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民法典家務勞動補償范文1
關鍵詞：離婚自由保護
當面對不斷升高的離婚率、更多的因父母離婚而受到傷害的兒童以及因離婚而陷入貧困和痛苦的一方當事人時，我們必須有所行動，應該建構一套有效的制度和程序，以確保將離婚給當事人的傷害降至最小程度，并切實保障離婚后經濟上處于弱勢的一方及未成年子女的生活不因離婚而陷入貧困。
一、對離婚自由進行適當限制
（一）自由的相對性特征
“自由是社會中的自由，不是孤立的、無聯系的、個人的自私的自由。此時，自由是一種狀態，自由是通過平等的限制來實現的。自由又是一種結構，個人的自由、團體的自由和眾人的自由都不能找到任何憑借和渠道來侵犯社會中任何個人或任何類別的人的自由。從而認為這種自由只是正義的代名詞，是與正義的同一。”[1]從這個角度說，自由是社會中的自由，社會中的自由要求行為主體行使自由權利的同時不妨礙、不損害其它人和整個社會的自由，所以說自由就是社會正義，或者說自由的限度或外延是社會正義，人類對自由的不懈追求就是對社會正義的不懈追求。為了實現社會正義，人類必須對自由作出某種程度的限制或者說要準確把握自由的內涵和外延。
（二）離婚自由的相對性表現
離婚自由相對性主要表現在婚姻法自身的約束。
首先，婚姻自由的目的是為了建立和鞏固以愛情為基礎的婚姻關系，離婚自由是對結婚自由的補充和完善，是對婚姻自由的保障。無論結婚自由還是離婚自由都不是絕對的而是相對的，因此婚姻法規定了結婚和離婚必須經過一定的程序，指明了結婚自由和離婚自由的范圍，劃清了合法與違法的界限。因此不得濫用離婚自由這一權利損害配偶及他人的合法權益和社會利益。
其次，婚姻法在屬性上雖是私法性質，但亦應該看到婚姻家庭主體之間有不同于一般市場經濟主體間的利益價值運行規則，人身依附關系、倫理關系強烈，家庭成員間社會責任和道德義務表現得尤為突出，因此婚姻法具有強烈的“公法”功能、社會保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三條、第三十四條在一定程度上對離婚自由進行了適當的限制和必要的調整。
最后，我國是多民族國家，各民族生活風俗習慣和歷史文化傳統不盡相同，對婚姻自由的理解上尚存在著一定的差異，離婚自由的相對性、地域特性、特殊性更為強烈。所以2001年《婚姻法》第五十條對民族自治地區的婚姻家庭法作出允許變通的規定。
（三）正確理解離婚自由應有之意
真正做到離婚自由將能體現出社會的進步和社會的文明程度，離婚自由在婚姻法中的應有之意應為：
1、離婚以夫妻感情確已破裂、無和好可能為基本前提，這是由社會主義婚姻的本質（以愛情為基礎的兩性結合）和婚姻家庭的自然屬性決定的。
2、離婚的目的是為了埋葬死亡的婚姻，是為了解除雙方肉體和精神的痛苦，而不應該因為離婚而加重痛苦或造成新的折磨。
3、離婚自由體現的是社會正義，不應該因為離婚而造成一方特有的生活困境，不應該因為離婚而造成家庭其他成員創傷式的精神傷害。
4、結婚意味著愛情的結合和社會責任、家庭責任的承擔，離婚也應該反映愛情的破滅和家庭責任、社會責任的承擔，不應因為離婚而造成家庭責任和社會責任的缺失。[2]
二、離婚具體法律制度的相關構思
（一）離婚原因立法宜采用概括的破綻主義
婚姻法關于離婚原因應采用概括的破綻主義，即以婚姻破裂為離婚的惟一充分而必要的理由，具體應包括以下幾個方面：
1、婚姻雙方當事人就離婚達成合意即可申請離婚，由當事人雙方同時到婚姻登記機關提交申請，領取離婚證。如僅就離婚達成合意，就財產的分割沒有能達成協議的，由婚姻當事人單獨向法院提起分割財產的訴訟。
2、婚姻雙方當事人均無證實對方有過錯或因犯罪行為造成婚姻破裂的義務。
3、“婚姻破裂”的標準確定為配偶一方向法院提起離婚訴訟，經法院調解無效。除法律明確規定外，婚姻當事人無需向法院說明離婚理由，法院只審查確系婚姻當事人一方的真實意思表示即可確認。
4、不因婚姻當事人一方有過錯而剝奪其提起離婚的權利，否則在當事人雙方均有過錯的情況下，這一死亡婚姻將無法解除。
5、應當尊重婚姻法對離婚權的限制，如在女方懷孕、哺乳期內，男方不得提起離婚訴訟等。
（二）確定共同財產分配的按需分配原則
離婚財產分割方法是離婚自由利益衡平機制的重要一環，生活中有人極端地認為“離婚官司就是分財產官司”，而現實也表明多數離婚訴訟的財產分配左右著當事人對待離婚的態度。
夫妻財產制度及其離婚時分割方法的演進反映了在世界范圍內婦女地位的不斷提高和社會正義理念的逐步實現。從妻子離婚后一無所有的財產并吞制到可以拿回部分嫁妝價金的統一財產制、從夫妻各自所有的分別財產制到離婚時有權獲得一半財產的共同財產制，直至結婚后實行分別財產制，離婚時有權分享增值的分享財產制，更多的國家對家務勞動給予與職業勞動等同價值的評價。無論夫妻雙方是否均外出工作，是否有經濟收入，對家庭所作的貢獻視為相同，因此，即使在婚姻關系存續期間實行分別財產制，根據離婚時公平財產分割法，一方仍有權分得對方的財產。中國2001年修正《婚姻法》規定，夫妻婚后所得的共同財產離婚時適用均等分割原則，以及照顧子女和女方權益、照顧無過錯方等原則，但這些貌似公平的原則，在具體實施中所引致的后果常常使當事人感覺不公平，違背正義的理念。因為盡管對夫妻共同財產平等分割的原則隱含著保護無社會工作、承擔主要家務勞動一方的利益的理念，但這只是肯定了家務勞動的價值，是對家務勞動付出的回報。但是，從事家務勞動一方減損的人力資本并沒有得到補償，也無法分享因其貢獻而提高了人力資本一方的預期利益。
筆者認為，中國婚姻法應當采用公平財產分割法，公平分割財產的機制就是要在離婚時，主要不考慮婚姻期間財產的狀況和財產的來源，而重點考慮當事人的具體情況和需要，因此，各方面條件處于弱勢的一方，不僅可以分割一半共有財產或分享對方增值的財產，而且還可以獲得更多的比例：
1、分割財產時首先區分共同財產和個人財產，區分的標準有（1）當事人約定，婚姻當事人就全部或部分財產的性質進行約定的，從其約定；（2）取得時間，結婚之前取得的為個人財產，結婚以后取得的為共同財產；（3）財產性質，專屬于婚姻當事人一方的財產為個人財產，其余均為共同財產。
2、對共同財產的分配不再與過錯相聯系，分配的標準是以當事人當時或未來的財產需要和收入能力為基礎。分配時考慮的因素主要有：（1）夫妻雙方各自的就業能力、商業機會；（2）夫妻雙方各自的受教育程度、經濟狀況；（3）夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異；（4）個人財產的數量和質量；（5）婚姻持續的時間和各自對家庭的貢獻。
（三）確立對未成年子女的保護原則
對于有未成年子女而需要離婚的家庭，現行2001年修正《婚姻法》沒有從保護未成年子女的角度進行規范，筆者認為婚姻法應當從程序和實體諸方面設計，保護未成年子女在父母的離婚過程中受到最小的傷害。
1、有未成年子女的離婚應當通過訴訟程序進行。
與訴訟離婚相比較，兩愿離婚更不利于社會對婚姻的挽救，婚姻登記機關只要審查離婚合意是婚姻雙方當事人的真實意思表示即同意離婚，發給離婚證，并不問雙方當事人對離婚引起的其他問題的解決，特別是對未成年子女的撫養有沒有盡到責任。現實中，有很多的當事人為了盡快達到離婚的目的、或為了滿足對方提出的要求，甚至迫于對方的壓力等原因，會主動放棄代未成年子女向對方索要撫養費或足額生活費的權利，表面上是自愿的，但其實質是違反婚姻法精神的，將未成年子女置于危險困境的邊緣，極易導致未成年人陷于貧困和痛苦之
中。強制通過訴訟程序離婚，法院會考慮未成年子女的利益，減少其因父母離婚陷于貧困和痛苦之中的可能性。
2、采取強制性的法律規定，為保護未成年子女的利益暫緩離婚。
可由法律做出強制性的規定，凡是有未成年子女的夫妻要離婚的，配偶雙方必須先就未成年子女的撫養達成一個令社會能夠接受的合意，由受理離婚訴訟的法院進行審查，在配偶雙方沒有就未成年子女的撫養達成一個令社會能夠接受的合意之前，離婚訴訟中止進行。
（四）建立配套的離婚輔助救濟制度
法律在保障離婚自由的同時應當實現保護弱者利益的社會正義。離婚救濟制度通過損害賠償強制過錯方補償無過錯方的損害，撫慰受害者的精神，達到明辨是非、分清責任的目的，實現法律正義；通過離婚扶養費、補償費和經濟幫助的方式在一定程度上消除離婚時的弱勢一方在經濟上的后顧之憂，保障離婚自由的真正實現。綜觀各國立法，離婚救濟制度有離婚損害賠償、離婚扶養、離因補償和離婚經濟幫助等多種形式：
1、離婚損害賠償
離婚損害賠償制度是一項古老的離婚救濟方式，早在實行過錯離婚主義的1804年法國民法典中就明確規定：如離婚被判為過錯全屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失。這一規定一直沿用至今。[3]盡管現代盛行無過錯離婚主義，一些國家仍將離婚損害賠償作為重要離婚的救濟方式。因為，過錯可以不作為是否準予離婚的法定條件，但法律對確因一方過錯所引起的離婚不應無所作為，只有追究有過錯方的損害賠償責任，才符合法律的正義。
但是，近年來，對在無過錯離婚的背景下是否還應采用離婚損害賠償制度在一些國家出現了反思與討論。有學者認為，離婚損害賠償制度背離了無過錯離婚原則，加大了離婚成本，有使糾紛時間延長、擴大當事人之間的鴻溝，延緩當事人走出陰影之嫌。[4]這種反思在制定法律上得到了反映，如2000年修訂的瑞士民法典親屬編取消了離婚損害賠償制度，設立了易于操作的離婚扶養制度，對婚姻關系中弱勢的一方生活困難者與遭受損失者通過離婚扶養予以保護和救濟。
2、離婚扶養
綜觀現代各國的離婚扶養制度，原則上是基于需要，不考慮當事人的過錯情況，是對于沒有獨立生活能力的原配偶提供的必要的救濟方法，以公平和補償為理念。離婚扶養與夫妻之間的扶養性質不同，離婚已解除了夫妻之間的身份關系和財產關系，雙方自婚姻關系解除之日起，相互扶養的權利義務即已消滅。但對于因離婚而陷于生活困難，或生活水平嚴重下降的一方，則通過離婚扶養的方式，補救因離婚所產生的消極后果，補償當事人一方因結婚所產生的對婚姻信賴利益的損失。設立離婚扶養制度意在確保離婚自由的同時，有效保護當事人的合法權益，特別是婚姻關系中弱者的利益，以實現法律的公平正義，維護社會穩定，減輕社會負擔。所以有學者認為，離婚扶養請求權是因夫妻身份而生之扶養義務在離婚時的延伸和表現，或者說是離婚導致的婚姻生活保持請求權的喪失之填補或救濟，是對離婚不良后果的有效彌補。[5]離婚扶養制度變化的趨勢是更加追求公平正義，注重保護弱者利益，逐漸擯棄過錯理念，不拘泥于形式平等。
3、離因補償
離因補償是指離婚時一方當事人向另一方支付一定的財產，以彌補對方因離婚而遭受的損失。離因補償重在公平，保障離婚當事人不因離婚而造成生活水平嚴重下降，減少離婚給當事人以及社會造成的負面影響。同時，離因補償的請求權人無須負擔他方有過錯的舉證責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可，是否應當給予補償，則由法官根據具體情節裁判。如法國民法典第270條規定：離婚時，一方配偶得向另一方配偶支付旨在補償因婚姻中斷而造成的各自生活條件差異的補償金。補償的數額，依受領方的需要以及給付方的收入情況而定，但一般應當考慮離婚時雙方的生活水平以及在可預見的將來此種情況的變化。
4、離婚經濟幫助
離婚經濟幫助是指離婚時對生活困難的一方，另一方有扶養能力的應當從其個人財產中給予困難方一定的資助的制度。離婚經濟幫助是中國自1950年《婚姻法》頒布以來一直沿用的離婚救濟方式。
2001年修訂《婚姻法》在1980年《婚姻法》規定的離婚時應對困難一方給予經濟幫助的基礎上，增設了離婚損害賠償制度與家務勞動補償制度，強化了經濟幫助的內容，形成了較為完整的離婚救濟制度體系，它反映了我國有關離婚指導思想的重大變化，由保障離婚自由、反對輕率離婚發展為保障離婚自由、實現保護弱者利益的社會正義與法律公平。不可否認，這一離婚救濟體系仍存在一些問題，首先，立法觀念仍顯落后，一些法律條文只注重追求形式上的平等，而未充分考慮實際結果的公平與平等，這就使表面上公平平等的規定難以落到實處，身處弱勢一方的利益難以得到救濟。如修訂后的離婚經濟幫助仍然存在條件苛刻、幫助時間短、適用范圍窄，受助者難以得到真正幫助的問題。其次，各種相關規定仍過于抽象、有些規定不符合實際情況，如關于離婚時對家務勞動的補償規定就幾乎是形同虛設。[6]再次，程序公平的重要性沒有得到重視，如損害賠償的取證難就是由于舉證規則沒有從受害方的視角為他們著想，其結果必然造成離婚損害賠償難以真正實現其本應有的作用和價值，甚至引起負面影響。
筆者認為，如何將公平原則、補償原則、衡平理念實質性地體現在我國的離婚制度和保護婦女離婚權益的婦女權益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正義，注重保護弱者利益，周密嚴謹，操作性強的離婚衡平制度仍然是我們所面臨的重大課題。
三、相關法律制度的保障與完善
（一）對現行民事訴訟法的修改
1、婚姻案件民事訴訟的特殊性分析
婚姻糾紛屬于民事關系糾紛的范疇，但與其他適用民事訴訟法審理的普通民事案件又有所不同，因為婚姻關系是以人身關系為主、財產關系為輔，財產關系大多帶有強制性，且權利義務的對等互動要求低。[7]由于婚姻關系的特殊性，中國現行民事訴訟法對訴訟制度已作了某些特殊規定，如權的特別限制、必須的調解程序等，然而這些特殊規定并不能完全適應婚姻案件審理的需要，因為普通民事訴訟程序的普適性與婚姻訴訟的特殊性之間存在很大的差距：
（1）普通民事訴訟的對抗性不適用于婚姻案件
婚姻案件雖然是當事人之間的糾紛，有時甚至是比較激烈的沖突，但由于當事人之間特殊的身份關系，以及這種關系的自然屬性、人身和倫理屬性，使他們之間的爭議不僅需要運用事實和證據加以解決，更重要的是以情感人、以理服人，因此處理案件時要考慮合情合理合法，要考慮他們日后生活的和睦相處，以對抗式訴訟處理婚姻案件，容易加劇當事人之間的緊張關系，導致案件向極端方向發展，造成當事人之間互不相讓、彼此敵視。
（2）普通民事訴訟的公開性不適用于婚姻案件
婚姻案件一味強調公開原則，對妥善解決當事人之間的爭議或許弊大于利，尤其在我國“家丑不可外揚”傳統文化影響下，婚姻糾紛本來就是不可示人的私事，在大眾面前論爭，會使雙方受到很大的傷害，一旦公開審理，雙方為了面子都想勝訴，其行為可能會走上極端，結局可能會只剩離婚一種了，婚姻關系改善幾乎不再可能。
（3）普通民事訴訟對審判效率的追求不適用于婚姻案件
在一般民事訴訟中強調“遲來的正義非正義”是正確的，但對于婚姻案件強調效率未必有益。有時，婚姻訴訟的發生是出于當事人的一時激憤，對這類案件除了依據事實和法律處理外，時間也是很好的方法，給當事人較長時間思考、反思，也給了當事人自己妥善處理矛盾和親友協助轉化矛盾以較充分的時間，所以對婚姻案件宜拖延不宜速決。[8]
2、建立婚姻案件專門民事訴訟程序
制定專門的婚姻訴訟法或者民事訴訟法中的婚姻特別程序，建立專業化的法官和法庭。
（1）離婚案件的審理不適用簡易程序。
適用簡易程序審理的前提條件是“事實清楚、權利義務關系明確”的案件，一般而言，在離婚訴訟中導致雙方當事人無法就離婚訴訟達成協議的情形主要包括有是否同意離婚、子女由誰撫養、撫養費用的確定、夫妻財產如何分割以及共同債務的承擔等問題。有的就其中一個問題爭執，有的就多個問題爭執。實際生活中，大量的普通的離婚案件不屬于可以適用簡易程序的民事案件。
（2）離婚案件的審理不設最長期限。
就離婚案件個案而言，沒有審理期限的限制，給當事人較長時間思考、反思，也給了當事人自己妥善處理矛盾和親友協助轉化矛盾以較充分的時間，要求承辦法官高度的自我約束。
（3）強化法院審理期間的調解力度。
調解是離婚訴訟法定的不能省略的必經程序，法院在審理離婚案件的整個過程中都必須貫徹調解原則，從受理案件開始到判決前為止，審判人員都可以依職權主動進行調解。[9]同時，調解不僅是審理離婚案件的程序性要件，也是判斷應否準予離婚的實質性要件之一，只有當夫妻雙方“感情確已破裂、調解無效”時，法院才可以準予離婚。
（4）對離婚案件中涉及身份關系的判決，實行一審終審。
離婚訴訟審理的對象是雙方當事人的身份關系和財產關系，有關身份關系的判決應當確定一審終審原則，避免雙方當事人的身份關系長期處于不確定狀態，否則對社會、對他人均會產生諸多不良影響。
（二）加快發展社會保障制度
1、實施自由離婚制度與發展社會保障機制的關系
中國傳統婚姻家庭的社會價值還體現在具有一定的社會保障功能。結婚、組成家庭是婚姻當事人減輕社會對個人不利影響的堡壘，離婚使得婚姻當事人抗擊外部對己沖擊的能力減弱，如果社會保障體制能夠及時彌補所喪失的婚姻家庭的這一功能，對于平衡其利益、慰撫其精神，盡可能減少離婚事件給當事人的生活以及社會安定帶來負面影響具有積極的意義，以使當事人不必因離婚后的生活保障問題而長期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遺棄等行為，能夠讓當事人在這些行為發生之初即尋求法律上的救濟，從而真正實現離婚自由。
2、加快發展與離婚相關的社會保障制度
建立離婚后社會保障救濟制度。對離婚后造成的一方陷于貧困，可以通過離婚輔助救濟途徑解決，如果不能使生活困難者達到社會平均生活水平，國家應當承擔離婚后的社會保障救濟責任，即離婚后生活困難的或在社會上失去競爭力的一方可以得到必要的社會保障救濟。
如英國現行的法律在處理夫妻離婚時的財產分割和子女撫養問題上，強調要把這些問題納入到整個國家的社會保障體系中去考慮，因為英國離婚的人群當中大部分是收入較低的平民，在離婚時一方要求另一方付比較高的撫養費幾乎是不現實的。相當一部分英國婦女在結婚以后，就把自己的主要精力放在家里，從事家務勞動，照顧家庭，失去了必要的在社會上競爭勞動崗位的能力，或者說她占有的社會資源與其他人相比要少得多。如果有一個健全的社會保障制度，婦女離婚后就可以得到必要的社會保障救濟，她也不必因為擔心離婚之后得不到生活保障，而在一個不幸福的家庭中繼續遷就下去。
建立健全完善的社會保障制度，對婚姻家庭的立法有深遠意義。中國婚姻家庭法律制度的建設絕對離不開社會保障制度的同步發展，因為家庭物質生活的內容與社會保障制度息息相關。這也要求中國進一步完善離婚救濟制度的立法，以對離婚之后的弱勢一方提供更趨公平合理的法律救濟。
注釋：
[1][英]埃德蒙·柏克著，蔣慶、王瑞昌譯，《自由與傳統》，商務印書館2001年版，第105-106頁。
[2]梁冰、王道強：“論‘離婚自由’的‘必然性’和‘相對性’”，載中國法學網，/shownews.asp?id=12503，2005年7月4日。
[3]《法國民法典》，羅潔珍譯，中國法制出版社1999年版，第87頁。
[4]羅麗：“論日本的離婚撫慰金制度”，載《法學評論》2002年卷第2期。
[5]陳小君著，《海峽兩岸親屬法比較研究》，中國政法大學出版社1996年版，第209頁。
[6]夏吟蘭：“離婚救濟制度之實證研究”，載《政法論壇》2003年第6期。
[7]曹詩權著，《婚姻家庭繼承法學》，中國法制出版社1999年版，第48頁。
民法典家務勞動補償范文2
夫妻財產制度是規定夫妻財產關系的法律制度。夫妻財產制的主要類型包括：古代的妝奩制，早期資本主義的“統一財產制”，近代的共同財產制，分別財產制，聯合財產制。我國夫妻財產制立法經歷了較長時期，2001年新《婚姻法》頒布實施。新《婚姻法》較1980年舊《婚姻法》有很大進步性：明確了共同財產范圍，構建了夫妻專有財產制度，健全了夫妻約定財產制度。同時新《婚姻法》具有顯著的合理性，表現在其完成了以下三個過程的轉變：從家庭本位到個人本位，從法定財產制到約定財產制，從靜態財產制到動態財產制。新《婚姻法》在某些方面仍存在部分缺陷，主要表現在共同財產規定得很不周延；夫妻財產制度的約定缺乏公示程序的規定；夫妻財產制度缺乏協議變更程序；未規定別居制度等方面。筆者針對上述缺陷，提出了相關的完善建議。
關鍵詞：夫妻財產制度 夫妻共同財產制 夫妻專有財產制 夫妻約定財產制
Abstract
Couple property system is made to regulate couple legal system of property relation. The main type of the matrimonial regime concludes the ancient absorption property system， early" unify property system" of capitalism， modern common property system， the separate system of the property and unify system of the property. The matrimonial regime of our country’s legislation has gone through relatively over a long time. The new marriage law is issued and implement in 2001. It makes very great progress in defining common property range， constructing exclusive property systems of couple and perfecting the system of the couple property agreement. And it has remarkable rationality at the same time such as from family standard to personal standard， from legal property system to agreement property system and from dynamic property system to static property system. Also the new marriage law has two defects. Display and stipulate very undistributedly in the common property mainly; The agreement of property systems of couple lacks the regulation of the announcement procedure ; Property systems of couple lack the agreement and alter the procedure ; Have not stipulated that does not occupy such respects as the system ，etc. . The writer accordingly puts forward the legislative suggestion.
Keyword: property system of couple. couple common property system. couple exclusive property system. couple agreement property system.
引言
家庭作為社會組織中最基本的單位，它的內部關系的變遷在很大程度上反映著人們之間社會關系的嬗變過程。家庭制度因此也就成為社會制度基本的組成部分。就家庭制度的構造而言，它在總體上可以分成兩部分，家庭人身關系和家庭財產關系。由于進入近代以來，夫妻之間的人身關系已逐漸拋棄了我國傳統中陳舊的內容而逐步吸納世界文明中的先進理念，并最終形成了比較固定的模式，因此夫妻之間的人身關系已步入了一種比較穩定的也可以說是比較成熟的階段。相比之下，夫妻之間的財產關系則活躍得多，隨著社會經濟的不斷發展，這種財產制度也必然會相應地做出種種變化。
一 夫妻財產制概說
（一）夫妻財產制釋義
財產關系是夫妻關系的重要內容，是實現家庭經濟職能的基礎性要素。夫妻財產關系包括夫妻的財產所有權，夫妻間的扶養關系和夫妻財產繼承權等。其中，夫妻的財產所有權是夫妻關系存續期間財產關系的核心，因其涉及雙方各自的，共同的以及第三人的權益而受到各國法律的普遍重視。
夫妻財產制又稱婚姻財產制，是規定夫妻財產關系的法律制度，內容包括夫妻婚前財產和婚后所得財產的歸屬、管理、使用、收益和處分；家庭生活費用的負擔；夫妻債務的清償；婚姻關系終止時夫妻財產的清算和分割等。其核心是夫妻婚前和婚后所得財產的所有權問題，某一個國家采用什么的夫妻財產制，既取決于它本身的社會制度，又受著立法傳統，風俗習慣以及其他思想，文化因素的重要影響。[1]因此，一個國家不同歷史時期可能采用殊不相同的財產制度；社會制度相同的國家也可能存在著夫妻財產制度的明顯差異。
（二）世界各國及我國夫妻財產制的類型
1、統一財產制：即在婚姻關系成立后，妻將婚前財產的所有權交夫享有，僅保留返還請求權，在婚姻關系終止時，夫應當將妻之婚前財產或財產折價金額，返還給妻。如《瑞士民法典》第199條規定，在聯合財產制中，作繭自縛約定財產制度的一種。我國臺灣民法第1042條規定，“夫妻得以契約約定將妻之財產除特有財產外，估計價額轉移給其所有權于夫，而取得該估定價格之返還請求權”（該條圩1985年6月3日被刪除）。
2、聯合財產制：指夫妻雙方結婚后，條自所有的財產合并為夫妻財產，由夫管理，夫對妻的財產享受占有權、用益權甚至是處分權，其代償是夫應負擔婚姻生活費；當夫妻關系終止時，妻的原有財產由其本人收回或由其繼承人繼承。聯合財產制在瑞士民法典上也稱為夫妻財產合并制。如《瑞士民法典》178條規定，“配偶人相互間，如在夫妻財產契約中未有另行約定或未受特別財產制支配的，財產之支配應依財產依合并制的規定”；第179條規定，“夫妻財產合并制，系指配偶雙方在結婚時各自所有的財產以及在婚姻存續期間繼承或通過其他方式取得的財產，合并為夫妻財產。” [2]
3、分別財產制：指夫妻雙方婚前財產及婚后所得財產全部歸各自所有，并各自實行管理、使用、收益和處分權的夫妻財產制度。這種財產制是建立在夫妻別體主義的理論基礎之上，充分肯定了夫妻是各自不同的獨立之人，承認了已婚婦女具有獨立的人格和財產權利。英美法系的國家和地區，包括美國的絕大多數的州、加拿大、大洋洲各國以及一些屬于大陸法系的國家都采用分別財產制。美國從19世紀開始進行了改善已婚婦女的運動，絕大多數州通過了《已婚婦女財產法》。該法律規定丈夫和妻子實行分別財產制。
4、共同財產制：指夫妻的全部財產或部分財產依法合并為夫妻共同共有財產，按共同共有原則行使有關權利，承擔相關義務，婚姻關系終止時加以分割的夫妻財產制度。實行夫妻共同財產制的國家有巴西、德國、瑞士、法國等國家。
5、妝奩制：妝奩又稱“嫁資”，即婦女因結婚而陪嫁到夫家的財產，包括動產和不動產。妝奩制是關于奩產的提供、所有、管理、處分、收益及返還的法律制度。裝奩制起源古羅馬前期，近現代許多資本主義國家都曾或仍在法律規定中規定這種制度，如法國、德國、意大利、巴西、葡萄牙等。
我國2001年修訂后的《婚姻法》明確了夫妻共同財產的范圍，完善了夫妻的約定財產制，增設了夫妻的個人財產制度。根據《婚姻法》第17、18、19條的規定，我國夫妻財產制從其產生形式來看，有法定財產制和約定財產制兩種。法定財產制有共同財產制、個人財產制和混合財產制三種。我國婚姻法學界普遍將夫妻財產制分為共同財產制、個人財產制、約定財產制三種。
二 我國現行婚姻法關于夫妻財產制度的規定評析
（一）現行婚姻法較舊婚姻法關于夫妻財產制度規定的比較與進步
修訂后的《婚姻法》，明確規定了夫妻財產的三個部分：即夫妻約定財產、夫妻共同財產、夫妻個人財產，彌補了我國原有的婚姻法對夫妻財產界定上的一些漏洞，增強了法律的可操作性，具有一定的進步性。新《婚姻法》具有顯著的合理性，表現在其完成了以下三個過程的轉變：從家庭本位到個人本位，從法定財產制到約定財產制，從靜態財產制到動態財產制。具體表現在：
1、夫妻之間可約定財產。新婚姻法新增加一條作為第十九條規定了約定財產的相關內容，即夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此項規定充分反映了對民事權利主體意愿的尊重，體現了當事人之意思自治，符合私法自治的基本精神。
修訂后的《婚姻法》對夫妻之間可約定財產的規定，反映了以人為本的立法價值取向，符合世界各國民事法律發展之潮流，但對此規定也有些學者不甚贊成，認為“它是無異于對離婚訴訟的一種引誘”. [3]對此觀點筆者不敢茍同，夫妻關系的建立除了感情基礎外，更需要物質作后盾。正是由于有了事先的財產約定，才會為日后可能產生之摩擦提供了劑，更能消弭雙方可能產生的不快，增加夫妻關系之間的向心力，又有何不可？再說我們經常說“親兄弟明算帳”，難道能說是對兄弟反目的一種引誘嗎？答案顯然是否定的。
2、完善了我國的物權制度，體現了物權法定原則。我國民法中未規定物權的取得時效制度，而婚姻法修訂以前出臺的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中卻規定：“一方婚前個人所有的財產，婚后由雙方共同使用、經營、管理的房屋及其他價值較大的生產資料經過8年，貴重的生活資料經過4年，同樣可視為共同財產?！痹撍痉ń忉屍鋵崉撛炝宋餀嗟臅r效取得制度，實際是典型的法官造法，這種造法并不符合立法法的規定，是對物權法定主義的違背，實有檢討之必要。此次《婚姻法》的修訂，對夫妻財產作了明確的規定，即除當事人之間另有約定外，依法屬于個人財產，不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產，從而解決了我國以前婚姻立法中的這塊硬傷。
3、規定夫妻個人財產制度，有利于提高婚姻當事人創造財富的積極性。我國原有的“夫妻共同財產”范圍規定過于寬泛，特別是隨著市場經濟的建立，個體業主、私營企業主大量出現，而他們的財產數額巨大，一旦發生繼承或贈與，將其個人財產規定為夫妻共同財產，會挫傷他們創造財富的積極性。司法實踐中，有人正是利用這種法律規定，通過不正當結婚、離婚等手段來斂富聚財，因此這種擴大夫妻共同財產的做法已證明是行不通的，甚至會引發道德災難。修訂后的《婚姻法》規定了夫妻個人財產制度，即新增加了一條作為第十八條，規定有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（1）一方的婚前財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應當歸一方的財產。這樣就免除了婚姻雙方當事人的后顧之憂。由于夫妻財產關系明確，也排除了第三人的交易顧慮，有利于推動整個社會資源的最有效利用。
4、夫妻財產內容進一步充實，反映了社會發展的要求。[5]我國原有的夫妻財產制度為婚后所得共同所有制，但這種制度的內容卻幾乎一片空白。事實上此制度的核心是夫妻財產本身。我們知道財產包括有形財產和無形財產（知識產權等），原來的夫妻財產制度對無形財產未加規定，修訂后的《婚姻法》對此作了完善。如第十七條對夫妻關系存續期間所得財產列為共有財產，增加了“知識產權的收益”。
5、體現了對弱者的保護，更好的反映了私法本質——實質正義。修改后的《婚姻法》體現了對弱者的保護，反映了社會主義新型夫妻關系的要求。比如說第四十條規定了“一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權請求補償，另一方應當予以補償”；還有對婦女兒童有特殊的保護，比如說離婚時貫徹“兒童優先”原則等。
（二）現行婚姻法關于夫妻財產制度的規定存在的缺陷與不足
我國現行婚姻法在夫妻財產制度方面作了不少努力，為解決夫妻財產方面的爭議提供了有效的法律依據，有助于建立穩定的社會主義家庭關系。但筆者認為現行婚姻法仍存在許多缺陷，現略述如下：
1、共同財產規定得很不周延.婚姻法第十九條規定：沒有約定或約定不明確的適用本法第十七條或第十八條的規定。而第十七條和第十八條分別規定的是共同財產與個人財產，在此兩者并不兼容，更嚴重的是，第十七條第五款規定：其它應當歸共同所有的財產；第十八條第五款規定：其它應當歸一方所有的財產。兩者都是“口袋型”條款，都可以作擴張解釋，當二者發生沖突時，如何處理？立法者本意可能是避免不能窮盡共同財產與個人財產的范圍而有意為之，但卻留下更大的法律空子，甚至可能引起法律適用混亂。在這方面，日本的婚姻家庭法規定得比我們清楚得多，也爽快得多：“夫妻間歸屬不明的財產，推定為共有?！狈▏穹ǖ浜偷聡穹ǖ湟灿蓄愃频囊幎?。
2、夫妻財產契約的簽訂必須遵守誠信原則，不得有違社會之公序良俗，婚姻法對此有所疏漏。實踐中，夫妻之間的一方可能憑借其優勢地位，或者誘使、利用對方的無經驗，簽訂不公平之協議；或借財產協議規避債務。法律在這方面應作出規定和限制，而我國法律恰恰缺乏相應的規定。或許立法者以為這是不言而喻的，但往往是一些社會常理，法律不規定就會產生歧義，比如說關于丈夫是否享有生育權以及配偶權等問題的爭論，就是因為法律規定不明或者缺乏規定而產生。[7]
3、夫妻財產制度的約定缺乏公示程序的規定，令該約定缺乏公信力。我國婚姻法第十九條規定：夫妻可約定婚姻關系存續期間以及婚前財產歸各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。雖然該規定約定必須采用書面形式。但是筆者以為，該約定毫無公信力，根本不足以對抗第三人。由于書面約定，乃是夫妻之間的合意，無公證機關的介入，其約定勢必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不應因此受損，根據法律最終之價值取向，將不得不以犧牲該約定的公信力為代價，在與夫妻任何一方發生交易之時，第三人的債權可向夫妻任何一方主張債權。在這方面，許多發達國家法典比我們規定得明確：法國民法典規定夫妻所有財產協議，均應有公證人在場，當事人對此協定均表同意并且必須有公證人在契約上簽字，該證書必須指明在舉行結婚前交至身份官員，德國法也有類似之規定.筆者認為，這些規定固然會增加財產約定的成本，但考慮到約定可能涉及第三人的利益，我們仍然應當借鑒。[8]
4、與前一問題相關，夫妻財產制度缺乏協議變更程序。由于夫妻財產協議是夫妻雙方意思一致達成的結果，是其意思自治的反映，那么，當事人當然有權利對夫妻財產協議進行變更。遺憾的是，我國婚姻法對此卻沒有作出相應的規定。相比較而言，西方發達國家的婚姻家庭法對夫妻財產的協議變更有明確的規定，如法國民法典規定：夫妻之間對財產契約作任何更改，須具備前述簽訂財產契約的條件，并且必須以書寫在婚姻財產契約的原本之后，才能對抗第三人。這些都是值得我們學習和借鑒的。
5、婚姻法未規定別居制度，造成夫妻在關系存續期間難以對財產進行分割。我國現行婚姻法規定，夫妻的財產分割必須是以婚姻關系破裂為代價，這就掐斷了當事人選擇的余地。實踐中，有的夫妻僅只想進行財產方面的分割，而不想婚姻關系破裂，走向離婚之路的情況也是普遍存在的。事實上，正是沒有規定別居制度，夫妻關系存續期間，一方當事人對個人財產行使完整的物權也顯得困難重重。
三 如何完善我國現行夫妻財產制度
完善我國的夫妻財產制，需要對許多方面進行認真而詳盡的研究。筆者試從我國夫妻財產制的立法宗旨、夫妻法定財產制、夫妻約定財產制、夫妻個人特有財產制幾個方面進行探討。
(一)明確我國夫妻財產制的立法宗旨
保護婚姻和家庭，保障公民在婚姻家庭中的合法權益，是我國憲法所規定的調整婚姻家庭關系的基本準則。在步入社會主義市場經濟的今天，根據憲法的規定明確我國夫妻財產制的立法宗旨，對重新構建夫妻財產制具有特別重要的意義。我認為，關于夫妻財產制的立法設計，應當遵循以下三項立法宗旨：
1、夫妻財產制必須緊緊地同我國的社會經濟制度和社會保障制度相聯系。中國現行的社會經濟制度和社會保障制度，深刻地影響著夫妻財產制，因此，夫妻財產制的設計如果離開中國現行的經濟制度和社會保障制度，這種設計是空洞的，對社會現實生活中夫妻財產關系的調整不會產生實際的意義。目前，我國絕大部分公民的物質生活保障還離不開婚姻家庭，而要滿足婚姻家庭物質生活的需求，在夫妻財產制的設計方面必須強調法律規范的強制性；另一方面，在當代社會經濟關系多元化的情況下，還要尊重當事人在法律允許范圍內的意思自治。
2、夫妻財產制的制度設計必須同我國的物權立法相統一。有關夫妻財產制的規定，離不開民法中物權法的基本規則。我國物權法正在起草擬定之中，如果將來公布的物權法與婚姻法規定的夫妻財產制有矛盾的話，將會造成我國民事立法的沖突，妨礙到法制的統一。
3、堅持男女平等原則與婚姻家庭觀念現代化的結合。在婚姻家庭領域中，我們一方面必須遵循男女平等原則，另一方面還要適應社會的進步，用現代化的婚姻家庭觀念引導人們建立互愛、平等、和睦的婚姻家庭關系。在夫妻財產制方面，我們應當鼓勵婚姻家庭成員從事創造性的勞動，否定不勞而獲的觀念。同時，我們要承認家務勞動在夫妻財產價值構成中的貢獻，這是與勞動創造財富的時代精神相配套的一個價值觀念。效率優先、兼顧公平是現代社會市場經濟制度下的一個定律，在我們的婚姻立法中也應當體現出來。
(二)完善對共同財產，專有財產的規定
新婚姻法在第十七條、第十八條規定了在沒有約定情況下夫妻共同財產和個人財產的劃分；在第四十一條規定了離婚時有關債務的清償；還在第四十六條、第四十七條規定了過錯責任。以上構成了我國的婚姻關系中的法定財產制。與舊的婚姻法相比，新的規定更為具體，例如，第十八條明確列舉了歸夫妻一方所有的財產。但原有的一些問題在新的法律中并沒有得到解決，有的甚至變得更加復雜。
1、分居期間的財產歸屬
“夫妻關系存續期間所得的財產是夫妻共同財產”，這是我國婚姻法的一項原則。依照這一原則，因為分居期間夫妻關系依舊存在，其間所得的財產理應為夫妻共同財產。（這是多數學者的觀點，司法實踐中也是這樣做的）在新婚姻法中，法定財產制的這一原則并沒有改變，但在有關離婚的規定中，明確的增加了一條“因感情不和分居滿二年的”，調解無效，應準予離婚。這樣一來，我們是否可以做如下理解：婚姻法將分居作為婚姻關系解除的“預備期”，是婚姻關系存續過程中的一個特殊階段，對于這個階段一方取得的財產也應該特殊處理。這就使有關分居期間財產歸屬的問題更為復雜。
筆者認為，婚姻關系應該允許存在特殊階段，特殊階段的財產問題應該特殊處理。夫妻財產關系的基礎是夫妻身分關系?；橐龇ù_定法定財產制度本質上是在雙方沒有約定的情況下，推定雙方基于夫妻的身分關系愿意對財產進行共同的管理、使用、收益、處分，并愿意對婚姻關系存續期間產生的債務承擔連帶責任。而在分居、離婚訴訟進行等特殊時期，夫妻雙方的身份關系處于極不穩定的狀態，在這種時期內仍然按照一般的原則推定雙方默認財產權的混同，明顯違背了財產取得方的真正意愿，是不合適的。[9]如果我們承認婚姻關系存在特殊階段，那么我們同樣應該承認，在特殊階段，夫妻之間的某些權利義務是中止的，這其中包括部分的身份權和部分的財產權。在這一問題上，我們的立法可以借鑒國外法有關“分居制度”的規定。法國民法典就規定：“分居效力及于夫妻財產，因分居當然成為分別財產，夫喪失妻的財產管理權?！睂嵭蟹志又贫纫馕吨蚱抟坏┓志?，夫妻財產即采用分別財產制。即在分居的期間，夫妻各自所得的財產歸各自所有。
2、無形財產的問題
無形財產是指以權利形式存在的財產利益，主要是知識產權。隨著社會生產力水平的提高，無形財產進入家庭，在家庭財產中所占的份額也越來越大，有關無形財產的爭議也越來越多。新婚姻法在第十七條（三）中規定：夫妻關系存續期間的知識產權收益歸夫妻共同所有。這主要解決的是知識產權有關財產權部分的問題。而知識產權中的人身權部分，因其基于智力成果創造人的特定身份，與智力成果創造人人身不可分離，爭議也不大。目前，主要問題集中在“知識產權還未曾實現的經濟利益”，即所謂的財產期待權。知識產權實現其經濟利益是需要一定時間的，并且利益能否實現還要受到諸多因素的影響，存在一定風險。一項專利，一個商標，一本書稿，一幅畫，將來可能價值巨大，也可能一文不值。 創造者或許愿意實現知識產權的經濟利益，但也有可能他根本就不想讓自己的研究成果進入流通領域。這樣，無形財產是否有期待利益，這種期待利益到底有多大，就缺少衡量的標準。正常情況下，婚姻關系存續期間，夫妻一方知識產權的取得，離不開另一方的支持，進行研究的投入往往包含了大量的夫妻共同財產。從某種意義上講，一項知識產權的取得是夫妻雙方共同努力的結果。如果僅僅規定既得知識產權收益為夫妻共同財產，而對期待利益沒有一個明確合理的說法，對當事人中的一方是不公平的。[10]在這個問題上，各國婚姻法都給了法官較大的自由裁量權。由于無形財產的特殊性，我國在修改婚姻法的過程中也沒有涉及這個問題。在今后的司法解釋中應該會有相關規定出臺。
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3、有關“過錯責任”
新婚姻法中增加了關于“過錯責任”的規定?！坝邢铝星樾沃?，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(1) 重婚的；(2) 有配偶者與他人同居的；(3) 實施家庭暴力的；(4) 虐待、遺棄家庭成員的?！边@是我國婚姻法的一大突破，旨在懲罰婚姻關系中的過錯方，保護弱者的合法利益。出發點是好的，但還在可操作性上存在一定缺陷，下面介紹兩宗具有代表性的離婚訴訟案件，一宗是劉某訴王某離婚訴訟案，該案中，王某長期對劉某實施家庭暴力，給劉某造成了嚴重的精神傷害，王某在請求損害賠償時要求了精神損害賠償，而法院認為對于損害賠償請求權的范圍是否包括精神損害賠償新婚姻法尚無明確規定；另一宗是佟某訴曲某離婚訴訟案，佟某追加了明知曲某已結婚而與其重婚的方某為共同侵權人，要求其共同承擔賠償責任，此案涉及第三者是否能作為共同侵權人等比較尖銳的問題。（上述兩則案例引自于《婚姻家庭繼承法案例——百姓法律通叢書》.）畢竟，“過錯責任”的規定是我們的一次嘗試，有關這一規定的利弊還要由實踐來檢驗，這項制度也還是需要不斷完善的。
4、有關期待利益問題
遼寧省大連市司法實踐中出現了這樣一個案件：2002年2月，于某（女，帶有一子）與楊某（男）登記結婚，結婚三個月后，于某經楊某同意使用楊某婚前個人財產15萬元購買了一投資性保險，受益人為其子，該保險協議約定，15年后，投保人可全額取回15萬元保險金，另外保險公司每年向受益人支付1萬元，該保險協議為不可撤銷協議。結婚一年后，于某向法院起訴離婚，于某與楊某在分配上述財產時發生爭議。法院在處理該案時，認為無明確法律依據可以遵循。（該案例為大連市甘井子區人民法院受理的民事案件，曾被大連海事大學法學院翟云嶺教授多次引用。）該案爭議財產分為15年后可以取回的保險費用15萬元以及因此產生的保險收益每年一萬元兩部分，都屬于期待財產利益，應如何處理，修改的婚姻法沒有涉及這個問題，在今后的司法解釋中應有相關規定予以明確。
（三）其它相關立法建議
由于《婚姻法》剛修改不久，再行對其修改的可能性已經不大，但卻可通過與之不相沖突的婚姻法實施細則或在以后民法典親屬篇的制訂中加以完善，就夫妻財產制度方面，具體說來可以作以下幾方面的完善：
1、法律中明確規定：夫妻財產約定不明或未加約定的，推定為共同共有。這樣規定可以明確夫妻雙方新增的但尚未約定權利歸屬財產的權利歸屬，有利于減少雙方因此發生的爭議。
2、夫妻財產協議應遵守誠信原則、公平原則、合法原則、不違背公序良俗等民法基本原則。即使是制訂民法典，仍然應當對夫妻財產協議應遵行上述原則作出特別規定，因為夫妻財產協議制度屬于民法中的一項特殊制度，無論從立法習慣還是守法意識方面講，這種規定都是必要的。
3、規范夫妻財產協議，規定登記公示程序，未經公示程序不得對抗第三人。這樣規定可以避免夫妻通過財產協議制度來逃避債務，甚至可以避免當事人利用現行《婚姻法》第三十九條規定規避對第三人所負債務。對于夫妻財產協議的公示程序，可借鑒法國民法典的一些做法。
4、建議增加財產協議變更程序，規定夫妻雙方對財產協議變更重新達成一致時，可以按法定的程序進行變更。但同時，為了確保協議的公信力，應當對夫妻財產協議的變更次數和條件作出必要限制，這也是對夫妻的財產協議變更沖動和輕率作出的必要規制。至于限制的方法，筆者認為不能簡單的規定變更的次數，而應當將變更條件和次數綜合考慮，針對夫妻制度的總體特點作出必要限制。
5、增設夫妻關系存續期間財產分割制度，既為更好地體現民事權利主體之意愿，也為挽救更多的婚姻。
6、法律應明確規定：破壞他人婚姻（即通常所稱的“第三者”），情節嚴重的，無過錯方可以將其列為共同侵權人，要求賠償。這樣既可以加大對破壞他人家庭幸福不以為然者的約束力度，也可以適當減輕無過錯方的精神痛苦。筆者認為，在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請求的對象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，與婚姻一方同居、結婚，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償的條件，應該對婚姻的另一方作出賠償。但在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往是明顯的，應該注意的是第三者的主觀故意和過失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實，她（他）自己本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過錯，不應當承擔賠償責任。
獨立見解：
由于夫妻財產協議是夫妻雙方意思一致達成的結果，是其意思自治的反映，那么，當事人當然有權利對夫妻財產協議進行變更。遺憾的是，我國婚姻法對此卻沒有作出相應的規定。因此建議增加財產協議變更程序，規定夫妻雙方對財產協議變更重新達成一致時，可以按法定的程序進行變更。但同時，為了確保協議的公信力，應當對夫妻財產協議的變更次數和條件作出必要限制，這也是對夫妻的財產協議變更沖動和輕率作出的必要規制。
法律應明確規定：破壞他人婚姻（即通常所稱的“第三者”），情節嚴重的，無過錯方可以將其列為共同侵權人，要求賠償。這樣既可以加大對破壞他人家庭幸福不以為然者的約束力度和懲戒力度，也可以適當減輕無過錯方的精神痛苦。
結 語
新婚姻法對我國夫妻財產制度進行了一定程度上的完善，原有的規定變得更加具體，同時還做出了很多新的規定，這些新規定對社會上普遍爭論的焦點問題做出了較為明確合理的回答，順應了社會發展的需要。但是，不可否認，新的婚姻法依舊存在規定過于抽象、寬泛的老問題，想用幾條規定就涵蓋夫妻財產制度的所有方面是不現實的。我們在立法時經常有意的回避某些尖銳矛盾，把一些難度較大的規定留給司法機關去解釋，這或許才是更值得我們反思的問題。
致謝
在撰寫這篇畢業論文的過程中，我有幸得到了法學院老師的大力支持和幫助。各位老師在百忙之中不辭辛勞，多次為論文的修改提出寶貴意見。各位老師學識之淵博、治學之嚴謹，堪稱為學之楷模；其人格之高潔、待人之寬厚，更可謂為人之典范。老師的言傳身教，使我感悟甚多。高山仰止，景行行止，雖不能致，心向往之。
感謝老師您的精心培養和耐心指導。
參 考 文 獻
[1]馬憶南.婚姻法修改中幾個爭議問題的探討[J]中國法學2001（1）
[2] 李明舜《民法典的制定與結婚、夫妻法律制度的完善》，《民商法學》2003年第1期。
[3]陶毅.新編婚姻家庭繼承家庭法[M] 高等教育出版社2002.7
[4]龍陳.試論我國現行夫妻財產制度法學論壇[M]2004.7
[5] （德）迪特爾梅迪庫斯著，邵建東譯《德國民法總論》，法律出版社2000年11月第一版第710頁。
[6]蔣月.夫妻財產制分民事交晚安全若干問題[J] 法學2002
[7]王利明.婚姻法修改中的若干問題[J]法學2001.5
[8]金天星. 中國當代婚姻法學[M]湖南師范大學出版社1992.145
[9]趙江紅.論我國夫妻財產制的創制[J]當代法學 2001.10
民法典家務勞動補償范文3
關鍵詞：[K] 身份法身份關系自由原則
從廣義上說，身份是指一個人的法律地位和資格。但身份法之身份系為親屬關系中的身份，而非一般的身份。此身份具有不可讓與性。然何為身份法？學者的觀點并非一致。爭議的焦點在于身份法是否包括繼承法。筆者認為，身份法是指規范身份關系的法律規范的總稱。身份關系是與財產關系相對而言的，規范財產關系變動的法律為財產法，規范身份關系變動的法律則為身份法。身份關系的變動雖然也會涉及財產關系，但這僅是身份關系變動的相應或附帶后果。因此，筆者認為，繼承法中的繼承權雖以特定身份關系為前提，但繼承法畢竟不是以規范當事人間的身份關系為內容的。“現代法上之‘繼承’，系屬財產法之制度，而與往昔所存在之‘祭祀繼承’或‘身份繼承’制度為身份關系而與有財產色彩者，大有差別”。①繼承法原則上應為財產法，而不屬于身份法。這里所言的身份法主要是指婚姻法、收養法，或者說親屬法。關于身份法的基本原則，現行法上有明文規定。②對未來的身份法立法應采取哪些基本原則，學者的觀點大同小異。如梁慧星教授主持制定的《中國民法典草案建議稿》在親屬編規定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女、兒童、老人合法權益、善良風俗、家庭生育計劃；③王利明教授主持制定的《中國民法典學者建議稿及立法理由》在婚姻家庭編規定婚姻家庭法的基本原則為：實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女、兒童和老人合法權益的婚姻家庭制度。④筆者認為，身份法立法的原則主要應為自愿原則、平等和人格獨立原則、保護弱者和兒童最大利益優先原則。
一、自由原則
身份法與財產法同為民法的組成部分，也就是說，身份法屬于民法。民法的主要特征及規范意義在于私法自治，即個人得自主決定，自我負責地形成彼此間的權利義務關系。⑤誠然，正如德國學者拉倫茨所言，親屬法方面的法律行為，由于對當事人具有特別重要意義，而且它們通常還涉及到公共利益或第三人的利益，因此都需要具備某種形式。人身法方面的、旨在變更婚姻狀況的法律行為，通常不得附有條件，而且只能由本人親自從事，不得由人來執行。對于親屬法關系（婚姻、親子關系）的內容，當事人不能自由約定和處分。除了法律規定的親屬法行為外，當事人不得從事其他親屬法方面的行為。這就是說，同物權法一樣，在親屬法領域也適用“類型強制”原則。⑥這說明身份法具有自身的特殊性。但我們必須看到，身份法畢竟屬于私法，是民法的一部分，私法自治原則也為其基本原則，類型強制原則不能否認私法自治原則，類型強制不能否認當事人的意志自由。因此，自由原則應為身份法的立法原則。身份法上的自由原則主要包括以下方面內容。
（一） 選擇共同生活方式或者家庭模式的自由
自確立私有制以來，以婚姻這種身份關系為中心的家庭承擔著人類再生產的職能，傳宗接代、維持血緣關系的純凈是婚姻的基本任務，因此，婚姻以生育為目的，婚姻只能是男女兩性的自然結合，且婚姻成為家庭這一社會生活細胞的基礎。而為保障實現生育目的，各國法上無不對婚姻規定了相應的條件。然而，在現代社會，盡管家庭仍然承擔著人類再生產的職能，但是，一方面現代生育技術使生育可以與兩性的自然相分離；另一方面，隨著社會的發展，傳統的家庭職能也已經發生了變化，生育或者說傳宗接代已經不再成為許多人組成家庭的目的。現代社會中的家庭作為自然人社會共同生活的組織形式，是自然人追求共同的精神生活以及于此基礎上的共同的物質生活的結果。事實上，現實中除了傳統的基于異性婚結成的一夫一妻為中心的家庭，還存在大量的單親家庭以及非傳統婚姻的同居關系。而選擇何種形式的共同生活，應是人的自由。人們可以基于兩性且以生育為目的結成婚姻，以求共同生活；也可以單身撫育子女，以過一種單親的家庭生活；還可以基于兩性結合但不求生育或者采取不生育的措施，只求共同生活在一起。另外，從生物學的意義上說，有的人還有不同于一般人的性趨向，即同性戀而非異性戀。有同性性趨向者追求的不是異性婚姻而是同性婚。如果立法上僅從生育的目的、異性結合上規定婚姻的條件，就會使這些人失去以婚姻形式結成共同生活體的權利。隨著人權運動的發展，現在有的國家已經承認同性婚家庭。徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》中規定：“婚姻是男女兩性以共同生活為目的按法定程序以人身和財產事項為內容達成的合伙。兩性人彼此之間或與全男人或全女人締結的婚姻，允許之。同性人之間締結的民事結合，在性質相宜的范圍內，適用本編的一切規定。”⑦不可否認，在各種類型的共同生活體中，當事人之間都有一種與其人身不可分離的身份權益，為維護當事人利益和社會的穩定，這些身份關系都應受到法律的保護。因此，未來的身份立法應當應對這種社會現實需求，承認傳統婚姻關系外的同居關系，承認各種不同的家庭模式。
（二） 身份行為的自由
身份行為是指以發生身份關系的得喪為目的的法律行為。有學者謂：所謂身份，是個人在親屬的身份共同生活關系秩序時，與之不可分離之屬性又是其資格。故以此種身份之得喪為目的之行為，自為個人將要進入或脫離該身份共同生活關系秩序時之事實上行為。⑧但筆者認為，身份行為仍屬法律行為，須以發生身份關系的得喪為目的，若無此目的，不能構成身份行為。身份關系的得喪，表現為建立還是脫離家庭共同生活關系秩序。因此，身份行為也是以當事人的意志自由為其基本生效要件的。無論是建立共同生活秩序（如結婚或同居⑨）還是脫離共同生活秩序（如離婚或解除同居關系）都須基于當事人的自由意志。如果非基于當事人的真實意志或者行為人的意思表示不自由，當事人有權撤銷該身份行為，而不使其發生建立或脫離共同生活關系秩序的法律效果。
身份關系也可基于單方行為與自然事實而發生。如繼父或繼母撫養未成年繼子女即屬因單方行為發生父母子女間的身份關系。（收養查找不到生父母的棄嬰、兒童也應屬單方行為，但需經一定程序才可發生養父母子女關系。依現行規定，查找不到生父母的棄嬰、兒童應在社會福利機構撫養。收養這些兒童的，社會福利機構為送養人，這時收養身份關系仍是基于收養人與送養人間的雙方行為發生。但筆者主張未來立法應承認對查找不到生父母的兒童的收養。）親子關系是基于子女的出生而當然發生的，有身份關系的雙方因一方的死亡而使該身份關系消滅，這都是基于自然事實發生的身份關系變動。單方行為須有行為人以發生身份關系為目的的自由意思，為其當然。即使在因出生這種自然事實發生身份關系中，父母一方發生父母子女關系的自由的意思表示也是起著關鍵性作用的。在傳統的親子關系中，血緣關系是認定親子關系的唯一依據，因此，發生是否為親子關系的爭議時，DNA鑒定成為必要的技術手段。但是，在現代生育技術的情形下，通過人工生育技術生育的子女卻不能以血緣關系為認定親子關系的根據，而應以生育子女的當事人的意志為決定親子關系的依據。于此情形下，DNA鑒定失去了在認定親子關系中的作用。因為，DNA鑒定為有血緣關系的，并非有親子關系；DNA鑒定沒有血緣關系的，并非沒有親子關系。
身份之種類及內容等，皆不能依當事人之效果意思加以決定。⑩這是由親屬關系法定化決定的，但我們不能以此得出身份關系與當事人的意思無關的結論，更不能認為當事人在身份行為中的意志沒有意義。誠然，對于法律沒有承認的身份關系，當事人決定發生此種關系的意志不具有法律意義，不會導致該身份關系的成立。例如，在法律未承認同居關系的情形下，當事人雙方即使有同居生活的合意和事實，也不能發生法律認可和保護的身份關系。但是，對于法律認可的身份法上的身份行為，當事人的意志對于身份關系的成立確有決定性意義。依《婚姻法》第8條
規定，結婚登記是夫妻關系成立的法定要件，但筆者認為，婚姻關系的成立不是基于登記，而是基于當事人結婚的合意。結婚登記僅是對于男女雙方婚姻行為的一種確認，而不能代替當事人自愿結婚的意思表示。法律之所以對于婚姻關系即夫妻關系的成立規定一定的形式要件，其目的在于以特定的形式公示婚姻關系。因此，即使取得結婚證，若并無當事人結婚的意思或合意，也不能認定當事人間確立夫妻關系。例如，甲以乙的名義與丙在婚姻登記機關進行結婚登記，領取了雙方為乙與丙的結婚證，不能據此就認定乙丙間成立夫妻關系。因乙丙間并無結婚的意思，乙丙間的婚姻并不能成立，該婚姻關系只能在甲丙間成立。乙知情后當然有權請求登記機關注銷該結婚登記（而不是撤銷婚姻關系），登記機關應當注銷該登記，而根據甲丙間的條件決定是否對甲丙間婚姻予以登記。也正因為結婚必須是雙方完全自由的合意，因此，婚姻關系的成立須有當事人雙方結成夫妻關系的真實自由的意思表示。如果當事人的意思表示不真實，當事人間的結婚這一身份行為應屬于可撤銷的行為?！痘橐龇ā返?條規定：“因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出?！笔苊{迫的一方之所以得撤銷婚姻，正是因為其并沒有與對方結成婚姻關系的真實意思，該婚姻違反其自由意志。由于婚姻法僅規定脅迫的婚姻可以撤銷，學者中對于受欺詐的婚姻可否撤銷有肯定與否定兩種不同的觀點。筆者認為，從法理上說，不僅受脅迫的婚姻可以撤銷，受欺詐的婚姻也可以撤銷。也就是說，因受欺詐結婚的當事人也應有權請求撤銷違反其自由意志的婚姻，因為該婚姻關系的成立并不是當事人自由的真實意思。
二、平等和人格獨立原則
平等為民法的基本原則，它不僅僅貫穿于財產法，當然也貫穿于身份法，因此，平等也應成為身份法的立法原則。
在古代社會，身份關系是一種服從關系，當事人各方并沒有平等地位。羅馬法中人格的產生或確認完全基于人的地位和身份。B11在家庭中，無論是妻還是子女，并無獨立人格。近代社會的私法以“人生而平等”為基本理念，每個人都有自己的獨立人格。但在近代身份法上仍遺留著羅馬法中家父權的痕跡。無論是在1804年的《法國民法典》中還是在189年的《德國民法典》中，在身份法領域，當事人并無平等地位。我國古代身份法的身份關系也是以不平等和妻及子女的不獨立人格為特征的?！胺驗槠蘧V，父為子綱”的觀念深植于身份關系中。如陳棋炎先生所言：吾國自古以來就有三從四德為婦女美德，且以夫妻一體、夫唱婦隨為夫妻共同生活關系上之理想。故無論在哪一方面，妻應聽從夫之指使，不敢有所違，換言之，妻之人格，于婚姻關系成立以后，為夫之人格所吸收，故妻在法律上并無人格可言，也就無從成為法律行為主體。此種夫妻同體主義，在近代法上漸由夫妻別體主義所取代，即夫妻在法律上各應有獨立人格，又各應有法律行為能力。惟縱在近代法，亦不以人格獨立為夫妻對抗之前提。B12而現代社會，尤其是隨著女權和人權運動的深入，各國普遍修改法律，賦予身份關系中男女以平等地位，使身份關系真正建立在人格獨立的基礎上。沒有人格上的獨立也就談不上平等；沒有平等也就不會有人格獨立?，F代身份法不僅應以平等和人格獨立為基礎，而且應以維護當事人的平等地位和人格獨立為目標。
身份關系的確立，不僅發生當事人間的人身關系，也發生財產關系。但無論是在人身關系方面，還是在財產關系方面，當事人都不會也不能因身份關系的確立而失去其獨立性與自主性。例如，就財產關系而言，婚前的個人財產不會僅因結婚而改變其個人所有的性質，只有結婚后夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產才可成為夫妻共同共有財產。然而，無論是婚前財產還是婚后財產，均可由當事人自主約定。《婚姻法》第19條明確規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有?！倍斒氯说靡宰灾骷s定的基礎就在于雙方具有平等的地位和獨立的人格。因此，這一確定財產關系的規則在未來的身份立法中仍應堅持。
B12前引⑧，第90—91頁。
B13陳葦：《中國婚姻家庭法立法研究》，群眾出版社2010年版，第58頁。
既然身份關系的當事人具有平等地位和獨立人格，每個人就都有行為自由，每個人都應尊重他人的人格和自由。在家庭成員間不尊重或侵害他人人格的主要表現形式就是家庭暴力。對何為家庭暴力，學者有不同觀點。有學者認為，廣義的家庭暴力，是指家庭成員以暴力或脅迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成員的人身權利包括身體上、精神上或性方面的權利，造成一定損害后果的行為；狹義的家庭暴力，即是夫妻暴力，指在婚姻關系存續期間夫妻一方以暴力或脅迫、侮辱等手段，侵害夫妻他方的人身權利包括身份上、精神上和性方面的權利，造成一定損害后果的行為。B13筆者贊同將家庭暴力作廣義與狹義上的區分。從字面意義上說，暴力行為是指一種作為。但筆者認為，對于家庭暴力的解釋應不局限于字面意義。家庭暴力為家庭成員間一方侵害他方人身權利的不法行為，主要表現為作為，但也應當包括不作為。特別是在夫妻關系中，一方對另一方予以冷落、輕視以至羞辱等情感上的虐待，以致對方身心受到傷害的現象更為常見。例如，夫妻一方實行網絡戀，熱衷于網絡婚、過網絡家庭生活，而對另一方予以冷落，嚴重損害他方的夫妻感情。這種冷暴力有時對他方傷害更嚴重。為預防和制止家庭暴力，國際社會和各國的立法采取了相關的措施。我國《婚姻法》第3條也明確規定“禁止家庭暴力”，并于第43條規定了對發生家庭暴力時的救助措施和法律責任。但筆者認為，現行身份立法禁止家庭暴力主要是從維護婚姻和家庭關系上考慮，而在保障人權、維護和保護身份當事人的人格尊嚴上考慮不足。因此，未來的身份立法應當從當事人地位平等和人格獨立的原則上設計預防和制止家庭暴力的制度，應當將家庭暴力行為作為一種侵害人身權權益的侵權行為，實施家庭暴力者首先應當承擔侵權責任。
三、保護弱者與兒童最大利益原則
現代法上身份關系的當事人具有平等的法律地位。但由于天然條件的限制，有的人實際上會處于弱勢地位，因此，為實現平等原則，使身份關系的當事人真正具有平等地位，法律必須對弱勢的一方給予特別的保護。就整體而言，婦女、兒童、老人在人身關系中是處于弱勢地位的。也正因為如此，《中華人民共和國民法通則》第104條特別強調“老人、母親和兒童受法律保護”。國家還專門制定了老年人權益保護法、婦女權益保護法、未成年人權益保護法。這種對老年人、婦女、兒童權益的特別保護在身份立法上應得到充分的體現。
老年人權益的保護主要體現在對老年人的贍養和扶養上?，F行《婚姻法》對此有明確規定，第30條還特別規定：“子女應當尊重父母的婚姻權利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女對父母的贍養義務，不因父母的婚姻關系變化而終止?！弊优畬Ω改傅馁狆B，在我國養老模式中有重要意義，可以說是基本養老模式。因此，盡力使老年人能有子女贍養，應是法律制度設計要考慮的。但是，現行收養法規定，被收養人只能是未成年人，而不許可收養成年人。B14而現實中，有的老年人出于養老的需求，更希望收養成年人為其子女。老年人收養成年人為其子女并無害于社會。所以，從保護老年人權益上說，未來的身份法應當許可老年人收養成年人，以使雙方形成父母子女關系，從而保障老年人的養老需求。
B14這里涉及對《收養法》第7條規定的收養三代以內同輩旁系血親的子女，可以不受“被收養人不滿14周歲的限制”的理解。對此學者間存在分歧：一種觀點認為應理解為可收養14周歲以上的未成年人，即成年人不能成為被收養人；另一種觀點認為應理解為可以收養超過14周歲的未成年人，也可以收養成年人。有學者指出，在確有需要成立收養關系且不違背社會公序良俗的情況下，似不應以三代以內同輩旁系血親為限。
婦女權益的保護主要體現在夫妻關系上對女方的照顧。應當承認，現行法在夫妻關系的規定上體現了婦女權益保護原則。例如，《婚姻法》第39條規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決?！钡?0條規定了離婚時一方的補償義務，第42條規定了適當幫助。無論是補償還是幫助，盡管也包括女方對男方的補償和幫助，但主要是男方對女方的補償與幫助。但婚姻法的上述規定太抽象，應當予以具體化，才能更好地保護婦女的權益。例如，就補償而言，第40條規定：“一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償。”何為付出較多義務？實務中是難以量化的。筆者認為，解決這一問題的關鍵是承認婚姻關系存續期間一方在家務勞動中的價值，與另一方從其他方面得到的財產價值等同。就適當幫助而言，第42條規定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助?！焙螢樯罾щy？依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》規定，生活困難“是指依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平”。這一標準顯然太低。筆者認為，離婚時的生活困難應當是與離婚前的生活水平相比較的，而不應與當地基本生活水平相比較。也就是說，如一方依靠個人財產和離婚時分得的財產的生活水平與離婚前的生活水平相差懸殊，盡管可維持當地基本生活水平，也應屬于“生活困難”。
兒童權益的保護主要體現為在父母與未成年子女間關系上優先保護兒童利益。古代社會，在親子關系上，子女是父之財產，并無獨立人格可言。近代社會，雖承認子女具有獨立的人格，但在親子關系上，實行“父母本位”主義，優先考慮的是父母利益而非未成年子女的利益?，F代法在親子關系上則實行“子女本位”主義，優先考慮未成年子女的利益?！皟和畲罄鎯炏仍瓌t”作為親子法的立法原則已是現代法的趨勢，我國應當將其確立為身份法的立法原則。
身份法上貫徹兒童最大利益優先原則，應當體現在涉及兒童利益的事項上充分尊重兒童的意愿。例如，在收養關系的成立和解除上，現行《收養法》第11條規定，“收養年滿10周歲以上未成年人的，應當征得被收養人的同意”。第2條規定，在被收養人成年以前，收養人與送養人雙方可以協議解除關系，“養子女年滿十周歲以上的，應當征得本人同意”。這兩條規定將收養未成年人和解除未成年人的收養關系，僅限于被收養人為10周歲以上才應征得本人的同意，這是不夠的。筆者認為，只要被收養人有相應的認識能力，就應當征得本人的同意。再如，在父母離婚時決定子女撫養上，現行《婚姻法》第3條規定：“哺乳期后的子女，如因雙方撫養問題發生爭執不能達成協議的，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決?！边@一規定盡管規定了法院作出判決時應考慮子女的權益，但并未規定應尊重未成年子女的意愿和優先考慮子女的利益。與此相關的，在父母離婚后對子女的探望事項決定上，也應尊重未成年子女的意愿?！痘橐龇ā返?8條規定離婚后不直接撫養子女的父或母“行使探望權利的方式、時間，由當事人協議”。這里的當事人顯然僅指離婚的雙方，而未包括未成年人子女。這種僅由離婚的父母協議行使探望權的方式、時間，而未規定應征求未成年子女的意見的形式，不足以維護兒童最大利益。再如，在監護的設立上，也應征得未成年人的同意。
民法典家務勞動補償范文4
主題詞：配偶權 離因損害 離婚損害 精神損害賠償
目 錄
一、在《婚姻法》中明確規定配偶權
（一）、配偶權的概念
（二）、配偶權與離婚精神損害之間的關系
（三）、《婚姻法》應對配偶權作出具體規定
二、拓寬請求權主體和賠償義務主體范圍
（一）、拓寬請求權主體范圍
（二）、賠償義務主體應包括第三者
三、明確提起離婚精神損害賠償的情形
（一）、離婚精神損害賠償的情形
（二）、離因精神損害賠償的情形
四、確定離婚精神損害賠償的其他因素
（一）、結婚時間
（二）、侵權情況
（三）、損害后果
（四）、經濟因素
《中華人民共和國婚姻法》(下稱《婚姻法》)第四十六條，最高人民法院《關于適用若干的解釋(一)》（下稱《解釋(一)》）第二十八條，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等有關規定確立了我國離婚精神損害賠償制度。但現有法律規定不具體、賠償范圍狹窄等立法缺陷，使離婚精神損害賠償制度存在不足，在這一制度確立之初，法律界就有爭鳴。筆者試從《婚姻法》保護配偶權的本質出發，對離婚精神損害賠償的請求權主體、賠償義務主體、賠償范圍和賠償數額等問題談一些看法。
一、在《婚姻法》中明確規定配偶權
配偶權在我國是一項有爭議的權利，界對配偶權是什么，還沒有最終的定論，但是隨著《婚姻法》和《解釋(一)》的出臺，離婚精神損害賠償制度的建立，離婚案件中基于配偶權由過錯方對無過錯方進行精神損害賠償的案例越來越多。由此筆者認為，配偶權這種因男女合法結婚而形成的客觀權利，與離婚精神損害之間有著必然的內在聯系，要完善我國的離婚精神損害賠償制度，就必須在《婚姻法》中明確規定配偶權。
（一）、配偶權概念
配偶權是由英美法系國家提出的概念，在他們看來，配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利(1)。我國民法專家楊立新教授認為，配偶權是指夫妻之間互為配偶的身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負不得侵犯的義務(2)。也有人認為，配偶權是“合法有效的婚姻關系存續期間，夫對妻以及妻對夫為配偶的一種身份權(3)”。，國內外對配偶權的概念雖然沒有形成共識，但是，對配偶權法律屬性的認識是基本相同的。首先，配偶權的主體是法律認可的夫妻雙方，范圍有限并且雙方平等享有；其次，配偶權的客體是配偶之間的基于夫妻關系形成的身份利益，不包括夫妻之間的財產權、繼承權以及離婚自由權；再次，配偶權作為一種平等的身份利益支配權，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶權是絕對權，任何人侵害配偶權，都應當承擔侵權的民事責任。
（二）、配偶權與離婚精神損害之間的關系
結合《婚姻法》和相關司法解釋的規定，可以給離婚精神損害下個定義，即離婚精神損害是指合法夫妻因一方重大過錯離婚時，無過錯方因對方過錯行為而受到的非財產上損害。這里，非財產上損害，指不表現為財產上損毀的精神痛苦和肉體痛苦，也就是通常所說的“精神損害”(4)。這種非財產上損害其實質就是過錯方的侵權行為對另一方配偶權的侵害，并因配偶權的侵害給無過錯方造成了較嚴重的精神痛苦和肉體痛苦。由此，筆者認為配偶權與離婚精神損害之間具有密切關系，具體表現為：
其一，上明確配偶權和完善離婚精神損害賠償制度兩者目的相同。我國《婚姻法》確認了配偶、血親、姻親為親屬的三大種類，但對三種親屬關系權利、義務的規定卻是零散和不完整的。配偶關系作為血親和姻親關系賴以發生的基礎，配偶權理所當然的成為婚姻家庭關系中各種權利得以產生的源權利，并反映著婚姻家庭關系的實質，是調整婚姻家庭關系的核心權利，保護配偶權就是保護婚姻家庭關系不受非法侵害。因此，筆者認為在《婚姻法》中明確規定配偶權，目的就是通過對配偶權的保護，更好地發揮《婚姻法》維護婚姻家庭關系穩定的作用。同時，精神損害賠償兼具補償、撫慰和懲罰三種功能(5)，對離婚精神損害賠償制度的完善，不僅僅是對婚姻關系中弱者一方進行補償和撫慰，更重要的是通過對過錯方的懲罰體現出法律的警示和作用，維護以配偶權為核心的婚姻家庭關系的穩定?？梢哉f，在法律上明確規定配偶權和完善離婚精神損害賠償制度，二者是殊途同歸。
其二，配偶權的確立是產生離婚精神損害的前提。配偶權反映了婚姻關系的實質，是直接標志和象征婚姻關系的法律范疇。戀愛或訂婚的男女之間并不享有配偶權，他（她）們只有到婚姻登記機關領取結婚證書后，形成了合法的夫妻關系才具有法律確認和保障的配偶身份權，因此，當事人按法定程序結婚的目的就是獲得法律對配偶權的確認。反過來說，當事人按法定程序離婚的目的就是在法律上解除夫妻雙方的配偶權?？梢?，配偶權因合法婚姻關系成立而產生，因合法婚姻關系的解除而終止，當事人因配偶權的喪失產生了非財產上損害，法律上稱為離婚精神損害?，F實生活中男女解除同居關系也會產生非財產上損害，但是法律不以提起精神損害賠償加以保護，原因在于法律承認配偶權合法而認為同居關系是非法的。由此可以得出結論，沒有配偶權的確立就不會產生法律意義上的非財產上損害。
其三，適用離婚精神損害賠償要以配偶權為依據。配偶權在調整婚姻家庭關系中發揮著其他民事權利不可替代的作用，是離婚精神損害賠償制度得以建立的法律基礎。我國現行法律規定的提出離婚精神損害賠償的四種情形，即重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員的，作為配偶權的派生身份權在《婚姻法》第三條第二款有著相應的規定。這說明我國法律確認適用的離婚精神損害賠償范圍，以《婚姻法》明確規定的配偶權派生身份權為依據。司法實踐中法院對因第三者插足、通奸而引起的離婚糾紛，判處過錯方對無過錯方的離婚精神損害賠償，作為審判機關對《婚姻法》第四條“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的類推適用，法條中規定的配偶間的忠實義務成了審判機關類推適用離婚精神損害賠償的基本依據。由此可見，在法律上規定配偶權對離婚精神損害賠償的司法適用具有指導意義。
（三）、《婚姻法》應對配偶權做出具體規定
1、配偶權所派生身份權的范圍。應當明確規定，男女雙方結為合法夫妻后即享有配偶權。配偶權的范圍包括：夫妻姓名決定權、住所決定權、同居的權利義務、生育的權利義務、監護子女的權利義務、夫妻感情聯絡的權利義務、忠實的權利義務、扶養扶助的權利義務、選擇職業和活動自由權、日常事務權等。筆者認為，上述十項權利，基本上涵蓋了婚姻家庭關系中配偶權的主要。
2、配偶權是絕對權且受民法保護。應當明確規定，任何人不得以任何方式侵犯配偶權，故意或過失侵害配偶權的，應當按民法的規定承擔侵權賠償責任；配偶一方與第三者共同實施侵犯另一方配偶的配偶權利的行為，應當承擔共同的侵權責任，另一方配偶可選擇追究配偶一方與第三者的共同責任或僅追究配偶一方或第三者的民事責任。配偶權作為一種身份利益，當事人受到侵害時造成的是非財產上損害，應規定侵權人侵犯配偶權承擔責任的主要方式是精神損害賠償(6)。
二、拓寬請求權主體和賠償義務主體范圍
按照《婚姻法》第四十六條和《解釋(一)》第二十九條的規定，我國離婚精神損害賠償制度顯然是將提起賠償的請求權主體和賠償義務主體分別限定為無過錯方配偶和有過錯方配偶。在賠償請求權主體上，排斥了與婚姻當事人雙方共同生活的、受離婚過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員；在賠償義務主體上，排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者。這種規定明顯違背了《婚姻法》的立法意圖，不僅了離婚精神損害賠償制度功能和作用的發揮，而且顯失公平正義，并與公德相悖。筆者認為，最高人民法院在對《婚姻法》做新的司法解釋時，應進一步拓寬離婚精神損害賠償的請求權主體和賠償義務主體，以保護婚姻家庭中權利被侵害或利益受損害當事人的合法權益。
（一）、拓寬請求權主體范圍
受到離婚過錯損害的家庭成員都可以成為提起離婚精神損害賠償的請求權主體。從立法上看，根據《婚姻法》第四十六條的規定，賠償請求權人被限定為夫妻一方，但該條（三）、（四）兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的對象是家庭成員，從《婚姻法》第三章家庭關系的有關規定來看，家庭成員不僅包括夫妻雙方，還應包括配偶的父母、子女或其他直系親屬在內。雖然，遭受家庭暴力或虐待、遺棄行為的其他家庭成員可以單獨提起民事賠償之訴或刑事附帶民事訴訟，但是，這樣做在訴訟上是不的，不僅增加了訴訟成本，也會使部分受害者因不愿訴訟得不到法律保護。事實上，夫妻一方因另一方對其他家庭成員實施家庭暴力或虐待、遺棄行為提起的離婚訴訟，目的就是為了保護其他家庭成員，因此，法律應允許受害者作為第三人參加到離婚訴訟中，并有權獨立請求精神損害賠償。從婚姻家庭的社會功能來看，在社會主義初級階段家庭作為社會的最小細胞仍擔負看育幼養老的社會功能，因一方重大過錯導致婚姻解體家庭破裂，受害者不僅是無過錯的配偶一方，與其一起生活的家庭成員同樣會受到非財產上的損害。例如，父母共同對未成年子女人身方面的照顧、、管束等親權保護，因父母離婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父愛或母愛（親權保護），加上社會的歧視和偏見，會使孩子的成長付出更大的代價，甚至發生人生軌跡的變化，走向歧途。又如，與離婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶離婚的過錯原因不是對配偶一方父母進行家庭暴力或有虐待、遺棄的行為，他（她）們因子女離婚同樣會產生一定的精神痛苦，并使生活受到影響甚至失去生活來源，離婚配偶的過錯方如不給予賠償，婚姻家庭中老人的權益將難以保障。綜上所述，筆者同意有學者提出將《婚姻法》第四十六條“無過錯方有權請求損害賠償”中的“無過錯方”改為“受害方”的觀點(7)，但筆者認為應將“受害方”的范圍加以限制，以另一方配偶、子女和與配偶共同生活的任一方配偶父母為離婚精神損害賠償的請求權主體。
（二）、賠償義務主體應包括第三者
侵害配偶權的第三者應成為離婚精神損害賠償的賠償義務主體。現行法律把離婚精神損害賠償義務人限制為有過錯的配偶一方，使得受害人在權利保護上受到影響，實際上免除了共同侵權人的連帶責任。在上，配偶權的絕對權性質決定了配偶以外的任何人都是配偶權的義務主體，都負有不得侵害配偶權的義務，若第三者侵害了合法婚姻關系中無過錯方的配偶權，受害人應有權向其主張損害賠償。楊立新教授認為，“在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償的，因為他們是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失(8)?！钡?，《解釋（一）》對法律規定不明的條文作出了不恰當的限制性解釋，制約了離婚損害賠償制度功效的發揮，導致了我國婚姻法缺乏對第三者破壞他人婚姻家庭關系的法律規定，司法實踐中對第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。因此，把明知他人有配偶而與之結婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚精神損害賠償的義務主體范圍之內，對通過立法保護正常、和諧的婚姻家庭關系不受非法干涉，并使離婚精神損害賠償制度在賠償主體上趨以完備具有重大意義。在立法上將故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚精神損害賠償義務主體范圍要注意二點，一是在離婚案件中第三者作為共同侵權者承擔連帶責任的前提，是第三者對這種侵權行為是否“明知”，若為“明知”則當然成為離婚精神損害賠償的賠償義務主體；二是受害方即可在離婚案件中對過錯方配偶和第三者提出共同賠償請求，在原諒過錯方配偶并愿意保持婚姻關系的前提下，也可單獨對第三者提出侵害配偶權的精神損害賠償。
三、明確提起離婚精神損害賠償的情形
我國學者將離婚損害分為離因損害、離婚損害，離因損害其實質是引起離婚的原因，即侵權行為造成的損害，離婚損害是離婚本身對婚姻當事人造成的損害。前者必須符合侵權行為的構成要件，后者應是上對弱者保護的特殊規定。《婚姻法》第四十六條實際上規定了離因損害，司法實踐中對因離婚對弱者造成的損害，因法律無明文規定，一般采取分割財產時對弱者適當照顧的原則進行救濟。筆者認為，為維護婚姻關系的穩定，保護婚姻家庭中弱者的權益，將來修改《婚姻法》或出臺新的司法解釋對提起離婚精神損害賠償的情形進行明確時，都應從離因損害和離婚損害兩個方面進行考慮。
（一）、離婚精神損害賠償的情形
從構成離婚損害的角度來，離婚本身應成為受害方提起精神損害賠償的法定情形，這體現了法律對弱者的保護?；橐龅谋举|是一種契約，是男女雙方為了永久相伴生活并負起婚姻家庭的責任，在自愿平等的基礎上達成的協議，結婚證書是這種協議的法定書面形式。就此而言，婚姻作為合同或相當于合同，一方提出離婚（無論理由、目的是什么可看做是合同一方毀約），經法院或相關部門調解無效，導致婚姻家庭解體的，正常履行婚姻義務的配偶方可以請求精神損害賠償。有學者認為，這種精神損害，依侵權行為解釋，在法的構成上，尚屬不足，如果解釋為救濟因離婚所產生的損害而設定的法律保護政策較為妥當(9)?！度毡久穹ǖ洹酚蓄愃频囊幎?，其第一百五十一條第二款規定：因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金(10)。我國《民法通則》第一百零六條第三款規定“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”，這是建議《婚姻法》規定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的法律依據。如上文所述，在親屬法中配偶關系是血親、姻親得以產生的基礎，離婚事實的產生受到損害的受害方，不僅是婚姻合同中的另一方配偶，還包括合同受益人，即配偶的子女和與配偶雙方共同生活的配偶一方父母，從發揮家庭的社會功能來講，把離婚本身作為受害方提起精神損害賠償的法定情形，有利于保護婚姻家庭中弱者的利益，這是建議《婚姻法》規定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的現實依據。
（二）、離因精神損害賠償之情形
離因精神損害賠償保護的是離婚案件中受害方因過錯方侵權造成的非財產上損害，法律應從符合侵權行為構要件的離婚原因中，選擇對婚姻關系危害較嚴重的情形，將其規定為離因侵權行為。應由法律明文規定的侵權行為主要有：
1、婚外性行為。配偶不為婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本質要求，是夫妻忠實義務的具體體現，夫妻性生活的排他性決定了婚外性行為是婚姻關系穩定的首要因素?！痘橐龇ā芬幎ǖ闹鼗?、有配偶者與他人同居是婚外性行為的表現，現實中婚外性行為的形式是多種多樣的，因各種婚外性行為導致婚姻解體的案例也是舉不勝舉。隨著國門打開西風東進，西方性解放思想使婚外性行為愈演愈烈，對婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破壞也日益嚴重。筆者認為，應當提起離婚精神損害賠償的婚外性行為有下例6種：重婚、有配偶者與他人同居、包養情人、、通奸、第三者插足等。
2，、危害家庭的不良行為。對此法律可規定如下，“因一方實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、長期賭博、吸毒或有其他危害家庭不良行為造成婚姻關系破裂的，受害人可以在離婚時提出精神損害賠償?！睂嵤┘彝ケ┝?、虐待、遺棄家庭成員是《婚姻法》規定的離婚精神損害賠償法定情形，筆者將其歸入危害家庭的不良行為中。賭博、吸毒兩大惡習不僅是違法行為，如長期為之，并不亞于實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員給另一方造成的傷害，《婚姻法》規定為離婚的理由，卻沒有規定可以提出離婚精神損害賠償。其他危害家庭不良行為是指四種行為以外危害家庭生活造成婚姻關系破裂的行為，如“婚姻”，當網絡的普及給人們帶來方便的同時，也成了人們婚外情感交流的工具，有人在網上養“情人”、有人在網上“結婚生子”，因網戀引起的離婚訴訟從無到有日趨多見，作為“精神外遇”的網戀，影響了配偶之間感情的交流，已經成為婚姻解體的新殺手(11)。
3、侵害配偶生育權。生育權在配偶間互為權利和義務，他人也負有不得侵害配偶生育權的義務。筆者將侵害配偶生育權作為提起離婚精神損害賠償的情形之一，主要是基于以下考慮：第一，侵害配偶生育權的行為在現實中客觀存在，如一離婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自墮胎要求賠償精神損失費5000元，理由是妻子唐某無正當理由，未經丈夫代某同意擅自將符合規定的胎兒引產的行為，侵害了代某作為丈夫的生育權(12)；第二，侵害配偶生育權具有潛在的危害性，根據《人口與計劃生育法》的規定，一對夫婦終生只能生育一個孩子，故意侵害配偶生育權，當配偶已不能生育或離婚后不能再婚時，就會導致侵權后果的產生；第三，第三人也能對配偶生育權造成侵害，如妻子因與他人通奸而懷孕生子，第三人的通奸行為不僅侵害了丈夫對妻子的性權利也侵害了丈夫合法的生育權。
4、不承擔家庭義務?；橐霎斒氯耍宦男蟹梢幎ɑ蛄晳T認可的婚姻家庭義務，經親友或有關單位說服，仍不履行，對家庭造成嚴重后果的，可以認定為不承擔家庭義務。配偶權中的大部分即是權利也是義務，一方不承擔同居義務、生育義務、監護子女義務、扶養扶助義務，實質上是以不作為的方式侵害了對方的配偶權，違背了婚姻家庭的本意，因上述原因產生嚴重后果當事人要求離婚，受害方提起精神損害賠償的，法律應明確加以保護。
四、確定離婚精神損害賠償應考慮的因素
最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干的解釋》第十條，明確規定了確定精神損害賠償數額應考慮的六種因素，但是具體到離婚精神損害賠償時，仍然存在規定不具體、不便于操作的問題。筆者根據《婚姻法》和有關司法解釋的相關規定，結合婚姻關系的實質，認為確定離婚精神損害賠償數額應考慮以下幾個因素：
（一）、結婚時間
雙方結婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻不一樣?；橐龅谋举|是男女共同生活、共同承擔一定的家庭責任，婚姻關系存續期間，雙方都會對另一方和家庭進行感情和上的投入，承擔相應的家務勞動，因此，結婚一個月離婚和結婚幾年、幾十年離婚，使當事人受到的損害也是明顯不同的?，F實生活中，夫妻一方特別是女方，承擔了大量或全部的家務勞動，把全部精力和青春奉獻給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻。筆者認為，結婚時間長和對家庭貢獻較大的，賠償數額相對要高。
（二）侵權情況
侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節，是確定離婚精神損害賠償數額的決定性因素。侵權原因主要看受害人對侵權行為的發生有沒有責任，因受害人引起的一方侵權行為發生，賠償數額相應減少。侵權人主觀動機和過錯程度如何，是對侵權人主觀惡意的考察，如為了達到離婚的目的故意侵害配偶的與第三者介入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深賠償數額相應增加。侵權行為的手段、方式、場合、持續的時間等具體情節的不同，反映了侵權行為社會危害程度的不同，在離婚精神損害賠償數額的確定上理應有所反映。
（三）、損害后果
過錯方對受害人非財產上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產生一定的，這是確定賠償數額的重要依據。一方面，受害人因對方的侵權行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會評價降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數額要高；另一方面，侵權人的侵權行為并未造成嚴重危害的，賠償數額不宜過高。
（四）經濟因素
主要考慮當地的經濟狀況和賠償義務人的經濟能力。一要按照當地的生活水準合情合理的確定賠償數額，生活水準高的地方賠償標準相應要高，生活水準低的地方賠償標準相應要低。二要對侵權人的經濟能力也要有所考慮，應根據具體情況確定一個受害方認可，侵權人有能力承擔的賠償數額，以便于判決的執行。確定的原則是即要能撫慰受害人又能達到懲治過錯方的目的。
注釋：
〔1〕轉引自馬強：《試論配偶權》，網（chinalawedu.com）。
2〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第292頁。
〔3〕彭萬林：《民法學》，政法大學出版社1999年版，第204頁。
〔4〕唐德華：《〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干的解釋〉起草說明》第一部分，載于唐德華主編，《最高人民法院〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第8頁。
〔5〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第16頁。
〔6〕關今華：《精神損害賠償數額的確定與評算》，人民法院出版社2002年版，第129頁。
〔7〕顏洪、胡懷葆：《簡評離婚救濟制度》，中國法院網（chinacourt.org）。
〔8〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第315頁。
〔9〕周 旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網（chinalawedu.com）。
〔10〕轉引自周旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網（chinalawedu.com）。
〔11〕李 云：《“婚姻”面臨的法律問題》，中國法院網（chinacourt.org）。
〔12〕蘭 平、馬世玉 ：《妻子擅自墮胎丈夫可否索賠》，中國法院網（chinacourt.org）。
資料
1、楊立新著：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版。
