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關于買房的法律知識范文1
新課程改革要求教師在教學中能夠讓學生學會自主學習，合作學習，探究學習。思想品德課的社會實踐課要求進一步提高，通過教學活動的安排能夠讓學生適應從傳統的閉卷考試形式向開卷考試形式的轉變。
以往開展的活動課形式主義嚴重，隨便拿個問題就讓學生討論，只為滿足形式而沒有真正從學生本身出發。這種傳統的學習活動使學生的思維限制在教師給出的討論范圍中，這種學習方式對于培養學生的創新能力和探究能力是不利的。
二、活動的設計
初中思想品德課的教學活動設計不能停留在活動的表面，要從教學的實際出發設計必要的活動，教師在設計活動時著眼點應放在如何使學生得到自主發展上，充分體現學生學習新課程的主動性、獨立性、獨特性、體驗性和合作性。教師應努力提高組織活動的藝術和技巧，充分把握學生的特點和思想品德課的相關原理，在教學實踐中敢于探索，不斷創新，使活動課向著更科學、完善、實用、易教、樂學的方向發展。
筆者為了準備南京市思想品德八年級的會課可謂是絞盡腦汁。但是再縝密的構思也敵不過實踐的檢驗?，F筆者談談這次會課的一些經歷與感受。
筆者這次教學的是人教版思想品德八年級下冊第七課第一框《財產屬于誰》。本課題的知識目標是：公民的合法財產、財產所有權的含義；法律保護公民合法財產及其所有權的重要意義、方式；財產所有權的歸屬發生爭議或所有權受到侵害，要及時尋求法律救助。能力目標是：鑒別合法財產與非法財產的能力，依法維護自己合法財產及其所有權的能力。情感態度價值觀目標是：珍惜國家、集體、他人、自己的財產，敢于、善于同侵犯財產的行為作斗爭。本課時的教學重點、難點都是公民合法財產的所有權受法律保護。
這一課是相對比較枯燥的法律課，而且對于財產學生現在還沒有太深刻的感受，所以為了解決教學的難點重點而又不會讓學生感覺過于枯燥，筆者決定不采取常規的教學模式和方法，選擇了一條能讓學生感興趣的線從頭走到尾。
筆者在拿到課題之后一直在思考，一直在不斷地自己構思的一個又一個思路。總是覺得按照常規模式上課還說得過去，但是這畢竟是比賽，不能沒有一點突破和創新。在反復斟酌了之后，筆者還是決定冒險一點選擇一個新的思路。本節課分為三個版塊：第一個版塊要讓學生知道財產的歸屬，只有合法的財產才屬于公民個人所有以及財產所有權的含義。第二個版塊要讓學生明白法律保護合法財產的所有權。第三個版塊要讓學生知道當財產所有權受到侵害時的具體做法。這三個版塊按照常規模式就是用案例將這些版塊一個個講解下去。筆者的思路是用一個游戲來當一條完整的線把第二、第三兩個版塊串起來，然后最后點題財產屬于誰。
有一個財經類的電腦游戲叫大富翁，它是幾個人通過擲色子在一張地圖上往前走，在途中會遇到一系列問題要解決，比如買房、買地或炒股等。這個游戲很受學生歡迎。筆者在這節課中設計了一個新版的大富翁游戲來貫穿整節課，先把學生分成六小組，每組六人。每組就是一個整體，也就是當作游戲中的一個人，當遇到問題時他們可以發揮群體的力量團結合作。筆者還設計了一個地圖，地圖上的每一步，也就是每一個小格子筆者都設計了一個情境，當某個小組擲色子后走進去就要遇到關于侵害他人或國家財產權的情境。比如小運在放學路上撿到了一個裝有820元人民幣的錢包，并將之據為己有。這時，學生要想判斷小運的行為是否侵害了他人的財產所有權，首先就要運用第二版塊中的法律知識來判斷。他們要想解決這個問題接著就要運用第三版塊中當財產所有權受到侵害時的具體做法。在解決這些問題時每個小組又展開了深入的討論。那么在每個小組擲色子玩游戲的過程中他們也就通過解決一個個情境而掌握了第二、第三兩個版塊的知識。最后再回過頭看第一版塊中的財產所有權就不難理解了。在上課的過程中，每一組的學生都很樂意去通過這種方式解決問題。以這樣的一個游戲為線索，學生都很好奇也很有興趣地積極投入到整堂課中。
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【關健詞】房屋登記；法律問題；未成年人；房屋財產；權利
近年來，筆者在從事房屋權屬登記管理當中，經常受理到一部分人購買房屋往往想使用自己未成年子女的姓名作為房屋所有權人的現象。概括起來主要有以下幾種情況：一是夫妻感情基礎不牢，怕今后要離婚，不愿意使用夫妻任何一方的姓名，而使用子女姓名；二是擔心若干年后遺產繼承要交遺產稅，而直接使用子女姓名；三是怕露富而將房產分散；四是為逃避債務、轉移財產，而將自己購買的房產登記為未成年子女的姓名；五、為了培養子女的財富觀念和獨立意識，使用子女姓名為房屋所有權人。但是不少父母卻只考慮眼前的利益，對今后萬一發生的如：父母離婚、經商、子女上學或父母、子女有病等情況需將子女名下的房產分割、變賣、典當、抵押時等情況的發生卻沒有仔細考慮，錯誤認為沒有什么法律后果，房屋依然是父母的房屋，父母是房屋的共同所有權人，父母有權隨時更換過來，未成年人沒有所有權，因為子女沒有承擔購房款等等缺乏法律知識的行為必將侵害了未成年人的合法權益?；蛟S就是出于以上原因的考慮，建設部在這次的《房屋登記辦法》上就新增加了第十四條關于處分未成年人房屋申請登記的情況。故我們在辦理此類業務時，應該如何把握尺寸，還是在嘗試中、學習中、思考中。
1 首先應該肯定的是登記為未成年人名下的房產，其財產所有權應為未成年人。理由如下：
1.1 自然人權利能力平等性決定未成年人的房屋權屬主體資格
自然人是因出生而取得民事主體資格的人，從年齡上包括成年人與未成年人，從國籍上包括本國公民、外國公民和無國籍人。《民法通則》第九條規定，“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”自然人的權利能力是法律賦予自然人享有民事權利、承擔民事義務的資格。只有具備了權利能力，才能作為主體參加民事活動，承擔義務并享受權利；自然人的權利能力是一種生存資格，沒有權利能力就喪失了生存的人格，因此現代社會不允許剝奪任何人的權利能力，包括未成年人；自然人權利能力最根本的特征就是平等性，無論是成年人，還是未成年人，人人都享有權利能力，《民法通則》第十條規定，“公民的民事權利能力一律平等?！狈善降鹊刭x予自然人的權利能力，實際上是賦予所有人以同樣獲得權利，參與民事活動的機會。由于未成年人與成年人在權利能力上平等，我們不難解決未成年人能否成為房屋所有權主體的問題。因此未成年人與成年人一樣可以平等地享有申請權屬登記、處分房屋所有權的資格。否定將未成年人登記為房屋所有權的主體，實際上是剝奪了未成年人的權利能力，是一種極其錯誤的作法。
1.2 我國房屋產權管理法律規定登記人是產權人
根據物權法的有關理論及我國實行的房屋登記證制度，只有在房地產管理部門登記并取得房屋權屬證書的人才是房屋的所在權人?！吨腥A人民共和國城市房地產管理法》第五十九條規定，“國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度根據”，《城市房屋權屬登記管理辦法》第五條規定，“房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證。依法登記的房屋權利受國家法律保護?！?從以上法律規定中，可以看出，以未成年人名義購房且房屋上的名字是未成年人時，產權人應當是未成年人本人。即使是父母也不得侵犯。父母辦理登記手續應視為基于監護而產生的法定。
1.3 未成年人取得房屋的方式是贈與
雖然說未成年人可以成為房屋所有權主體，即是說父母可以將購置的房產登記為未成年子女的姓名，但是這一行為實際上內含了父母對子女財產贈與的民事法律行為。贈與,是贈與人把自己享有處分權的財物無償地給予受贈人的行為。贈與行為的法律特征主要有三點:1無償性。贈與人將贈與標的物交付給受贈人,并不要求受贈人對等支付財物以獲取經濟利益。2單務性。受贈人只享受接受贈與的權利。贈與人承擔將標的物無償交付給受贈人的義務。3實踐性。即只有贈與人將標的物實際履行交付給受贈人,贈與關系才能成立。不動產經過房屋登記即為已實際交付履行。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中規定，“贈與人明確表示將贈與物贈給未成年人個人的，應當認定該贈與物為未成年人的個人財產”。據此，當父母將房產登記為未成年子女的姓名時，其意思表示是明確的，該登記行為實際上就是將房屋贈與給自己的子女。
2 明確了未成年人房屋財產權利，就要求我們切實保護未成年人的房屋財產權利。
2.1 有人認為，未成年人可以享有房地產權利，但未成年人的房地產所有權不能處分。對此觀點筆者認為失之偏頗。按此觀點，表面上是對未成年人房地產利的保護，實質上是對未成年人合法權益的干涉與侵害。房地產的效益在于使用等一定的處分才能產生，禁止處分是對未成年人擁有的房地產效益的損害。眾所周知，房屋所有權包括：占用、使用、收益和處分四項權能，禁止處分實際上只承認“占有”，而侵犯了“使用”、“收益”和“處分”的權能，是對未成年人房地產權利的侵犯。隨著市場經濟的發展，隨著教育、醫療、人才等方面制度的不斷變革，未成年人的房地產需要處分的情況也越來越多。例如，隨父母調動而離開本地、出現重大病狀、上學升造、因侵權損害而進行的賠償等，這些情況的出現，理所當然地要對未成年人的房地產進行處分。對未成年人的房地產進行處分，不僅來源于生活的需要，更有法律上的支撐?！睹穹ㄍ▌t》第133條第2款規定：“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外?！睆囊陨蠗l款可以看出，在因未成年人侵權賠償時，應當處分其包括房地產在內的財產；在為了未成年人的利益時，可以處分其包括房地產在內的財產。在需要處分房地產財產時而不許處分，是對未成年人合法權益的侵犯。按照《物權法》的規定，未成年人的房地產權屬依法登記取得財產所有權，在一定條件下其監護人可以處分未成年人的房地產財產。《浙江省國有土地范圍內房屋登記實施細則》第八條因處分被監護人房屋申請登記的，還應當提供為被監護人利益的書面保證。
2.2 重點我們如何來理解“利益”兩個字，根據《民法通則》第十八條的規定，“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。”對于“為被監護人的利益”的表現方式法律及其他解釋并未明確規定，但通?？梢岳斫鉃椋褐粸楸槐O護人設定權利沒有設定義務的，肯定屬于“為被監護人的利益”的情形；只為被監護人設定義務而沒有設定權利或者權利小于義務的，肯定不屬于“為被監護人的利益”的情形。最常見的有以下五種情形未成年人的房地產財產可以處分：（1）未成年人因侵權而造成的損害賠償；（2）為改善居住環境，以舊換新、以小換大、以遠換近、以區位較差換區位較好等；（3）就醫；（4）上學深造；（5）隨父母調離而遷出本地。處置前，監護人必須提供與此相關的真實證明資料。
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城市購房，
不讓孩子輸在起跑線上
1980年出生的田海霞，大學畢業后，孑然一身到廣州打拼。然而，四年的拼搏努力并沒有讓她融入這繁華的大都市。26歲那年，她回到了生養自己的家鄉――河北邢臺南和縣，和初中同學王利輝結婚，并生下兒子滔滔。農忙時，小兩口伺候三畝麥田；農閑時，經營一家服裝小店，收入頗豐。
時光飛逝，歲月匆匆。一晃七年過去，滔滔到了上學的年齡。“市區教育質量要比縣里高好幾倍，咱叔的孩子市重點高中畢業后，輕松考取北大……現在月薪好幾萬，讓咱孩子也到市里讀書吧！”田海霞對老公的建議十分認同。
絕不讓孩子輸在起跑線上。2011年8月，田海霞和老公舉家搬到市區一所重點小學的附近居住，又托熟人把兒子送進這所小學就讀。隨后，兩人在離家不遠的地方租到一間10平方米左右的門市，干起服裝生意。每天，田海霞夫婦起早貪黑，笑臉迎送顧客，累得腰酸背痛，但想到兒子將來輝煌的未來，心里總是暖暖的，苦亦是甜。
半年后，一家三口生活安穩下來，積蓄增多，田海霞產生在城市購房的念頭?？墒?，這兩年房價回暖就像插上了翅膀，自己存錢的節奏哪趕的上房價的漲速？
“許多廣州人都選擇便宜、戶型較小的公寓房住……不如咱也買公寓房，等住上十幾年，滔滔考取重點大學，再脫手小賺一筆?！蓖趵x對妻子投資公寓房的想法點頭贊許。兩人逛遍邢臺房產網后，來到一家位于市中心的售樓部。那天下午，田海霞剛推門進入，熱情的工作人員便遞來兩杯咖啡，身穿黑制服、白襯衣的美女售樓員面帶微笑，詳細介紹市區樓房的走勢。
田海霞夫婦聽得心花怒放。讓兩人最心動的是，交上首付后，這家開發商還會出面到銀行擔保幫他們辦理房貸手續?？鄲蓝嗳盏馁I房“差錢”難題迎刃而解，田海霞夫婦在精心挑選各種戶型后，決定購買一套32平方米左右、陽面戶型的公寓房。
售樓員羅列出一堆優惠，又拿計算器認真加減乘除后，再電話報請“老板”特惠，雙方最終成交于“4700元/平方米”的價格。
三天后，田海霞夫婦將9萬元首付和裝修款打在售樓部的賬戶上，與開發商和建筑商分別簽下《訂購合同》和《商品房預售協議》、《房屋裝修合同》。在開發商的擔保下，田海霞夫婦又順利從銀行貸出7.8萬元，按照《個人購房貸款＼擔保合同》規定10年內還清。
延遲交房，
購房者解除合同
一年后就能住進屬于自己的房子！田海霞夫婦著實激動了一陣子，臉上整日洋溢著幸福的笑容。兩人賺錢動力十足，每日風里來雨里去，雖苦但快樂著。田海霞還時常利用進貨、辦事路過的時間到工地查看新房進展。盡管她聽說工地所用水泥和鋼筋都和當初的承諾有些差距，但她要求不高：只要房子如期交工，自己一家搬進去住就行！
夫妻倆盼星星盼月亮終于盼到了合同約定交房的日子。2013年7月這天，田海霞來到售樓部詢問何時能取房鑰匙，但工作人員告訴她：建筑商正在跑水、電、暖手續……我們會加快進度盡早交房鑰匙。
涉及幾百戶取暖、用電等問題不是由建筑商一家能定的事，手續不暢也在所難免。然而，田海霞夫婦苦等了六個月再次到工地看房時，眼前的情景讓他們憤憤不已：“地磚仍沒鋪設、墻面也沒粉刷……照這樣速度，再過半年也交不了鑰匙?！?/p>
后來田海霞夫婦又了解到，這座大樓征地用去10年時間，公寓房用地期限僅40年，已減少1/3壽命的新房，交房后再住幾年哪還有什么升值可言，更別說翻倍了！
更讓兩人意想不到的是，許多樓市進入冬眠，房價徘徊不前。田海霞夫婦一合計：當初投資這個公寓房失誤了，明天就去要回房款，這個房子不買了。小兩口翻出《訂購協議》反復研讀，這時才意識到，如果不經對方同意擅自解除合同，應支付裝修費總額的30%違約金，也就是說要支付6000多元的違約金。
傷心、失望接踵而至。田海霞買來許多法律書籍惡補后，又到幾家律師事務所咨詢，終于找到了解決辦法。2013年12月20日這天，田海霞通過快遞將《交房催告書》送往康豐房地產公司，要求90日內履行交房義務，否則解除合同。
《交房催告書》如泥牛入海，三個月杳無音信。
冷靜后，田海霞一紙訴狀將開發商上法庭。
庭審激辯，不交房是開發商“軟肋”
邢臺市橋東區人民法院受理此案后，依法組成合議庭。田海霞訴稱：康豐公司不能如期交房，經催告后不回復我方，也不能于90日內履行合同，請求判令解除購房和裝修合同，返還首付、裝修費10萬元及利息。
法院公開審理那天，銀行作為第三人現身法庭?？墒菍τ诤螘r交付房子，被告康豐開發公司吞吞吐吐不能確定時間。這樣一來，雙方當事人不得不圍繞是否解除購房合同等焦點展開辯論。
坐在被告席上的康豐和建筑公司都不同意解除合同。其人辯稱，這幾份合同是當事人各方自愿簽訂，是有效合同。如果未按期交房，雙方應按補充協議第5條規定，由出賣人每天向原告交納房款的萬分之一的違約金。如果原告執意解除合同，也應按照該協議支付裝修款30%的違約金。
原告律師向法庭出示《交房催告書》指出：被告不能如期交房存在過失，《訂購協議》等合同未約定撤銷合同的情形，違反了公平原則?！逗贤ā?4條規定了催告解除合同的方式，原告田海霞以郵寄方式向被告送達了《交房催告書》，但至今開發商未履行交房義務，符合解除合同的法律規定。
對此，開發商抗辯稱，我們始終沒收到原告寄送的《交房催告書》。但庭下，法官到郵局調查發現，記錄顯示康豐公司的員工已在催告書回執單上簽名。
法庭上，原告所指控，這幾份合同屬于格式合同是霸王條款，違反公平原則，請求撤銷。開發商人辯稱：我方購房合同是按照建設部頒發的示范文本制作，符合法律規定，不是格式合同。訂購協議規定有約定按約定，無約定應按最高法《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干問題的解釋》第18條執行，原告無權解除合同。另外，即便撤銷《商品房預售協議》也沒必要解除貸款合同，兩合同不是主、從合同關系，請駁回原告訴求。
旁聽審理的銀行人反駁稱：貸款合同與購房合同密不可分，如果原告和被告解除了購房合同，7.8萬元貸款及利息應由最終的受益人承擔！
當事人各方辯論異常激烈，誰也不服氣，都在最后陳述時強烈請求法院駁回對方訴求。鑒于案件的特殊性，法官決定擇日宣判。
合議庭評議認為：截至庭審日，開發商仍不能明確交房時間，導致原告無法實現買房目的，原告要求解除合同符合法律規定，應予支持。開發商不能如期交房的過錯是導致解除購房合同和貸款合同的主因，應承擔相應責任。
邢臺市橋東區法院判決：解除《商品房預售協議》、《房屋裝修合同》和貸款合同，開發商和建筑公司在判決生效后返還原告田海霞首付款及裝修費10萬元及利息；由被告開發商返還銀行7.8萬元貸款及利息。
宣判后，康豐公司以一審超出訴訟請求為由提起上訴。邢臺市中級人民法院開庭審理后認為：貸款合同是建立在購房合同基礎之上，解除購房主合同后，開發商掌控銀行貸款顯然不合理，有悖公平原則，因此解除貸款合同并無不妥。銀行作為第三人參加訴訟，雖沒提出獨立訴求，但為減少訴累，一審判決康豐公司返還銀行貸款7.8萬及利息對當事人是公平、公正的。隨后，邢臺市中院終審判決：駁回上訴，維持原判。
（本文當事人系化名）
法博士點評
按說合同生效后，雙方當事人必須信守約定，不得擅自變更或解除合同。那么，具備怎樣的條件，當事人才能解除合同而不屬于違約呢？通俗的說：發生意外后，出現合同履行成為不必要或不能的情況，才允許當事人解除合同。解除合同分為協議解除、單方解除、法定解除、約定解除。我國《合同法》94條規定了法定解除合同的情形，其中第三款規定，債務人在履行期限屆滿時，債權人發出履行催告后，債務人仍在合理期限內不能履行的，債權人有解除合同權利。具體到本案，交房合同到期，田女士采取催告方式要求開發商在90天內履行交房義務，但開發商始終不能交房，這時田女士就有了解除購房合同的權利。所以，法院依法支持了田女士的訴求。
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關鍵詞：土地抵押；貸款；問題；分析；對策
中圖分類號：F301.3 文獻標識碼：A 文章編號：1812-2485（2013）12-
我國自1987年開展住房抵押貸款以來，居民住房抵押貸款額度不斷增加，居民購買商品住房逐年增多。如今“要買房，找銀行”已成為大多數中國老百姓所熟知的口號了。人們在茶余飯后隨便翻開一張報紙，就可以看到許多漂亮的房地產廣告都標注著“首付20%即可入住”、“ΧΧ銀行提供X年按揭”等極富煽動性的語句。這些關于個人住房抵押貸款的條件，對于剛剛跨入商品住房市場的中國老百姓來說，影響無疑是巨大的?？梢灶A見，今后很長一段時間內居民住房信貸會有一定的發展，居民購房熱情也會不斷升溫。
然而，目前我國個人住房消費信貸發展遲緩，發展規模較小且地域分布極不平衡，多局限于一些經濟比較發達的沿海城市和居民收入較高的中小城市?？梢妭€人住房抵押貸款的發展還遠遠沒有達到國家所期望的程度。
1 土地抵押貸款現狀
基于相關數據分析，我們發現當前土地抵押貸款的現狀和發展趨勢存在以下幾個特點：
1.1 抵押總量呈上升趨勢，土地抵押增速在波動中趨緩。根據調研數據，自2010 年到2011 年，土地抵押面積和土地抵押貸款金額平穩快速增長。分年度來看，2010 年和2011 年土地抵押總量的增長趨勢均呈線性。2011 年線性增長的斜率小于2010 年，證明年度間土地抵押總量為減速上升。同期，土地抵押貸款的環比增長速度在波動中趨緩。
1.2 土地貸款抵押率呈現下降趨勢。根據調研數據，自2010 年到2011 年，84 個重點城市的平均土地貸款抵押率呈現下降趨勢。從2010年1 月至2011 年9 月，下降了6.12 個百分點。
1.3 地單位宗地抵押面積有所減小。調研中發現，作為抵押品的大面積宗地數量存在減少趨勢，在統計上表現為出讓用地的單位宗地抵押面積減小。因為大面積宗地出讓會導致開發商囤積土地，不利于市場競爭和市場調控，《國務院關于促進節約集約用地的通知》中要求，為了督促及時開發利用，形成有效供給，確保節約集約利用每宗土地，必須合理確定出讓土地的宗地規模。
1.4 地貸款抵押率持續在高位徘徊。調研中發現，處于抵押狀態的集體所有土地大部分是鄉鎮企業用地隨地上附著的房產一同抵押，抵押業務多在農村信用合作社聯社辦理。集體土地抵押貸款的風險系數較大。因為現行法律規定，集體所有土地抵押權的實現，必須先將集體所有土地征為國有，再辦理出讓手續。在此過程中，抵押物經拍賣后扣除上述費用所剩無幾，不可能全部清償債務。且集體所有土地一般區位條件較差，通過拍賣變現的可能性較小。許多情況下抵押權人會被迫取得抵押物，還要繳納大量費用。因此，過高的集體用地貸款抵押率對于金融機構來說是極為不利的。
2 銀行土地抵押貸款中存在的問題
2.1 抵押貸款辦理難。
2.1.1 抵押登記手續復雜，辦理時間長，時效性差。一方面，抵押財產登記前需有關權威部門評估等必要的程序，對賬、物、權證進行查看、估價、認證等工作，少則十天，多則月余，與企業經濟活動和商機不協調；另一方面，有些登記部門對每一借貸行為要求抵押登記的土地，均需重新履行一次評估。
2.1.2 登記機關登記工作滯后，相互間業務不協調是辦理抵押登記難的又一因素。對土地，房產管理部門、會計師事務所以及國有資產管理部門的評估機構都有評估的權威性，而某些部門因分工的不同和利益的制約，非自身的評估結果不予承認，不作為本部門的登記依據，進而形成扯皮現象，影響著土地抵押登記業務的開展。
2.2 抵押土地難以變現，抵押權實現難。
2.2.1 市場狹窄，資產變現渠道不暢。目前尚未建立一種有形、公正、行為規范、操作有序的拍賣市場。
2.2.2 土地抵押在當前的經濟環境下，真正做到依法收回、處理是極不現實的，因為國情是處理一切事務必須考慮的前提和基礎。
2.2.3 抵押土地變現操作復雜、費用高、損失大。首先，抵押土地的變現過程，需經法律訴訟，實物評估作價、選擇收購人或進入拍賣市場等多個環節，非投入大量的人力、物力和精力不能進行。其次，抵押土地或為國有，或為集體所有，將更難于處置。再者費用高，損失大，銀行難以承受，各類支出之大，使抵押方難以承受。
2.2.4 抵押流于形式，抵押貸款質量差。土地作為難于操作與變現的不動產，經常出現抵押手續不能連續、完善，使抵押權失效?！稉７ā芬幎?，任何形式的保證，其保證有效期為主合同屆滿之日起6月內，實際工作中，因抵押權難以實現，辦理抵押或續辦抵押難等因素的制約，使金融機構只能做罷，或給予貸款長期些許保證，最終回歸到信用保證方式，抵押權失效。
3 土地抵押貸款的潛在問題分析
根據相關重點城市數據分析土地抵押貸款的現狀及趨勢，同時結合宏觀經濟的一些指標，可以認識到當前土地抵押貸款存在以下幾方面問題：
3.1 土地抵押貸款增速高于人民幣貸款余額增速，土地抵押貸款所占比重日益提高調研數據顯示，從2010 年1 月至2011 年9 月，土地抵押貸款增速一直高于人民幣貸款余額增速，二者均在波動中趨緩，但土地抵押貸款增速下降的速度比人民幣貸款余額更快。由此證明，前階段我國一系列針對房地產市場的調控政策效果已經顯現。但相對于其他貸款種類而言，土地抵押貸款的增速依然偏快，所以其在人民幣貸款中的比重不斷增大。
3.2 到期未注銷土地抵押貸款金額增長過快，蘊含金融風險根據法律規定，抵押貸款還清后應及時到土地管理部門辦理注銷抵押登記手續。到期未注銷的土地抵押貸款雖然并非全部是逾期貸款，或許還包含了貸款還清而未注銷或者貸款人辦理了貸款展期而未重新登記等其他情況，但到期未注銷土地抵押貸款金額仍可作為測度逾期貸款和金融風險的一個重要指標。
3.2 劃撥土地抵押宗地面積大，利用粗放，不利于節約集約利用土地。全國很多重點城市用于抵押的劃撥土地宗地面積普遍較大，且抵押貸款金額較出讓土地使用權低。劃撥土地政策曾經對保障我國的社會經濟快速發展發揮了重要作用，但隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步完善和土地使用制度改革的逐步深入，劃撥用地的弊端開始呈現。由于劃撥土地抵押金額低、抵押面積大，很容易造成土地資源的浪費以及國有資產的流失，與當前節約集約利用土地的目標相背離。
3.3 集體土地抵押貸款率過高，政策有待完善。在調研過程中發現，集體土地抵押貸款的活躍度正在日益提高，但貸款抵押率遠超出安全范圍。其原因在于隨著社會主義市場經濟的快速發展和城市化進程的逐步加快，集體土地資產的商品屬性日益顯現，集體成員對權利的認識更加清晰，同時農村建設資金的不足又激發了通過房地產抵押進行融資的需求。而當前的法律在集體土地抵押方面基本是空白。集體用地貸款抵押率過高的問題，與沒有出臺正式的法律法規有著非常密切的關系。
4 土地抵押融資風險的形成原因分析
4.1 土地抵押法律法規滯后，操作性不強
隨著經濟社會的發展，現行土地抵押法律法規有許多內容已不適應市場經濟的要求，對土地抵押中出現的新問題更是缺乏規范約束，這直接導致了目前較大的融資風險。
4.2 政府轉型滯后，銀行風險管理體制不健全
銀行之所以選擇高貸款抵押率、忽視土地價格變化從而導致較大的土地融資風險，主要原因在于風險管理體制不健全。
4.3 市場不完善，監管力量不強
土地抵押涉及地價評估、銀行放貸和土地交易等多個環節。目前，市場環境不完善，監管力量不強進一步推動了土地抵押融資風險的形成。
5 銀行自身有效防范抵押風險的對策
5.1 全面樹立風險觀點，增強憂患意識
5.1.1 積極參與企業的改制，確保信貸資產的保值、升值。（2）抓緊清理現有抵押的貸款，要盡快采取變現或增加抵押物等各種必要的方式與手續完善抵押手續的補救措施。（3）樹立風險觀念，增強憂患意識。信貸人員要應付僥幸、心理，把抵押工作當作一項嚴肅的工作來抓，立足長遠的保全措施，同時，著眼隨時運用法律手段保全銀行的信貸資產，做到有備無患。
5.1.2 加強銀行自身工作力度，明確工作方向，結合實際，強化抵押貸款的可操作性。調整抵押貸款結構，擴大動產質押、權利質押的業務量，積極開展最高額抵押方式，保證經常性融資業務的運行，以減少不必要的費用支出和工作環節，增強抵押貸款的實效性。
5.2 加強對抵押品的管理、變現
（1）加強對抵押物品登記管理，加強貸后管理工作，定期檢查企業的經營狀況，及時對抵押物檢查，對抵押物價值減少；銀行有權制止其減少行為發生，并要求抵押人恢復抵押物原狀，或提供與減少價值相當的擔保。（2）對銀行收回的抵押物，實行專人管理，防止抵押物丟失、損壞、變質，創造一個良好的保存環境，同時發動群眾和有關單位，保存和修復好抵押物品，創造條件處理抵押物，減少抵押物品的損失。（3）對抵押貸款到期，借款人不能按時歸還本息的，要在訴訟時效內依法訴訟，對抵押物處理變現，收回貸款。（4）落實抵押品的保管責任制，要明確貸款的責任人和貸款審批責任人應承擔的貸款責任，落實抵押物品保管責任制。
5.3強化信貸人員經濟、金融法律的學習
（1）必須加強對《擔保法》等經濟、金融法規的學習，使所有信貸人員熟知機關業務的法律規定，增強法律意識，掌握法律知識，依法辦事，依法維護自身利益，運用法律手段保障金融資產安全，促進金融業健康發展。（2）要對信貸人員進行業務培訓和職業道德教育，使他們具備熟練的業務知識、較高的理論水平和良好的職業道德，關鍵要具備較強的責任心，有自覺的敬業精神。
6 國家應采取的主要對策
6.1 法律制度方面
完善現行土地抵押登記法律法規，建立起操作性強的土地抵押貸款制度，對抵押客體范圍、貸款額度、各方的權責利和抵押登記的內容、效力加以明確。
6.2 政府改革方面
改革投融資體制，變“投資型政府”為“服務型政府”，形成多元化的公共投資機制；完善公共財政體制，減少政府通過土地擴張和以地抵押來經營城市的內在沖動；規范土地出讓機制，科學安排土地供應計劃，避免快速膨脹或緊縮的土地供應引起的信貸風險。
6.3 銀行風險管理方面
貸款時，在理性預期未來土地價格變化的基礎上，審慎選擇各類土地的貸款抵押率，對作為抵押物的土地要做到理性預期未來價格變化，并且在低風險的貸款抵押率區域內發放土地抵押貸款，保證獲得不低于保留效用的收益；貸款后，建立起土地抵押融資動態監測系統，對抵押土地使用情況進行跟蹤監管，對土地投機行為做出預警預報；此外，加強內部監管，嚴格責任機制，避免內外勾結違規操作行為的發生。
6.4 市場建設方面
規范評估市場，嚴肅懲罰違法評估行為；大力推進土地一、二級市場的發展，對市場信息公開披露；加強各部門之間的聯系，建立土地抵押信息共享平臺。
6.5 土地市場方面，建議逐步縮小劃撥用地的范圍，有效盤活現有劃撥土地，積極推進劃撥土地的出讓工作。
參考文獻
1曹振榮；對實施抵押貸款的幾點設想[J].廣西農村金融研究，1985（10）.
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關鍵詞:小產權房;熱銷原因;解決辦法
近年來“小產權房”逐漸變為比較敏感的詞語,越來越受到外界關注。小產權房因是建設在農村集體土地上、未交納土地出讓金,由鄉鎮政府而非國土部門頒發產權證的房產,所以其從出身便是一種沒有身份證的違法建筑。
一、小產權房現狀
小產權房雖然是不合法的房屋,但是其數量卻是不低的。據統計,目前我國住宅總量在186億平方米左右,其中高達66億平方米面積的住房屬于小產權房,占比超過1/3。全國各大城市的小產權房數量驚人,在深圳小產權房的數量占市場總量的49%。北京、上海的小產權房數量占市場總量皆為22%左右,西安小產權房已占市場總量的25%-30%,鄭州、廣州等城市的小產權房屋數量也都在20%以上。
國土資源部近年來多次嚴厲地指出,小產權房是違反土地管理法的,集體土地不能用于商品住宅開發,同時城鎮居民不能購買小產權房。前不久又下發《關于嚴格建設用地管理促進而未用土地利用的通知》,再次向地方政府下令要堅決叫停各類小產權房。
雖然中央的態度很堅決,但是各地方的小產權房市場卻沒有要打住的勢頭。究其本質,小產權房難以控制的最根本原因是其價格與現今高房價相比要低很多。除去土地出讓金和開發商過于瘋狂的利潤攫取部分,小產權房的建設成本變得非常低,所以其價格一般僅占同地區商品房價格的1/3甚至更低。
二、熱銷原因
(一)房價居高不下
自1988年房改以來,住房開始以商品的身份在市場上流通,隨著經濟發展的浪潮,住房的價格一次一次被推上浪尖。城市居民的收入總趕不上節節高升的房價,全國出現了普遍性的購房難的困境。盡管國家進行了多次宏觀調控,出臺了好幾臺措施進行控制,但是房價不但沒有下降反而大增,而小產權房所占比重較大的城市正是那些房價漲幅較大的地方。
通過對《中國統計年鑒》公布的數據進行分析計算,得出24個城市的房價收入比,2006-2007年的房價收入比均較高,其中北京、上海、深圳的房價收入比超過12,深圳甚至達到了16.23。以上海為例,該城市2006-2008年每人年均可支配收入為23655元,以每個家庭2.93來算,則平均每個家庭可支配年收入為69310元,由各類房屋均價乘以相應銷售面積權重得出三年平均房價為10202元,擬定每個家庭購買房屋面積為90m2,算出上海一個家庭要購買一套90m2的房屋需要12.34年。在這高企的房價面前,普通居民的購房能力顯得蒼白無力。針對中低收入家庭購房難的問題,政府推出了保障性住房,然而保障性住房的數量還遠不能滿足市場的需求,在這種情況下,價格低、環境好的小產權房無疑成了消費者的關注強點。
(二)政府執法力度不夠
國土資源部總規劃師胡存智指出,“小產權房”叫法本身并不科學。“這是一種自我掩飾的說法。小產權房是鄉鎮政府或規劃、建設等部門管理松懈所造成,且與鄉一級政府的鼓勵分不開。沒有政府的支持,根本不可能蓋起來?！?/p>
近年來,各地方政府實施的一系列土地整理、金土地工程和農民集中居住等工程,是小產權房較大來源之一。這些工程確實為集約利用土地、保護耕地帶來了相當大的利處,但是同時也帶來了不小的弊端。為“農民集中居住”而建設的房屋,數量往往多于農民實際需求量,這部分多出的房屋能取得房管局發放的產權證,但其證書的“土地性質”一欄注明是“集體土地”。這部分取得了“身份證”的建于集體土地上的住房搖身變為商品房,向城鎮居民銷售。上級部門明令禁止,下級的有些部門憑借私權便利,為這些違法房屋提供銷售條件,進而導致地方政府在執行國家政策的過程中力度不夠,對小產權房的發展產生了一定的推動作用。
(三)“招拍掛”制度存在缺陷
從司法層面上講,鬧得沸沸揚揚的小產權房無疑是屬于非法性質的,然而老百姓為何寧愿冒風險買違法商品而不買正規商品?這是一個社會問題,這不能控制的違法現象揭示了我國現在立法層面上存在缺陷的本質。自2002年國土資源部下發《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》,即“招拍掛”制度以來,我國的土地資源利用率確實顯著升高,以2006年遼寧省以招拍掛方式成交金額占總金額72%的比重為代表,各地方的捷報不斷。
土地出讓金占總成本的比重在不同區域城市、地段盡顯不同,在2009兩會上,全國工商聯房地產商會公布全國9城市平均土地出讓金比例已達58.2%之高。同年6月份國土資源部一紙“23.2%”的官方統計,引起各方激烈爭議,作為利益另一方的地產商也緊隨其后伸冤似地哭無辜,這一切不過是利益雙方在社會的指責下相互推脫而已。根據土地成本效應和乘數效應,開發商將這些成本直接成倍的攤到消費者身上。所以在這樣的房價畸形泡沫里,小產權房的出現是有其合理性的。一個制度的實施總有利有弊,“招拍掛”制度的實施,解決了之前全國普遍存在的土地浪費問題,也為土地增值保值提供了保障,但是現今卻對房價的泡沫起了不可忽視、不可推脫的支持作用。
(四)征地補償費太低
我國實行的土地制度是農村集體土地所有制和國家土地所有制,國家為了公共利益的需要,在給予一定補償的情況下可以征收或征用集體土地。國家所有的土地由城市市區及由法律法規規定的其他屬于國家所有的土地構成。城市市區的土地現今已不能滿足高速發展的房地產的需求,于是國家通過征收集體土地來滿足城市發展的需要。政府將征收的土地高價地轉讓給房產商,但是付給農民的補償費卻相對低很多,農民得到的補償僅僅占土地出讓金很小的一部分。都是一樣要建房,農民與鄉(村)政府當然是愿意冒險選擇由小產權房開發商付給的較高的報酬。
三、解決辦法
(一)處理現有小產權房,提高保障性住房建設
全國各地已經銷售的小產權房不在少數,強行拆除不利于社會穩定及社會資源的節約,應當采取懲罰和改造的方法。對于已銷經售的小產權房,購房者應當補交土地出讓金,以取得合法產權證書。對未銷售的房屋,可將其轉為保障性住房。國家正在實行加大建設經濟適用房、廉租房的政策,但是建設進度卻緩慢,所以建議將尚未銷售的小產權房轉換為保障性住房,將其從不合法的位置提升到社會公益性位置,在一定程度上可以緩解我國保障性住房不足的情況。同時要嚴防尚未建造此類房屋的類似土地,尤其是城鄉結合區域,對違反者予以重罰以起到殺一儆百的效果。
各地方政府應當從城市各階層居民的需要的角度出發,充分考慮中低收入家庭購房難的問題,加大保障性住房的投資比例,一旦保障性住房大面積的上市,以其低廉的價格和合法性,必將對小產權房的生存空間產生較大的擠壓。
(二)開征物業稅,推進制度改革
自招牌掛制度實行以后,土地出讓金逐漸成為各地方政府財政的重要部分,陸續出現土地財政現象。地價的升高毋庸置疑是導致房價升高的主要原因之一。應當從制度下手,使其更加完善或是實施更好的制度。要想改變單純依靠土地出讓金和房地產稅收為主要收入的財政現狀,應該盡快開征物業稅,改變一次性收取40年、70年的土地使用費用的做法,遏制購買與交易環節成本高、持有環節成本低的現狀。一些地方政府為加大財政盈余,在短期內大量圈地賣地,一次性收取未來幾十年的土地出讓金。開征物業稅將使土地收益分攤到未來40年或70年內收取,是改變這種逆向激勵制度的好方法。同時,為了征收物業稅,政府與開發商也有動力創造良好的社會環境和公共產品,吸引購房者到本地安家,提升本地物業價值。
(三)加大監控力度,嚴懲違法三方
與合法產權的房屋一樣,小產權房的建設也聯系著農民、房地產開發商、基層政府三方的利益。不過這其中應當負首要責任是房地產開發商,這些房產開發商為躲避交納土地出讓金而將目光瞄向了農村集體土地,以低廉的成本建設房屋,然后以的商品房的形式賣出。雖然其價格比合法商品房要低很多,但是其建設成本同樣低很多,其投資增值比例不一定比合法投資帶來的增值低。其行為不僅擾亂了房地產市場的秩序,也對農村集體土地造成了危害。對這部分知法犯法的開發商,應當根據其造成的危害程度,采取罰款、吊銷營業執照或是降低資質等懲罰措施。
農民在這個過程中雖然是弱勢群體,但也是小產權房得以建設的另一支撐方,對這部分農民應當給予一定的罰款和法律知識教育。過錯的第三方是基層政府,在合法土地出過程中基層政府得不到出讓金,其財政不寬裕,缺乏抵制開發商誘惑的能力,這也是小產權房得以建設的根本原因。基層政府應當承擔起相應的責任,追究存在失職行為的決策者和執行者的法律責任,根據其過錯程度給予記過、降職甚至承擔刑事責任等處罰。
(四)提高征地補償,保障農民集體利益
針對農民賣地給開發商建小產權房的問題,僅是出臺各類叫?！靶‘a權房”的條例條規還不夠。嚴令農民遵守國家規定是不現實的,對于沒有經濟實力的、處于社會最低階層的農民而言,掙得更多的錢改善生活條件是最要緊的事。農民擁有的社會資產唯有土地,土地是他們生存的根本。國家低價征收農民的土地,農民再輾轉反側移居他鄉,對農民而言這怎么算都是一筆不合算的交易。想要更好地阻止農民賣地給開發商,政府應當完善征地補償制度,將生態補償納入補償范圍,提高征地補償費,合理的征地補償費再加上法律的約束才能與開發商給出的利益相抗衡。
參考文獻:
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4、黃瑩,蘇明非.對土地照拍掛制度的淺思[J].黑龍江史志,2008(14).
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一、預售合同的法律性質
（一）預售合同是否屬于買賣合同
房屋預售合同簽訂之日，房屋尚未開工或正在施工，但雙方意圖都在于竣工后的房屋產權轉讓。因此預售合同的標的物呈有一個“成長”過程，但雙方行為的本質仍是買賣行為，預購人支付價款是為了取得房屋所有權，開發商接受價款也自然負有交付房屋的義務。預售合同有關付款、標的物交付、權利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內容多與一般買賣合同相同。我國正在起草的《合同法草案》中將房屋預售稱為待建房屋的買賣，將其列在買賣合同一章中規定?！?〕因此，在實踐中遇到預售合同糾紛缺乏專門法律規定時，應按買賣合同一般規定來處理。
預售合同的買賣性質還是較明顯的，但在70年代的臺灣地區，房屋預售制度發展歷史中，曾出現大量預售合同的變形——委建合同，對它是否屬于買賣合同曾頗有爭議。
所謂委建合同是指當事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負擔費用的合同?！?〕關于委建合同的性質有“買賣契約說、制作物供給契約說，承攬契約說，承攬與買賣混合契約說、承攬、委托與買賣之混合契約說?！薄?〕劉得寬在《委建契約與房屋所有權之歸屬》一文中認為：“委建契約實質上是一種代購地基及材料委任與承攬建屋之混合契約，如土地所有權已屬于承建人（開發商）所有，則委建契約為地基買賣與建屋承攬之混合契約。”〔4〕
對于這種委建合同性質之爭，主要可集中到買賣與承攬兩種，不同性質的認定對于雙方的權利義務與賦稅有一定影響。如視為承攬合同，則房屋峻工之后所有權直接歸委建人（實為預購人）所有，這樣對保護委建人（多為經濟上較弱的消費者）是有利的，對開發商則較為不利。但因這種情況下不認為雙方之間有買賣行為，所以委建人和開發商可以不納契稅，另外開發商也可降低建筑營業額與所得額，從而減輕捐稅負擔。于是，為了減輕稅賦，雙方假借委建之名，謂購屋客戶委托建筑商代為建造房屋之做法大為盛興。后來因建筑糾紛增多，臺灣行政機關規定，預售房屋無論是何種類型，均應先有建筑執照，凡起造人名義變更仍應按買賣核課契稅，委建契約則減少甚多。同時因為在委建契約下建筑物所有權第一次登記時，應以有起造人身份的消費者名義為之，于建筑商較為不利，因此更促使委建契約銳減。〔5〕
從臺灣地區委建合同發展狀況來看，委任、預售之目的都是開發商出售房屋，預購人購買房屋。所以在臺灣司法實務上為簡化法律關系，探求當事人真意，傾向于把委建合同認定為房屋預售。臺最高法院62年壹上字第1546號判例認為：“上訴人與建房屋之某建筑公司所訂之委建房屋合約書，核其內容是上訴人將價款交付某建筑公司，于房屋建成后由該公司將土地及房屋過戶與上訴人，名為委建，其實質仍為房屋之買賣，上訴人自不能主張是原始建筑人而取得其所有權”。
對于這種委建合同，因我大陸地區房地產業初興，而且不允許建筑許可證的變更，所以尚未出現此種變通做法。但也應以此為鑒，對于今后類似問題應依照預售合同處理，以求嚴格貫徹房屋預售制度，維護房地產開發與融資秩序。
（二）預售契約是預約還是本約
合同有本約與預約之分，兩者有不同的性質及效力。預約是約定將來訂立一定合同（本約）的契約，本約則是因履行該預約而訂立的契約。預約的權利人僅可以請求對方履行訂立本約的義務，不得直接依預定之本約內容請求履行。
目前所訂立的房屋預售合同，因買賣的房屋在合同成立之時，并不存在或尚未完工，所以帶有預售字樣。但雙方關于房屋面積，價金付款方式，交屋期限，違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶登記，達到雙方交易目的。就此，上海市1988年10月12日的《土地使用權有償轉讓、房產經營管理實施細則》第19條規定：“房屋竣工驗收合格后按《房屋預售合同》辦理房屋交付手續，房屋交付后，購房人應憑《房屋預售合同》及房屋交付憑證辦理房產登記，過戶手續?！北本┦?994年2月24日的《外銷商品房管理規定》第7條規定：“房屋交用之日起30日內，買賣雙方須持預售契約及有關證件到市場處辦理房屋買賣過戶手續。并按規定申領房地產權屬證件。”就上述理論分析和實際立法來看，預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，僅房屋交付期在未來而已。
預售合同屬于本約是明確的，應嚴格依約履行。但簽約之時房屋只體現在圖紙上，預測面積與竣工后實測面積常有誤差。所以預售雙方在合同中都約定交房時就面積問題重新結算，在辦理登記過戶時應附帶交屋證明。也有的地方房地產管理機關要求預售雙方換簽正式房屋買賣合同，對面積問題徹底落實，然后才給辦理過戶登記。這種“換約”做法與前面的預售合同附加誤差憑證做法哪種更有效率、穩妥一些，姑且不論。退一步講，即使這種“換約”做法更合理一些，這也對預售合同的本約性質并無大礙。因為區分預約、本約的實際意義在于二者約定內容不同，違約救濟不同。而預售契約與換本后的買賣契約除面積修訂外，并無不同內容；違反預售合同，守約一方是可以依預定內容請求對方履行的。承認了這一點，也就說明了預售合同應是本約，這與“換約”做法并不矛盾。
（三）房屋預售是不是分期付款買賣
預售房屋價金的交付，無論其名目為工程款，公司無息貸款還是優惠貸款，從定金、簽約金、開工款開始，扣除銀行貸款部分，其余款項多需根據施工進度分期交付（當然也有房屋銷售看好，客戶一次交付的），這種做法類似于分期付款買賣。
所謂分期付款買賣，顧名思義就是指約定買受人的應付價金以分期方式支付的買賣形態。其特點在于標的物交付給買方后，價金尚有二期以上仍待支付。分期付款買賣制度是方便買受人利益而設立，買賣的標的物于合同生效之時仍屬出賣人所有，但標的物必須交付給買受人使用收益。買受人雖然經濟能力較差，無力一次支付標的物的全部價金，但可通過分期付款提前享受生活上所需新商品，而不致負擔過重；同時對買方而言，則可擴大銷售，促進生產。
分期付款買賣與預售房屋交易，同屬分期繳付價款，而且付款完畢之前，標的物所有權亦同屬于出賣人。但分期付款買賣的標的物必須在合同生效時交付給買受人，這是二者區別之一。且分期付款的價金必須在標的物交付給買受人后，尚有二期以上的價金尚未支付；預售房屋則無此限制，事實上一般預售房屋的買賣在交屋前，開發商均要求預購人以貸款繳付價金完畢或以現金付清剩余房款，更不是在標的物交付后尚有二期以上的價金需支付，此為二者不同之二。故預售房屋絕不是分期付款買賣，在經濟功能上，房屋預售是買方向賣方融資，分期付款買賣是賣方向買方融資。
另外從預購人轉賣期房的權利觀察，預售房屋尤其與分期付款的性質不同，如將房屋預售的買賣類型解釋為分期付款買賣，對于預購人不免有嚴重損害。雖交易的標的物尚不存在，但預購人在對標的物無所有權的情形下，享有完全的債權，可以進行轉讓。相反的，分期付款的買賣雖交易的標的物已經存在，且買受人已可享受標的物的管理、使用和收益等權利，卻因無所有權而不得予以轉賣。
二、預售合同登記的性質及效力
《城市房地產管理法》和各地方法規都規定房屋預售合同必須到房地產管理機關辦理登記，否則不受法律保護。例如《北京市外銷商品房管理規定》第7條規定：《外銷商品房預售契約》簽訂后30日內，買賣雙方必須向北京市房地產管理局市場處辦理預售預購登記。該規定的附件一《外銷商品房預售契約》第9條規定：本契約由雙方簽字并在辦理預售預購登記后生效。
從上述情況可以看出，房屋預售合同要以辦理登記為生效要件。通過這種登記制度使房屋預售情況載明在固定的簿冊上，公之于眾。在簽訂合同之前預購人可以查閱登記簿了解到預購房屋的權屬狀況，避免其因不知情而做出錯誤決擇和受蒙騙，這樣，對于確保房屋交易安全的作用是十分顯明的。另外在合同登記的過程中市場管理機關還要對合同的真實、合法性進行審查，保護雙方當事人的權益（但對于何種合同不予登記，也就是辦理登記的條件，目前尚無明文規定）。上述兩點是預售合同登記的直接效果。但這種房屋預售登記與現房買賣去辦理的產權登記有何異同，登記后取得的權利是否相同，則難從現有立法規定中直接找出結論。
在此需先分析一下現房買賣登記的性質及效力?！冻鞘蟹康禺a管理法》規定，房屋買賣必須辦理登記，不經登記者不發生產權移轉的效力。一般民法原理認為：“房屋買賣登記是取得所有權的必要條件，登記是不動產權屬發生、變化的依據和憑證。通過登記制度，人們還可以憑借它了解物權變動的事實，在很大程度上起著維護不動產交易安全的作用。”由此可見，在房屋買賣中產權登記是房屋所有權移轉的形式要件，非經登記者不發生產權移轉的效力。與之相比，在房屋預售中預購人能通過合同登記取得房屋所有權嗎？基于所有權的特性和對各方面利益的權衡，我們認為，預購人依據合同登記取得的權利不是房屋所有權。因為：
1.在房屋預售合同生效之時，房屋尚未存在，而所有權是一種既存的現實權利，標的物尚不存在，則在權利觀念上難以說明如何成就一種排他性權利。另外如承認預購人對“未來房屋”取得所有權，那么在房屋建成之時，預購人應即時取得房屋所有權。但依據買賣合同特性，標的物必須存在前一個主人的所有權，才會產生后一個主人的所有權。而預售房屋建成時，卻直接歸第二個主人擁有，那么第一個主人的所有權人于何時存在呢？這一點，如依前述假設，則不能解釋。
2.建筑期間房屋所有權的歸屬對于風險承擔也有重要影響。在買賣合同中，風險由所有權人承擔，如此時房屋歸預購人所有，則其要承擔標的物意外滅失的風險，這無疑是加重了廣大消費者的負擔。
3.在建房屋所有權如歸預購人所有會影響到建筑商的利益。因為建筑商與開發商訂有建筑承包合同，如開發商不能支付酬金和費用，建筑商可以依法對承建房屋行使留置權。但如在建房屋所有權歸預購人所有，建筑商則不能對房屋行使留置權，因留置權只能針對開發商的財產行使。這樣如發生開發商不付建筑費用情況，建筑商利益必受損害。為排除這種風險，建筑商會不愿與開發商簽訂合同，而要求直接與預購人簽訂合同，這又是極不現實的。一是預購人人數眾多，常易變動；二是預購人已將全部房屋價款（包括建筑成本）支付給了開發商，其是不會再對建筑商承擔義務的。
4.如在建期間房屋所有權歸預購人所有，對開發商也是不利的。因為房屋所有權在合同登記之時轉歸預購人所有，在分期付款中，預購人如拒付房款，開發商不能對房屋主張所有權保護，只是享有債上請求權，這對其不利。另外在實踐中開發商在房屋建設中，為了發揮經濟效益，往往將在建房屋中可供使用但未竣工驗收的部分開辟為自己的臨時辦公用房和售樓服務點。如在建房屋歸預購人所有，開發商則無權使用。
經上述分析，筆者認為預售合同登記后預購人取得的權利不是所有權，而只能等待房屋建成，開發商交屋并且雙方辦理完產權過戶登記后才能取得所有權。預購、預售登記是合同生效的形式要件，依此產生的權利仍是一種債權，但這種債權應不同于一般債權。理由是：
1.依據債權原理，債權是特定當事人之間的關系，不需公示即可有效。而在房屋預售中這種經過公示的債權，根據公示制度的作用應該產生公信力，具有對抗第三人的效果，亦即此種經過公示的債權應優于未經過公示的債權，在它們沖突時，以公示債權為準，這樣可防止一房二賣。賦予經過登記的債權以優先效力并不會損害善意第三人的利益，因為合同登記公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受損害的可能性。
2.應賦予這種經過登記的債權以強制執行力。要求開發商在房屋建成時必須交付房屋，不允許臨時毀約（尤其是在房價上漲之時，開發商常易拒絕交屋），屆時如不交屋并辦理產權登記，預購人應有權直接依據預售合同請求辦理過戶登記，取得房屋所有權，增強預購人債權的強制執行力是與房屋預售制度的利益基礎相符的。因為如期取得房屋是預購人（多次炒賣期房中是指最后的預購人）的根本目的所在，通過如期取得房屋把自己的預期利益安排在一個合理的限度內。如果因開發商拒不交屋使預購人到頭來僅得到一些普通債權和訴訟糾紛，那么會極大損害其預購房屋的積極性。通過利益平衡，預購人會更多地考慮購買現房。倘如此，房屋預售制度的融資目的必將受挫，這會阻礙房地產業發展，最終開發商的利益也會受損。
三、對預購人權利保護的問題
在房屋預售中，交易標的有許多不確定因素，使預購人所面臨的風險要比一般現房買賣大得多。例如，有時開發商預收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續進行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發商未能按期竣工或如期交付房屋使購房人無法按時進住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發商會以種種借口提出后期的房價款要漲價，甚至要求首期已經付過的房價款要重新加價等，使購房人無所適從?！?〕在預售合同中購房人只是買了一張圖紙，一個許諾。因為沒有實際房產存在，購房者只能憑開發商的介紹和文字材料來想象房產的質量。等房屋竣工后，經常會出現實際房屋質量與介紹和文字材料相去甚遠的情況。這時購房者早已付清最后一筆房價款，已經變得非常被動和無能為力了。
除上述房屋本身情況不確定外，在預售合同的簽約機會上雙方力量也難均衡。由于預售協議除法定標準合同之外，其余補充協議和合同附件都由開發商事先擬訂好，并在售屋現場簽訂，加之買方法律知識和建筑知識的欠缺，所以，實際上買方很少有能力對簽約進行討價還價。一些對已不利的約定條款也不得不接受，如交屋時間確定，不可抗力條款的解釋，共有面積的確定分攤，公共設施的開發利用及物業管理等方面問題常有開發商在合同上大做手腳。
就上述分析可見，在房屋預售中預購人的實力遠弱于開發商，其煩憂也重于一般現房購買人。另外，因現代都市空間緊張，一棟建筑物常分成眾多單元給預購者，消費者也是積多年之蓄購屋安居，一旦開發商情況不妙，涉及對象眾多，會引起廣泛的社會問題?；趯θ跣∠M者特別保護和維護社會秩序穩定的目的考慮，各國房屋預售法律制度都十分注意加強保護預購人的利益，預防糾紛的發生。我國在吸收境外先進經驗的基礎之上，在預售制度發展之初便十分注意這一問題，采取了一些較為完善的措施。根據現行實踐情況和理論設想，筆者認為還應注意加強和采取如下方面的措施。
（一）行政管理方面
這些措施主要是指國家行政機關通過加強對建筑行業、銀行業的管理和約束開發商的行為來保護預購人的利益。
1.嚴格把握房地產開發公司的成立條件，保證開發商資力雄厚、信譽良好。以確保房地產開發秩序的穩定，避免一些濫竽充數，資信不良者隨意進行房地產開發，給利用開發搞詐騙之行滋生基礎。
2.嚴格貫徹執行國家和地方政府關于房屋預售條件的規定，其目的與上者相同。對非法預售的開發商要嚴厲查處，因其性質已類似非法發行股票、債券之類的集資行為。
3.嚴格執行統一的預售合同登記措施，對不合乎法律，顯失公平的合同不予辦理登記，對開發商一房二賣的合同不予辦理登記。
4.嚴格貫徹執行法定標準預售合同，對于不使用法定標準合同者或補充協議內容與標準合同沖突者認定為無效，以避免開發商利用經濟上或事實上的優越地位，強迫預購人接受不利的合同條款。
5.加強房屋查驗和質量監督管理。建筑主管機關應加強工程施工管理，對于建筑工程必須查驗部分，應切實查驗是否合格。房屋完工驗收時，應嚴格依照《建筑質量管理條例》，對于房屋之主要構造，室內間隔及建筑物設備等與設計圖紙是否相符，面積計算是否準確等應特別檢查，以求能徹底防止偷工減料，不按時施工，公用面積重復計算等流弊。
6.應加強對預售資金的管理?！冻鞘蟹康禺a管理法》第44條3款規定：商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。但對于如何保證監督預售款項使用的問題目前尚無明確法律規定。在公司股票、債券的發行中都規定籌集資金不按規定用途使用的，要承擔法律責任，在房屋預售中也應借鑒此種做法?？煽紤]責令由銀行或信托機構負責對預售款項進行監管，確保工程款項充分供給，對于監管機構由開發商給付報酬。如有挪用資金者應嚴厲處罰，并可考慮由監管機構承擔適當保證之責，以增強預購人資金的安全使用。
7.加強對房屋預售廣告、宣傳的管理，如《北京市外銷商品房管理規定》規定廣告宣傳中必須標明預售許可證號，表明預售的合法性。另外對售樓廣告、宣傳的真實性，廣告管理機關應進行認真核查，以防欺詐之嫌。
（二）合同法保護措施
房屋預售屬于一種買賣關系，合同是雙方當事人的唯一聯系途徑。所以預購人利益的保護，除謀求行政機關從整個社會公益角度進行監管工作之外，對個人利益最好的保護措施還是依據合同。對此要注意以下幾個問題：
1.尋求簽約機會平等
（1）要尋找合適的交易對象。購房者在選購房產時，應同時對欲購房產的開發商有所了解，對他們的有關情況進行調查?，F在房地產市場逐漸擴大，選擇的余地也在增大，不要圖一時小利，被一些表面現象所蒙騙。
（2）合同條款的爭取。現在預售房屋除簽訂標準合同外，還需另簽補充協議。這些補充協議在實踐中都由開發商單方擬定，其中有的有很多不合理條件和誘騙條款。對于此購房人應親自或委托自己的律師進行識別、據理力爭，以求簽訂公平合理的補充協議，避免自己在合同中居于不利地位。如對合同中關于面積計算問題上要注意公共設施面積分攤，避免開發商進行一些不合理的分攤和重復計算，加大客戶的名義面積使客戶多付款。完善的預售合同可以有效地規范開發商的行為，從而有力地促使開發商履行義務，同時也有效地保障了購房者的合法利益。
2.在簽約之后對合同的執行上，預購人要利用合同中的權利擔保和瑕疵擔保條款的規定，確保自己獲得一幢滿意的房屋。對于開發商的訛詐、違約行為要及時依合同追究違約責任，請求損害賠償或解除合同。
（三）物權法保護措施
完善的合同是保護預購人的重要手段，但合同債權保護有時面對開發商的惡境是間接、滯后的。相對來說物權是一種排他性、支配權，對預購人利益的保護更穩妥一些。為此，可考慮在立法上采取以下幾方面物權保護手段。
1.應賦予登記經過的預售合同的排他效力。登記是一種物權公示措施，因預售房屋尚不存在，只能對合同登記。依據此登記契約產生的權利在理論上不好說是一種物權，但在其實踐功能上賦予其物權效力并無不可?；诖耍煽紤]將預購人對待建房屋擁有的權利視為一種準物權，具有特別效力，關于效力的具體內容本文第二部分已有詳論，此處不再贅述。
2.應設立預購人對預售房屋的法定抵押權制度。主要是考慮到開發商在建筑期間如有破產、毀約停建的情況，這時房屋尚未建成，預購人自不能依據合同直接請求辦理所有權移轉登記，主張所有權保護。而只能請求開發商賠償損失、主張普通債權，與其他債權平等受償，這樣預購人的利益是沒有保障的，對其甚為不利。這種在建房屋又是主要利用預購人資金興辦的產業，所以應考慮對預購人提供特別物權保護，由法律直接規定在房屋停建的情況下，預購人對在建房屋有抵押權，保證其優先受償。
3.為確保預售房屋房地合一，應限制開發商對預售房屋土地使用權設定抵押。法律規定開發商必須取得土地使用權才能預售，但在實踐中有些開發商預售前或預售中將土地使用權抵押給銀行取得貸款。這種做法目前法無禁止規定，但其會給預購人帶來嚴重危險，開發商日后如不能償還貸款，銀行行使抵押權，則預購人有房無地。對于這種損失預購人只能去向開發商追索，但債權實現的安全保障已大為降低，岌岌可危境況并非聳人聽聞之后。因此雖依擔保法的規定在抵押期間所有權人仍有權出賣抵押物，但筆者認為抵押物出賣時實際很少有人愿意購買，就是購買的話，價格也大打折扣。在房屋預售中預購人承擔的風險本已很重，如房屋地基再被執行抵押，則境況更為不妙，這會極大損害預購人利益，影響預售融資的安全秩序。如不能兼顧擴大融資與保障融資安全，應以安全為主，注意保護廣大預購人的利益。因此筆者建議，對于這種設有土地抵押權的在建房屋不準預售，對于已預售的房屋不允許再就土地使用權設定抵押。
注：
〔1〕參見梁慧星主編：《民商法論叢》第4卷，第478頁，法律出版社。
〔2〕〔3〕楊玉齡著：《房屋之買賣、委建或承攬》，正中法律出版社，第392，396頁。
〔4〕劉德寬著：《民法諸問題與新展望》第101頁，臺北三民書局。
