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履約合同范文1
關鍵詞：預約合同；違約責任；繼續履行；信賴利益；
中圖分類號：D913.3
文獻標識碼：A文章編號：0257-5833（2016）09-0101-09
作者簡介：焦清揚，中國人民大學法學院民商法學博士研究生
（北京100872）
一、問題的提出
預約合同因其獨具優勢而于如今的民商事交易中被頻繁且廣泛地使用，目前我國立法上僅通過司法解釋承認了預約合同之存在，對于預約合同的界定、預約合同與本約合同的區別及其法律效力均未明確規定，如下述案例即能體現立法缺位所引致出的實踐裁判之困惑：2010年樂仁堂投資集團股份有限公司（以下簡稱：樂仁堂公司）與石家莊勒泰房地產開發有限公司（以下簡稱：勒泰公司）簽訂《回購協議書》，約定樂仁堂公司購買勒泰公司的項目房產，雙方對價格、交付時間、違約金進行了約定，付款方式待正式簽訂購房合同時具體商定，此外雙方約定房產具置待市規劃局針對該項目出具批復意見后雙方另行簽訂補充協議確定，此后市規劃局確定了該項目位置，但雙方并未依約簽訂補充協議?，F該案雙方當事人就案涉《回購協議書》之性質產生分歧。囿于我國現有法律法規及司法解釋對于預約合同的模糊措辭，司法裁判在面對此案的《回購協議書》的性質認定時躊躇不定，該協議書的性質究竟是預約合同還是本約合同？若是預約合同，受損方能否請求違約方承擔繼續履行的違約責任？裁判能否判定違約方徑直履行合同？本文擬就此案為切人點，從理論層面對預約合同的實踐窘境進行探討與回應，并藉此對立法之完善提供助益。
二、預約合同的司法現狀考察
通覽本案需要認定涉案協議書的性質以及相應的法律效力，所涉及的民法理論爭議焦點有二：一是如何區分預約與本約以及預約合同的判斷標準；二是預約合同的法律后果。
（一）我國現有法律體系中有關預約合同規定的檢視
我國現行法律法規以及司法解釋的體系中關涉預約合同的相關規定，主要散見于最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱為《買賣合同司法解釋》），建設部《商品房銷售管理辦法》和最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《商品房買賣合同司法解釋》）等。根據《買賣合同司法解釋》第2條的規定，當事人在簽訂例如認購書、預訂書、備忘錄等法律所承認的類型之預約合同時，如果雙方當事人約定在未來之一定期限內簽訂買賣協議，但是當事人一方不履行相關合同義務的，人民法院面對守約方訴求違約方承擔預約合同違約責任亦或是訴請解除所涉預約合同并且主張相應的損害賠償的，應當表示支持態度。該條是我國現有司法解釋中對預約合同的直接認可。而面對商品房買賣這一預約合同經常適用領域，《商品房買賣合同司法解釋》第4條和第5條以及《商品房銷售管理辦法》第16條通過對商品房買賣相關合同要素的規定，即通過明定商品房買賣合同的內容進而間接的對預約合同進行了規制。從上述法律法規以及司法解釋的梳理看，對于預約合同我國目前立法可謂層級較低、內容粗疏――層級上沒有嚴格意義上的法律規定，只有行政色彩較強的法規以及指導司法適用的司法解釋，這使得關涉預約合同的法律效力較弱；內容上呈現內涵缺失外延模糊的窘態，只有對于預約合同的類型以及并不完整的法效之列舉，這些均直接影響了司法裁判的精確性。
（二）我國司法裁判的態度歸納
筆者擬選取2007年至2015年最高人民法院和高級人民法院關于預約合同糾紛的裁判作為分析樣本，從司法實踐的裁判理由與表述中歸納得出目前司法界對預約合同所涉問題――預約合同的性質界定與效力認定――的態度。
從以上裁判中，不難發現在實踐中預約合同是獨立于本約的，法院認定一個合同為預約合同的裁判理由主要是從以下四個方面進行認定：合同內容、性質、外觀以及合同訂立雙方的意思表示。值得注意的是，樣本案例呈現出不同的法院運用一個或多個上述標準進行判定，所以需要我們加以關注的是運用上述標準是否具有法條依據以及理論支撐，且是否需全部運用并排列順位。
從上述裁判中，法院對于預約合同的法律效果偏向于不宜強制履行，只能訴請期待利益而非履行利益。需要我們分析的是法院如此認定預約合同的法律效果的正當性之所在。
三、預約合同的法律構造
（一）預約合同的現時品相
預約（Precontmct），也叫做預備合同或者合同預約，其是指“在訂立契約前訂立的契約”。在傳統民法理論的視域內，預約即是指合同當事人約定于未來某一特定時期內訂立合同的協議，而根據該預約協議而訂立的合同即是本約。它和本約的關系實際上是手段同目的的關系。故所謂預約，就是約定在將來一定期限內訂立合同，其是指相對于本約合同而訂立、即為保證本約履行而訂立的合同。誠如上述立法梳理，目前域內在預約合同方面立法幾為空白，而域外立法則與之形成鮮明比照：在域外立法中，典型如《日本民法典》第556條，該條首先對預約的效力起始作出規制，即預約是自相對人作出買賣之意思起，始發生買賣的法效。倘若未就買賣意思表示擬定相應期間的，預約人可以規定一定的期間，并可催告相對方當事人在規定的期間內做出是否愿意買賣的確切回復。相對方當事人在規定的期間內沒有做出確切回復的，買賣一方當事人的預約則喪失效力。該條規定的是買賣雙方僅有一方享有預約權，另一方則須負擔義務。其最大的特點在于明確區分了預約與本約及其兩者效力――有預約權的當事人一經表示擬訂買賣合同之要約，其相對方當事人即必須在該規定的期間內進行承諾進而訂立買賣合同的本約。與之相對應的是《法國民法典》第1589條規定的是雙務預約，同時該條明確規定了預約合同的效力，即在對物與價金認同時，預約合同的效力就等于本約合同。同為雙務預約的《瑞士債法典》，其第22條之規定表達出預約合同“預約”之內涵，即為后來之本約訂立而訂立的合同，并且對預約合同的形式也作出規定。對預約合同做出詳盡規制的當屬《俄羅斯聯邦民法典》，其第429條不僅對預約合同進行定義闡釋其作用，還規定了預約合同的形式、要件乃至期限，其中對于要件部分，該法典認為具備決定合同性質之標的以及合同中所涉實質性問題之條款均應當作為預約合同成立的要件，而用期限的方式劃定預約合同的效力時限的同時區分了預約合同與本約合同。從上述域外立法例對于預約合同的規制可以看出，預約合同的品質在于對其“預約”的理解、其與本約的區別以及其所應當引致的法律效力，這也成為研究預約合同理論進而提出立法建議的重點關照對象。
（二）預約合同的存在基礎與特質
縱觀我國有關合同之立法，預約合同難覓其蹤，但這并不意味著與之相關聯的預約行為之不存在，相反表征著未來締結合同的預約行為在實踐中大量衍生，并且大有“倒逼”法律制度進行回應之勢，對此最為直接的做法即是對類似行為苛以“債”之法效，將行為納入法律調整之范疇。隨著我國經濟社會的發展，大量的經濟往來需要契約加以維系，而雙方當事人亦更為重視訂立契約之前的溝通與接觸，鎖定交易機會這一現代交易實踐之需使得預約合同從幕后走向臺前，彰顯了合同法理論與實踐對經濟生活的亦步亦趨。
1.預約合同的理論價值與實踐意義
預約合同的緣起，主要是針對要物契約的特性，該制度設計之初衷在于克服唯有切實行使物之交付方能使得合同成立的缺陷。然而相異于傳統契約的一般規則，預約合同在充分彰顯其無需實際交付就能鎖定交易機會的高效率同時，也充分暴露出脆弱的一面，即其過分倚重交易雙方當事人的誠實信用，因為任何一方的不道義行為幾乎很難被法律所規制。基于此，預約合同的理論進一步發展，其致力于將雙方當事人的在預約中所表達的合意作為“合同”對待，以合同制法效填補“誠實信用”的不堪其重；隨著理論的自我修復，司法實踐也推動預約合同適用范圍的漸次擴展，預約的目的在于成立本約，而當事人之所以不即刻簽訂本約，其意在于法律上條件欠缺或事實上機會未至的境況下，以類合同的模式訂立預約以約束交易雙方；保護信賴利益、防范不誠信的行為，是對合同法乃至民法中意思自治以及誠實信用原則的貫徹和體現，而在實踐中，預約合同最為顯著的功能即是鎖定交易機會，使得雙方在控制交易成本的同時增加交易成功的幾率，對經濟效率大有助益。
2.預約合同的特質及與本約的界分
于理論而言，預約合同具有以下特質：首先，預約合同的根本目的在于訂立本合同，其是本合同訂立之前的預定，是為了鎖定本合同的訂立機會而做出；其次，預約合同所確定的內容是具有法律約束力的，因為其本身即是一個完整的合同，是雙方當事人的真實意思表示，其理應具有法律拘束力。最后，預約合同所形成的是磋商亦或者是締約請求權，其訂立后，任何一方均有權請求對方在約定的時間內訂立本合同。正是以上特質成為預約區別于本約的關鍵所在。
預約極易與本約混淆，兩者并非合同類型劃分之產物，而是合同的不同表現形式。主張“合同的目的或者義務是否就是為了將來一定期間內訂立合同為標準，將合同分為預約與本約”的觀點，在一定程度上揭示了預約與本約的區別，但有失精準；而認為“需要經過批準或登記才能生效的合同，實際上是預約”的意見，則將合同效力與合同界定相混淆，有待商榷。所謂的預約合同，應當是獨立于本約的合同，其是苛以當事人負有于將來特定時間按照先前約定的條款訂立本約之義務，但并非將履行本約的義務涵攝其調整中。預約合同的內容應當分為兩部分看待，一是涉及其內容的條款，二是涉及應在將來簽訂的主合同內容的條款。而將來簽訂的合同才是本約，是雙方當事人真正想要達至目的的合同。
如何對預約與本約加以甄別，既是實踐之亟需亦是理論上的爭點。根據上述案例梳理與理論探析，擬將標準厘定為三個方面：直觀標準即內容完整性、核心標準即立約目的以及兜底標準即疑約從本。具體而言，首先從合同內容的完整性甄別本約合同與預約合同；其次，應當揭開合同文本字面意思的面紗，探求合同所蘊藏的真實涵義；最后，倘若在綜合上述二者的情況下仍無法甄別，則應當將所涉合同歸位于本約合同，即王澤鑒先生所言的“訂立預約在交易上系屬例外，有疑義，宜認為系屬本約?！币驗檫@一原則的選擇更為契合合同法之鼓勵交易原則。
在實務中，一個具體的合同究竟是預約？抑或是本約？如何確定？應當探究當事人的真意。倘若當事人的意思不清或者存有分歧，宜通覽合同之全部內容進而加以確定。第一，倘若協議相關要素已完備，其他事項也明定，再無另訂合同的必要時，應認定為本約。第二，如果將來系依所訂合同履行而無須另訂本約，即使名為預約，也應當認定為本約，而不是預約。第三，預約在交易上屬于例外，因此，當一個合同屬于預約還是屬于本約有疑問時，應當認定為本約。第四，實踐中經常出現的“初步協議”“意向性協議”等，只要不具有將來訂立本約的法律效力，就不認為是預約；具有將來訂立本約的效力的，應當認定為預約。故，回到本文前述案例，本案中石家莊勒泰房地產開發有限公司與樂仁堂投資集團股份有限公司于2010年4月29日簽訂的《回購協議書》中，雙方協商確定了購買的房產概況、房產面積與具置、價款及支付方式、房產交付時間、違約責任、解決爭議的方式以及其他條款等，但根據協議的文字表述以及由此可以推知的簽訂雙方的真實意思表示，應當認定該《回購協議書》的性質為預約合同而不是本約合同。
四、預約合同的法律效力與救濟途徑
預約合同成立之后，隨之產生預約的法律效力，即合同當事人理應按照約定于將來簽訂本約的義務，只要本約尚未訂立，即表征預約合同沒有履行完成。故預約合同的法律效力以及倘若未履行合同當事人如何依照請求權、依據何種請求權進行救濟均為研究對象。
（一）預約合同的法效
預約獨立于本約合同決定了其較之于本約合同而言具有獨特的法效，對于雙方當事人于本約訂立之前所達成的合意應當予以承認和強化，而這即體現在預約的效力規范。
預約的效力是研究預約制度的核心所在，司法實踐處理的不一致根源于預約理論研究的不足。關于預約合同的效力，民法學界存有“視為本約說”“內容決定說”“應當締約說”“必須磋商說”幾種觀點。“視為本約說”建立在將預約與本約視為同一個合同，這已經不符合學理界的現行認知，生命力已經近無。而內容決定說則存有“騎墻”之嫌，其認為應當以預約合同內容的確定程度來判定預約合同的效力。為此，爭議就主要集中于“應當締約說”和“必須磋商說”這兩種較為強勢的學說上?！氨仨毚枭陶f”，強調的是預約僅具有磋商的效力，當事人必須就本約的訂立進行善意的協商與意見交換，只要雙方當事人為本約的訂立盡到了磋商義務即完成了對預約的遵守，至于最終是否訂立了本約合同則在所不問?！皯斁喖s說”認為預約合同不僅具有磋商效力，還具有最終的締約效力，即簽訂了預約合同的雙方當事人必須在將來某一時點完成本約的簽訂，否則即需承擔預約的違約責任。由于該兩種學說牽涉到預約合同救濟方式之選擇，下文對此將詳細探討，此處暫且不論優劣取舍。
（二）預約合同的救濟途徑
預約合同的救濟途徑在定金與解除方面理應與一般合同相類似。其中對定金責任要進行的說明是，《合同法》第115條對定金責任進行了規制，而《買賣合同司法解釋》第2條并未針對定金責任予以明定，這并非是對定金責任的排斥而是疏漏。預約合同是一個獨立的合同，應當受到《合同法》總則一般規定之規范。而對于解除預約合同，在司法解釋中明確予以規定，雖然從合同法理論角度看，預約合同完全達不到違約造成損失程度之巨。上述兩點學界與實務界均已達成一致。而對于是否能繼續履行以及損害賠償，則爭議較多，暫無通論。對于依具體情形作出實際履行（繼續履行）這一救濟方式，《買賣合同司法解釋》回避了這一問題。應當承認的是，法律既不能不加區分地要求預約合同當事人實際訂約使得雙方當事人給付不均衡成為可能，亦不可對之放任自流而動搖預約合同的拘束效果：實際履行應當依具體情況而允許當事人得以運用，因為預約合同本身亦是獨立之存在，其具備一般合同所擁有的法律約束力，違反預約合同即應當承擔相應的責任，否則預約合同極易“淪為”不具拘束力的書面“合意”之表達。因此，對于不履行或者不適當履行預約的違約責任，實際履行這一方式得以當然地適用。而且從預約合同的理論構造出發，其從一般的行為演化為獨立之合同，就是為了明定與強化其自身的法效，使得其能夠對雙方當事人產生相應的拘束力。《合同法》第107條承認了繼續履行為承擔違約責任的方式之一。繼續履行也稱為強制履行或實際履行，其內涵是在違約一方不履行合同或者不適當履行合同時，由人民法院對違約一方進行強制性繼續履行合同義務從而對非違約方實施救濟的違約責任方式。對預約合同而言，問題在于人民法院是否能夠采用判決或裁定的方式強制違反預約合同的一方當事人簽訂合同。否定說主張，繼續履行并非是預約合同不履行或者不適當履行責任的形式，因而其不能得以強制履行，主要理由如下所述：第一，繼續履行違背了合同法的意思自治這一基本原則，預約標的指向的是人的行為，其是建立于雙方當事人之間的誠實信用與信賴心理而作出的訂立契約之行為，其當然地具備人身屬性，在民法學理中意思不能被強制，意思表示亦不能被強制理屬應然；第二，若法院強制違約方繼續履行預約、締結本約，那么面對未確定的條款，則勢必需要根據漏洞補充條款進行解釋，法院在實質上對本約缺失條款進行了補足，從而引發由預約合同產生當事人實際履行本約合同的法律結果，這將產生違背當事人擬定預約合同時的本意之虞，人為地模糊了預約與本約的界限，削弱了預約合同獨立存在的價值與意義；第三，并非所有合同都適用強制履行；鑒于合同的性質以及訂立合同當事人的人身屬性等條件的制約，某些合同并不能適用繼續履行；預約的標的所指向的是訂立本約這一行為，而非指向的是純粹給付金錢之行為，因而當事人一方拒不履行預約合同的行為當屬《合同法》規定的不適用強制履行的情形；第四，強制預約合同的雙方當事人繼續履行無法契合強制執行的基本理念與基本理論。因為依照強制執行的法理要求，當事人向人民法院申請強制執行，必須要有具體的執行內容，意志給付自然不屬其中，現有的強制執行類型對沒有執行內容的預約合同無法適用。
否定說的上述理由恐難以有效成立，值得商榷：第一，私法自治的精神在于“個人自主”，自我決定的必然邏輯結果即是自我負責，一旦締結合同，就應當嚴守合同，認為違反預約合同而承擔繼續履行有違意思自治，是對違約這一前提因素的選擇性忽略，實質上是對意思自治最大的不尊重。第二，認為繼續履行“抹殺了預約合同與本合同的本質區別”，也是缺乏深究之邏輯的。因為這只考慮到了沿循違約責任的固定邏輯和定性思路，也就是說，不履行或不適當履行預約合同就需要承擔繼續履行的責任，即簽訂本約，因而承擔無法履行本約的責任，從而實際上與違反本約所承擔相同的責任。但這樣的推演思路忽視了定量分析即沒有考慮具體的損害賠償方案，違反預約合同和違反合同之賠償所生的是期待利益還是信賴利益？第三，我國《合同法》所規制的不認可的強制履行通常是指對人身的強制，而預約合同的當事人承擔的是對本約的訂立義務，這是對預先的承諾行為，倘若一方不履行，法院強制其按照之前雙方的意思表示締結本約，這種強制與人身自由無涉。第四，一般而言，強制履行的方法與具體形態有以下三種：一是直接強制：是指不管債務人意思如何，借助于國家公權力，直接實現債權內容的強制方法。一般限定于“與的債務”（金錢債務或者交付財產的債務）。二是代替執行：指的是債務人對相關判決、裁定或者其他法律文書指定的行為，沒有按照執行通知加以履行的，人民法院可以委托相關單位或者個人來完成，由此產生的費用由被執行人承擔。三是間接強制：是指采取對債務人施加心理壓力以促使之履行債務的強制方法。對于預約合同的強制履行，即符合上述三種方式之二代替執行，倘若違約方拒不執行判決或裁定而訂立本約，則由法院代替違約方依照之前雙方的預約訂立本約，至于條款的確定可以依照漏洞填補的解釋方法。
就預約合同的違約責任而言，繼續履行是有其一定的適用空間的。繼續履行這一違約責任的承擔方式在預約合同中實際上是對“應當締約說”這一效力的體現與衍生。在預約合同的效力理論研究方面，存在“應當締約說”與“強制磋商說”之爭，這反映到違約責任中就是是否承認繼續履行在預約合同中的適用性問題。繼續履行作為合同法規定的違約責任承擔方式，對其加以限制主要體現在《合同法》第110條所規定的三種情形。預約合同之違反并不涉及上述限制，自然應當可以適用對于合同的一般規則。證成方面，違反預約合同的約定，即是不履行訂立本約的義務，則在沒有其他因素使得不能時法院要求實際履行最為妥適，從而對于合同的目的達至最為有成效。而且，強制履行訂立本約的義務，也可以防止磋商流于形式，在履約和違約所需負擔成本出現異常時，能夠防止違約方寧可選擇違約也不愿意促成能夠履行的本約之訂立，利用違反合同設置初衷的、有違道德評判的法律漏洞。最后，強制履行也能夠啟發后來者謹慎對待預約合同，在締結預約合同時充分考慮其后果，強化預約合同的“獨立”價值，而不是給訂約雙方一種僅是意向書、訂約想法表達的“錯覺”。域外立法中，我國臺灣地區與意大利采取“應當締約說”，為繼續履行奠定效力基礎，而《俄羅斯聯邦民法典》第429條第5款極具代表性，“當簽訂了預約合同的一方當事人拒絕訂立主合同時，適用本法典第445條第4款規定的規則”即“根據本法典或者其他法律有義務簽訂合同的一方拒絕簽訂合同時，另一方當事人有權向法院提出強制簽訂合同的請求?！本C上，承認繼續履行這一違約責任形式在預約合同中的適用性，既合乎《合同法》的基本理論，亦契合合同法所提倡的“意思自治”與“鼓勵交易”之精神，對雙方當事人慎重訂立合同發揮引導功能，在保護守約方的合理利益的同時制裁訂立人的惡意訂約行為，從而更能彰顯預約制度的法律價值。
至于損害賠償，《買賣合同司法解釋》第2條的規定是對違反預約合同需要負擔損害賠償之責的承認。需要研究的問題是如何確定損害賠償的依據以及厘定損害賠償的范圍？在英美法系，建立了以信賴利益為基本概念的合同法保護體系，違約賠償中的三種形式，返還利益、信賴利益和期待利益；而在大陸法系，通說認為信賴利益和履行利益是一種相互補充的利益形式，信賴利益強調的是信賴合同所失去的利益；而期待利益指的是期待合同履行所能帶來的利益。如上述案例中的歸納，司法實踐中的困惑主要是采信賴利益還是履行利益？履行利益是指當事人在訂立合同時期待從這一合同交易中獲得的所有的利益，也即是科耐普所指出的，履行利益是指倘若原告和被告之間的合同能夠完全履行的話，原告所應獲得的全部利益和好處。信賴利益是指“法律行為無效而相對人信賴其為有效，因無效之結果所蒙受之不利益也，故信賴利益又名消極利益或消極的契約利益。”所謂因合同不履行或不適當履行所產生的信賴利益損失，是指合同一方當事人因為信賴相對方即將履行合同而支付了代價或費用，因另一方不履行或者不適當履行合同的行為，而造成上述代價或者費用之損失。信賴利益所期盼的目標是使得受損害人處于如同合同從未訂立的狀態，其旨在使得非違約方因為信賴合同會履行而支付的各種費用得到賠償。在預約合同境況下，違約方違反約定不履行本約之簽訂，守約方即受害方因此喪失訂立本約之機會。其與本約相異，本約的違反導致的既包括因信賴本約的訂立而做出的前期工作成本，也包括本約適當履行后所可以獲得的合同收益，所以一般而言違反本約應當按照完全賠償原則賠償期待利益；但是違反預約合同后，守約方損失的僅僅是本約訂立的機會，而非是本約本身，更不能因此陷入違反預約――未簽訂本約――本約的違約這一簡單邏輯，不能完全等同于違反本約合同的賠償――因為沒有成立本約合同，未產生可得利益，合同方從該預約中亦不能期望獲得任何實質性的利益，所以不能主張期待利益，即當一方當事人沒有依照約定訂立本約之時，非違約方只擁有訴請違約方履行本約義務的權利，但并不能依照約定的本約內容，徑行訴請賠償可預期的利益。違反預約合同所損失的除了本約訂立之可能，至多還有為本約之訂立所付出的成本，而不能再進一步推演，得出損失了預想本約履行后的所獲得的利益。我國臺灣地區判例亦能對此加以印證⑧。所以，違反預約合同，可獲得賠償應當限于預約合同的信賴利益，即信賴本約能夠訂立而支付的費用，使得受害方回到未曾訂立的狀態。
履約合同范文2
一、預約合同法律效力的學說辨析
關于預約產生的法律效力，理論界爭議很大，主要有以下兩種觀點。
（一）必須磋商說
“必須磋商說”認為，合同的當事人之間一經訂立預約，則各方都承擔了在以后的某個時間為了訂立本約而誠信地進行談判磋商的責任義務。但當事人各方也僅僅是負有談判磋商的行為義務，而不針對是否最終簽訂本約的實質結果負責。即當事人只要實施了誠信談判磋商的行為就認為是義務的履行完畢。
（二）必須締約說
該學說是建立在“帶有未決條款的預約”基礎之上的，內容恰恰與“必須磋商說”相對立，持此觀點的學者認為僅有談判磋商的義務是遠遠不夠的，必須使得本約合同最終達成才是完全的履行預約義務。否則預約將成為一紙空文，預約的形成將變得毫無意義，而且極易導致惡意締結合同的行為發生。
（三）兩種學說辨析
上述兩種學說都有一定的道理，但也表現出一些片面性。訂立預約的初衷是能夠讓當事人各方在變化復雜的市場經濟中抓住固定的交易機會或者擁有一顆定心丸，對經濟活動有個心理預期。但采用這兩種不同的學說對當事人各方勢必會產生不同的法律效果。
“必須磋商說”注重的就是預約合同訂立的動態行為。而“必須締約說”則更希望各方達成合意能最終成立，他們更注重結果的出現。如果采用“必須磋商說”，雙方只要按照當初的預約要求進行誠實地、善意地談判磋商即可，至于能否訂立本合同不會產生違約責任問題。任何合同的成立都必須經歷一個或長或短的過程，而這種過程能否帶來最終的結果則很難確定。如果談判中有一方或者雙方其實無心促成本約的訂立，那么他們之間的接觸洽談就是走形式、做無用功，從而浪費了寶貴的機會。在買方市場條件下，“必須磋商說”的利益傾向性在于買方，因為它將預約合同視為訂立本約合同可有可無的過程；在賣方市場條件下，就會得出相反的結論。該學說只保護交易一方，有失偏頗。
如果采用“必須締約說”，使得出現合意的達成、本約的訂立結果出現才是預約義務的履行完畢，相對而言，這個觀點或許與設立預約制度的初衷是最符合的。因為它對交易雙方都是比較公平的，至少不會偏袒某一方利益。在這種必須締結合同的效力影響下，交易機會是相對固定的，不會輕易失去，即使有任何一方不愿訂立本約而試圖惡意拖延時間假談判，那么善意方也有獲取救濟彌補損失的途徑。按照該觀點的要求，在訂立合同時，當事人應當在預約中就未來的本約的主要條款達成合意，并依據這些主要條款訂立本約，否則需承擔違反預約的責任。如此看來，“必須締約說”似乎比“必須磋商說”更能使當事人之間的利益得以均衡，但這個觀點也并非那么完滿。首先，最大可能的發揮該學說的作用是與預約內容的詳細程度成正比的，內容愈詳細，順利訂立本約的可能性就愈大。如果預約條款既簡單又模糊，甚至連本約的主要條款都沒有標明，那合同各方還要進行磋商洽談為的是達成本約。如果最終磋商沒有見效，并且任何一方均無過錯，則預約的存在仍然不能決定本約的訂立。其次，盡管預約內容詳盡明了，由于在訂立預約后到簽訂本約前有一定的時間間隔，倘若在此期間出現了不可抗力、情更或原先商定好的一些條件等發生了變化，一方當事人仍然要求對方按照預約來簽訂本約，就會造成新的不公平。
綜上所述，兩種學說沒有哪一個能完全解決好問題所在。筆者認為，預約合同的法律效力如何，關鍵要看其內容中對未來本約合同的主要條款是否進行了說明。如果涉及《合同法》第十二條提到的那些條款的內容，表明這種預約內容比較完備，具有實質性意義，為下一步簽訂本約提供了較為充足與便利的條件，可以按照“必須締約說”來實踐其法律效力，因為雙方都已經對標的物達成共識并且相當知曉對方的情況，所以可以將中間的談判磋商環節壓縮至最少以節約時間成本；如果預約內容簡簡單單，沒有就本約主要內容達成明確共識的，則應當采取“必須磋商說”的法律效力，因為雙方在預約時僅僅是提出了希望進一步磋商的意思表示，只要接下來的程序是當事人之間再次就交易事項誠信地進行磋商洽談就實現訂立預約的目的了。如果這種情況下采取的是“必須締約說”的法律效力，雙方在客觀上對事物尚未有所了解或準備，在主觀上也沒有十足的把握來訂立本約，在不具備直接締約的前提下就要求各方締約本合同，是非常草率的也是極不合理的。
如果預約內容中出現了合同法第十二條中的一些實質要素（最基本的為標的與數量），就可以按照“必須締約說”來約束雙方，雙方對具有實質意義的要素已達成共識，原則上就可以視為同意成立本約了。至于該條其他條款項目，可以在締結本約時補充完整。
履約合同范文3
關鍵詞： 法律職業共同體;法官;律師
在現代法治社會法律職業共同體對承載著更多的社會責任，對其職業品質有著更高的要求和非凡的意義。法律職業品質，是法律人在長期的法律學習和法律實踐過程中積淀的職業傳統?！斑@種職業品質可分為職業能力、職業精神、職業形象和職業聲望四個方面。職業能力是指法律職業者須把握專門的法律知識和技能，并以此作為自己的力量源泉；職業精神是指法律職業者須致力于社會福祉，以自己把握的專門知識和技能為社會大眾服務；職業自治是指法律職業者須擁有各種重要的自主、自律的手段，實行不同程度的自我管理；職業形象是指法律職業者須為社會所尊重，享有良好的社會地位。它們之間的有機聯系在于摘要：職業能力使法律職業握有影響社會的強大力量，職業精神使法律職業具有高尚情操，而職業能力和職業精神的結合，又使法律職業在社會中享有令人羨慕的自治‘特權’，進而贏得為社會其他成員所尊寵的崇高職業聲望”①。從職業品質方面定義，法律職業是把握專門的法律知識和技能、以服務社會大眾為志業、享有良好社會地位的自主、自律的社會群體。法官是法律的解釋者和紛爭的最終裁判者，他們應該在職業能力、職業精神、職業自治和職業聲望方面具有更加優秀的品質。
法官作為國家司法權的載體，盡管其職業能力使他們把握了影響社會的強大力量，但只有將這種力量和法官為民眾謀福祉、為社會擔道義的高尚職業精神相結合，法官職業才可能和社會大眾具有親和力，才有可能在社會中求得充分的身份和物質保障，并在司法獨立的意義上獲得令人羨慕的自治“特權”，進而贏得為社會大眾所的尊寵的職業聲望。在這諸多方面的要求中，法官為社會謀福祉、為公眾服務的職業精神，可謂至關重要。因為，法官職業和其他任何法律職業一樣，盡職盡份、理想崇高，是自己安身立命、興旺發達的根基所在；一旦根基缺失或腐爛，就不會有社會信用，就不會有和社會大眾的親和力，就必然蛻變為借自己擁有的致關人身自由、財產歸所裁判權追求己利的群體。
律師對社會和公眾的影響并而是因為律師對法治具有推動或促進功能，法治國家也需要借助律師這座橋梁將法治精神傳遞給廣大的守法者?！罢驗槿绱耍仓挥腥绱?，律師在法治國家受到普遍的尊重，并享有很高的社會地位”。
律師是為社會提供法律服務的執業人員，這一角色的定位決定了律師的工作側重于最大限度地依法維護當事人的合法權益。法官是依法行使國家審判權的審判人員，法官的法定職責決定了法官的工作側重于追求司法公平和公正。律師和法官的工作側重點雖然不同，但從保障國家法律正確有效地實施這一角度講，律師和法官的工作目標是一致的。職業的特征及目標的一致性決定了律師和法官必然會有諸多方面的交往。
在最廣泛的意義上，律師訴訟藝術的最高境界，就是能夠促成法官做出自己所希望的判決結果。在某種程度上說，律師的藝術、訴訟藝術、辯論藝術等，歸結到一點，都可以叫做“說服法官的藝術”，這是雄辯術的最早的經典定義。該定義意味著律師的目標就是不惜一切代價地進行說服。有位希臘人曾這樣論斷摘要：“法庭演說的首要的和根本的職責就是說服法官并將法官的頭腦引到發言者所欲達到的結論上來?！?nbsp;
為促使法律職業共同體的形成，現代法治國家普遍推行法律職業者一體化培養模式，如我國的司法統一考試制度（嚴酷的司法統一考試，僅7%的通過率，法律職業已成為法律精英職業），其目的就在于通過共同知識背景，強化彼此的認同感，促進法律職業者心得共同的使命，達到群體共生的效果。對同一法律新問題，在共同的語境之下，從各自的職業角度進行充分交流，在交流中，形成法律職業言語和意識，也使他們在專業上的判定趨于一致。反之，相互的指責，一味的制約，法律職業者不能夠形成一個團結的、具有共同語言和共同思維方法，則法律界內部的溝通和交流就會變得障礙重重，司法過程的配合和制約勢必變成不配合、難制約，無助于共同體的發展，它只導致社會對法律職業者產生偏見，法律職業尊嚴受損，社會形象“共同”黯然失色。
由于法律職業者處于同一法律體系和制度內，他們必須遵循相同的法律規則、職業思維、價值信仰和道德規范，才能順利進行法律程序和貫徹法律制度，解決法律糾紛，保障法律權利。因此，在同一法律體系和制度的框架內的接觸、交流、相認相知，對法律精神和法治命運產生共識。而這種默認一致包含著從而又能反過來促進法律結構的協調和法律經驗相似性，形成在法律的意識形態領域的法律職業者的本性、性格、思想，從而強化相互的提攜和肯定，也強化相互的理解和認同，而法律職業者間越是相互理解、認同和肯定，彰顯法律職業共同體的尊榮，從而有助于建于法制體系的整體權威。
然而，“持久的接近和經常的接觸作為相互提攜和肯定同樣也意味著相互妨礙和否定——作為現實的可能性和一定程度上的可然律”。只要相互提攜和肯定的現象占優勢，由此形成的關系的結合就是真正的共同體，不過其經常性和緊密性只能達到一定的程度，否則無以形成職業的威嚴，因而一定程度的相互妨礙和否定不僅是可能的，也是必需的。同時，因為司法活動必須受到監督，而最有效的監督是能時刻伴隨著司法的動態運作過程并對此過程具有專業性理解的法律職業者之間的互相監督，這種基于對法律的敏感和同業者因相互熟知所自然產生的關注，能夠對越權和權力濫用產生最有效的妨礙和否定。當然這有賴于一個完善的制度布置以保證一個可以達到規范化、公正性目標的監督系統的存在，使得失職和違法行為能夠及時被發現并得到控制，從長遠來看，對失職和違法行為的收益期望也會受到制度所形成的職業群體氛圍的抑制，從而根除失職和違法行為的制度性土壤。這不僅可以提交個人或群體的地位和水平，更可以在一個動態的互動過程中培養群體成員的職業倫理，使法律職業者更緊密地結合在一起。
履約合同范文4
（1）未支付價款或報酬的，對方可要求其支付價款或者報酬；
（2）遲延支付價款或報酬的，應當支付該價款或者報酬的逾期利息；
（3）不履行非金錢債務或者履行不符合約定的，對方可以要求履行，
【法律依據】
履約合同范文5
【關鍵詞】旅游合同違約賠償
所謂旅游合同是指旅游承辦人和旅游者之間簽訂的、旅游承辦人提供旅游服務、旅游者支付旅游費用的合同。旅游合同履行過程中，可能由于一方當事人或雙方當事人故意抑或過失的行為產生糾紛，涉及到旅游合同違約的歸責原則、損害賠償的數額以及旅游合同中是否可以要求精神損害賠償等問題。
對于旅游過程中，因旅行社或第三人的原因造成的旅游者本身的人身財產損失等，旅行社應做出相應的賠償，此為共識，但是對于旅游合同中旅游者可否要求精神損害賠償的問題并沒有統一的定論，我們認為就目前國內合同法來說應該增加精神損害賠償的規定。下文就重點論述在我國旅游合同中是否需要確定精神損害賠償制度。
1．英美法系旅游合同中的精神損害賠償
在英美法系國家中，一般認為精神損害賠償并不適用于合同中，但是作為例外，一些合同特別是提供服務的以精神利益為標的的合同應適用精神損害賠償，旅游合同即是典型。旅游合同中曾發生的案例代表案情為：作為律師的Jrvis，每年享有兩周的帶薪假，與Swan 旅游公司預定了瑞士一家賓館的一個15 天圣誕冬運假日活動。Swan 旅游公司的宣傳冊說這個假日活動是一個鄉村別墅，并承諾了包括精彩的各種各樣娛樂活動。但第一個星期賓館僅有13 個人，第二個星期只剩他孤零零一個人。事實表明，那些承諾的娛樂活動實際上和宣傳冊上的描述大相徑庭。上訴法院認為，Jarvis 有權獲得的損害賠償包括：他為此次度假活動支付的費用以及因對此次假期失望而獲得的60 英鎊賠償金。顯然，60英鎊的賠償金即為精神損害賠償。[1]
而在美國也同樣如此，1933年發表的《第一次合同法重述》第341條規定：“在違反合同的行為中，精神損害賠償不予支持，除非該違約行為極不負責或不顧后果，并且造成了人身傷害，被告在訂約時有理 由預知這種行為將導致除金錢損失外的精神損失?！憋@然，由此可以看出，精神損害賠償在違約中并不存在，除非有特殊情形；在1981年的《美國合同法第二次重述》中做出了同樣的規定，但同時也規定了特殊情形，即違約 行為導致人身傷害或合同或違約行為使嚴重精神損害成為一種特別可能的結果，在此種情形下，可以要求精神損害賠償。
2．大陸法系國家或地區旅游合同關于精神損害賠償制度的規定
在德國，德國民法典堅持將合同責任與侵權責任區分開，認為只有侵權損害賠償中才能存在非財產損害，即在合同違約的情形下不能要求精神損害賠償問題，例如，原《德國民法典》第253條規定：損害為非物質上的損害時，僅在法律有規定的情形下，始得要求以金錢賠償損害；第847條同時規定：在侵害身體、健康以及剝奪人身自由的情況下，受害人所受損害即使不是財產上的損失，亦可以因受損害而要求合理的金錢賠償。此處即規定了只有在侵權中，當事人才可以要求精神損害賠償，這種規定給司法實踐帶來了諸多困擾，因此在二戰以后，德國創設了一般人格權的概念，并將人格權擴大到名譽權、隱私權等，另一方面，德國將一些非財產利益“商業化”，即將某些實際上為非財產性質的損害視為“商業化”后的財產來看待，但是立法上和司法上的種種努力，也不能較好的保護非財產利益，在違約的場合，當事人仍然無法提起完全的精神損害賠償。
種種弊端要求對德國民法典特別是債權編做出修改，于是2002年對德國民法典的修改付諸于實施，最具有突破性的變革就是增加了253條第2款，其內容是:因侵害身體、健康、自由或性的自我決定而須賠償損害的，也可以因非財產損害而請求公平的金錢賠償；在此同時 ，取消了原第847條的規定，這就肯定了在旅游合同發生糾紛時，當事人可以請求精神損害賠償，也進一步否定了一貫以來司法實踐中假期商業化的做法。
不僅在德國，在我國臺灣地區，經過對民法典的修改，因債務不履行而享有契約上請求權的一方當事人不僅可以請求固有利益、履行利益、可得利益等財產上的損失, 有人格權受損害的, 還可以請求精神上損害賠償；在日本，雖然沒有在立法上明確規定精神損害賠償制度，但在理論和實務界，不少學者仍贊同精神損害賠償制度；而在法國，違約責任與侵權責任在范圍上并沒有太大的差別。
3．我國旅游合同中精神損害賠償制度的建立
（1）精神損害賠償制度確立的必要性
首先，如前所述，英美法系國家承認旅游合同中的精神損害賠償，同時在大陸法系國家中，德國、法國等也確立旅游合同中的精神損害賠償制度，這給我們的啟示便是旅游合同作為一種以精神利益為標的的合同，確立精神損害賠償確實有其必要性。其次，旅游合同具有特殊性，如前所述，旅游合同不同于一般的合同，其主體一方具有特定性，其內容不同于一般合同，是一種精神上的消費，以旅游產品為標的，其宗旨是滿足旅游者精神上的需求。最后，民法和合同法中的公平正義原則在旅游合同中的體現，旅游者支付相應的對價給旅行社，追求的不僅僅只是旅行社提供的簡單的旅游服務，其追求的更是一種精神上的享受和愉悅，因此，在旅游合同中確立精神損害賠償制度，旅游者才能得到公平的對待。[2]
（2）旅游合同精神損害賠償制度建立的依據
我國《合同法》第112條規定當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。此處損失很明顯既包括直接損失，也包括間接損失，間接損失即為精神損害賠償；同時我國《合同法》的113條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！逼渲械摹皳p失”并沒有嚴格限定于“財產損失”的范圍[3]，因此，其對于旅游合同中的精神損害賠償存在立法上的依據。
（3）精神損害賠償責任的認定
對于旅游合同中精神損害賠償的認定仍應遵照侵權法中的認定標準，即第一，受害人必須是旅游者；二是侵害人包括旅行社，也包括旅行社雇傭的員工； 三是必須存在違反旅游合同義務的違約行為，該行為可以是旅行社以及旅行社雇傭人員的作為或不作為，而且已嚴重侵害旅游者的旅游利益；再次，旅游者追求的精神享受受到嚴重損害；最后，違約行為與旅游合同目的未實現之間存在因果關系。
其成立要件如上所述，但是對于精神損害賠償的標準，仍無明確的標準。臺灣學者曾世雄曾提出精神損害賠償確定的標準有三：一是時間上的標準；一是地點的標準；一是依憑的標準。[4]在具體精神損害賠償認定上，應綜合考慮以上因素，并從受害者即旅游者的角度出發。同時在數額的確定上，也要考慮一下因素，例如：加害人的加害程度、受害人精神利益損害后果及精神痛苦程度、加害人的經濟負擔能力及受害人的經濟狀況。
同時為了避免無限擴大旅行社的責任，應該對旅游者提出精神損害賠償的條件加以適當的限制，以避免部分旅游者利用精神損害賠償制度損害旅行社的利益。筆者認為應該從以下方面對精神損害賠償的條件加以限制：首先，只有在旅行社違約行為嚴重時，旅游者方可以提起精神損害賠償；其次，在實踐中，應準確的確定旅游者的精神損害是否存在以及其受到精神損害的程度；最后，在承認旅游合同是以追求精神利益為目的的合同的同時，又不能片面夸大此種精神利益，要從我國的實際經濟水平、旅游服務質量、旅游者的法律意識和目前我國法律發展的程度出發，所以既要考慮到旅游者的旅游樂趣在受到損害之后能得到一定程度的賠償,又要兼顧旅游業經營者的交易風險,合理維護其合法利益,使旅游業健康發展。
參考文獻：
[1]劉桂琴.旅游合同初探[J].內蒙古大學學報.2000,32(6):118-120.
[2]王莉莉.旅游合同及其違約責任的認定[J].商業經濟.2004,11:123-124.
履約合同范文6
1、質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。
2、價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。
3、履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產的，在不動產所在地履行;其他標的，在履行義務一方所在地履行。
4、履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。
5、履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。
【法律依據】
