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債權與債務的關系范文1
關鍵詞：基于假說；所有權與債務期限；結構關系
一、文獻回顧
la porta et al . （1998）研究發現所有權集中度和投資者法律保護的力度存在負相關關系。若法律保護的外部投資者將資金投資于所有權分散的公司，他們會更擔心資金被管理者剝奪。所以，在債權人保護法律不健全的國家，集中的所有權結構有助于保護債權人的利益。shleifer 和vishny （1986, 1997）認為在債權人法律保護不健全的國度，第一大股東作為平衡因素可以有效緩解股東—債權人的問題。fama 和jensen （1983）研究發現jesen（1986年）認為，當企業管理層存在著利用現金流收益從事獲得非金錢私人利益的過度投資時，短期債務融資有利于削減企業的自由現金流量，并通過破產的可能性增加企業管理層的激勵。
myers（1977）認為，擁有較多未來投資機會的企業應發行短期債務以減少投資不足問題引起的成本；同時他還提出負債與資產期限的有效匹配能夠降低債務融資的成本。oarslan and mehmet baha karan（2006）年對土耳其的上市公司的債務期限結構的影響因素進行分析。研究結果表明，股權集中度和第一大股東的存在與債務期限存在顯著正相關關系； datta和raman（2005）研究發現管理層持股與公司，債務期限結構顯著相關。管理層持股比例高的公司偏好短期債務融資以獲得更好的監督。datta和raman（2005）還指出，管理層持股還會對信用等級與債務期限結構的關系、成長機會與債務期限結構的關系產生影響。maria-teresa marchica（2008）應用gmm方法調查了所有權結構是否影響公司的債務期限結構，發現所有權結構和短期債務之間存在顯著的負相關關系。對于再融資風險和短期債務的利益，較集中的所有者較之潛在再融資成本更加擔心流動性風險。另外，maria-teresa marchica還發現所有權結構和債務期限的顯著關系是非線性的。
中國關于所有權結構與公司債務期限關系的研究比較少。秦常峨（2007）以制造業上市公司為樣本, 采用平行數據應用固定效應回歸技術對股權結構與債務期限結構選擇的關系進行實證分析。
二、股東與債權人的問題
jensen and meckling（1976）認為，問題是指雇用他人執行某項事務并授予其決策權的一種契約。當委托人和人的目標函數不一致時，則產生了問題。公司的資金形成主要來源于權益和債務資金，這兩種資金提供者的目標不同，因而對公司的預期目標也不同，在二者利益目標沖突下，股東和債權人之間的問題應運而生。
（一）資產替代
jensen & meckling（1976）認為，股東在未獲得債權人認可的情況下，會迫使管理層投資于比債權人預期風險更高的新投資項目，特別是當企業負債率較高時，這種動機更為強烈。因為項目成功時股東可以獲得大部分的收益，債權人卻只獲能得相同的報酬（利息），若項目失敗，則由債權人承擔大部分成本。因此股東常以“低風險”為保證發行所謂的“低風險”債務，然后投資于“高風險”項目，以此達到財富從債權人向股東轉移的目的。
（二）投資不足
mayes（1977年）在《deteminants of corporate borrowing》一文中提到公司在獲得借款后，經理人發現執行投資項目的利益只能歸債權人所有，可能放棄一些正npv的項目，而轉向次佳投資項目。這是因為如果債務的到期期限在企業作出投資決策后，投資項目的npv大于零但是小于債務的約定支付額時，將使債權人受益，股東不能獲得任何的利益。這就是所謂的“投資不足”問題。無財務杠桿的公司總是選擇npv大于零的項目，而有財務杠桿的公司并不總是遵守這個原則。
（三）股利支付
easterbrook（1984）認為，管理層為了避免經營失敗，常盡可能保留盈余，以保持較低的財務杠桿，但這卻使公司債權人獲得利益，對于所有者而言，財富間接轉移到了債權人手里，增加了權益成本，為了避免此種情況，股東會促使管理層增發股利并對外舉債。
（四）債權稀釋
masulis（1980）認為，當公司額外新發行固定利息的債券，先前的債權人會承擔更高風險，卻只能獲按照原先的債務協議獲得規定的利息。尤其是發行相同或者更高優先權的債券，債權稀釋不僅使得原有債權人的求償順位降低，還會因為舉債數量的增加承擔更大的違約風險。若公司獲得債務資金，管理層將此資金用以發放股利而未用于投資活動，未來則不會產生現金流入，債權人的利益則受到損害。
三、債務期限與股東——債權人問題
債務期限結構是一種重要的外部治理機制。成本假說認為縮短債務期限能有效緩解股東——債權人之間的利益沖突。短期負債對于降低債務成本具有一定程度的作用。當管理者存在利用自由現金從事獲得非金錢私人利益的過度投資行為時，短期債務融資有利于減少公司自由現金流量，并通過提高破產可能性來增加管理者的經營激勵。短期負債有助于減輕管理者和債權人之間的沖突問題，譬如投資不足問題.。短期債務融資契約的治理效應主要表現在對公司的清算與約束管理者對自由現金流的隨意決定權方面，而長期債務融資契約的治理效應主要表現為防止管理者的無效率擴張。
使用期限短的債務迫使管理者定期為債權人生產信息以評價主要經營決策的風險和收益。債權人將根據這些新信息基于期限對債務重新定價。nash， netter and poulsen（2001）認為通過債務期限的選擇可以有效緩解股東—債權人問題?？s短債期可以減少投資不足問題。在較長的債務期間內更有可能遇到數個由于股東利益而放棄的投資機會，所以有較多投資方案可選擇時縮短債期有助于減輕投資不足問題。短期債務通過要求定期支付利息、到期償還本金觸發有效監督，可以緩解過高股利支付問題。同時，較短的債務期限也能緩解資產替代問題。更大的資產風險會增加股東向債權人買回公司的選擇權價值，公司會著手進行資產替代，使財富從債權人向股東轉移。由于期限較短的選擇權價值不會對標的資產價值的波動太過敏感，所以相對于長期債務，短期債務可以降低股東和管理層進行資產替代的誘因。
四、所有權結構與債務期限關系分析
所有權與經營權的分離導致了管理者和股東之間的利益沖突。所有權結構是公司內部治理的根本，決定了公司成本的類型和數量。
（myers， 1977; guney and ozkan， 2005）認為，不同債務期限結構選擇通過緩解利益沖突能有效降低債務成本。la porta et al. （2000）認為，公司治理是所有者和投資人用以防范資金被管理層濫用的一系列工具。所有權結構，與公司治理效率存在著密切的關系。在一定的條件下，所有權結構決定著公司治理結構，影響公司治理效率，是公司治理機制的基礎，它決定著股東結構、所有權集中程度以及大股東身份，導致股東行使權力的方式和效果有著較大的區別，進而會對公司治理模式的形成、運作及績效產生的影響，所有權結構與公司治理中的內部監督機制直接發生作用的同時，在很大程度上受公司外部治理機制的影響，并且也對外部治理機制產生間接作用。企業所有權與控制權影響債務期限結構的選擇。債權人更愿意提供短期貸款給那些股東與管理者沖突更為嚴重的企業。這是因為通過監督借款人的投機行為、限制自由現金流量、對短期借款進行重新談判等方式債權人可以有效防范管理者的道德風險。
成本理論認為， 所有權結構過度分散會增加權益成本， 而所有權結構集中和在此基礎上的大股東監督能有效地降低成本。擁有眾多分散股東的公司，任何一個單獨小股東都沒有動機也缺乏能力監督管理層行為，這是因為進行監督獲得的收益屬于全體股東的，但是監督成本卻要由單個股東承擔。相較與小股東，大股東則更有動機實行對管理層的監督，因為他們更有能力承擔監督管理層的高額成本。此外，小股東在對付低效管理層時難以采取統一行動。（dodd 和 warner， 1983），fama 和 jensen （1983） 認為隨著大股東持股比例增加其經濟利益也增大， 大股東保護其投資和監督管理層的激勵也隨之增強， 其投票權和影響力也增大， 從而使大股東更具有動力和能力控制管理層的行為。所以，在監督方面，大股東比小股東更又效率。此外，公司大股東的存在向市場傳遞一種信號，即管理層處于有效監督狀態（friend 和 lang，1988）。所以大股東持股使得債權人無須大量依靠短期債務監督控制管理層。盡管大股東可能有助于減輕與管理者有關的問題，但有可能增加與債權人的利益沖突，損害債權人的利益。當大股東幾乎獲得了公司的控制權時，他們就更有能力和動機協同管理層轉移債權人利益。如發生投資不足、資產替代、過高股利支付率等行為。隨著大股東持股比例和股權集中度的增加，其侵占的動機和能力隨之增加，因此，更傾向于長期債務，以降低債權人對公司的監督力度。
當所有權集中程度有限且相對控股股東與其他大股東共存之時，相對控股股東基于其一定份額的公司所有權而對公司存在一般情形之下的經營激勵，但由于其所持公司所有權絕對比例有限，其對公司絕對經營損失的承擔比例也不是很大，特別是當某個投資項目能為相對控股股東創造收益卻有損于公司績效時，如果相對控股股東所獲絕對收益大于其按比例承擔的經營損失，其甚至有可能迫使管理層從事這個有損公司整體績效的投資項目，因此，在促進公司利益的過程中，相對控股股東本人或其人則有可能侵占公司財產、過度在職消費、從事npv為負但對其有利的投資項目以及不顧公司債權人利益而從事高風險的經營活動。另外，公司其他大股東相關公司經營激勵表現亦類似于相對控股股東，差異僅在于程度。因此，公司所有權的相對集中使得旨在促進經營者與所有者利益一致的經營激勵機制及其功能更為有效，卻也使得股東——債權人的問題更為突出。
參考文獻：
[1] 沈藝峰.資本結構理論史[m].北京:經濟科學出版社，1999.
[2] 秦常峨.股權結構對債務期限結構選擇的影響來自中國制造業上市公司的經驗證據[j].資本運營，2007.
債權與債務的關系范文2
「關鍵詞債權人的代位權 債權人代位權制度 合同保全制度
市場經濟的快速發展，不可避免地要形成大量的債權債務關系，如果這些債權債務關系得不到及時有效的清理，最終形成連環債、三角債，則使市場交易各方利益的實現，整個市場經濟秩序的維護，都不可避免地要出現大。而市場經濟秩序的混亂，又必然市場經濟的發展，破壞社會的穩定，正是這個原因，中央政府曾花大力氣在全國范圍清理“三角債”，試圖破解連環債愈演愈烈的怪圈。為了防止這種怪圈的形成，《中華人民共和國合同法》特設立代位權制度，保障債權人債權的及時實現，防止三角債的產生。合同法關于債權人代位權規定的一個重要目的是要解決現實生活中大量存在的三角債問題以及優化民商交易環境，但該規定最終能否實現這一立法目的，有賴于對它作出正確的解釋和適用，需要吸收國外判例學說的先進經驗，并借助我們的司法實踐以充實規定。
一、 代位權制度設立的背景及其意義
隨著我國經濟體制由單一的計劃經濟向市場經濟轉化的發展，各種市場主體之間的債務糾紛也隨著增加，再加上各方面的原因，債務案件的審理難度也越來越大，這尤其表現在不少債務人為了逃避債務，故意不主張自己的債權，甚至放棄自己的債權，這樣不僅使債權人的權利得不到實現，債務案件的判決也難以得到執行，從而對社會經濟秩序和商業道德構成了更深層次的危害。鑒于上述社會現實，為確保市場經濟的交易安全，加強對債權人債權的保護就突顯必要，而這一立法空白在我國逐步由司法解釋到以立法的方式確定下來，因而在《合同法》中明確規定“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！边@便是債權人的代位權制度。
該制度的目的是保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人的債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。債權人的代位權制度是我國合同法規定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的擔保在上進一步得到完善，填補了法律漏洞。該制度的確立是對債的相對性規則的突破，是債的對外效力的體現，也是保護債權人利益的重要規則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩固的三角架。
二、關于代位權的基本理論
（一）債權人代位權的概念和特點：
1 含義
所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的到期權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。
2 特點
根據《中華人民共和國合同法》第七十三條的規定，債權人的代位權主要有如下特點：
第一，代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人主張權利。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人。
第二，債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。上述保全的必要有兩個方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。
第三，債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損害承擔賠償責任。
（二）債權人代位權的性質
1 代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執行準備的性質。代位權源于法律的直接規定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規定而產生并依附于債權的一種從權利，它隨債權的產生而產生，隨債權的轉移而轉移，隨債權的消滅而消滅；從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執行及一般擔保的不足，對債權不能獲償起了預防和補救作用。
2 代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權人的特別權利。債權人的代位權是債權的法律效力的體現。盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系，但法律賦予了債權人直接向次債務人追索的權利，它體現的仍然是債權的法律效力，是債權對外效力的體現。
3 代位權是債權人固有的權利，而非權。代位權是法律賦予債權人一種法定權利，是為了保障債權的實現而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利，且行為的法律后果歸屬于他人的權，也不同于其他程序性權利，如代位申請執行權。
（三）債權人代位權的構成要件
根據《合同法》第73條及其解釋（一）第12條的規定，代位權的構成要件有：
1 債權人對債務人的債務必須合法且確定。債務人對次債務人必須享有合法確定的債權，且此種債權尚未被處分，如次債務人已將所欠的債務清償，則不存在代位權。
2 債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。這是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付的內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。
3 債務人的債權已到期，債務人已陷于履行遲延，必須是債權人對債務人以及債務人對次債務人的債權均到期，方可行使代位權。債務人履行債務的期限是債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間，未到期的債務一般不能主張代位權，不然將有害債務人的期限利益。
4 債務人債權不是專屬于債務人自身的債權?！逗贤ā方忉專ㄒ唬┑?2條規定：“專屬于債務人自身的債權是指基于撫養關系，扶養關系，贍養關系，繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利?！?/p>
（四）代位權的效力
1 對債權人而言，其代位權的行使不得超越債務人權利的范圍，必須以能夠保障債權清償為限，并且原則是不得擅自處分債務人權利，如拋棄、讓與等，否則，該處分無效。
2 對債務人而言，債權人行使代位權并不影響其作為第三人的債權人的法律地位。
3 對第三人而言，由于債權人對其主張的是債務人的權利，所以第三人對債務人的抗辯權，得用以對抗債權人。
三、關于債權人代位權的實務問題的探討
1、代位權訴訟中當事人訴訟地位的確定
代位訴訟中，債權人是原告，第三人即次債務人是被告，二者依法行使本訴原被告的權利和履行一定的義務，在司法實踐是一致的認識。但是關于債務人在代位權訴訟中的地位問題卻存在分歧。
第一種觀點認為，債務人與次債務人應屬共同被告，理由是從債權人作為原告起訴的地位看，他是債務人，處于被告的地位，雖然債權人告第三人，但他本身屬于債務人的位置；第二種觀點認為債務人應作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，理由是債務人與債權人、第三人三者不存在共同的利害關系，只是案件的處理結果與他有利害關系，即判決后債權人、債務人之間的債權債務可能解除或抵消一部分，如債務人對第三人的債權小于債權人對他的債權，則可能抵消一部分，相反則可能是債權債務的消滅，故債務人應作為無獨立請求權的第三人；第三種觀點認為債務人應作為有獨立請求權的第三人參加代位權訴訟，理由是原告債權人對第三人起訴代位行使的債權本身就是債務人的，債權人與第三人之間沒有利害關系，沒有法律關系，原告的起訴侵害了債務人的利益，故債務人是有獨立請求權的第三人。
對此，筆者同意第二種觀點，理由如下：首先，債權人代位行使后，債務人即喪失了對第三人訴訟的資格，作原告不合適，債務人不得另行起訴的同時，更不能對本訴當事人的爭議有獨立的主張；其次，債務人對第三人雖有債權，但兩者不存在共同權利義務關系，實踐中常出現兩者串通，損害債權人利益的情形，故不能作為共同被告；第三，在代位權訴訟中，債務人喪失了對第三人即次債務人的獨立請求權，但是其作為代位權關系中，必不可少的一方當事人，案件的處理結果與其有著密切的法律上的利害關系，所以債務人在代位訴訟中應列為無獨立請求權的第三人即第二種觀點是比較合理的。
2、代位權訴訟中債權人的舉證責任
由于代位訴訟涉及多方當事人，存在多重法律關系，舉證問題相對復雜。但各方當事人仍必須遵循民事訴訟“誰主張，誰舉證”的一般原則。
（1）債權人即代位訴訟中的原告應就其行使代位權的訴訟主張承擔舉證責任，主要包括：一是債權人對代位訴訟中存在的兩個合法債權債務關系須舉證證明，這是代位訴訟的前提和基礎，其中對債務人與次債務人的債權債務關系，債務人、次債務人尤其必須履行誠實協助的義務，不得故意偽造、隱匿證據，妨礙債權人舉證；其次，債權人應對其提起代位訴訟，實現其債權的保全的必要性舉證證明，特別是按合同法解釋規定，要明確債權人行使代位權所附條件，兩項合法債權期限已屆滿，而債務人對次債務人尚未提起訴訟等等。
債權與債務的關系范文3
關鍵詞：債的保全制度；代位權；構成要件；法律適用
與物權相比，債權具有相對性。其權利主體即債權人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權利主體權利的實現，必須有特定的義務主體的幫助。債權的這種相對性，決定了債只發生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內，債除具有內部效力之外，在特殊情況下，為保障債權人的權利，法律亦當確認債權可以產生對第三人的效力，即債權也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現在債權的保全上。
債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。考察我國《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。
我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規定了債的保全制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權人的代位權和撤銷權制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規則的突破，是債的對外效力的體現，也是保護債權人利益的重要規則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩固的三角架。
債的保全，其方法有二：債權人的代位權和債權人的撤銷權。本文試就債權人的代位權談談自己的理解。
一、代位權的概念和特點
代位權作為一種法律制度正式確立于法國?！斗▏穹ǖ洹返谝磺б话倭鶙l規定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限?！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返谝话僖皇粭l、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權的規定。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。
根據《中華人民共和國合同法》第七十三條的規定，債權人的代位權主要有如下特點：
第一、代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人主張權利。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人（次債務人）。
第二、債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。
上述保全債權的必要有兩方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。
第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。
二、代位權的性質
（一）、代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執行準備的性質。
代位權源于法律的直接規定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規定而產生并依附于債權的一種從權利，它隨著債權的產生而產生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅。
債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據我國《合同法》第七十三條的規定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。
從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執行及一般擔保的不足，對債權不能獲償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產被不當處分，民事責任將無法執行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產不予采取保全措施，民事責任的強制執行也無從實現。代位權制度補救了這一問題，當出現規定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產進行保全，以保證債務的履行和債權的實現。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產，以為將來的執行作好準備。
（二）、代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。
債權人的代位權是債權的法律效力的體現。盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系，但法律賦予了債權人直接向次債務人追索債務人債權的權利，它體現的仍然是債權的法律效力。
依據傳統民法理論和部分國家的立法例，代位權行使的目的是為了實現債務人怠于行使的債權。在行使代位權過程中，債權人代替債務人行使權利所獲得的一切利益均應歸屬于債務人，債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。行使代位權后果歸屬債務人，而且因行使代位權而增加的債務人的財產，只是作為債務人履行債務的一般擔保。換言之，因行使代位權而增加的財產只能作為全體債權人的共同擔保，各個債權人不管行使代位權，都應依據債權平等的原則，有權就債務人的財產平等受償。因此，無論是債權人行使代位權以后還是次債務人自愿向債權人給付，在多個債權人中，行使代位權的債權人均不能優先受償。
但依據《合同法解釋》第二十條的規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”顯然，此規定表明了債權人行使代位權所獲利益可直接歸屬于債權人而非債務人。筆者理解，法律設立代位權制度的目的是就是為了保障債權的實現，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張了債權人行使債權的范圍，使債權人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務人的債權，從而更有效的保護了債權人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現了債的對外效力，有利于保護正常的社會經濟秩序和建立良好的商業道德。況且如果將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因為在債權人行使代位權所獲利益歸于債務人后，債權人還必須再向債務人行使請求權以實現自己的債權。這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經濟原則，也不利于債權人債權的實現。將行使代位權所獲利益直接歸屬于行使代位權的債權人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環節，便于及時清結債權債務。
（三）代位權是債權人的固有的權利，而非權。
代位權是法律賦予債權人的一種法定權利，是為了保障債權的實現而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利、且行為的法律后果歸屬于他人的權，也不同于其他程序性權利，如代位申請執行權。[1]因此，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。
三、代位權的構成要件
《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權的行使要件作了規定。現分述如下：
（一）債權人對債務人的債權必須合法、確定。
由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或非法債權人均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。[1]
這里規定的“債權人對債務人的債權合法”，其含義還應當包括債務人對次債務人的債權也必須是合法的。否則，即使債權人對債務人的債權合法存在，因債務人對他人沒有合法存在的權利，債權人的代位權也就沒有行使的對象。
同時，債務人對次債務人的債權還必須是沒有行使處分權的。如次債務人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權問題。債務人處分對次債務人的債權如侵犯了債權人的利益，債權人可以行使撤銷權，但不能再行使代位權。
（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權。
《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規定：“合同法第73條規定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現?！?/p>
1、債務人須遲延履行債務且怠于行使到期債權。
債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。同時，債務人對次債務人享有的債權也必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。
債務人履行債務的期限是指債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間。債務的清償一般都有明確的約定?！逗贤ā返诹畻l第一款規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！眰闹黧w要按照規定的期限履行債務和接受履行。對次債務人來說，如果其債務不到履行期限而被第三人行使代位權，容易導致因次債務人沒有足夠的責任財產來履行債務而制造新的不公平，損害了債務人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權即使其直接債權人也不能主張權利，債權人更無權要求次債務人償還債務。
考察履行期限是否屆滿，應當依照債務人與次債務人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規定來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到履行期限，債權人可以行使代位權。
2、“怠于行使”表現為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。
怠于行使權利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權利”表現為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現為故意或放縱。少數債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現債權的心態，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所謂的態度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現債權，直接影響債權人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經以其他方式催告債務人行使其權利與否，亦不過問?！逗贤ń忉尅返倪@種規定，為判斷是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現。
3、到期債權應具有金錢給付內容
從民法傳統理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權，如基于無因管理或不當得利而生之償還或返還請求權、物權及物上請求權對重大誤解等民事行為的變更權或解撤銷權、合同解除權、違約或侵害財產損害請求權，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權的客體限定為“具有金錢給付內容的到期債權”。這種規定，不僅將以勞務為標的債權或者不作為債權排除在代位權的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權也排除在外。這種規定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。
（三）債務人怠于行使到期債權的行為須對債權人的到期債權造成損害。
代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但如果債務人怠于行使其到期債權，并不妨礙債權人債權的實現，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據《合同法解釋》第十三條的規定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產減少，債權人之債權面臨不能實現的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。
（四）代位權的客體非專屬債務人自身的債權。
從理論上講，代位權的行使，有因法律特別規定或因代位權性質或債權性質而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務人的期待權不能行使代位權。史尚寬先生認為：“得為債權人代位權之物體者，為債務人現有之權利?！盵1]依照我國合同法之規定，可行使代位權的債權，必須是債務人現有的債權。債務人的期待權或取得權利的權能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務人的專屬權不能代位行使。債務人基于親屬關系、身份關系的債權，如基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權；債務人以人格、精神利益為基礎的權利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產生的損害賠償請求權。以上權利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權利不得代位行使。如勞動報酬、養老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權。第四，禁止讓與之權利不得代位行使。不得讓與的權利大致有三：依權利性質不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權。
如前所述，代位權之客體乃債務人現有之財產權即具有金錢給付內容的到期債權；對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。
四、代位權的效力
債權人代位權的效力，及于債權人、債務人、次債務人。
（一）對于債權人的效力
代位權的行使對債權人的效力主要體現在債權人以訴訟方式行使代位權，次債務人應向誰清償債務，即債權人可否直接受領代位權訴訟所取得的財產。有學者認為應當歸屬于債務人，因為按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。也有學者認為債權人行使代位權所獲財產歸屬于債權人而非債務人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點，即在第二十條明確規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……?！?/p>
代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。同時，對債權人行使代位權范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權人。債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數額，也不能超出債務人對次債務人的債權數額。對債權人行使代位權的權利范圍做如此限制能夠保證次債務人直接向債權人履行債務，做到了既保障了債權人債權的實現，又不損害次債務人的利益。
行使代位權對債權人的效力還體現在債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔，從實現的債權中優先支付。
（二）對于債務人的效力
債權人提起代位訴訟后，對債務人產生法律效力。
首先，債權人代位行使債務人的權利，在人民法院認定代位權成立以前，債務人對次債務人的權利只是受限制，但并未喪失。當債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟時，如債權人未將債務人列為第三人，債務人有權要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權人的債權提出異議，經審查成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的。
其次，在債權人開始提起代位權訴訟后，⑴債務人以次債務人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權人行使代位權請求數額的債權部分債務人；受理債務人的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止訴訟。⑵債務人不得為妨害債權人代位行使的權利處分對次債務人的債權，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權行使無意義的行為。⑶不管債務人是否參加訴訟，人民法院對代位權訴訟做出的裁決均對債務人有影響。
再次，當代位權成立，債權人勝訴后，債務人與債權人、次債務人的相應的債權債務法律關系將全部或部分消滅。如果債權人的債權未能全部受償，債權人還可就剩余部分向債務人行使請求權；如次債務人在債權人行使代位權后尚有余額，債務人還可就余額部分向次債務人主張。
（三）對于次債務人的效力
債權與債務的關系范文4
[關鍵詞]債權轉讓；法律問題
[中圖分類號]D922.299 [文獻標識碼]A [文章編號]1006－5024(2009)08－0184－03
[作者簡介]唐戰立，許昌學院法政學院副院長、許昌學院法律援助中心主任、副教授，法學碩士，河南世紀風律師事務所兼職律師，研究方向為民商法。(河南 許昌 461000)
一、分清債權轉讓與債務轉讓、向第三人履行債務、第三人代為履行的關系
1.四者的概念區別
(1)所謂合同債權轉讓，指不改變合同的內容，債權人通過與第三人訂立合同的方式將債權移轉于第三人。第三人取代原合同中債權人的地位，享有原債權人的債權，原債權人完壘從合同關系中消失，不再享有原合同的債權。債權轉讓必須通知原債務人。
(2)債務轉讓又稱債務承擔，是指債務人與第三人之間達成轉移債務的協議。債務由第三人代替行使其義務，第三人取代原合同中債務人的地位，承擔原債務人的義務，原債務人完全從合同關系中消失，免除對債務承擔的義務。債務承擔必須征得債權人的同意。
(3)所謂向第三人履行是指債權人和債務人通過協議由債務人將債務向第三人履行，第三人沒有因為接受債務而成為合同的當事人。
(4)第三人代為履行是指債務人與債權人約定由第三人代替債務人履行債務，第三人并沒有因為履行債務而成為合同的當事人。
2.四者的關系
(1)該四種法律制度都包含三方當事人，包括債權人、債務人和第三人。
(2)債權轉讓和債務轉讓是合同主體的變更，第三人取得了合同權利或者承擔了臺同義務，成為合同的當事人。而向第三人履行債務、第三人代為履行沒有改變合同主體，第三人僅僅是作為權利接受者或者義務的履行者，其法律地位應該是等同于債權合同中債權人或者債務人的人。
(3)該四種制度產生的基礎是第三人與債權人或者債務人具有債權債務關系，例如，接受債權轉讓及向第三人履行債務的第三人往往是債權人的債權人，接受債務轉讓及第三人代為履行的第三人往往是債務人的債務人。
3.選擇債權轉讓的第三人應該慎重
綜上所述，四者外觀有許多的相似性，特別是應該區分清楚債權轉讓與第三人代為履行的關系，如果是第三人代為履行的可以欣然接受，因為根據合同法第65條的規定，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人就應當承擔違約責任，不會影響債權人的利益。但是，債權轉讓后的第三人(受讓人)接受債權轉讓后成為合同的當事人，當出現合同債務人履行不能，第三人不能夠再向合同原債權人主張權利，導致第三人利益損害。
二、可轉讓債權的內容
1.我國《合同法》規定不得轉讓的合同債權的種類
以不得轉讓的合同債權訂立合同債權轉讓合同的，該合同無效?！逗献鞣ā返?9條規定不得轉讓的債權主要包括以下三種：
(1)根據合同性質不得轉讓的合同債權。包括：一是基于個人特別信任關系發生的合同債權，這類合同債權因具有強烈的人身信任關系，故不得轉讓他人。二是“基于特定的債權人行為為內容的合同權利”。三是屬于從權利的合同債權。
(2)按照當事人的約定不可轉讓的債權。根據合同自由的原則，如果債務人只愿意向合同債權人履行債務，合同當事人當然可以在合同中約定合同債權不得轉讓。
(3)法律規定不得轉讓的合同債權。例如，我國《擔保法》第6l條就規定，最高額抵押的主合同債權不得轉讓。公法上的債權，包括撫恤金債權、退休金債權、勞動保險金債權等。
2.對受讓人風險較大的可轉讓債權
(1)訴訟時效已經完成的合同債權。由于訴訟時效完成只喪失勝訴權，合同的債務人不履行合同債務，不受法律的限制。但合同實體權利仍然存在，如果債務人自愿履行合同債務，這種履行即發生法律效力，所以這種債權是一種效力不完全的債權，雖然沒有強制執行力，但是還存在著債務人履行的可能性，并且債權人對債務人的履行仍享有保持力，所以這種合同權利仍然可以成為合同權利轉讓的標的。
(2)因可撤銷行為所發生的合同債權。對于可撤銷的合同，這類合同效力在撤銷權期間屆滿前處于可撤銷狀態。如果撤銷權人(不論是債權人還是債務人)行使撤銷權，合同自然無效，合同權利的轉讓協議也因失去了其轉讓的對象而不可能發生法律效力。但是如果撤銷權人不知道其具有撤銷權而放棄撤銷權，該債權還是存在實現可能的。
(3)權利大小不確定的合同權利。這種合同權利雖然合同債權在轉讓時尚未確定，但它是可以按照一定方法確立的合同權利，因而不影響其價值的存在，當然可以轉讓。
(4)作為權利質押標的合同權利。因為如果被擔保的債務人依約履行債務，被質押的債權即可從中解脫出來，成為完全債權，所以被設定質押的債權的讓與，就如同被設定抵押的房屋仍然可以買賣一樣，要由受讓人承受一定風險。當然，之所以仍然可以讓與已經設定質押的合同債權，最為根本的原因在于設定質押并未轉移合同的權利，合同債權人對設定質押的合同權利仍有一定的處分權。
三、合同債權的轉讓協議應通知債務人
1.通知的效力
在合同權利轉讓對債務人的效力問題上，明確采取了讓與通知原則。債權人已將合同權利轉讓給第三人，如果債權人未通知債務人，債務人仍可以向債權人履行合同義務，并可以此作為不向受讓人履行合同義務的抗辯。反之，一旦債務人收到轉讓通知后，即使債務人向債權人履行義務，也不構成不向受讓人履行合同義務的抗辯，債務人仍應向受讓人履行義務。債權轉讓一旦通知債務人，債權即移轉于受讓人，即其成立、履行及法律效力同時發生。
2.通知的主體
關于債權轉讓通知的主體，有人認為，《合同法》沒有規定只有債權人才能成為通知主體，這不是由于法律條文不夠嚴謹，而是沒有規定必須由債權人進行通知的必要?；谶@樣的理解，他們認為，受讓第三人也可以對債務人出具債權轉讓的通知，并且同樣可以對債務人發生法律效力。筆者認為，這種看法不符合法律規定的本意。
《合同法》第80條第1款規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力?！睙o論從文意上理解，還是從語法上分析，該款規定的應當“為債權轉讓”通知的“主體”，當系債權人。如果再結合該條第2款關于“債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外”的規定來理解，為債權轉讓通知的主體系債權人，就更加顯而易見了。
3.通知的方式
(1)通知的形式最好是書面形式
債權轉讓的通知應當采用何種方式，我國合同法并未做
出規定，不同國家對此問題的態度也不盡相同，在法律要求上寬嚴不一。如美國合同法規定，轉讓合同權利的通知，既可采取書面形式也可采取口頭形式，但如果法律明確規定某些合同債權的轉移應當采取書面形式，則應當采用書面形式。
履行通知義務的方式在合同法及其司法解釋中雖無明確限定，但筆者認為可以以口頭方式(如果債務人不予認可，則需兩個以上無利害關系的證人證明)、書面方式及其他能夠用證據證明已經履行了通知義務的任何方式來履行通知義務。為了避免糾紛的發生，一般倡導書面形式。
(2)通知送達的方式
第一，不宜采用郵寄送達通知方式。因為郵寄送達，即使有回執證明，但回執僅能證明收件人曾經收到過發件人的郵件，并不能證明送達郵件中的具體內容，更有甚者，有的債務人更是惡意拒簽郵件，所以很難達到送達的目的
第二，不宜采用公告通知送達方式。雖然《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》中似有不同主張，該規定第6條第1款規定：“金融資產管理公司受讓國有銀行債權后，原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上債權轉讓公告或通知的，人民法院可以認定債權人履行了《中華人民共和國合同法》第80條第1款規定的通知義務?！痹撘幎ǎ菫榱吮Ｗo國有利益而采取的一項應急措施，正如該司法解釋第12條所稱，“本規定僅適用于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的有關案件”，因而不具有普適性。而用公告的形式送達法律文書以告知相關內容是法律賦予人民法院及有關行政機關的權力，其他主體不享有該項權力。
第三，最佳方式是公證送達。雖然書面送達并取得回執是最好的送達方式，但是如果遇到債務人拒絕簽收，送達人也無法證明已經履行了通知義務。所以，可以通過公證機關送達的方式，如果債務人拒絕簽收債權轉讓通知，公證機關可以留置并在公證書上記錄送達情況，人民法院會認可該送達的效力。
第四，應當認定在有債權轉讓協議情況下訴訟通知方式的有效性。訴訟通知的方式在實踐中一般是債權受讓人采用的方式，原因有兩種情況：第一種是債權轉讓人確實沒有履行通知義務；第二種情況是債權轉讓人履行了通知義務，但是沒有取得書面的證據，債務人據以進行抗辯。所以，在訴訟中債權受讓人主張訴訟中的送達也是債權轉讓通知。
4.通知的時間
關于轉讓通知時間問題，法律無明確規定，債權轉讓的同時通知債務人的情況最為常見，自然沒有問題。但是債權轉讓前所為的擬轉讓通知是否有效是有爭議的。有學者認為債權轉讓前所謂的通知是無效的，因為如果承認債權轉讓前通知的效力，債務人在接到通知之后卻不知道該債權最終是否真的被轉讓，何時將被轉讓?這對債務人極為不利。
筆者認為債權轉讓前的通知確實給債務人履行債務帶來了不確定性，因為通知后債權可能轉讓也可能轉讓不成功，但是對于債務人并沒有其他的任何損害或者加大履行難度，所以對該問題債務人可以在接到債權擬轉讓通知后一個合理的期限內向債權受讓人履行債務，但是必須以債權受讓人持有債權轉讓協議為準，在有債權轉讓協議的情況下如果履行后原債權人提起異議的，債務人可以就收到的債權轉讓通知及債權轉讓協議進行抗辯，如果造成損失的，由債權轉讓人自己承擔。如果債務人接到的僅僅是債權轉讓通知，轉讓人沒有告訴是擬轉讓的，應該視同為轉讓成立有效。
5.無需通知的例外
債權讓與通知原則還存在一些例外情況，例如證券化債權讓與人不以通知債務人作為其對債務人的生效要件。例如無記名債券，如火車票、電影票等，則僅以債券的交付而移轉債權，均無須通知債務人。票據債務人負有按照票據上載明的權利絕對履行的義務，而不以未收到讓與通知為由拒絕履行。
四、債權轉讓后債權轉讓人應承擔的責任
1.債權轉讓后債權轉讓人應該對債權的瑕疵負擔保責任。為了保護債務人的利益，特別是在合同中既有債權又有債務的情況下，單純轉讓債權很可能造成債務人利益的損害，所以我國《合同法》在規定在債權轉讓中賦予債務人抗辯權和抵銷權?！逗贤ā返?2條規定：“債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。”《合同法》第83條規定：“債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵消?！笔侵競鶆杖丝梢云鋵υ瓊鶛嗳说囊磺锌罐q權對抗債權人的受讓人。具體包括以下內容：
(1)法定的抗辯事由，是指法律規定的，合同一方當事人用以主張對抗另一方當事人的免責事由，根據《合同法》第117條的規定，不可抗力是唯一的法定抗辯事由。
(2)合同訂立后可以對抗原債權人的其他一切事由，例如，可撤銷合同、原債權人的違約行為、原債權人的不當履行、原債權人對債務人免責的意思表示等均可以向受讓人主張抗辯。
(3)只要債務人對債權轉讓人有到期債權，此時債務人可以向債權受讓人主張抵消。在兩種情況下可以行使抵銷權：一是債務人的債權先于轉讓的債權到期。二是債務人的債權和轉讓的債權同時到期，債務人也可以向讓與人行使抵銷權。
2.債權轉讓后債權轉讓人對債務人履行不能不承擔擔保責任。當合同債權全部轉讓的協議生效后，原債權人與債務人的債權債務關系不再存在，因而債的主體發生變化，由第三人與原債務人形成了新的債權債務關系。原債權人因轉讓協議的生效而完全退出原來債的關系，喪失債權人的地位，對債務人的不履行或者不適當履行，原債權人不再享有權利，當然對債務人履行不能也不負擔保責任。在合同司法實踐中，人們往往不易將合同債權的轉讓與第三人代為履行債務從法律和理論上搞清楚，容易將二者混淆，甚至個別人或者組織惡意以一個瀕臨破產的企業代為履行債務說成是債權的轉讓，從而逃避自己的債務。當然，如果將對瀕臨破產企業的債權轉讓給債權受讓人后，債權轉讓人可以對債務人的履行不能不向債權受讓人承擔擔保責任。
參考文獻：
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債權與債務的關系范文5
關鍵詞：合同 債權讓與 債務人保護
一、債權讓與中債務人利益保護的必要性
所謂債權讓與，是指合同債權人通過協議將其債權全部或部分地轉讓給第三人，由第三人代替債權人成為原有債的新債權人的行為?，F代市場經濟時代，債權的財產屬性和資本性客觀上要求其具有較大的自由流通性，債權讓與通過維護債權人的債權自由處分權，使債權這一無形資產自由流轉，提高交易效率，促進財富增長，因此，在商業實踐中最為活躍。而債權讓與法律關系涉及多方主體，讓與人、受讓人、債務人間呈現出交織復雜的利益關系，對各利益主體的關系進行全面考慮并予以合理平衡，是債權讓與制度的主題。
對于債權讓與三方當事人而言，債權人在讓與完成后，全部或部分地脫離了原債權債務關系，其效果就是債權人自己的清償，是受益者；對于受讓人而言，本應由讓與人履行的債務，變更為由債務人履行，所以對于債權是否能夠順利的實現存在不確定性，因此，無論是理論還是實踐，均強調對受讓人的保護；然而，對債務人而言，債務人卻處于被動接受的弱勢地位。傳統觀點認為，債權讓與是債權人根據自己的意志處理自己的權利，對債務人利益影響不大，只是使債務人的履行對象發生了變化，因此，債權讓與合同的訂立不需要債務人的參與和同意，債務人只要得到債權讓與通知，則應當接受債權讓與的事實和法律后果。但實際上，債權讓與可能會課以債務人一些合同約定以外的義務，債務人的利益不免會或多或少的有所犧牲。通常而言，債務人一般應當承受因債權讓與給自己帶來的不適，這是為了債權讓與的自由和安全而需由債務人承受的必要負擔。但債務人的忍受是有限度的，否則，將會給債務人增加過多的負擔，損害債務人的利益。
二、我國債權讓與中債務人利益保護規則的不足與完善
我國《合同法》確定的債權讓與制度，確定了對債務人利益保護的一些制度和規則，如通知制度、抗辯權、抵銷權等，但現有規定尚欠完備，且有許多制度設計上的漏洞和空白，應予完善。
（一）明確債務人利益保護的一般規則
債權讓與制度本旨是為維護債權人的債權自由處分權，因此，債權讓與采取了債權人、受讓人中心主義，這就使債務人處于被動接受的弱勢地位，因此，為了使債務人的實質利益不因債權轉讓受到損害，應規定對債務人利益的保護的一般原則，即債權的自由讓與必須在不損害債務人現存利益的前提下進行，不應因債權的讓與而增加債務人的負擔或者喪失應有的權利。
我國《合同法》沒有規定對債務人利益保護的一般規則，對因債權讓與給債務人增加的履行費用或其他負擔，應由誰承擔并無具體規定，使得實務中具體個案的解決缺少相應的法律依據。筆者認為：根據意思自治原則，當事人對上述費用的承擔有事先約定或事后協議的，從其約定或協議。但基于合同相對性原則，上述約定不能對抗第三人；如無約定，考慮到債權讓與中，讓與人是受益人，且在債權讓與關系中處于主導地位，由讓與人承擔較為合理，更利于債務人請求權的實現。
（二）建立全面的讓與通知規則
作為各種利益平衡的方法，讓與通知扮演著至關重要的角色，是對債務人利益保護的一個普遍性原則。由于債權讓與在出讓人與受讓人之間進行，并不需債務人的同意，債務人一般無從知曉。為避免債務人因不知情受到損失，又充分尊重債權人利益，保障債權的自由流轉，《合同法》第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”。但仔細推敲，尚有問題待進一步完善。
首先，對于債權讓與通知的時間和形式法律沒有明確規定。作為一項完整的制度，尚欠妥當，不利于操作。筆者認為，在讓與事實發生后的合理期限內應以書面形式通知債務人，通知應包含讓與的事實、時間、受讓人等，以達到公示效果，這樣既以利于約束各方，也可以作為確認債權是否移轉、債務人抗辯免責的依據。
其次，應增加通知的行為方式。合同法規定債權人是通知的唯一主體，過于僵化。為了使債權讓與自由流通，應規定受讓人也可為債權讓與通知的主體，這樣就可以避免由于債權人的原因而耽誤受讓人債權實現的時間；還應規定受讓人享有催告和提示的權利，可以催告讓與人向債務人通知，讓與人不通知的，則可直接向債務人提示債權讓與合同，債務人在收到受讓人提示后，僅需向債權人詢問核對，債權人的回復，產生與通知一樣的實際效力。
（三）完善部分讓與中債務人利益的保護
在部分讓與的場合，一個或多個受讓人加入到原合同關系中，與讓與人共享債權，這種債權人地位的分裂會使債務人增加費用、精力等成本支出?？梢姡糠肿屌c中債務人的地位和利益可能受到實質性的削弱和損害，從公平出發，需要通過一些制度的設計和安排，給予債務人特別的保護。我國合同法僅簡單的規定了債權人可以將合同的權利全部或部分轉讓給受讓人，沒有給部分讓與確定特別的規則，需立法和實踐予以補充。
債權與債務的關系范文6
代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利。傳統民法上在債的保全方面存在有漏洞，1999年10月1日實施的《中華人民共和國合同法》第73條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》第11—22條對代位權制度作出了明確的規定。債權人代位權與撤銷權構成了完整的債的保全制度，這是對合同相對性原則的突破，該規定的目的在于防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害。債權人的代位權制度主要著眼于債務人的消極行為，該制度的立法基礎在于確保債權的實現，本文從債權人代位權的構成要件、代位權的行使及在司法實踐中應當注意的問題進行初步的探討。司法實踐中，在適用代位權制度時，應當注意三個方面的問題，第一，應當注意避免代位權適用的擴大化傾向；第二應當注意我國合同法上代位權制度與傳統民法上代位權制度的區別；第三應當注意區分債務人訴訟與代位權訴訟的關系問題?？傊粰嗍切碌姆芍贫?，在今后的司法實踐上，應當正確地理解和適用。
關鍵詞：債務人、債權人、次債務人、債權
在《合同法》制定之前的我國民商法中，在債的保全方面存在重大的立法漏洞。盡管最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條的規定基本符合債權人代位權原理，但是該條規定的最大的局限性在于，其僅僅限于民事訴訟程序的執行程序中適用，致使其法律功能大打折扣，因此并非完整意義上的債權人代位權制度。在《合同法》出臺之前，我國民商法上沒有完整意義上的債權保全制度。為了彌補上述立法漏洞，《合同法》第73條對合同債權保全制度即債權人代位權制度作出規定。即“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限，債權人行使代位的必要費用，由債務人負擔?！痹撘幎ǖ哪康脑谟诜乐挂騻鶆杖素敭a的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害。其中，債權人的代位權制度主要著眼于債務人的消極行為，即當債務人怠于行使其債權并將影響債權人權利的實現時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利。債權人代位權是對傳統合同法“合同相對性”原則的突破，該制度的立法基礎在于確保債權的實現。
一、債權人代位權的構成要件
在理解債權人代位權的構成要件時，應當注意“保護債權人的債權”和“保護債務人的經濟自由”，即維護交易安全與尊重債務人的意思自由這兩個價值目標之間的平衡。換言之，盡管債務人不積極地行使其權利將不利于債權人債權的實現，但是債權人動輒行使代位權，也將損害債務人和第三人的利益，若聽任債的效力無限制地對外擴張，不僅會導致合同相對性的原則崩潰，而且將致使債務人因合同關系的存在而陷入債權人的奴役。有鑒于此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第11條、第12條、第13條等嚴格限定了債權人代位權的構成要件。
（一）債權人與債務人之間必須存在合法的債權債務關系
由于債權人的代位權是基于債權人的債權的保全權能而產生的一項從權利，所以代位者如果與被代位者之間沒有合法、有效、確定的債權債務關系，則代位者就失去了代位的基礎。因此，《解釋》第11條第1項規定：“債權人對債務人的債權合法”。人民法院在審理債權人代位權的案件時，應當注意審查兩個要素：1、審查債權人與債務人之間債權關系是否合法有效。審查該債權債務關系，人民法院在確認債權人與債務人之間的債權合法、有效且確定之后而繼續審理代位權訴訟時，也應當對債務人與次債務人之間的債權債務關系的合法性和現實性進行審查。換句話說，債務人必須對次債務人享有合法的現實的債權。對此應注意兩點：第一，該被代位的債權必須是債務人現有的債權。非現實存在的債權不得成為代位權的標的，例如贈與合同的承諾能力或有利商業機會的利用等；權利中的一部分權能也不能成為代位的標的，例如債務人對其所有財產（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租等），債權人不可代其位而行使，否則構成對債務人財產權的侵犯，也威脅到債務人的意志自由。第二，該被代位行使的債權必須是合法有效的債權，基于非法原因而成立的權利，諸如賭債等，不可代位行使。2、審查債權人對債務人所享有的債權是否確定。所謂“確定”，是指該債權是經過法院或仲裁機構裁判后而確認的債權（不是在訴訟或仲裁過程中的債權）或者債務人對該債權沒有異議。在此，人民法院特別應當注意區分兩種情況：第一種情況，是債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，或者債權人被告知向次債務人住所地人民法院另行起訴的。第二種情況，是債權人沒有向債務人提起訴訟，而是直接向次債務人提起代位權訴訟的。對于第一種情況，在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生法律效力之前，由于債權人對債務人享有的債權是否確定尚未可知，因此受理代位權訴訟的人民法院無法認定該代位權是否成立，所以該人民法院應當依照《民事訴訟法》第136條第5項的規定，中止代位權訴訟的審理。對于第二種情況，由于債權人沒有向債務人提起訴訟，因此，受理代位權訴訟的人民法院應當對債權人對債務人的債權是否確定進行審查。審查標準在于：債務人是否對其與債權人之間的債權存在異議，以及該異議是否成立。如果債務人對債權人的債權沒有異議。或者雖然債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，但該異議經審查不成立的，則人民法院可以認定該債權是確定的，并應繼續審理代位權訴訟。反之，如果債務人的上述異議經審查成立，則人民法院應當裁定駁回債權人的代位權起訴。
（二）債務人須遲延履行其到期債務且怠于行使其到期債權
《解釋》第11條第3項規定：“債務人的債權已到期”。根據《解釋》第13條的規定，所謂“怠于行使其到期債權”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權。對此，人民法院應當把握三個基本要點：
1、無論是債權人對債務人的債權，還是債務人對次債務人的債權，都應當是到期的債權；而且，債務人須既不履行其對債權人的到期債務，也不向次債務人主張其享有的到期債權。其中，特別需要指出的是：《解釋》第13條確定地將債務人履行遲延（即債務人不履行對其債權人的到期債務）作為代位權的構成要件。現行《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人的債權”。從現行合同法的字面規定上看，似乎并不局限于對債權人的到期債權的損害。但是，從歷史解釋的視角以及制度合理性的角度來看，我國現行《合同法》應是以債務人履行遲延作為代位權行使的構成要件的，而且僅限于對債權人到期債權的損害。為了澄清該問題，《解釋》明確地將債務人履行遲延規定為代位權的構成要件。這種解釋是非常正確的，它有利于協調債權人和債務人之間的利益關系。因為在債務人遲延履行之前，債權人的債權能否實現，是難以預料的，如果在這咱情況下允許債權人行使代位權，則對于債務人受債權人的奴役或完全受其控制，這樣雖強調了法律保護債權人利益的價值，卻忽略了債務人的經濟自由價值，法
律應當在兩者之間達成平衡，該平衡點是“債務履行期”。在債務履行期屆滿之前，債務人擁有經濟活動自由，可以從容地行使權利，或籌措其他方法，以備屆時清償債權，此時債權人不得隨意干涉債務人的活動自由；而在債務履行期屆至時，債務人仍不履行債務，又怠于行使其到期債權，且無資力清償其債務，致使債權人的債權不能實現，此時就不能再一味地強調“債務人的經濟自由”價值，而應從“保護債權人利益”的角度出發賦予債權人代位權，以保全其債權。
2、債務人向次債務人行使權利，必須通過訴訟或者仲裁的方式進行，而若是以其他方式諸如以口頭或書面的方式向債務人主張債權等，就不能算是債務人向其債務人主張過權利。如此規定，便于法院明確地認定債務人是否向次債務人主張過權利。這樣既可以排除債務人與次債務人主觀因素的介入（即不問債務人的是否有過錯，只要沒有提起訴訟或申請仲裁，就可以認定其沒有主張過權利），也可以避免債務人與次債務人串通、偽造曾主張過權利的證據以損害債權人權益等情形的發生（如果次債務人不認為債務人有怠于行使期到期債權的，應當承擔舉證責任）。
3、債務人對次債務人享有的債權必須是具有金錢給付內容的債權或者說是金錢債權。換言之，不僅以勞務為標的的債權或不作為債權不能被代位，而且那些不是以金錢給付為標的的債權（例如物的交付），也不能成為代位權的標的。將該債權限定為金錢債權的理由在于：如果債務人對次債務人享有的債權是以物的交付、提供勞務為標的而非金錢給付，則將導致訴訟的繁瑣與麻煩，在具體操作上比較困難，甚至出現給付不能的情況，所以，為了更方便地適用代位權這個新制度以及提高訴訟效率，宜將該債權定位于金錢債權。
（三）債務人的行為須對債權人的到期債權造成損害
根據《解釋》第13條的規定，所謂“對債權人造成損害”，是指債務人的上述怠于履行到期債務和行使到期債權的行為，致使債權人的到期債權未能實現?？梢?，對債權人造成損害，是僅指對債權人的到期債權造成損害，導致該債權不能實現。其具體的判斷標準一般應以債務人有無償還資力為標準。所以，人民法院在審查債務人的行為是否對債權人造成損害時，應當審查債務人是否有其他財產可供清償。如果債務人資力雄厚，即使逾期不履行債務，并且怠于行使權利而致使其財產總額減少，但是其財產仍然足以充分清償其債務，并未危及債權人實現或致使該債權不能實現，則不能行使代位權，而只能訴請法院予以強制執行。
（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權
《解釋》第11條第4項規定：“債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權”。第12條進一步規定：“合同法第七十三條第一款規定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置金、人壽保險、人身傷害賠償請求權利”。這些規定是對《合同法》第73條第1 款的部分重申和具體化，是對債權人代位權客體或標的要件的規定?？陀^存在意味著作為代位權客體的權利，不但僅僅限于債務人對次債務人所享有的債權，而且必須是非專屬于債務人自身的債權。一般而言，專屬于債務人本身的權利有以下四類：1、非財產性權利。主要指身份上權利，例如監護權、離婚請求權、婚生子女的認領權及否認權、婚生子女的否認權等。雖然這些權利的行使與否，全憑權利人本人的意志，他人不得代位行使。2、主要為保護權利人無形利益的財產權。例如，繼承或遺贈的承認或拋棄的權利、撫養請求權、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產生的損害賠償請求權等，這些權利雖是因財產利益而產生的權利，但其行使與否以及行使的范圍，或者如何使之具體化，則應依權利人本人的主觀判斷而定，他人不得代位行使。3、不得讓與的權利。主要是指那些基于個人信任關系而發生債權或者以特定身份關系為基礎的債權等，這類權利的成立與存續，與權利人身具有密切的關聯，因而不得由他人代位行使。4、不得扣押的權利。例如：勞動報酬、養老金、退休金、救濟金、撫恤金等。這類權利關系到勞動者、老年人、傷殘者等生存或基本生活問題，為貫徹“保護社會弱者，保障人權”的現化法精神，各國法律無論是公法還是私法，一般都禁止對這些權利采取強制措施。我國法律包括合同法，也是概莫能外。
二、債權人代位權的行使
（一）代位權行使的方式
對于代位權的行使，在各國立法和實務界上存在訴訟方式和逕行方式兩種。日本民法規定，以清償為目的的須經裁判方式，以保存目的的可以逕行行使。我國臺灣地區民法對此未作明文規定，實踐中兩種方式依債權人的選擇。我國《合同法》第73條第1款明確規定：債權人行使代位權，可以通過訴請人民法院進行?！逗贤ā芬幎殹巴ㄟ^訴訟方式”行使 的理由，基本有三：1、只有通過裁判方式才能保證行使代位權的數個債權人所獲得的利益，能夠在這些債權人之間合理分配；2、只有通過裁判方式才能有效地防止債權人濫用代位權以及由此造成的民事流轉的混亂，例如，防止因債權人隨意處分債務人權利或將債務人的權利用以沖抵自己的債權；3、僅規定訴訟方式行使代位權的債權人與其他以逕行方式行使代位權的債權人之間的糾紛，并有效地處理債權人與債務人以及代位權所涉及的次債務人之間因代位權的行使而發生糾紛。所以，人民法院應當認識到，合同法上的所謂代位權問題只能通過裁判的方式來加以解決，不存在當事人之間逕行解決的余地。正是在遵循《合同法》所規定的訴訟方式的前提下，《解釋》進而對代位權行使方式所涉及的地域管轄、訴訟保全、債務人在代位訴訟中的訴訟地位、代位權訴訟和與之相關的債務人訴訟之間的關系等程序問題，作出了具體而明確的規定。
（二）代位權行使的效力
對于債權人代位權行使的效力，我國《合同法》未作明確規定。一般而言，債權人代位權的行使，會對債務人、第三人（次債務人）以及債權人本人產生不同的法律效力，特別是對債務人的效力，可謂是代位權行使的效力中的焦點問題。《解釋》對這些問題作了比較明確的規定。
1、對于債務人的效力
債務人行使代位權后其效果歸屬于何人？行使代位權的債權人可否從次債務人的給付中直接受償，以抵銷債權人對債務人相應的債權，并使債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權關系消滅？理論界和實務界對此存在不同的觀點：有的觀點認為，相對于其他未行使代位權的債權人而言，行使代位權的債權人對次債務人的給付享有優先權，即在受償時具有優先的效力。也有觀點認為，在債權人行使代位權時，所有的債權人都應當向受訴法院申報債權，以使各個債權人就債務人的財產平等受償。對于該問題，人民法院應當認識到：債權人的代位權如同債權所具有的請求權、執行權、處分權等權能一樣，應是債權的一項法定的固有權能；無論當事人是否約定，債權人都享有這種權能。債權不能因代位權這種權能的行使而改變債權自身的性質，更不應因此而產生物權的優先效力。同時，由于債務人尚未進入破產程序，也未進入強制執行程序，所以也沒有必要要求所有的債權人都申報債權。之所以規定裁判機關可以裁判由次債務人直接向債權人履行清償義務，以抵銷債權人對債務人相應的債權，其理由有三：其一，查閱我國合同法的有關立法資料，可以發現《建議草案》第72條第3款規定：“代位權行使的效果歸于債務人”。《試擬稿》第53條第2款和《征求意見稿》第50條第2款都規定：“行使代位權取得的財產，歸債務人后再清償債權”。而至《合同法》公布時，該條卻被刪除
。這種變化反映了立法者內心的矛盾，即是否賦予行使代位權的債權人就其行使代位權所得到的給付直接受償？就對債權人的激勵機制而言，如果債權人辛辛苦苦地向次債務人行使代位權，其效果卻歸屬于債務人，并且將它作為所有債權人的共同擔保，這對行使代位權的債權人是不公平的，而且會使債權人喪失行使該代位權的積極性，破壞了對債權人的激勵機制。所以，如果沒有其他債權人以同一次債務人提起代位權訴訟及其勝訴判決，則人民法院可以直接判歸該債權人。其二，上述思想也與最高法院有關的司法解釋的精神相契合。1994年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規定：“在執行程序中被執行人（即債務人）不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行（即債權人）的申請，通過該第三人向申請執行人（即債權人）履行債務”。盡管現在還不能確定該條規定是我國別有新意地將債權人代位權原理應用到執行程序中，但是《解釋》的規定與該條司法解釋的規定在基本精神上是一致的，可謂顯而易見，這也體現出我院司法解釋在法理和邏輯上的前后一致性。其三，將次債務人的給付直接判與債權人，不僅有利于長期困擾我國經濟的“三角債”問題的解決，而且能夠節省訴訟成本，符合“訴訟經濟”的思想，所以應當鼓勵債權人行使該代位權。有鑒于此，《解釋》第20條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系消滅”。
另外，人民法院在審理兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告的代位權訴訟時，應當注意：如果在審理后其中兩個或兩個以上的代位權被認定成立時，則應在債務人對債權人所負債務額或者次債務人對債務人所負債務額的限度內，根據各代位權人各自的債權額判令次債務人按比例向各個代位權人履行清償義務。
2、對次債務人的效力
債務人對于次債務人的權利，無論是自己行使還是由債權人代位行使，次債務人的法律地位及其利益均無影響。因此，凡是次債務人可以對抗債務人的一切抗辯，如訴訟時效屆滿抗辯、抵銷的抗辯、同時履行的抗辯等，都可以對抗債權人。但是，這種抗辯權一般以代位權行使之前所產生的為限。為此，《解釋》第18條第1款規定：“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張”。
3、對債權人的效力
代位權的行使對于債權人的效力，主要體現在債權人行使代位權的范圍和行使費用負擔方面。第一，債權人行使代位權的請求數額不得超出債務人所負債務額的范圍。同時，債權人所請求的數額也不得超過次債務人對債務人所負債務額的范圍。對于超過部分，人民法院不予支持。第二，《合同法》第73條的規定，債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。據此，人民法院可以將該必要費用諸如差旅費等計入債務人向債權人的給付之中。至于代位權的訴訟費，如果債權人勝訴，則應當由次債務人負擔，并從實現的債權中優先支付，以保障法院的訴訟收費。
三、司法實踐中應當注意的問題
（一）應注意避免代位權適用的擴大化傾向
目前，無論是理論界還是實務界，都存在將債權人代位權的適用擴大化的傾向。例如，一種流行觀點認為，債權人可以代位行使債務人對次債務人享有的侵權之債請求權、優先購買權、申請登記權等。對此，人民法院在審理代位權訴訟時，應當注意把握區分以下三個問題。
1、注意關于保存行為的問題。傳統民法認為，如果債權人專為保存債務人權利的行為，其目的在于防止債務人權利的變更或消滅，如果存在履行遲延的可能時，債權人可以在履行期末屆至之前，行使代位權。其中，債權人專為保存債務人權利的行為，被稱為保存行為。對于保存行為，一些國家和地區的立法例都有相關的規定。例如，日本民法第423條和我國臺灣地區民法第243要都規定：雖然債務未屆履行期，但債權人專為保存債務人權利的行為，也可行使代位權。諸如中斷時效、申請登記、申報破產債權等。日本和我國臺灣地區“民法”的上述規定，可謂是對“代位權以債務人陷于履行遲延為代位權成就條件一般原則”的例外規定，該例外規定的理由在于：此時行使代位權的目的在于防止債務人權利的變更或消滅，如果不及時行使，則權利即將消滅，等到債務的履行遲延時，則已沒有代位的可能。對此，人民法院應當認識到，雖然上述立法例所設的例外規定有其道理，且我國合同法上的代位權也以債務人陷于履行遲延為其構成要件之一，但是我國《合同法》以及《解釋》并未對債權人的保存行為作出例外規定，且代位權制度是一個嶄新的制度，在具體操作時容易出現問題，因此，在目前的審判實務中不宜將代位權的適用擴張至債權人的保存行為方面。
2、注意區分合同之債權與侵權之債。債權人的代位權只應代位合同之債，而不應代位侵權之債，因為大部分侵權之債都是專屬于債務人自身的債權，因此不宜成為代位權的客體。
3、注意區分債權與物權。我國合同法上的債權人代位權制度只能以債權作為標的，只能代位債權而不能代位物權。因為物權完全可以通過強制執行程序解決而無須采用代位權這種比較麻煩的程序。例如，對于債務人在第三人手中的財產，由于該財產為債務人所有，因此，債權人完全可以申請對債務人的該財產強制執行而沒有必要對其行使代位權，否則徒增訴訟之累及訴訟成本。優先購買權具有物權的性質，并非債權，所以不能被代位行使。
（二）應注意我國合同法上代位權制度與傳統民法上代位權制度的區別
兩者的區別主要體現在：代位權制度的調整范圍和代位權的行使對于債務人的效力兩個方面。
1、就代位權的調整范圍而言，傳統民法是根據債務人的行為是積極處分行為還是消極處分行為的標準來劃分債權人的代位權與撤銷權制度的調整范圍。凡是放棄和怠于行使債權的，劃歸代位權制度調整；而處分現有財產的，則屬于撤銷權調整范圍。而我國《合同法》和《解釋》部分地修正了傳統民法對兩者的制度分工，將怠于行使債權的，劃歸代位權的調整范圍；將放棄債權和處分現有財產的，作為撤銷權的調整對象。因此，人民法院在具體適用時，應當加以注意，避免發生混淆。
2、就代位權的行使對于債務人的效力而論，在傳統民法上的代位權理論中，代位權的制度功能在于保全債務人的責任財產，而不是為某個特定債權人的利益而設。代位權行使的目的在于保全債務人的責任財產，該責任財產是所有債權人的共同擔保，各個債權人不論是否行使代位權，都可以依據債權平等原則，就債務人的財產平等受償。因此，債權人代位權，僅僅指權利行使的代位而已，其權利義務仍然由債務人承受。債權人行使代位權的效果應直接歸屬于債務人，第三人（次債務人）履行債務也應當向債務人本人為之。而我國合同法上的代位權制度在這個方面，突破了傳統民法上的代位權理論，其重大突破是：代位權行使的結果并不歸屬于債務人，而是在債務人所負債務額的限度內，直接歸屬于債權人。換句話說，債權人行使代位權，不僅僅是對債權行使的代位，而且在債務人對債權人享有抵銷權，實踐根據在于其有利于“三角債”問題的解決。基于此，人民法院可以直接判令次債務人向債權人履行清償義務，以抵銷債權人對債務人的債權，并且使債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系消滅。這方面的突破可謂是我國立法和司法實踐上的獨特做法，而且使法院在實際操作該制度時非常便利。
（三）注意區分債務人訴訟與代位權訴訟的關系問題
在代位權訴訟中，經
常摻雜著債務人對次債務人的訴訟，例如債務人對于超過債權人代位請求數額的債權部分，向受理代位權訴訟的同一人民法院起訴次債務人。舉例說明：債權人A與債務人B之間存在100萬元的債權，而債務人B與次債務人C之間存在150萬元的債權。在符合代位權訴訟的條件下，A向C提起代位權訴訟，要求C履行100萬元的債務清償。在此訴訟過程中，債務人B又訴請同上法院判令債務人C履行50萬元的債務清償。在此情況下，人民法院應當明確地區分這兩種訴訟。只有前者才屬于代位權訴訟，而后者則屬于普通的合同之債的訴訟，不屬于代位權訴訟的一部分。所以，當債務人在代位權訴訟中，對超過債權人行使代位請求額的債權部分在同一人民法院起訴次債務人時，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。如果該債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理；但是，由于該債務人的訴訟請求數額受制于代位權訴訟的結果，因此，受理該債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力之前，應當依法中止審理。
參考文獻：
一、李國光：《經濟審判指導與參考》，法律出版社2001年版
二、最高人民法院編著：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版
