所涉及的范圍和內容，案外人在訴前財產保全過程中，提出異議的定義可歸納為：起訴前，法院依法根據利害關系人的申請，對被申請人的財產采取查封、扣押等強制措施，案外人對法院采取強制措施執行的標的主張自己權利，并提供相關證據的過程。
二、案外人異議的內容。
了解異議的內容，有助于審查異議時，有的放矢，目標明確。從案外人提出異議的定義來看，異議的內容是指對采取強制措施執行的標的主張權利。其包含兩個層面即異議的標的和案外人主張的權利，要正確理解異議內容，必須理解“標的”和“權利”所指的范圍。在訴前保全階段，“標的”的范圍比較狹窄，必須能夠采取強制措施的對象，應指標的物，如房產、金錢、股票、債券等。人身關系等不能強制執行的對象不屬于標的物的范圍?！皺嗬笔侵赴竿馊藢说奈镏鲝埶欢ǖ臋嗬皇撬袡?，如房屋、車輛所有權；二是擔保權，如抵押權、質押權等權利；三是債權，如案外人對標的有租賃權或借用的使用權等。因此，案外人主張的權利應包括物權和債權。
三、案外人異議的法律依據。
有些人認為，訴前財產保全屬于起訴前法院根據一方利害關系人的申請，依法對另一方利害關系人的財產等采取的強制措施，其過程不屬于執行階段，不能適用執行程序中處理案外人異議的有關法律規定，案外人提出異議主張權利沒有法律依據，在訴前保全階段不應受理案外人的異議。如果認為法院采取的訴前保全措施侵害了他人的權益，只能由被申請人向法院申請復議，適用復議程序處理。這種觀點欠妥，不夠全面。對訴前保全的標的主張權利，除了通過利害關系人提出復議外，還可通過案外人提出異議的途徑來解決。首先，案外人認為法院采取的訴前保全措施侵害其合法權益，應當有權利提出自己的主張，通過法律來保護自己的合法權益?！睹穹ㄍ▌t》第五條明確規定“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”其次，訴前保全的裁定一經送達利害關系人即發生法律效力，法院采取訴前保全的措施是依據生效的裁定進行的，因此法院采取的訴前保全措施應屬于法院的執行過程?！睹袷略V訟法》第二百零七條第一款的規定“發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院執行。”再者，在執行過程中，案外人認為法院采取強制措施執行的標的侵害其合法的權益，有權向法院提出異議并主張自己的權力?！兑幎ā返?0條第一款作了明確的規定“案外人對執行標的主張權利的，可以向執行法院提出異議?！本C上所述，案外人在訴前保全階段提出異議，對法院采取的訴前保全措施執行的標的物主張權利，適用執行程序中處理案外人異議的有關規定，是有法律依據的。
四、處理案外人提出異議的程序模式。
法院受理案外人提出的異議，應當按照法定程序作出處理。《民事訴訟法》第二百零八條規定“執行過程中，案外人對執行標的提出異議的，執行人員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤，按照審判監督程序處理。”從該條文規定可知，對異議要“依法定程序”進行審查，但“法定程序”是什么？沒有作明確的規定，實踐中操作起來確有難度。為了便于實踐操作，最高人民法院通過司法解釋對案外人異議的具體操作程序進一步補充和完善，使“法定程序”更加具體化，更易于解決實際問題。《規定》第70條第二款規定“案外人異議一般應當以書面形式提出，并提供相應的證據。以書面形式提出確有困難的，可以允許以口頭形式提出?！痹摋l款確實對處理案外人異議的操作程序作明顯的細化，進一步解釋民訴法規定的“法定程序”，解決了處理案外人異議程序上的兩個問題，即案外人提出異議必須以書面（或口頭）提出并提供相應的證據。結合以上的兩個規定，可得知處理案外人異議的程序模式，即案外人書面提出異議書（或口頭提出異議）-案外人提供相應的證據-法院對異議的審查。
五、法院對案外人異議的審查。
現有的法律和法規對案外人異議的審查沒有規定具體的操作程序，實踐中操作起來會造成不統一、不規范，影響司法的嚴肅性。因此，規范審查程序勢在必行。從立法目的來理解，法院對異議的審查，應當對案外人的異議作出最終的結論，給提出異議的案外人一個明確的答復。案外人的異議是實體上的問題，其主張是否成立就要看提供的證據是否充分，這涉及到對證據的舉證、質證和認證過程。目前，尚未對審查案外人提供的證據程序進行立法，實際操作中難免出現程序上的不統一，如何做到審查證據程序合乎法律要求？案外人的異議是實體上的問題，要正確審查證據是否充分，必須通過類似庭審程序來解決，這樣審查證據才具有科學性、合乎法律的要求，才能保證審查結果的準確性。因此，筆者比較認同目前實踐中普遍適用的審查證據的程序：一開聽證會，案外人提出異議畢竟不屬于訴訟審理階段，審查證據過程應當與庭審過程有別，在司法實踐中普遍把審查異議的舉證、質證環節謂稱“聽證會”。其過程為，核對參加聽證會當事人的身份，宣布合議庭組成人員，向當事人交待權力和義務，舉證和質證。二認證，經過“聽證會”，合議庭對提供的證據進行分析、采納，對案外人提出異議主張的權利作出是否支持的結論。根據法律的有關規定，審查結論可分二種情形，其一理由不成立的，應當予以駁回，繼續執行；其二理由成立的，由院長批準中止執行，并立即解除強制措施，將強制措施執行的標的物交回案外人。在司法實踐中還存在對案外人提出的異議一時難以確定是否成立情形，這種情況是駁回還是中止，法律沒有明確規定。但從《規定》第74條“對案外人提出的異議一時難以確定是否成立，案外人已提供確實有效的擔保的，可以解除查封、扣押……”規定來理解，如案外人主張權利未能提供充分的證據，使法院一時難以確定其異議是否成立的，應按審查結論的第一種情形來處理。理由一是只有案外人已提供確實有效的擔保的前提下，才可以解除強制措施，否則強制措施繼續執行；二是根據舉證分配規則，案外人對異議負有舉證責任，其不能提供充分的證據，應負舉證不能的不利后果。
六、處理異議的訴訟文書。
對審查結論適用何種法律文書為載體問題，《民事訴訟法》二百零八條沒有明確的規定，為規范司法實踐中的操作，確保司法的嚴肅性，便于司法實踐的操作，最高人民法院對此作了進一步的補充、完善。《規定》第71條三款對異議理由不成立作明確規定“經審查認為案外人的異議理由不成立的，裁定駁回其異議，繼續執行?！痹摋l文規定對異議理由不成立的應當適用裁定駁回異議。但未涉及到異議理由成立的情形應當適用何種訴訟文書處理的問題，為進一步解決處理異議的載體問題，《規定》第72條作了規定“案外人提出異議的標的物是法律文書指定的特定物，經審查認為案外人的異議成立的，報經院長批準，裁定對生效文書中該項內容中止執行?！痹摋l文只限于執行標的中的特定物，未涉及其他的執行標的物，筆者認為案外人的異議是實體上的異議，而處理實體問題最徹底的方法是用判決，不能用判決起碼應用裁定，這樣才確保司法的嚴肅性。因此，對案外人的異議的處理應當適用裁定。
七、提出異議的案外人應承擔的法律責任。
財產保全的定義范文2
【關鍵詞】網絡 虛擬財產 法律保護
一、虛擬財產的概述
（1）虛擬財產的定義。虛擬財產是指存在于網絡虛擬空間的一種虛擬的、不是實際存在但又如同真的權利和利益。虛擬財產不僅包括網絡游戲中的網絡虛擬財產還包括虛擬社區中的網絡虛擬財產，以及其他存在于網絡的符合前面所總結出的虛擬財產的定義的財產。
（2）虛擬財產的特征。網絡虛擬財產具有空間虛擬性、技術限制性、可交易性以及價值性的特點。虛擬物品的交易，直接表現出了虛擬物品在現實世界中的價值，我們應該承認虛擬財產的價值并予以保護。
（3）虛擬財產的法律保護的必要性。一是虛擬財產的價值性特征決定了它是應當受法律保護的對象；二是虛擬財產的立法保護是完善我國法律體系的需要；三是司法實踐表明保護虛擬財產的必要性。
二、虛擬財產法律保護的現狀及不足
（1）立法現狀及不足。目前我國仍然沒有推出針對性的單獨立法對虛擬財產予以保護，使得實踐中無法可依。我國關于網絡虛擬財產的法律滯后性相對嚴重，目前缺乏針對性的立法，只能從《憲法》和《民法通則》上有關于公民合法財產的條文中尋找對網絡虛擬財產保護的法律依據。而絡虛擬財產侵權類型中，我國《侵權責任法》第2條規定中吸收了社會發展中逐漸成熟的各種權利類型，但仍然沒有包含網絡虛擬財產這一部分的內容。而現行有關網絡虛擬財產的多是關于網絡安全的規章或是管理辦法，缺乏比較成熟的網絡法律體系，因而加快針對這一問題的專門性立法是實踐的需要，也是解決糾紛，規范網絡發展的需要。
（2）司法現狀及不足。網絡虛擬財產糾紛主要發生在游戲運營商、游戲玩家、第三人（此處第三人指游戲運營商和游戲玩家以外的人）之間，按照糾紛主體主要可以分為以下兩類： 第一類糾紛主要發生在運營商和玩家之間，這類糾紛主要分兩種。第一種是因為游戲玩家的網絡游戲數據丟失而導致虛擬財產毀損的糾紛。第二種糾紛主要基于運營商停止了網絡游戲的運營。第二類糾紛主要集中發生在玩家與第三人之間。根據糾紛發生的原因主要分為：因第三人盜取玩家的虛擬財產而產生的糾紛以及因虛擬物品交易過程中存在欺詐行為而產生的糾紛。
近年來，我國因網絡虛擬財產引起的案件層出不窮，然而由于缺乏統一的法律依據，最終的判決結果各不相同。因此，只有建立統一的法律保護體系，才能更加有效地處理好此類案件糾紛，保護好網絡虛擬財產權利人的權益。
三、虛擬財產法律保護的完善建議
（一）立法保護完善建議
（1）民事法律保護。對虛擬財產進行保護的實體問題，可以在現行民法和合同法框架內，具體適用債權等相關方面的法律規定，同時通過出臺有關規定，確定網絡虛擬財產的法律地位及認定方法，做到有法可依。從立法角度， 解決與虛擬財產有關問題，先完成對虛擬財產在法律上明確規定其為一種私有財產， 而后利用現有的相關民事法律調整涉及虛擬財產權益關系的行為。
（2）刑法中盜竊罪的犯罪對象作擴大解釋。盜竊罪作為一種財產犯罪， 法律對犯罪對象未作具體規定， 傳統刑法理論一般把盜竊罪犯罪對象界定為公私財物。隨著社會不斷發展，刑事立法對公私財物所有權的司法保護范圍也相應的由一般有形財物擴展至無形財物。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》第1條第4款明確規定， 盜竊公私財物， 既指有形財物，也包括電力、煤氣、天然氣、重要技術成果等無形財物， 以及盜用他人長途電話賬號、碼號造成損失的等。建議通過司法解釋的方式明確對盜竊虛擬財產行為的定罪處罰。
（3）網絡虛擬財產的價值評估。建立網絡虛擬財產價值評估機構，統一的網絡虛擬財產評估標準，為各種虛擬財產提供對應于現實價值形式的評估，在糾紛發生時提供確定賠償數額的依據。
（4）制定虛擬財產保護條例。從長遠考慮， 當條件成熟時， 制定一部程序、實體合一的虛擬財產保護條例， 對虛擬財產的定義、虛擬財產的內容、侵犯虛擬財產應承擔的刑事、民事、行政責任， 保護虛擬財產的行政執法和司法程序等主要內容進行規范。
（二）司法保護完善建議
由于網絡虛擬財產的特殊性質，在司法保護中存在的問題體現在：首先，網絡環境的虛擬性為網絡用戶隱匿或提供虛假材料提供了便利的條件；其次，在網絡空間中，網絡用戶是在運營商預先設定的環境中從事活動的，因而，他們的自主程度是受限制的；再次，互聯網具有全球性和實時性，而具體案件卻具有時間確定性和地域性，這就使得法院在審理網絡案件時遇到了管轄的難題。
針對上述問題，在司法層面可以通過以下幾個方面加強對網絡虛擬財產的保護： 首先，明確訴訟主體。網絡游戲應當實行實名制，網絡用戶在注冊賬號時要如實填寫自己的個人信息，并且要妥善保管好自己的賬號和密碼；而運營商要要盡到保障用戶資料安全，保證用戶資料不外泄的義務。這樣才能明確網絡用戶的身份，使其在面臨訴訟是處于一個合法有利的法律地位。其次，解決此類糾紛的取證、證據保全以及舉證責任問題。當此類案件進入訴訟程序時，網絡用戶可以請求法院進行證據保全，要求運營商提供正確的網絡虛擬財產以及其他電子記錄并加以儲存，以防止這些證據的滅失，更好的維護網絡虛擬財產的權利人的合法利益，進一步提高訴訟效率。再次，在救濟途徑上可以引入仲裁機制?？梢葬槍W絡虛擬財產設置專門的仲裁機構，以有效應對當前各類網絡虛擬財產糾紛案件并減小對司法機關的壓力。最后，明確司法管轄權。第一，對于虛擬財產案件的管轄權問題，可以參照最高人民法院在2000年頒布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規定。對于跨時空、跨國界的案件，要加強本國法院對案件的司法管轄權，同時必須通過國際合作，簽訂有關管轄權的國際公約，加強對公民合法權益的保護。
參考文獻：
財產保全的定義范文3
(一)避險意圖避險意圖是緊急避險構成的主觀條件,指行為人實行緊急避險的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險。因此,行為人實行緊急避險,必須是為了保護合法利益。為了保護非法利益,不允許實行緊急避險。例如,脫逃犯為了逃避公安人員的追捕而侵入他人的住宅,不能認為是緊急避險,仍應負非法侵入他人住宅罪的刑事責任。
(二)避險起因避險起因是指只有存在著對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利的危險,才能實行緊急避險。不存在一定的危險,也就無所謂避險可言。一般來說,造成危險的原因是以下這些:首先是人的行為,而且必須是危害社會的違法行為。前面已經說過,對于合法行為,不能實行緊急避險。其次是自然界的力量,例如火災、洪水、狂風、大浪、山崩、地震等等。三是來自動物的侵襲,例如牛馬踐踏、猛獸追撲等。在以上原因對國家、公共利益和其他合法權利造成危險的情況下,可以實行緊急避險。 如果實際并不存在著危險,由于對事實的認識錯誤,行為人善意地誤認為存在這種危險,因而實行了所謂緊急避險,在刑法理論上稱為假想避險。假想避險的責任,適用對事實認識錯誤的解決原則。
(三)避險客體緊急避險是采取損害一種合法權益的方法保全另一種合法權益。因此,緊急避險所損害的客體是第三者的合法權益。明確這一點,對于區分緊急避險和正當防衛具有重大的意義。在行為人的不法侵害造成對國家、公共利益和其他合法權利的危險的情況下,如果通過損害不法侵害人的利益的方法來保護合法權益,那就是正當防衛。如果通過損害第三者的合法權益的方法來保護合法權益,那就是緊急避險。損害的對象不同,是緊急避險與正當防衛的重要區別之一。
(四)避險時間緊急避險的時間條件,是指正在發生的危險必須是迫在眉睫,對國家、公共利益和其他合法權利已直接構成了威脅。對于尚未到來或已經過去的危險,都不能實行緊急避險。否則就是避險不適時。例如,海上大風已過,已經不存在對航行的威脅,船長這時還命令把貨物扔下海去,這就是避險不適時。船長對由此而造成的重大損害,應負刑事責任。
財產保全的定義范文4
一、擔保物權的定義
所謂擔保物權，指為確保債務的清償，在債務人或第三人的特定物或權利之上成立的一種他物權。對該定義，可以分解為以下幾點來理解：
（一）、擔保物權以確保債務的清償為目的
在物權法結構體系中，他物權可劃分為兩種類型，即用益物權與擔保物權。用益物權是以對物的使用、收益為目的的他物權；而擔保物權成立之意旨在于確保債務的清償。由此可自然推理出，在擔保物權成立之時，應當又被擔保的債權存在，而擔保物權的命運由被擔保的債權決定。這一點通常被稱為擔保物權的附隨性。
（二）、擔保物權成立于特定物或權利之上
擔保物權之功能既然在于確保債務的清償，它不可能在被擔保的債權人的財產之上設定，一般是成立在債務人或第三人的財產之上，以此方式迫使債務人清償債務或借助第三人的信用確保債權人利益的實現。
（三）、擔保物權以取得擔保物的交換價值為實質
擔保物權因不以占有、使用、收益擔保物為目的，而是為了確保債務的清償，即實現債權的價值；因此，擔保物權以取得擔保物的交換價值為實質。
二、擔保物權的立法價值
擔保物權的立法價值就是指擔保物權的功能，有的學者認為擔保物權主要有兩大功能：保障功能和促進功能 。有的學者認為擔保物權具有確保債務的履行和促進資本融通的作用。筆者歸納起來，其功能有：
一是擔保物權是最佳的擔保制度。債的擔保有多種方式，有人保、物保等。在各種擔保方式中，物保具有特別重要的意義。保證擔保完全賴于信用，易于浮動，如信用不佳，與無擔保無異，債務不能完全履行的危險依舊存在。而物的擔保由于債權人獨占的取得了特定物或財產的支配價值，不僅具有債權人的地位，同時也為物權人，在債務不能清償時，對擔保標的物既有直接變價的權利，同時對于所得價金也有優先于其他債權人受清償的權利，加之擔保物權本身又具有追及效力，可追及擔保標的物之所在而行使其權利，且不受人事浮動及信用影響，因而成為債權的最佳擔保制度。
二是擔保物權具有融資功能。現代企業融資，已成為企業發展的必要條件。在向金融機構進行融資時，提供物權擔保，可順利獲取生產經營所需資金。這種功能也意味著擔保制度正從保全型擔保向融資型擔保發展，是擔保制度的一個非常重要的功能。“在現代市場經濟條下，擔保物權本身作為社會融資的基本手段，對經濟的繁榮有著積極的作用，企業和個人在向金融機構融資時，提供物的擔保是最有效的擔保方式，因此，擔保物權已經成為社會融資的重要手段”。
三是擔保物權可以充分發揮財產的效用。因質押出現了“權利質押”，出質人可就代表設質商品的提單、倉單等交付質權人占有，而自己仍然繼續占有設質商品，這就既可保證質權的公示效果，又克服了無法利用質物的弊端。就抵押而言，抵押權人并不實際占有抵押物，而是通過必要的公示，來支配標物的價值，抵押權的設定并不影響對財產實體的利用。因此，擔保物權充分發揮了商品的使用價值和交換價值雙重功能，結果是雙贏，實現了物盡其用的目的。
比較各國的物權擔保制度，不同的立法價值取向決定了擔保物權的功能。在高度發達的市場經濟條件下，如何使擔保物權制度的立法取向符合現代經濟發展的需要，而不致成為制約經濟發展的“法律瓶頸”？研究各國擔保物權的價值取向，并從中找出規律性的東西，對于完善我國的擔保物權立法，無疑具有十分重要的意義。
三、如何完善我國擔保物權的立法價值
擔保物權制度作為民商法上一項重要的制度，對于促進一國經濟的發展，活潑該國的金融，具有其他制度不容替代的作用。但該作用的發揮，必須以立法者在設計該制度時，正確確立的立法指導思想和價值取向為前提，否則，該制度的作用發揮將大打折扣。筆者認為，我國擔保物權的立法價值取向，應當從以下幾方面著手：
（一）擔保物權立法應和我國經濟發展相適應
擔保物權附隨性理論和立法的產生，有其特定的歷史背景和經濟條件。那就是在以農業經濟為主的時期，商品經濟的不發達，導致社會經濟對不動產金融的需求也不那么迫切。同時，在經濟交往中，人們對交易的靜態安全的關注，也遠重于對動態安全的關注。在此背景下，立法者將擔保物權的功能定位在保全債權上，并以附隨性理論為支撐，這有其合理性。但隨著商品經濟的不斷發展，社會經濟發展對投資產生巨大需求時，如果立法者仍然堅持固有的理論，拒絕承認不動產擔保的獨立性和流通性，拒絕賦予不動產擔保以投資功能，那么勢必對一國經濟的發展現狀和發展趨勢，及時調整立法取向，并修改不合適宜的法律條款，由此制定的法律才能對經濟的發展真正起到“助推器”的作用。
就我國而言，改革開放20年，我國經濟獲得了飛速發展。由此帶來的問題是：一方面，飛速發展的經濟對投資產生了巨大需求。努力擴大融資渠道，就稱為我國經濟發展不容回避的問題。另一方面，飛速發展的經濟也使百姓非常希望國家能給他們提供更多的投資渠道。正如日本民法學家我妻容先生所言：“隨著金錢經濟的發展，一方面，所有的企業都無限地需要金錢資本；另一方面，就連社會上存在的零散金錢的使用權人也有向企業金錢投資的欲望。抵押權于是變成這種大量投資的中介者。（抵押權）制度的目的應逐漸表現為以投資為中心 。”德國學者赫德曼也指出：“隨著金錢經濟的發展，抵押權的作用由土地所有權人的信用取得過渡到了抵押權人的資本投入 。”立法者應當注意到經濟發展對民商立法提出的要求，適時調整擔保物權立法的價值取向，以便使立法能夠適應經濟發展的需求。如果我個的立法者在肯定抵押權的保全債權功能的同時，承認不動產抵押權的投資功能，并按照投資功能的要求，賦予抵押權以獨立性和流通性，那么，企業勢必又多了一條融資渠道，百姓又多了一條投資渠道，而這對緩解國家的投資壓力、保持國民經濟的快速增長也是大有好處的。
有人認為，德國的流通擔保是建立在土地私有制基礎上的，土地屬于公民私人所有，因而，他們拿這些屬于私人所有的不動產設定土地債務或流通抵押，完全可行。而我國是公有制國家，土地屬于國家或農村集體組織所有，且我國《憲法》明文規定土地所有權不得轉讓。百姓手中的不動產只限于房屋。百姓以房屋不動產進行投資的可能性并不大，因而，在我國立法中規定不動產金融的意義并不大。筆者認為，這種觀點值得商榷。在我國城市，百姓雖然不能取得土地的所有權，但通過合法出讓或轉讓的方式，取得城市土地的所有權卻為我個法律所允許；在我國農村，土地的承包經營權和“四荒”土地的所有權的合法取得和轉讓，也為我國法律所允許。雖然土地的所有權和使用權的性質不同，但其功能卻大體相同，在民法上就一直認為不動產上的權利與不動產具有相同的屬性。因而，在我國，只要法律允許，在不損害土地公有制的前提下，百姓以其享有的土地使用權和房屋所有權，以設定流通擔保的方式進行投資，是完全可能的。而且這樣實施的結果，必將改變人們對房屋的投資只是為了消費的觀念，從而極大地刺激房地產市場的發展。
（二）擔保物權立法要跟上時代的發展趨勢
如前所述，在擔保物權的立法價值取向問題上，各國立法確實不一致。以德國法為代表的部分大陸法系國家，在承認擔保物權的保全功能同時，主張不動產擔保的獨立性和流通性，并賦予不動產擔保以投資功能。而以法、日為代表的另一部分大陸法系國家和英美法系國家，則堅持擔保物權的附隨性原則，只承認擔保物權具有保全債權和媒介投資的功能，否定不動產擔保的獨立性，不承認其投資功能。上述各國法律均伴隨著本國經濟的發展經歷了數百年的歷程。如果從純理論的角度來評價，這兩種立法例各有利弊。德國立法例的優點在于：反映了擔保物權價值權的本質屬性，滿足了經濟發展對投資的巨大需求，借助于物權行為無因性原則和物權公示與公信力原則，維護了在不動產擔保流轉過程中交易的動態安全。其最大不足在于：違反自羅馬法以來，傳統民法對擔保物權的定性，割斷主債權與擔保物權之間的聯系，包容不具有任何附隨性的土地債務制度，使得各國立法在仿效德國法時感到難以接受。而法、日等國的立法例的優點和不足，正好與之相反：它忠實地繼承了羅馬法，強調擔保物權對擔保債權的依附關系，維護了傳統民法理論的完整性，因而易于被人們接受。同時，它對不動產的設計，最大限度地發揮了擔保物權的保全功能，維護了交易的靜態安全。其最大不足在于：否定不動產擔保的獨立存在價值，否定不動產擔保的投資功能，無法滿足經濟發展對不動產金融的巨大需求。
遺憾的是，我國立法者在制定《擔保法》時，似乎只參考了產生于20世紀處的《日本民法典》和舊中國民法中有關擔保物權的規定，卻忽視了對各國在此之后立法、學說和判例的考察。由此出臺的《擔保法》在價值取向上的明顯滯后也就不足為奇了。筆者認為，關注各國立法、學說和判例的動態變化，并結合我國的國情，以確定正確的立法價值取向，使我國的擔保物權立法適應經濟發展的需要，并在一定時期內保持相對的穩定性，是我國立法者在今后的立法中，應當重視的一個問題。
（三）要用縝密的制度來規范擔保物權的立法價值
現代意義上的不動產擔保，應當具有保全債權和滿足投資的雙重功能，這種功能不僅應在擔保物權的立法指導思想或立法宗旨中體現出來，而且應當通過相關的制度、原則和一系列規范的縝密設計來加以體現，否則就是毫無意義的空洞說教。比如就抵押權而言，只有確立保全抵押和流通抵押制度，不動產擔保的保全功能和投資功能才能得以落實。而流通抵押的付諸實施，又必須借助與立法對流通抵押的無因性原則、公示與公信原則、特定原則、次序固定原則和證券化原則的明確規定，抵押權作為投資課題，在不同交易主體間的自由流通才有可能。由此看來，我國的擔保物權制度必須在立法上作重大修正。
（四）擔保物權的功能設計必須進行充分的學術論證
《物權法》頒布后，雖然就擔保物權制度進行了改善，但大多局限于具體規則和適用問題，很少設計對立法價值取向問題的修改。在學說方面，也很少有文章或著作對附隨性理論產生的背景及其利弊進行深入地剖析。以致在我國民法學界形成了附隨性是擔保物權的本質屬性的觀點。筆者認為，要使我國的擔保物權立法達到“現代化”的水平，首先必須在立法價值取向上，順應擔保物權獨立化、證券化的發展趨勢，以完整的投資抵押制度滿足我國經濟發展對投資的巨大需求。要讓國人接受這一立法主張，充分的學說爭鳴是不可或缺的。而學說爭鳴的前提，就要求爭鳴者必須對各國擔保物權立法的現狀、學說和判例有比較充分的了解。沒有爭鳴或者以過時的立法例進行爭鳴，在此基礎上的立法，其先進性必然難以令人信服。
主要參考文獻
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財產保全的定義范文5
2002年5月20日，我國A公司向英國B公司發出要約：愿意購買空調設備3500臺，每臺400美元的價格，按照CIF廣州價格條件，總價值2300萬美元，不可撤銷信用證支付。同年5月22日，英國B公司接到我國A公司發出的要約。5月26日，英國B公司將3500臺空調設備交給英國C貨運公司裝船運輸，但英國C貨運公司當時發現其中有500臺空調設備包裝破損，準備簽發不清潔提單。但英國B公司為了結匯方便，需要從英國C貨運公司處拿到清潔提單，故在英國C貨運公司簽發提單前，向該公司出具了承擔賠償責任的保函。于是，承運人英國C貨運公司給賣方英國B公司簽發了清潔提單。英國B公司持清潔提單向銀行順利結匯。同年6月26日，買方中國A公司收到貨物，發現其中500臺空調設備有嚴重質量問題，于是向承運人英國C貨運公司索賠，要求承運人承擔責任。
訴訟策略
本案中，買方中國A公司受到的損失應當向誰追償，如何才能充分地維護自己的合法權利，挽回經濟損失呢？
由于A公司和B公司的關系依雙方的買賣合同確定。A公司向B公司索賠，必須證明B公司沒有適當履行合同義務，存在違約行為。但是根據承運人C公司出具的清潔提單，可以從法律上推定包裝破損造成的貨損不是B公司造成的，而是承運人造成的。因此買方A公司不能直接向賣方B公司索賠，而只能要求承運人C公司承擔賠償責任。
在國際貨物買賣法律關系中，承運人和收貨人的關系依提單確定。清潔提單表明，賣方向承運人提交的是表面包裝完好無損的貨物。本案中賣方英國B公司取得的是承運人簽發的清潔提單，這表明貨物包裝破損造成的貨物損害，原因不在賣方B公司，責任應歸于承運人C公司。也就是說損失是承運人沒有盡到良好的保管貨物的義務造成的，承運人沒有盡到運輸合同項下的最低責任，因此承運人應當承擔賠償責任。
責任人確定后就是如何索賠的問題了。本案中，買方中國A公司應當立即向廣州海事法院申請訴前財產保全，對承運人C公司的船舶予以扣押。如果受理申請的海事法院認為A公司的請求符合我國《民事訴訟法》及《海事訴訟特別程序法》的規定，就可以裁定對承運人C公司的船舶予以扣押，并責令其提供與賠償數額相當的財產擔保。如承運人C公司或其所屬的船東互保協會向海事法院提供相應擔保，海事法院即可裁定解除對承運人船舶的扣押。
根據我國《海商法》第四十八條的規定，承運人在裝貨港收受貨物時，其應當妥善地和謹慎地裝載、搬移、積載、運輸、保管、照料和卸載貨物。因此，如果承運人未能妥善和謹慎地裝載貨物，不適時適當進行批注，其亦可能因管貨過失而承擔賠償責任。
提單批注的內容為提單記載的貨物品名、標志、包數或者件數、重量或者體積以及外表狀況。“外表狀況”對于包裝貨物主要是指貨物的外包裝是否完好，對于散貨則指對貨物的可以通過合理的外觀檢驗能夠發現的表面狀況。“外表狀況”完好，可批注清潔提單，反之則批注不清潔提單。
清潔提單是指提單上沒有任何有關貨物外表狀況不良的批注。貨物外表狀況，是指承運人接收到貨物時，憑借目力所能觀察到貨物表面的狀況。貨物的表面狀況良好，并不意味著貨物內在質量或者數量的完好無損。依國際商會《跟單信用證統一慣例》1993年修訂本的規定，凡是未附有明示貨物或包裝有缺陷的附加條文或批注的提單，都屬于清潔提單。
不清潔提單是指承運人在提單上對貨物包裝的外表狀況受損或者缺陷加以批注的提單。比如，提單上注有“包裝破損”、“滲漏”等就構成不清潔提單。
實踐中，一般將承運人未作任何批注的提單稱作“清潔提單”。承運人若簽發了清潔提單，就表示承運人已按提單上載明的內容收到貨物，而當收貨人接收貨物時發現貨物實際情況與提單記載不符，則可推斷該不符是在承運人管理貨物的期間所發生的。管理貨物是承運人的基本義務之一，承運人應當妥善地、謹慎地裝載、搬移、積載、運輸、保管、照料和裝卸所運貨物，那么由于承運人的疏忽或過失，致使貨物受到損壞的，承運人應負賠償責任。根據《中華人民共和國海商法》第七十五條、第七十六條和第七十七條的規定，清潔提單是承運人已經按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已裝船的初步證據;對于承運人向收貨人提出的與提單所載狀況不符的證據，不予承認。貨物和提單不符，承運人應當負責。
“善意”的保函
保函是由托運人出具的、用以擔保承運人簽發清潔提單而產生的一切法律后果的擔保文件。在貨物外表狀態不良時，賣方（或托運人）為了能夠順利結匯，往往向承運人出具保函，以換取承運人簽發清潔提單，這已成為航運業的習慣做法。
傳統觀點認為保函是承運人和托運人對收貨人的一種欺詐行為，從而絕對地否定保函的效力，實踐證明這并未能使保函問題得到實質解決。目前各國法律對保函效力規定各不相同，其中《1978年聯合國海上貨物運輸公約》（即1978年《漢堡規則》）承認保函的效力，我國也傾向于承認保函在承運人和托運人之間的效力。
《漢堡規則》承認保函在承運人和托運人之間原則上有效，是否“有意欺詐”第三方是保函有無效力的依據，即在承運人不批注提單的行為具有明顯欺詐善意第三人意圖時，保函無效。這種欺詐是托運人在為詐騙行為時主觀上的“有意”的意思表示。但是，不論是承運人簽發清潔提單欺詐收貨人還是托運人欺詐承運人，當收貨人或提單持有人要求承運人按提單交付貨物時，都是承運人先承擔賠償責任，承運人再依據連帶責任關系或有效保函向托運人索賠。在承運人構成保函欺詐場合，承運人不享有賠償責任限制。
我國最高人民法院1988年10月4日《關于保函是否具有法律效力問題的批復》中指出：“海上貨物運輸的托運人為換取清潔提單而向承運人出具的保函，對收貨人不具有約束力。不論保函如何約定，都不影響收貨人向承運人或托運人索賠；對托運人和承運人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，雙方均有履行之義務。”該批復原則上承認保函效力，但對保函有無效力采用的判斷標準與《漢堡規則》不同，批復采用“善意”作為保函有效的標準。
訴前申請扣押責任方船舶的問題
訴訟前扣押船舶是指海事法院根據海事請求人在提訟之前的扣押船舶申請。依照法律程序，對船舶實施扣押的訴訟前財產保全措施，既是海事請求保全的主要形式之一，也是海事法院特有的一種保全形式。對訴訟前扣押船舶申請，海事法院要依法律對申請人提出的申請和提供的證據進行審查，確定其申請是否符合我國《民事訴訟法》關于訴前財產保全的規定，及2000年7月1日開始施行的《海事訴訟特別程序法》第三章海事請求保全及船舶扣押的相關規定。
概括而言，海事法院審查的形式要件主要包括:1、申請人應當向海事法院提交書面申請。申請書載明海事請求事項、申請理由、保全的標的物（這里主要指船舶）等，并提交有關證據，本案主要包括提單、買賣合同、貨損證據、船舶登記證明等。2、提供擔保。3、交納申請費。實質要件主要包括：1、申請人具有海事請求權。海事請求權是指涉及或發生與船舶所有、建造、占有、營運、買賣、求助和抵押以及船舶優先權有關的海事爭議所發生的索賠請求權。海事請求權是扣押船舶的唯一依據?！逗Ｊ略V訟特別程序法》第二十一條對此作了規定。本案申請人是提單持有人，與承運人之間存在運輸合同關系，提單項下貨物發生損壞，申請人依法享有對承運人的賠償請求權。2、被申請人對海事請求負有責任。《海事訴訟特別程序法》第二十三條對此作了規定。3、被扣押的船舶屬于可扣押的范圍。
申請扣押船舶是為了切實保護賣方的合法利益，盡量挽回經濟損失。但扣船并不是萬能的，有些船舶非常破舊，或已經被抵押給第三人，這種情況下扣船并沒有什么實際意義。實踐中必須要根據案件的具體情況制定切實可行的解決方案，才能最大限度地維護當事人的合法利益。（作者單位：北京嘉佑律師事務所）
延伸閱讀
關于提單
提單是國際貿易中最常見的單證之一。我國《海商法》第七十一條規定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證?！惫侍釂问浅羞\人或其人簽發的，用來證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。
依據公約及《海商法》提單定義分析，其具有以下三個方面的法律特征：（1）提單是承運人和托運人之間國際海上貨物運輸合同的證明。（2）提單是承運人從托運人處接管貨物或者貨物裝船的憑證。提單具有收據作用，對于承運人而言，簽發提單，表示承運人已經收了提單上載明的貨物或者貨物已經裝船。此時，承運人有義務將貨物運到單上指明的目的港，并按提單向收貨人交付貨物。對于托運人而言，提單上記載的貨物內容是一個初步證據，但當提單被轉讓給了善意的第三人，提單就成為了承運人和提單持有人之間絕對證據了，此時即使承運人對提單所記載的貨物有疑問，并能夠提出有效的證據，也不能提單的記載。（3）提單是承運人保證向收貨人交付貨物的物權憑證。提單持有人對提單上記載的貨物享有所有權，并且有權向承運人提貨。
財產保全的定義范文6
關鍵詞 證據 效力 采信 保全
中圖分類號：D925 文獻標識碼：A
隨著科技發展，手機短信作為一種新型通訊方式對傳統的證據形式提出了挑戰，法律實踐中手機短信證據的認定還存在于利用手機短信侵犯財產權等訴訟案件中，作用不容小覷。
來看一個手機短信能否作為證據被采信的典型案例：2011年8月10日，被告魏某立據向原告林某借款15000元，未約定還款期限。同年8月13日和21日，被告魏某手機上先后兩次出現林某發來的短信，內容分別為：“一萬五千元已還清，欠條放在我媽家，欠條過兩天還給你”和“欠條被我家人弄丟了，你放心錢已還清我不會向你要了”。同年9月26日，林某以魏某向其借款15000元，口頭約定期三個月，到期后多次催要未果為由向人民法院提訟，并提供借條一份為證。魏某辯稱，借款已還，由于原告說欠條丟了，就用手機發短信給我，并出示手機短信為證。那么究竟能否作為證據？并且作為證據使用后其效力和證明力又如何？
一、對手機短信作為證據的界定
（一）手機短信的定義。
手機短信是指經由通信業務承載平臺傳輸的，能在手機上以文本、數字、圖畫、聲音或多媒體等形式展現出來的電子信息。
（二）對手機短信證據的定性。
手機短信應屬于書證的范疇。因為書證是以其內容來證明與待證事實有關情況的文字材料。它具有三個特征：一是形式上其所載現實體具有明確的思想內容；二是書證所表達的思想內容必須以一定的物質材料作為客觀載體，作為這種載體，隨著科技的發展出現了紙張以外的許多其他不同形式的載體；三是書證應反映案件事實的客觀性和真實性。
手機短信正符合書證所必備的上述所有特性。因此，前述案例中的手機短信作為證據而言應屬書證，而且是一類特殊的書證。
二、手機短信證據效力及實踐中需要注意的問題
（一）手機短信的可采信性。
手機短信作為訴訟證據的一種，只要符合證據的三性，即“關聯性、合法性、真實性”，就應該有資格進入訴訟流程從而更好地維護當事人的合法權益。
首先，針對手機短信也可通過高科技輕易地修改或刪除，從而其客觀性被質疑，但是易刪改的特性并不能否定手機短信的客觀性。在網絡信號正常的情況下，手機短信一旦由發出方發出，即在接收方的手機有直觀顯示并在移動通訊營運商的服務器上有相應的記錄，是不以人的意志為轉移的客觀存在。其次，每一個手機號碼均對應唯一的用戶，這種對應關系可以由移動通訊營運商與用戶的服務協議來證明。在沒有其他相反證據的情況下，只要舉證一方能夠證明手機短信的內容是與案件相關，并且是從對方的手機號碼發出的，就可以證明具備關聯性。最后，對合法性而言，如果一方提供的證據是自己手機上儲存的信息并在庭審時當庭展示，同時在法官的指導下將手機信息內容作書面摘錄，作為庭審筆錄的一部分。而相對方當場沒有表示異議在庭審筆錄上簽名的就可以認定手機短信是正當合法并具證明力的。
（二）手機短信作為證據使用在法律實踐中應注意的問題。
1、手機短信證據的審查。
實踐中要注重審查證據以下內容：短信來源是否客觀合法，短信的形成時間、發送人、服務商是否存在偽造的可能，是否出現錯誤發送或接收現象、證據形式是否存在瑕疵、取證環節是否完整等。鑒于手機短信被偽造、篡改后不留痕跡，同時受環境、技術的影響容易出錯的特點，應結合全案的其它證據來綜合判斷其證據效力。
2、手機短信證據的保全。
為最大程度避免數據被改的風險，固定和保全證據就變得尤為重要。這就需要法院聘請專門技術人才完善短信證據修改權限的加密工作和電子簽名的識別等工作。
此外，像短信公證和"網絡公證"這種以公證機關直接將短信內容從服務平臺傳送到公證機關直接獲取的方式更能增加其真實性，實在不失為一種保全短信證據的好方法，對提高短信證據的證明力大有裨益。
三、結語
我國對新型證據的法律規定還不夠完善，有的雖已作規定，但由于過于粗疏，實踐中難以操作或不能滿足司法實踐中不斷出現的新情況、新問題，就需要立法者在總結實踐經驗的基礎上，對手機短信證據的證據類型、證明效力等問題作出明確、細化的規定，從程序上保障該類證據的收集、保全程序并加大法律適用時的監督審查力度為今后審理類似案件提供統一標準，以便正確認定案件事實、對案件作出公正裁判。
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