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法律的核心思維范文1
本人于2010年03月取得法律職業資格證書，2015年到河北邁越律師事務所實習，實習期間的指導老師為河北邁越律師事務所楊愛偉律師。
實習期間，在指導律師的耐心幫助下，我獲得了很多業務鍛煉機會。法律專業知識與律師實踐相結合，讓我對律師及律師職業有了更深刻的認識，掌握了訴訟業務和非訴訟業務的基本技能，現總結如下幾個方面：
一、律師執業要具備很強的綜合素質
律師執業不僅要掌握大量的法律專業知識，而且要具備很強的社會經驗和綜合素質，以點帶面，全面發展。要學會用社會主義法治理念指導現實的法務工作，看人生百態，觀社會風云。社會在發展，情勢在變化，新的問題，需要新的思維，只有不斷的努力學習，勇于實踐，才能做與時俱進的合格律師
二、律師執業要維護當事人的合法權益
律師最為基本的職責是維護當事人的合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義，實踐證明，律師參與訴訟、仲裁有利于推動糾紛解決，有利于配合法院依法查明案件事實和正確使用法律，公平解決糾紛。法律的核心是公平和正義，也是一名合格律師在執業過程中必須始終遵循的基本原則。在今后的法律人生中，我會忠于事實，忠于法律，忠于正義。
三、律師職業道德的核心在于誠信
律師職業道德重要的基本原則就誠信，律師職業道德的核心也在于誠信。律師宣傳時，要做到規范宣傳。律師收費時，要做到規范收費。案件過程中，應當保守當事人的秘密。辦理案件過程中，要注意處理好和法官、檢察官、警官、仲裁員其他法律執業人員的關系。
四、律師執業要始終以事實為依據，以法律為準繩
律師經辦的一切案件都要依據客觀事實和證據、以現行法律規定為準。對于案件客觀事實，一定要注重證據的收集與運用，因為事實是建立在證據基礎上，事實是靠證據來證明的。對于案件適用的實體法律、法規、司法解釋，一定要研究透。對其立法目的、立法背景、立法精神，適用范圍、條件等務必要吃透，對程序法律問題一定要非常的嫻熟。因為程序公是實體公正的保障。沒有程序，實體公正則無法啟動、無法推進。
五、全面地掌握訴訟業務的特點
1、要具備獨立分析案情的能力。案情的分析是對整個案件的把握，我們要結合對方提交的訴狀，找出對我們有利和不利的情節，充案分分析情，明確辯護思路。認真比較分析對方提交的證據資料，拿出質證意見，做到心中有數。
2、要不斷提高案件的庭審能力。律師價值的最大體現，就是開庭的全過程，庭審駕馭能力尤為重要。對于新律師來說由于出庭少，在開庭時難免會緊張，首先要鍛煉和提高自己的心理素質，要不斷提高自己的語言表達能力，庭審過程中一定要集中精力，把心思放在法官的發問和對方的觀點上，思維清晰才能做出正確適當的反駁。
3、要認真書寫詞和辯護詞。首先要條理清晰，層次分明，用簡練的語言將自己的觀點完全表達出來；其次要在尊重事實、尊重法律也尊重對方的基礎上，注意自己的措辭；再次要注重證據鏈，學會用證據規則來支持自己的觀點和反駁對方的觀點。
六、提高了處理非訴訟類業務的專業能力
1、主要包括提供法律咨詢、出具法律意見書。接待法律咨詢首先一定要全面了解案情，若當事人沒說清需要先問清。在全面了解案情的基礎上，問清當事人有哪些證據。依據所學法律知識，出具法律意見書。
2、法律文書的寫作，整理各類法律文書，按類型分類?；菊莆樟烁黝愇臅臅鴮懜袷?。但是法律文書的寫作內容和技巧上還需要進一步學習和完善，法言法語的運用還不是很熟練，這一方面我還需要繼續鍛煉，繼續提升自己。
3、各類合同的起草和審查。我在實習期遇到最多的是對各類合同的審查，合同中核心內容就是合同雙方的權利與義務約定，在修改各類民事合同時，需要特別注意的是一定要注意權利義務條款與違約責任條款必須相對應，違約條款與終止條款、解除條款也要對應。一份審查后的合同，應該能夠有效防范可能發生的法律風險，盡可能維護我方客戶的最大合法權益。
4、參與客戶重大項目的談判。我在實習期間參加了多次會議談判，提高了自己的談判能力。談判是律師個人魅力的重要體現，是律師廣博知識的充分發揮。談判時一門技巧，和一項很高深的學問，你不僅僅是表達出自己的觀點，關鍵是你怎么能說服對方而讓他們接受你的觀點。做為律師要不斷的提高談判的藝術和技巧。
總的來說，在實習期間，我深刻地感受到了律師的責任和壓力。很多法律現象和法律事實，不是單純依靠法學理論和法律條文能夠解決的。因此，我在以下方面仍需加強學習：
1、通過從事具體的律師業務，越來越體會到理論與實踐的差異，要不斷加深自己對法律的理解。一條看似明確的法律規定，運用到現實中，問題卻是層出不窮，一個看似簡單的實際問題，反饋到法律上，往往卻是模棱兩可，而在自己進入律師行業以前對這種現象可能是既看不見，也想不到。社會飛速發展，新的情勢不斷出現，法律持續更新，現在是一個學習型的社會，律師行業更是如此，做為一名律師要終身學習。
2、必須克服惰性和依賴，勤奮和認真是律師必須具備的執業態度。在這一點上我要檢討自己的惰性，在執業過程中，自己要多學習，充實自己，律師是一個充滿挑戰、需要付出艱辛的職業.
3、要提高自己的人際交往能力，人際交往從同常生活做起，從身邊做起，得體表現自己，做到不卑不亢，不急不躁，在人際交往中找到自己，實現自己。誠信做人，認真做事，忠于事實，忠于法律，全心全意為當事人提供最優質的法律服務。
4、提高自己的語言表達能力；關于語言表達能力，我認為是沒有什么捷徑可以走的，只有通過不斷的訓練才可以逐步提高。所以在日常生活中我們要多聽，多看，多寫。
5、對自己的人生要有清晰的規劃和追求。想要做一名優秀的律師，從成為合格的實習律師開始，要時刻告誡自己耐得住清貧和寂寞，踏踏實實做事，認認真真做人，努力堅守自己的信念。我認為只有這樣才能將利益和誠信分得清，不為利益而毀掉自己的誠信，要尊重事實，恰當運用法律，在事實與法律之間尋求平衡。
總之，通過這一年多的實習期間，經過努力的學習，掌握了一定的法律知識和基本的辦案技能，深知律師在執業過程中也要不斷追求進步、終身學習，才能更好的維護當事人的合法權益，促進社會和諧。我在未來執業的道路上，一定會克服困難，早日成長為一名優秀的執業律師。
法律的核心思維范文2
關鍵詞：法律經濟學 效益 資源配置 法律現實運動 法學泛經濟化 法律的經濟價值 定量分析 事前分析
本世紀70年代以來，一門新興的邊緣性、交叉性學科“法律經濟學”，作為一門新的法學流派，開始躋身于傳統法學流派之林，并因其視角之新穎，方法之獨特和實際的運用價值，越來越引人注目，影響不斷擴大，在法學界尤其在西方法理學界地位日益提高。法律經濟學的研究已發展成為一門新興的學科，成為許多高等院校的重要課程，并且擁有自己的專門的學術刊物和有關的學術研究機構。本文試圖從法律經濟學的基本概念，發展軌跡和當前研究狀況方面對其作一個簡單介紹，并予簡略評析。
一、法律經濟學的基本概念：
所謂法律經濟學，即用經濟學的概念與方法去研究法律問題的一門學科。在西方尤其在美國，一般將其稱為“法學與經濟學”。例如，該理論研究領域中最具權威性、代表性的刊物就冠名為“法學與經濟學雜志”（thejournaloflawandeconomics）。著名的法律經濟學家波斯納稱其為“法律的經濟分析”；此外，該學科還有一些類似的稱呼，如“法律的經濟學研究”、“經濟分析法學”等。wWw.133229.COm概括而言之，它是一門由法學和經濟學相互滲透相互融合而成的新興學科。
法律經濟學是以經濟學的理論和方法來研究法律的成長、結構、效益及創新的學說，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和執行都要有利于資源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用資源，最大限度地增加社會財富。它幾乎涉及到所有的部門法領域，既包括民法、經濟法，又包括憲法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解釋法律現象與現實的全新的方法論結構體系，提供從法律的價值等基本理論到具體法律制度的分析工具，它可用來服務于整個法律制度，也包括經濟法制的變革和完善。[1]
二、法律經濟學的發展軌跡和研究現狀：
對法律進行經濟分析的思想自始就有。古希臘柏拉圖的《理想國》中的《法律篇》，亞里士多德的《政治學》就有了用經濟觀念分析法律規則的思想。到十九世紀中葉，馬克思創立了歷史唯物主義。馬認為，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系而已?！盵2]
“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解；相反，它們根源于物質的生活關系。”[3]在《資本論》中，馬克思更是廣泛地論及了法律與經濟的辯證關系。因此，有人稱的法學理論為“經濟學研究的法理學”。
而經濟學與法學的真正結合肇始于本世紀二十年代末三十年代初。由于當時嚴重的經濟危機所造成的對社會經濟秩序的劇烈沖擊使法律在此時顯得蒼白、無力與無能，促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統的法學研究內容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，于是在美國興起了法律現實運動。人們開始將法律與包括經濟在內的相關學科結合起來進行研究，以便能對已經出現的社會現象進行合理的解釋。在此背景下，美國芝加哥大學法學院率先醞釀課程設置的改革，經濟學開始成為法學院的正式課程，芝大也由此獲得“法律經濟學發祥地”的美譽。1958年，芝大法學院經濟學教授阿?。康先R克特（arondirector）創辦了法律經濟學方面的最具權威性、代表性并對該學派的發展產生了巨大促進作用的學術刊物-《法學和經濟學雜志》，該雜志對推動法律經濟學的進一步發展，起到了不可替代的作用。
但直到本世紀六十年代初之前，法律經濟學僅局限于分析反托拉斯法等少數政府管制經濟的成文法規，被人稱為“舊的”法學與經濟學。[4]到六十年代初，芝大法學院高級研究員科斯（1991年諾貝爾經濟學獎獲得者）的《社會成本問題》和卡萊布雷斯的《關于風險分配和侵權行為法的若干思考》這兩篇論文的發表才改變了這一局面，被認為是開辟了“新的”法學與經濟學的廣闊領域。到了七十年代，是經濟學的進一步發展并逐漸走向成熟的時期，其主要標志是芝大法學院理查德？？a？波斯納（richard？a？posner）的《法律的經濟分析》一書的發表。該書后來多次再版，成為法律經濟學史上的經典性著作。在該書中，波對法律經濟學的有關理論進行了深入系統的闡述，并且幾乎對所有的部門法領域進行了經濟分析。至此，法律經濟學作為一個新的法學流派，終于以其完整的理論體系和獨特的研究方法及其對社會生活的影響而臻于成熟，并為人們所接受。
法律經濟學在其短短的幾十年里就象是“澳大利亞的兔子”，在“知識生態學”中找到了一塊真空地帶，并以驚人的速度填補了它，其發展與成就越來越受到人們的矚目。法律經濟學的理論研究日益繁榮與深入，法律經濟學的影響日益增強，其作為一門新興的交叉學科已由最初的“一枝獨秀”到進入“春色滿園”，越來越多的法學院與商學院開設了“法學與經濟學”課程，有關論著接連問世，學術刊物日益增多，除原先的《法學與經濟學雜志》外，又創辦了《法學與經濟學研究》、《法學與經濟學評述》、《法律、經濟學和組織雜志》、《法和經濟學國際評論》等刊物。法律經濟學也不僅僅囿于學術研究的“閨房”，而開始向司法滲透并對司法活動產生影響。如在威廉訴英格理斯一案中，法官為了支持自己的判決，“在判決中將平均可變成本和邊際成本曲線以及有關它們同確定掠奪性定價的做法之間的關系的討論也包括進去了”。[5]⑤在美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，法官漢德（learnedhand）提出了著名的漢德公式：b<pl，即只有在潛在的致害者預防未來事故的成本小于預期事故的可能性乘預期事故損失時，他才負過失侵權責任。[6]
法律經濟學最早誕生于美國，但其迅速在各國傳播，日益成為一種具有國際影響力的法學流派。在我國，近幾年來，法學與經濟學相結合的研究也開始受到人們的重視。雖相對于美國等國家，我國法律經濟學研究還處于萌芽階段，但正如專家指出：“我國目前進行的經濟體制改革，歸根到底是通過政府與企業、企業與企業、企業與職工、職工與職工之間的權利與義務的分配與再分配，使權利與義務及其界限最優化，以最大限度地提高經濟效益。我們的立法與執法應當適應這種改革，把效益作為分配權利和義務的基本標準。為此，加強對西方經濟分析法學的研究，吸收其合理成分，用效益論來補充和改造我們的法律理論，是完全必要的?！盵7] 根據
，既有人為之喝彩，也有人不以為然。本文試圖從價值觀與方法論上對其作簡略評析：
無疑，發展經濟與弘揚法治是人類的共同目標。法與經濟作為社會的兩大主題，已構成時代的基調。如果用單純的法學或經濟學的原理去評價某種經濟現象或社會現象，無論如何都是只窺一斑。法律經濟學以其新穎的視角，獨特的研究方法將兩大目標關聯在一起，成為本世紀法學發展史上一個里程碑式的重大創新。正如西方學者指出：“在以往五十年中，法學思想方面發生了一種轉向于強調經濟的變化，把追求最大限度的需要作為重點?！盵8]但另一方面，過分的法學泛經濟化，抬高經濟分析方法而貶低、排斥其它傳統的研究方法對法學的健康發展無疑是有害的。經濟學理論在法律中的具體應用首先應體現在價值層次，亦即在公正、正義等基本價值名目中，為“效益”躋出一席之地，形成正義與效益雙重標準的法律價值觀；其次在立法、執法等層次上，應貫徹效益優先思想，突出法律的經濟價值，并以此作為評判法律優劣、成敗的一個客觀標準。
在方法論上，法律經濟學別具一格，它運用經濟學尤其是微觀經濟學的理論和方法來對法律進行分析，具有明顯的定量分析的優勢，它使人們的思維更趨于準確。經濟學的優勢在于它是一種事前分析，而法律僅僅是一種事后的“補救措施”。法律經濟學將事前分析的方法引入法學研究，可以對新法的制定或法律的修改后果進行事前分析，預防或避免法律制定的重大失誤。這種方法大大開拓了傳統法學研究方法的視野，豐富了法學研究的內涵，是法學研究方法論的重大變革。但認為經濟因素能解釋人類行為的所有方面，以經濟學概念將正義、權利、義務、過失等傳統法學概念取而代之，將法學泛經濟化無疑也是有失偏頗的。因此，實事求是地說，經濟學方法只是研究法學的一種方法，我們不能片面強調其作用。要知道，任何一種法學流派，都有其缺陷和適用界限。但必須有一點明確，那就是運用經濟學原理與方法分析法律問題不僅重要而且必要。深入研究這一理論并將其運用于我國的法學研究和法制建設，對保障我國社會主義市場經濟的健康發展，具有重大的現實意義。
[1]呂忠梅、劉大洪：《經濟法的的法學與法的經濟學分析》，中國檢察出版社1998年版，第202－203頁。
[2]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第17頁。
[3]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第19頁。
[4]richardaposner：theeconomicapproachtolaw，第21頁[5]克拉克森和米勒：《產業組織：政府、證據和公共政策》，上海三聯書店1989年版，第677頁。
[6]張乃根：《經濟學分析法學》，上海三聯書店1995年，第20－22頁。
法律的核心思維范文3
摘 要：以哲學詮釋學為視角分析作為存在意義的法律解釋，能夠發現法學前見作為法律解釋前提存在的必然性。因此，法律解釋學應恢復前見的合法地位，在法律解釋的視域融合過程中領悟相對客觀的法律真理，剔除不合法前見，使前見不斷向前發展。法學前見包含著豐富的內容，凸顯了法律職業共同體的核心價值，而法學前見的特征表現為歷史性、開放性、創造性、實踐理性和客觀性等幾個方面，其中，法學前見的客觀性對于實現法治理想具有重要意義。
中圖分類號： D90-059
文獻標志碼： A文章編號： 1009－4474(2012)01－0117－10
Research on the Vorurteil of Law： Existence and Connotation
――From the Perspective of the Philosophical Hermeneneutics
FAN Zhi-yong
(School of Law, Ren-min University of China, Beijing 100872, China)
Key words: Vorurteil; Philosophical Hermeneneutics; legal interpretation; the legal professional community; legal value
Abstract: Current hermeneutics has entered the era of Philosophical Hermeneneutics. If analyzing the legal interpretation in the meaning of existence from the perspective of the Philosophical Hermeneneutics, we can find the inevitability of the Vorurteil of law as the legal interpretation premise. The Legal Hermeneneutics shall resume its legal status, illuminate the relative objective legal truth, and eliminate the illegal Vorurteil to make it develop in the process fusing horizons of the legal interpretation. The Vorurteil of law contains rich content and highlights the core value of the legal professional community. The features of the Vorurteil of law include Geschichtlichkeit, Openness, Creativity, Practical Rationality and Objectivity. Among them the objectivity of the Vorurteil of law has important significance for the realization of legal ideal.
有死之人的思想必須讓自身沒入深深泉源的黑暗中，以便在白天能看到星星。①
――馬丁?海德格爾
法學研究的歷史無不表明：我們無法在法學范圍內根本性地解決法律問題。因此，我們需要持開放心態多視角地觀察、分析法律現象，從而對法律問題得出相對完滿的答案。而法學對于哲學理論的借鑒素有傳統，甚至可以說，各種法學學派都是歷史上不同的哲學思潮在法學領域中的反映，因此，運用哲學思維思考法律問題就顯得格外重要。其中，法律解釋是法學的重要問題之一，法律文本只有在理解與解釋②中，它的“生命”才能顯現，也就是說，法律文本自身是沒有“生命”的，人們的理解使法律有了生命載體〔1〕。但其中存在著無數的疑難，法學家們運用法律思維工具進行了數世紀的探索，對法律解釋的研究仍然差強人意。如法律是否需要解釋的問題，有學者提出“法治反對解釋”的觀點；同時有學者針鋒相對，認為法律的生命在于解釋，法治的問題在于如何解釋，而不是要不要解釋。因此，筆者試圖以法學“旁觀者”的視角分析法律解釋問題，轉向哲學詮釋學，通過對詮釋學中前見思想的分析，提出法律解釋中的前見③概念以作為法律解釋的指導。更準確地說，前見作為法律存在的理解方式，通過哲學詮釋學與法學的“視角融合”，從而對法律解釋問題給出詮釋學的解答。
一、哲學詮釋學的視角
（一）哲學詮釋學的源流
哲學詮釋學屬于解釋學的一種。解釋學（Hermeneutics）作為關于理解和解釋的學問，亦被稱為釋義學或闡釋學，有學者也稱其為詮釋學。但筆者認為，詮釋學更多地在本體論意義上運用，即哲學詮釋學，而其外延明顯窄于解釋學，因此，此處不宜使用詮釋學的提法。“解釋學的詞源是希臘動詞hermeneuein，詞干是Hermes，即諸神的使者赫爾墨斯。赫爾墨斯是諸神的使者或信使，他的職務是負責向人間傳達和解釋諸神的旨意，因為神界與人間語言存在差異，他跨越了神界和人間的界限，是兩者的‘中介’，所以含有將神的語言解釋給人的意思，而不是單純的宣告和重復上帝的話語。”〔2〕解釋學的發展經歷了三個階段：
（1）作為理解和解釋技藝的解釋學。解釋學最初來源于神學解釋學和法學解釋學。前者作為理解和解釋《圣經》的技術學，是在教父時代面臨《舊約圣經》中猶太民族的特殊歷史和《新約圣經》中耶穌的泛世說教之間的緊張關系的歷史背景下，需要對《圣經》作出統一解釋時發展起來的〔3〕；后者是基于法律解釋的需要，始于對羅馬法的解釋。有學者將技藝解釋學稱為具體解釋學，對應于之后的一般解釋學。除了神學解釋學和法學解釋學，還有文獻學解釋學〔4〕，實際上，當時的文獻學解釋學雖然有希臘學者對荷馬史詩等古典文獻的解讀，但其仍主要以宗教經典為解釋對象，文獻學解釋學可以看作神學解釋學的延伸。
（2）一般解釋學或言傳統解釋學。這一轉向發生在19世紀，由德國哲學家施萊爾馬赫首先提出，最終由狄爾泰完成，從而使得解釋學得以為整個精神科學奠定方法論基礎，至此，解釋學的理論指導意義超越了它的實用意義。施萊爾馬赫明確了解釋學的基本范疇：對文本的解釋和說明〔5〕。他認為理解是對作者意圖的單方面理解，是某人理解他人，歷史等前見使得詞義發生變化、作者的個性心理被遮蔽，因而,要使理解成為可能就必須排除歷史前見的障礙，重構作者創作的原始歷史環境以把握作者的真實意圖，這就是所謂的重構說(Rekonstrukton)〔6〕。施萊爾馬赫提出了兩種解釋學方法，即語法解釋法和心理解釋法。前者主要從字面上對作者遺留下來的文本作語言分析，從而揭示文本的表層意義；后者主要是通過對作者語言使用特殊性的分析來揭示和把握其內在的深層心理活動〔7〕。施萊爾馬赫確立了解釋學作為一門獨立學問的地位，將具體技藝解釋學發展為系統的理論的普遍解釋學。而狄爾泰真正把解釋學納入哲學的核心部位，從認識論上對解釋學進行了發展〔8〕，使解釋學具有了更廣泛的意義。他在施萊爾馬赫解釋學理論設想的基礎上致力于人文科學（精神科學）的建設，解釋學被看作是一切人文科學的一般方法，即“歷史理解的方法”〔2〕。他認為歷史、文化與自然科學的研究對象不同，自然科學具有反復性和可證成性，而歷史及文化現象則是一次發生，因此只能用理解或者基本上只能在心理體驗中進行說明，主張理解的對象由文本轉移到現實歷史。狄爾泰的解釋方法不是要求復原“本文”意圖，而是將歷史的“真象”視為可資解釋的文件，并把其當成理解者本身生活的表征〔9〕。
（3）哲學詮釋學或稱本體論解釋學。施萊爾馬赫和狄爾泰的思想理論均停留在傳統認識論的范疇之內，真正突破這一方法論“束縛”，將解釋學帶入新的本體論發展階段的是海德格爾以及他的學生伽達默爾。海德格爾繼承了胡塞爾的現象學思想，在此基礎上提出了本體論解釋學，在他看來，“哲學本體論上的存在問題實質上就是解釋學意義的理解問題”〔10〕。對海德格爾來說，解釋學不僅涉及具有歷史學性質的文本，而且首要的是對具有歷史性的在者即此在的解釋，“現象學描述的方法論意義就是解釋……通過詮釋，存在的本真意義與此在本已存在的基本結構就向居于此在本身的存在之領會宣告出來。此在的現象學就是詮釋學〔Hermeneutik〕”〔11〕。在他看來，理解不是主體的主觀性活動，而是此在的存在方式?；蛘哒f，是此在的“被拋狀態”，它規定著此在的理解活動（籌劃等）。解釋學所研究的理解，構成了此在生存活動（籌劃）的“先行結構”，即此在之理解的“前結構”，這就是“先行具有”（Vorhabe）、“先行見到”（Vorsicht）和“先行掌握”（Vorgriff）；當一個事物被看作是科學認識的對象之前，我們已經對它有了“前理解”，這可以看作是理解的出發點、基礎或基本條件〔2〕?！耙磺薪忉尪加衅湎刃芯哂?，先行視見和先行掌握。我們把這些‘前提’的整體稱為詮釋學處境。如果解釋作為闡釋而成為一項明確的研究任務，那么就需要從對有待開展的‘對象’的基本經驗方面并即在這基本經驗之中先行澄清和保障這些‘前提’的整體。”〔11〕具體來說，“此在是源始的，這就是說：就其本真的整體能在來看，它被置于先行具有之中；指導性的先行視見，即生存的觀念，由于澄清了最本己的能在而獲得了它的規定性；具體整理出來了的此在存在結構清清楚楚地把此在的存在論所特有的方式同一切現成事物加以區別，從而使先行掌握為此在的生存論結構提出一種恰如其分的分環勾連，以便把從概念上整理諸生存論性質的工作可靠地進行下去”〔11〕。也就是說，此在在理解之前，已處于一定的歷史、文化、傳統之中，這些與此在存在共存，即“先行具有”；這種先行具有處于一種隱綽未彰的狀態，需要在這種特殊的理解事件中作為被解釋的特殊方向，這種解釋者理解某一事物的先行立場或視角就是“先行見到”〔12〕；在先行具有和先行見到的基礎上，在理解之前所存在的概念體系和知識結構，就是“先行掌握”。海德格爾思想體現出了主客體統一的傾向，將對世界的理解融入世界的存在之中〔3〕。
伽達默爾進一步發展了海德格爾的存在論詮釋學思想，認為不同于傳統解釋學的方法論指向，哲學解釋學所探究的“是人的世界經驗和生活實踐的問題。借用康德的話來說，我們是在探究：理解怎樣得以可能？這是一個先于主體性的一切理解行為的問題，也是一個先于理解科學的方法論及其規范和規則的問題”〔13〕。他仍將理解看做人的存在方式，擴大了解釋學對象――文本的含義，它可以指歷史上任何成為過去并且對現在有影響因而受到人們關注的社會文化現象〔2〕。并且伽達默爾將海德格爾的“理解前結構”的三種區分融為一體，提出了“前見”④這一概念，來解答解釋何以可能的問題。他說：“誰想理解某個本文，誰總是在完成一種籌劃。一當某個最初的意義在本文中出現了,那么解釋者就為整個本文籌劃了某種意義。一種這樣的最初意義之所以又出現,只是因為我們帶著對某種特殊意義的期待去讀本文?！薄?3〕在他看來，前見實際上“就是一種判斷,它是在一切對于事情具有決定性作用的要素被最后考察之前被給與的”〔13〕。前見構成了伽達默爾哲學詮釋學思想的精髓和核心，可以說，伽達默爾解釋學就是以前見理論為中心展開的。
（二）哲學詮釋學中的前見
1．為前見正名：前見存在的必然性論證
前見本是中性詞，但自啟蒙運動以來，“理性”高踞其上，審視、批判傳統的前見。伸張理性的權威已成為近現代哲學認識論的一個傳統。不僅“前見”一詞被賦予明顯的貶義，人人唯恐不能盡除之，即使在認識論中，“前見”也被列為阻礙主體意識接近、把握真理的元兇。并且隨著理性的張揚和方法論的異化，主體產生了能夠克服、清除偏見的錯覺，表達出用方法控制客體的要求，卻遺忘了人自身的歷史存在〔14〕。按照經驗主義認識論，認識對象是現成的客觀存在，只有當認識主體不帶任何前見，以其潔凈的心靈對“客觀存在”加以直觀映照時，認識才是可能的，認識才具有客觀性，認識之前的一切先行因素都因與認識的客觀性相沖突而必須被摒棄〔15〕。在此認識論影響下，傳統解釋學也繼續著這一誤解，雖然認識到前見的歷史性，但其認為，理解者的前見與歷史文本理解的客觀性無法兼容，只有克服前見，使理解者成為白板，從而理解者得以脫離自己所處的當下的歷史而進入文本作者的歷史,達到對文本原意的把握，這樣才能客觀地理解文本〔16〕。由此，傳統解釋學堅持著明顯的主客二分法，“這是一種靜態的、僵死的理解活動，呈現一種單向性和不可逆性”〔17〕。這種認識論本身就是一種對前見的盲目的前見，它錯誤地將以傳統為主導的前見視為理性的對立面和落后的同義詞，體現了理性的狂妄。
伽達默爾對此提出質疑并試圖恢復前見的合法地位。在他看來，前見不僅不會成為解釋的障礙，相反，前見構成了解釋的前提和基礎。理解者無法規避自身的前見，我們不可能實現傳統解釋學的理想，即絕對客觀地解讀文本，因為任何理解者的內心在解釋之前已經存在著前見。伽達默爾指出：“不管是認識者還是被認識物，都不是本體論意義上的‘現成事物’而是‘歷史性的’，即它們都有歷史性的存在方式”〔13〕。而且，“歷史并不是隸屬于我們，而是我們隸屬于歷史，早在我們通過自我反思理解我們自己之前，我們就以某種明顯的方式在我們所生活的家庭、社會和國家中理解了我們自己”〔13〕。前見是歷史形成的地平，我們被拋入到這一地平并在此基礎上進行理解。所以前見是不可避免的，是與我們的存在狀況相聯系的，前見源于此在的時間性和歷史性，由此決定了前見存在的必然性〔18〕。伽達默爾的結論是，“從啟蒙時性主義觀點來看似乎是理解障礙的前見卻是歷史實在本身和理解的條件。所以擯除前見，不管它是否成功，都將最終是擯除歷史。認識和存在在這里是統一的”〔3〕。
理性具有自身的界限，本身也是歷史的產物，并受控于歷史，理性不能擺脫前見為其設定的解釋前提和條件，并且理性與前見不存在絕對的對立，前見的“本質是保存，保存也是一種理性的行為”〔19〕，由此，“解釋的客觀性不在于避免前見而在于確認前見；任意的不適當的前見不是由它們是前見這一事實而刻畫其特征的”〔3〕。當然，前見中也存在錯誤前見。
2．真假前見：不同前見的辨識
“近代哲學之父”笛卡爾，曾將前見分為兩種：輕率的前見與權威的前見，并認為所有的前見都是錯誤的，因而賦予所有的前見以否定意義，解釋者通過自我反思可以排除前見的障礙，這也是啟蒙運動以來認識論的一貫主張。伽達默爾在論證了前見存在的必然性之后，并沒有將所有前見合法化，而是承認了存在假的盲目的錯誤的前見。他將前見也分為兩種類型：正確前見與錯誤前見，或稱合法前見與不合法前見。前者是歷史給予的對于理解起到積極作用的前見，它來自人對歷史文化的繼承，它可以使理解者進行一種“建設性”的努力，去積極地進行理解。同時，伽達默爾認為人們不應順從一切前見，只有那些具有正面價值的合法前見，才應加以保留甚至增加，至于那些妨礙正確理解得以實現的不合法的前見，應積極地加以驅除〔15〕。由此，如何識別并摒棄不合法前見的問題就浮出了水面。
筆者認為，解決識別真假前見的問題應堅持這樣的一種思路。首先，偶然的、臨時的、特殊的、個人的前見的錯誤率比必然的、持久的、普遍的、社會的前見要高得多，甚至可以說，后者在大多數情況下是真前見。所以，我們主要是在前者之中找尋合法前見。其次，因為前見是在本體論哲學詮釋學意義上而言的，解釋與存在具有共時性，所以，只有在解釋的過程中才能辨別真假前見。在識別過程中，解釋者和文本之間要保持開放的態度，通過前見與文本之間不斷交換和交流，進而“不斷地籌劃意義和不斷地修正意義，使相互競爭的籌劃彼此同時出現，使一種前把握被另一種更合適的把握所取代”〔19〕。再次，在這一開放的交流過程中，要堅持實踐哲學的實踐標準，通過“試錯”與“冒險”的實踐檢驗，使假前見顯露出來。這一實踐過程是充滿了心酸的歷程，如合法的法律前見的實現，需要時間、過程，以及非公正的代價⑤。在這樣一種“無情的命運安排”中，我們不斷接近真理，漸愈接近公正的價值，實現法治社會的理想。最后，筆者認為，正確的前見具有自動排斥錯誤前見的功能，因為二者本質上是沖突的，處于水火不容、此消彼長的關系中，因此，除了實踐，剔除錯誤前見的另一條有效路徑就是樹立、穩固、弘揚正確前見。
3．前見的運行：視域融合與效果歷史
前見作為本體意義解釋的前提，真正發揮作用是在完整的解釋過程之中。因此，我們不僅要考察靜態的前見本身，同時還要研究前見的動態運行，即解釋中的視域融合過程和最終的效果歷史結果。
傳統解釋學認為，解釋者自身與文本作者之間存在著“時間間距”，解釋者需要通過不斷“修煉”，排除一切偏見，克服歷史的陌生與失落感，進入文本作者的內心，重新體驗被理解者的經驗，以到達他們在心靈狀態上的神秘交流與重合〔20〕。這即是所謂的“重構說”。對此，黑格爾有不同見解，他認為理解的本質并不在于對過去事物的重構或返回，而是在于過去與現時生命的思維性溝通，作品一旦脫離了其原始的世界，其意義就在于原始意義對現在的參與。也就是過去只作為現在，作為它被現在表現而存在。過去不是它過去所是，而是它現在所是。因此，理解按其本質不應是對作者意圖的單方面的理解，而應是對作品的真理內容的理解〔3〕。受黑格爾關于現在與過去這一辯證思想的啟發，針對“時間間距”問題，伽達默爾提出了一種“視域融合”的思路。伽達默爾首先運用辯證思維看到了時間間距的價值性一面，他認為“時間間距乃是理解的積極的和富于建設性的可能性，意義發現的無窮過程就是通過它實現的。只有時間間距才能使解釋學的真正批判性問題得到解決，才能真正使產生理解的‘真成見’與產生誤解的‘假成見’區別開來”〔2〕。接著，他認為解釋活動就是“現在視域”與文本的“過去視域”之間進行融合的過程，即“視域融合”，我們的前見構成了現在視域，同時現在視域要接受過去視域的檢驗，沒有過去視域，現在視域無法形成，二者呈現出相互融合的關系。伽達默爾強調了過去與現在之間的運動性、交融性，他說，“人類此在的歷史運動在于：它不具有任何絕對的立足點限制，因而它也從不會具有一種真正封閉的視界。視界其實就是我們活動于其中并且與我們一切活動的東西。視界對于活動的人來說總是變化的。所以，一切人類生命由之生存的以及以傳統形式而存在于那里的過去視界，總是已經處于運動之中了”〔13〕。通過現在視域與過去視域的融合，理解得以產生。
在不斷地視域融合中，歷史則成為“效果歷史”。何為效果歷史，伽達默爾解釋道：“真正的歷史對象根本不是對象，而是自己與他者的統一體，或一種關系，在這種關系中同時存在著歷史的實在以及歷史理解的實在。一種名副其實的解釋學表現在理解本身中顯示歷史的實在性。因此我就把所需要的這樣一種東西稱之為‘效果歷史’。理解按其本性乃是一種效果歷史事件”〔13〕。這是一種對于歷史的存在論思考，人總是處于歷史效果中去理解，“理解者始終是歷史的有限的存在”〔7〕。
二、法律解釋學與法學前見
（一）法律解釋學的反思
1．法律解釋學的歷史
法律語言符號的表現形式，使其在直面豐富多彩的生活世界的目標指向時，顯得有些“力不從心”，不僅是語言的局限性，還有符號與現實之間的間距，這些導致了法律在解釋中運行的結果，解釋同樣是法律的存在方式。
“法律解釋學的發展來自于解釋學的關照”〔21〕，由此，法律解釋學基本遵循了解釋學的發展路徑，即從方法論到本體論的轉變。歷史上，法律解釋學是最早出現的具體解釋學之一，興起于古羅馬時代的人們對羅馬法的解釋。最初，法律解釋工作由不同的群體承擔，在公元前4世紀末，羅馬法的法律解釋任務是由祭司等僧侶團體來承擔的，在此之后則由世俗法學家承擔〔22〕。而在中世紀，意大利出現了注釋法學派，主要對羅馬法的經典進行解釋，試圖恢復羅馬法的現實適用，這在羅馬法的復興過程中發揮了重大作用。我國也有悠久的法律解釋學傳統，如漢代的律學，盛極一時。當解釋學進入一般解釋學階段后，法律解釋學也相應發生了方法論轉移，可以稱為傳統法律解釋學，其“肇始于德國歷史法學派的鼻祖薩維尼,薩維尼區分了完善的和有缺陷的兩種不同的法律解釋的格局,完善的法律解釋存在著語法要素、邏輯要素、歷史要素和系統要素等四個要素”〔21〕。在傳統法律解釋學時代，大陸法系國家強調法典的形式合理性，崇尚法律文本的文義以及司法審判的唯一正解，嚴格限制法律解釋，認為法官的裁判活動就是嚴密科學的邏輯涵攝的過程，其中排除了法官的主觀性因素；而表現在法學思想史上，英國的分析法學，德國的歷史法學、概念法學及后來的普遍法學，法國的注釋法學等法學流派都秉持了傳統法律解釋學方法〔23〕。傳統法律解釋學的方法至今仍在實踐中采用。而本體論意義上的法律解釋學，則是在20世紀60年代伽達默爾的奠基性巨著《真理與方法》面世之后興起的。首先在主張傳統法律解釋學的法學流派內部出現了本體性解釋學的苗頭，如分析實證法學派的重要代表人物哈特的理論。他對法律實證主義思想進行了重大調整，被稱為“詮釋學轉向”，即從法律實證主義的“外在視點”轉向了詮釋學的“內在視點”。具體而言，所謂“外在視點”指的是在追求法的客觀性基礎上，對法采取的是一種外在觀察者的態度。這種“外在視點”無法對法的有效性提供恰當的理由，因為法律的解釋者同樣是法律實踐的參與者，無法采取純粹客觀的態度。哈特認為，法的有效性的根據要參考官員和市民對法律的內在態度，即“內在視點”。哈特的“內在視點”開啟了法律詮釋學之門。在哈特影響下，美國法學家德沃金提出了徹底的闡釋學法學理論〔24〕。
2．現代社會中法律解釋學的理論建構
法律解釋學應綜合借鑒傳統解釋學與哲學詮釋學的理論，二者并不矛盾，以本體論解釋學來解釋法律解釋何以可能是可行的。所謂的“真理反對方法”只是排斥過于依賴方法論甚至將其等同于真理的異化現象，并未否定方法論在達致真理過程中的工具性價值，它只是“拋棄了建立在主客二分基礎上的認識論意義上的方法，即外在的方法，走向了一種內在的方法，即消除了主客分離的本體論意義的方法”〔25〕。而且，哲學解釋學以消解主客二分法的方式間接地論證了法律的統一性和穩定性，不僅不會與法治的目標沖突，反而會對法治建設大有裨益，而以傳統解釋學理論作為法律解釋應用的方法論又有著悠久的歷史，傳統解釋學方法可以有效地促進法律解釋的公正性。
在研究如何具體應用解釋方法處理現實法律問題之前，需要首先解釋清楚解釋的前提和解釋何以可能的問題。也就是說，理解先于方法,方法只有被主體理解后,才能成為理解的方法。方法應當遵守,但應與理解統一起來。人對方法論的過度依賴,導致了方法論的異化,使人成了方法的奴隸〔26〕。法律解釋方法實際上構成了法律解釋本體的一種前見，也就是說，解釋方法作為解釋的前結構，在解釋之中發揮著前見的功能。法律的目標不是為了探求所謂的“立法原意”，立法者在法律制定后在某種意義上便已“死去”，法學體現的是實踐智慧，通過法律對實踐的指導，實現法治理想，解釋與應用性是法律的目標指向，傳統解釋學的“重構法”應退出現代法律解釋學。總之，法律解釋可以是“我注六經”與“六經注我”似的融合，即在超越傳統解釋學基礎上的本體論與方法論的統一體。
（二）法學前見的提出
前見“原是與法律相關聯的詞語,指正式法律判決前的臨時裁決或初判。它可以被更改或撤銷,但在正式的最后法律判決確定之前,它具有法律上的效力和合法性。它可以被視為在判決最后形成前所達到的對案情的理解或認識,也是進行法律裁決的依據”〔27〕。這種“前判決”可以是正確的，也可以是錯誤的，此時的前見仍是中性詞，但之后被認識論誤解，作為只具有否定意義的概念而存在，直到哲學詮釋學將其真實價值“釋放”，前見的本來面目才得以揭示，進而從哲學詮釋學擴展開去，又回到了法律領域中，形成了法律前見的概念。法學前見與哲學詮釋學中的前見沒有區別，只是適用境遇限制在法律范圍內，即法律解釋學中的前見。
哲學詮釋學的“視域融合”與“效果歷史”在法律解釋學上具體表現為，法律解釋者通過與法律文本的視域融合，塑造了法律的“意蘊――一個可能的意義世界。法律的意蘊既非法律文本的原意（客觀性），也非法律文本釋放出的重要意義。法律意蘊是解釋者在理解法律文本的過程中，結合法律文本自身意義范圍和解釋者的精神世界之后出現的第三者。法律文本的解釋者總希望弄清楚它到底講了些什么，不可能說什么，可能會說什么。解釋者在理解法律的過程中，不僅重新規定了他的精神世界，也給法律文本開拓了一個可能的意義世界”〔9〕。
三、法學前見的內容與特征
（一）法學前見的內容
1．類型化研究
法學前見作為法律存在的法律解釋的前提條件，內容豐富，很難一一列舉出來，筆者嘗試對其進行類型化分析。法學前見包括這些基本內容：法律語言、基本的法律價值與法律倫理、法律的權威、法律專業知識與法律思維、社會文化傳統。
（1）法律語言。它是法律獨有的一種符號系統，所有的法律解釋無不以其為中介而進行，我們無法超越法律語言而為法律解釋；這些語言符號一定程度上為法律解釋提供了空間和可能性。語言符號的平臺構成了法律解釋的第一前見。
（2）基本的法律價值與法律倫理。包括法治理念和秩序，其以法律傳統為載體而存在，如公平、正義、秩序、穩定等基本價值，又如法律面前人人平等、憲法至上等法律理念?！胺芍刃蛑械膬r值，特別是法律或秩序中的一些基本價值，構成了對各種形態解釋論點及其蘊含的基本解釋指令的最終證明?！薄?8〕它們突破了解釋者的個人價值觀，而表現為一種普遍的、客觀的價值前見。
（3）法律的權威。從文本角度可以將解釋分為獨斷型解釋和探究型解釋。前者強調了文本的權威性，這種權威性本身成為解釋的前見；法律的擁有強制力的社會調整本質決定了法律解釋從來就是一種獨斷型解釋，它探討的不是真與假的問題，而是好與壞的問題，法律解釋學是實踐性的，而不是理論性的〔29〕。由此，在作為獨斷型解釋的法律解釋中，法律權威是一種重要的法學前見，只有在承認法律權威的基礎上才能夠構建法治體系。法律權威的存在，也決定了法律不同于宗教的被信仰，盲目的“因信稱義”不適用于法律上，法律權威是一種基于理性基礎的“世俗信仰”，是經過理性選擇后的信任。
（4）法律專業知識與法律思維。這包括法學方法論，其中法律思維包括“克制、經驗、妥協、謙抑、誠實、守信、戒急、審慎的態度，講究行為的理性、程序、正義、自由、權利和法律的權威，而排斥激進、暴力等手段”〔1〕，也就是說法律思維本質上是一種保守性思維，對保守的恪守和對傳統的尊重是法律穩定性的基本要求。法律知識與思維構成了法律人解釋法律的基本工具，是法律解釋的思想基礎和資格，也是作為法律解釋的條件而以前見形式存在的。
（5）社會文化傳統。它內含了社會群體認知，與社會妥當性有直接關系。法律要兼顧形式合理性與實質合理性，處理二者沖突的規則是：以堅持形式合理性為原則，但在明顯違背社會文化傳統，與民眾基本觀念發生沖突的情況下，要堅持實質合理性。主張司法判決法律理由的說服力即體現了社會妥當性的要求，司法裁判是一個智識性和功利性相融合的過程。社會文化構成了法律之外的社會前見。
以上均是就合法前見的內容而言的，至于不合法前見，則是解釋者個人一時的盲目前見，其內容比較單一，也是在法律解釋中必須摒除的前見。真假前見之分中蘊含著前見的識別和真前見的培育任務，由此，法律職業共同體的價值凸顯出來。
2．法律職業共同體的價值凸顯
“甚至最真實最堅固的傳統并不因為以前存在的東西的惰性就自然而然地實現自身,而是需要肯定、掌握和培養?！薄?3〕也就是說,作為傳統的前見也是受解釋者影響的，在一定程度上，主體能夠實現對前見的培育，而法學前見的培育工作主要由法律職業共同體承擔。法律職業共同體是基于精神上認同感的“想象的共同體”，不是現實中“實體的共同體”，它更多的是指現實中法律職業階層的“認同上的共同體”。共同體中的成員擁有同質性，即共同的法學知識素養和職業倫理，他們通過職業“準入”制度的檢驗，在秉持法律權威的前提下，通過共用的法律語言工具運用法律思維進行交流、溝通，進而達到某種共識，形成利益的相對一致性。法律職業階層并不必然等同于法律職業共同體，實現它們之間的跨越需要一個重要條件，就是在觀念上形成“法律職業共同體認同感”〔30〕。從法律解釋學角度觀察，法律職業共同體又是一種“解釋共同體”，是具備共同法學前見的法律職業群體，也就是說，法學前見在法律解釋中的功能發揮主要體現在法律職業共同體對法律的解釋中，它“解決由過度強調的單個讀者的私人性心理過程而引起的問題，意義的權威既不在讀者也不在文本之中，而是在于解釋共同體之中，正是解釋共同體為讀者提供了策略”〔31〕。法律職業共同體在堅持法律權威的前提下，共享著法律語言、法律知識和思維方法以及法律基本價值和倫理，并對作為法學前見內容之一的社會文化傳統發揮著引導、建構的功能，因此，法律職業共同體實為法學前見的核心。
通過法律職業共同體可以達致法律的價值共識，保障法學前見的客觀性，進而實現法律解釋的一致性和穩定性要求。我國目前尚未建立法律職業共同體，以至于我國當前法律價值的多元、混亂，法學前見呈現出主觀性極強的狀態，與法律職業共同體前見的統一、清晰、客觀性形成了鮮明的對比。對此，筆者贊同有學者提出的制度性的建構和非制度性的建構的解決方案，前者主要包括法學教育和法律行業準入資格考試。法學教育培育和固化法律人的基本價值共識，并使其深化和發展；而資格考試是對法律人價值認同的社會認可。非制度性建構是指通過示范、宣傳等方式潛移默化法律人的價值觀，從而在社會場域上固化法律職業共同體的價值認同〔32〕。其中，法學教育不僅教授了學習者處理法律問題的基本方法，同時還是消除主觀、個體的盲目前見的根本之路，它促使了法律人合法的法學前見的形成。另外，構建法律職業共同體的一個重要的步驟是形成法律人最低限度的價值共識，對此，學者之間的價值共識起著先行的引導作用。法學共識的這種先行性又決定了主流學說存在的必要性和緊迫性，因為主流學說是學者間價值共識的集中體現。我國法學界已經逐漸認識到了學術共識的重要性，有些學者已經展開了構建學科共識的嘗試，如在民法領域，有學者提出了民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則：“在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待；在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由”〔33〕。
（二）法學前見的特征
（1）歷史性。前見本身就是歷史的現在存在，它通過作用于解釋者的現在視域，與文本的過去視域相融合，從而創造著效果歷史。所以，理解本身就是歷史中的一個事件，它擴大了歷史，發展了歷史，繼續進行歷史，對于伽達默爾來說，理解屬于歷史〔3〕。
（2）開放性。法律的保守性給人一種封閉的印象，這只是形式化的要求，法律解釋則需要保持開放性，而法學前見雖是歷史的現在存在，但同時具有面向未來的開放性。前文提到，法律解釋是一個不斷進行視域融合的活動，此中解釋者的前見不斷與文本的過去視域融合，從而拓寬了法學前見的視野，形成了下一次理解的前見〔34〕；法學前見“聯系著此在的被拋性與籌劃的可能性，連接著理解的歷史性與未來生成性”〔18〕，從而保持著開放的姿態。前見就是開放于這樣的不斷進行的視域融合中，并由此帶來了前見的創造性。
（3）創造性。法學前見不是一成不變的，它無時不處在變化與發展之中?！氨疚牡囊饬x超越它的作者，這并不只是暫時的，而是永遠如此的。因此，理解就不是一種復制的行為，而始終是一種創造性的行為?！薄?3〕視域融合的同時使法學前見具備了開放性與創造性。需要注意的是，一定時期的法學先見（主要就正確先見而言）是固定的，而我們所說的前見的創造性是就整個歷史大環境而言的，對于具體的法律解釋情境下，可以將法學前見看做是暫時不變的。
（4）實踐理性。作為實踐哲學的中心命題，實踐理性對應于理論理性，或稱為純粹理性，有著不同的真理追求〔35〕。自然科學探索著純粹理性下的真理，精神科學則不同，它以發現實踐理性下的真理為目標。在伽達默爾看來，精神科學所涉及的對象“是各種人的歷史的流傳物，即廣義上的文本，我們對歷史流傳物的經驗時常間接地傳達了我們必須一起參與其中去獲得的真理。這表明，對于自然科學，是一個說明的問題，而對于精神科學，則是一個理解的問題。關于人的歷史的各種流傳物的意義的理解和解釋，便構成了精神科學的真理”〔10〕。哲學詮釋學主要對精神科學予以指導，而不是自然科學，“從根本上說，精神科學的理解問題，是人與歷史流傳物的一種實踐交往經驗，是一種對話和交流”〔10〕。詮釋學本身就是一種實踐哲學，實踐理性構成了詮釋學的中心思想，在此情境下的前見也具有了實踐理性的品格。法學作為一種典型的精神科學，法學前見也必然具有實踐理性。
（5）客觀性。前見的客觀性傳承于現象學。自柏拉圖提出著名的“洞穴理論”以降，西方哲學一直在強調現象的虛假性與本質的真實性；由于現象的無價值，在人類對世界的認識中是需要首先排除的，認識論的經典主張即是透過現象認識本質。直至20世紀初，德國哲學家胡塞爾創立了現象學，認為現象本身具有重大價值，不是困在洞穴中的人們所面對的墻壁上的假象，真理存在于現象之中。海德格爾發展了胡塞爾的現象學，主張真理處于“遮蔽”狀態，我們在“去敝”的過程中，即所謂的去粗取精、去偽存真之時，人為地割斷了歷史的聯系，排除了過多的蘊含著真理的現象，最終發現的真理值得懷疑。現象學號召回到現象中去，“知其白，守其黑”⑥，黑暗才是人類永遠的家園，只有守望住黑暗，才能達致對光明的認知。通過這樣一種對人類自身狂妄的批判，現象學實際上體現出強烈的客觀性，試圖避免在認識真理之時針對客觀世界的過度的人為因素。因此，作為此在存在方式的理解，需要在堅持現象學理論的基礎上，對理解何以可能給出自己的答案。前見理論正是在這一背景下被提出來的，前見因此也具有了客觀性色彩，它是對理解中主體的主觀性解釋因素的客觀制約，它消解了傳統解釋學的主客二分法，主張傳統與當前的主客觀相統一的視域融合，進而保證了解釋的統一性和相對客觀性，如此的解釋結果正是法治建設的重要目標之一。
認可法學前見的客觀性具有重大意義。首先它終結了法律解釋的主客觀之爭這一法學中的哥德巴赫猜想。傳統法律解釋學認為解釋具有絕對客觀性，解釋的本質就是解釋者對于文本原意的真實反映和重構，在此中要消除解釋者的一切觀念，包括前見。而哲學詮釋學的進路與此不同，其認為解釋是主客觀交融的過程，其中解釋者當下的前見“不是個人的主觀認識，而是個人接受流傳下來的一種普遍判斷”〔36〕，其作為客觀存在，與文本發生視域融合，最終領悟文本的意義，即洞見精神科學的真理，這種真理具有相對客觀性。其次，它消除了一些學者對于前見理論的恐慌，因為前見的客觀性不僅不會危及法治的統一，相反，它以自身獨特的方式論證了法律的相對客觀性，這種剛柔并濟的客觀性，正是當前法治建設所需要的。美國法學家德沃金對于法律解釋的相對客觀性有過系統的論述，他指出法律是一種闡釋學概念，法律的客觀性指的是法律的整合性，“這種整合性是建立在以明智法官為代表的職業法律群體的議論基礎上的客觀性”〔26〕。也就是說，內在參與者在對案件的判斷過程中會不斷地除去和超出狹隘的利益和私有的偏愛而達致判斷的共同性，維護法律的整體性要求〔37〕。德沃金在這里同時吸收了哈貝馬斯的商談原理，相對客觀性是參與主體間的共識意義上的客觀性，這其實就是基于前見基礎上的客觀性，由此可以看出，德沃金借鑒了伽達默爾的哲學詮釋學理論。
四、結語
在哲學詮釋學的視角下，法律解釋中必然存在著前見。對此，我們不應采取傳統法律解釋學的思路予以消除，而應該承認法學前見存在的必然性，認識到法學前見作為法律解釋的基礎和前提的價值，恢復法學前見的合法性，同時要對不合法的個人的盲目前見保持警惕，在法律解釋的視域融合過程中剔除不合法前見，使前見不斷向前發展。對法學前見進行深入剖析，法學前見的內容包括：法律語言、基本的法律價值與法律倫理、法律專業知識與法律思維、社會文化傳統，其中凸顯了法律職業共同體的價值。法學前見具有歷史性、開放性、創造性、實踐理性和客觀性，尤其是其客觀性，使得法律解釋的相對客觀性得以實現。由此，在法律解釋中必須堅持前見這一解釋的前提條件，才能夠達致法律真理，實現“在白天看到星星”的理想。
注釋：①
見馬丁?海德格爾著《思想的基本原則（Grundsaeize des Denkens）》，載《（海德格爾）全集》第79卷，Frankfurt:V.Klostermann,1994，第93頁。轉引自：張祥龍著《海德格爾思想與中國天道――終極視域的開啟與交融》，北京：生活?讀書?新知三聯書店2007年出版，第436頁。
②在伽達默爾看來，解釋―理解―應用三者是一致的。筆者在本文中也堅持這一觀點，對解釋和理解不再做區分。
③哲學詮釋學是一種本體論意義上的解釋學，認為解釋是作為主體的人在世的存在方式，由此觀念指導下的法律解釋也可以視為法律的存在方式，固而具有了普遍意義。法律解釋中的前見可以稱為法學前見，適用于一切法學過程，本文下面都稱之為法學前見。
④前見，又稱為先見、偏見、成見、前理解等，都是Vorurteil的中譯版本，含義沒有區別，本文中對此不做區分。
⑤如司法審判中的不公正判決，但這種不公正具有事后性，只有在判決作出后才得以知曉。
⑥黑暗喻現象，光明喻真理。
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法律的核心思維范文4
[關鍵詞]“權利話語”；不確定性；利益衡量
[中圖分類號]D920.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）17-0077-03
一、“權利話語”的困境
（一）“權利話語”沖突釋義
批判法學的代表馬克?圖什內特曾舉出一例來說明“權利話語”的沖突：游行示威的人群認為他們有權通過一家購物中心以便抗議游行，而購物中心的所有權人則認為購物中心是其私人財產，其擁有所有權，禁止人群通行。憲法規定公民享有游行示威的權利，但公民的財產權同樣受到憲法和民事法律的保護。此時，兩種權利在正當行使的過程中，就發生了沖突。一般認為，“權利話語”的沖突是指兩個群體或個人對同一種或多種權利有著正當的訴求，但其訴求卻無法同時得以實現的情形。
在哈佛大學教授瑪麗?安?格倫頓看來，美國“權利話語”的沖突尤為嚴重，“美國權利病的思想根源在于英國自然思想家的自然權利觀念的影響”。美國與歐洲大陸繼受的權利觀不同，歐洲大陸主要受盧梭、康德的影響，盧梭認為“人生而自由，卻無所不在枷鎖之中”，再加上康德對內心道德律的要求，故而歐洲大陸的“權利話語”中有著重視個人責任、社會公益的一面；而美國則受霍布斯、洛克等人影響較重，其對個人的自然權利尤其是財產性權利有著絕對的推崇。比如格倫頓教授舉例：一對夫婦的鄰居有兩個孩子（一個四歲、一個兩歲），孩子經常制造噪音影響這對夫婦的休息，這對夫婦便以休息權遭侵犯為由將鄰居訴諸法院，其鄰居以“一個人的家就是他的城堡”為由進行抗辯。此案中，這對夫婦的休息權（或安寧權）毫無疑問應受法律保護，但其鄰居的孩子的確幼小，且身處自己的房屋之中，其隱私權和財產權同樣是法律所賦予的。兩種權利都受法律的保障，但在法庭之上，法官必然要選擇傾向一方。近年來，隨著我國對“權利話語”的關注，類似案件也頻現于我國司法實踐之中。
（二）“權利話語”在司法實踐中的困境
近年來，隨著“認真對待權利”理念的興起，法院時常需要在諸多權利沖突中處理相應案件。比如2009年某地法院執行的一起案件，被申請執行人李某有一幢房屋可供拍賣（農村集體土地上所建），此人除該房屋外別無所居，但執行申請人的債權有生效判決作為合法支撐。一般而言，當事人之間的債權債務關系是以雙方對經濟風險的合理預期及彼此間的合理信賴為基礎，并以雙方全部個人財產作為責任財產擔保債權而建立起來的，法律認可并保護債權人之債權，但李某的“生存權”同樣受到憲法的保護。最后，法院基于“債權與生存權的衡量”做出執行裁定，拍賣該房屋并給李某留下十萬元的住房保障金，并由村委會再給李某提供一塊宅基地，最終“圓滿”解決了此案。
更為典型的一起案件是2006年陜西漢陰發生的邱興華特大殺人案。邱興華因懷疑被害人調戲其妻而連殺十人，并在逃亡途中又殺死一人，重傷兩人，手段極其殘忍。而在捉拿邱興華歸案期間卻有專家指出邱興華可能患有精神疾病，并在偵查及至審判期間，一直有專家奔走呼吁，建議由辦案機關或者法院委托鑒定機構為邱興華做一次精神病鑒定，直至二審法院以邱興華“無反常表現”為由駁回鑒定申請并維持死刑時，此種呼聲及相應爭論一直未曾停息。申請鑒定一方認為，法律只能處罰有主觀惡意的人，精神病人沒有辨識和控制自己行為的能力，“如果是瘋子，判他死刑是恥辱”。而司法機關卻在擔心，按照目前的司法鑒定制度，如果邱興華被鑒定為“完全的精神病人”，則法院就沒有理由再判他死刑，那就意味著“殺人惡魔”將重返社會，眾多無辜者的生命財產安全面臨嚴重威脅，而且這將給后續的一系列類似案件帶來難以預料的影響。我國刑法第十八條雖然規定，對于精神病人“應當責令其家人或監護人嚴加看管和醫療，在必要的時候由政府強制醫療”。但據不完全統計，我國目前有80%的精神病人得不到有效治療，作為法定監護人的親屬并沒有盡到相應的責任，大多精神病人都處于嚴重失控的狀態。誠然，免除精神病人的刑事責任不難做到，但后續生命和財產受到嚴重威脅的潛在受害者的權益如何保障，卻是一項重要難題。放在司法機關面前的，又是一道難解的“權利沖突”命題，而在我國目前龐大的失控精神病人群體面前，這道難題一時很難有“圓滿”的解法。
二、“權利話語”沖突之緣由
（一）“權利話語”的修辭技術
在種種權利沖突的個案當中，我們都能尋找到修辭技術的蹤影。比如在邱興華案當中，媒體更多關注的是精神病人的刑事豁免權、辯護權及法院的司法裁量等問題，在這種被心理學家稱為“有效啟發”現象的影響下，眾多觀眾的同情被疏導出來，而自然地忽略了與此相對應的社會保障條件。他們的直觀印象和直觀感受會不自覺地使其做出“感同身受”的評價?！皺嗬捳Z”已經奪取了正義的定義權，只要你是在“為權利而呼喚，為權利而論證，為權利而斗爭”，你的言語就自然的被打上了正義的標簽。我們可以直觀地觀察到，在任何運動中，喊口號是最為節省成本的，口號的主要作用就是展示情緒和激發共鳴，至于現象背后所涉及的成本和社會條件，則太過復雜，人們的思維存有惰性，總是易于接受簡潔有力又能引發自身情緒共鳴的事物。任何事物的運行，都有成本的存在，人們的天性傾向于節省成本。比如在雙方交談中談及第三人時，我們習慣于用“好人”或“壞人”這種古老的貼標簽式的手法給一個人下定義，因為如果要客觀的評價一個人，那涉及面就太廣了，而下一個定義，創作一個概念，交流起來，就會流暢很多。與論證相比，修辭顯得更為簡潔和廉價，其無需依賴數據和經驗性材料，以修辭取代論證，既能降低言語者的成本，也可以縮小接受者的接受成本。
其實修辭本身是一種中性的技術。“修辭是一種通過從我們對可能事物的認識出發展開論證而確定可能命題之藝術”修辭不關心已知之事，它的目的在于從已知推向未知的一種可能，它常常被認為是一種在科學不起作用時我們所做的工作。過度的依賴修辭，而不花費高昂的成本去論證，這對于“權利話語”沖突的解決，并無重大貢獻。
（二）權利的不確定性
權利這一概念本身帶有濃厚的哲學味道，但將我們口中所謂的權利上升到法律的高度――即立法加以保護，則需要在權利的背后給其找到現實的理由，這些現實的理由就是法律所保護的利益（可簡稱為“法益”）。“抽象的權利唯有在特定的社會語境中才可得以具體化，不存在只屬于其自身的確定內容?！碑斘覀冊噲D去認知一個權利時，必然要帶入相應的社會條件，去尋找權利背后牽絆的種種利益。比如解讀學校獲得平等財政資助的權利，就需要我們對教育的中央和地方平衡、國家稅收制度等問題進行認真分析。社會利益眾多，但要將其中的一種或多種規定為法律所保護的利益，就要對現存的利益進行比較，發現其中的重要者，以之為“法益”。然而問題在于，這些利益本身是很難固定的，進而由此利益產生的權利（或者說權利的邊界）也很難確定。首先，確定權利就要比較多種利益，就要將這些利益的“分母”約為一種共同價值，但在多數情況下，利益之間沒有“通分”的可能性。比如公民的游行示威權和財產權之間，共同價值存于何處？很難進行比較。再者，精確的比較需要全局考量所有受影響的利益，但實際上這很難做到，就如同法律推理中的“歸納推理”一樣，無法窮盡所有的前提，推理出來的結論自然帶有一定的不確定性。所以，權衡的最終結果便是，“法益”存在與否最重要的不是取決于利益的大小，而是立法者所處的立場。
權利是一種抽象的法律概念，立法者將其從無數現實利益中抽象而出，并用法律條文的方式加以固定。但詞語有內涵和外延之區分，很多詞語在具體適用時需要法官加入自己規范的、評價的價值判斷才能認定。比如刑法中對正當防衛的表述，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！边@里的“明顯超過”就可能處于權利界限的邊緣。再如我們使用“住宅”這一概念時，購買的商品房或自建的房屋當然屬于“住宅”的范疇，但當我們判斷臨時搭建的可移動帳篷是否屬于“住宅”時，就需要花費一番心思了。根據這一標準，刑法學界將犯罪的構成條件劃分為“記述的構成要件要素”和“規范的構成要件要素”兩類?！坝浭龅臉嫵梢亍本褪侵恍枰ü俚恼J識活動即可確定的要素，例如法律意義上的“兒童”、“販賣”等等。雖然為保法律的明確性，在立法時應盡量采用“記述的構成要件要素”，但“規范的構成要件要素”不可避免，因為任何權利的存在，都是時代的產物，任何權利背后所代表的利益，總是與不同時代人們的價值觀念密不可分。因權利邊緣的模糊性，在司法實踐中，“權利話語”發生沖突時，則必須依賴于法官的自由裁量權。
（三）權利行使時的交叉
前文已述，因立法技術上的原因，很多規范性的要素需要加入個人的價值判斷，這就致使很多權利自誕生之日就欠缺明確性，如果兩類權利再有功能上的交叉，權利的邊界處必然發生沖突，并通過訴訟的方式體現在司法上。比較典型的就是知情權和隱私權的對抗，知情權意在保障公民知悉真情的權利，而隱私權意在避免個人私密公之于眾，兩者功能上存有對抗，且這兩種權利的彈性空間很大，很難通過窮盡列舉的方式將二者區分開來。那么公民在主張自身權利時就很可能發生“權利話語”的碰撞。也有很多權利從法律上看，規定的較為明晰，且功能上也不存在交叉，但在權利行使的過程中，卻常常因利益的沖突而發生碰撞。比如前文的公民游行示威權和財產權，這兩者從法律的角度觀察，可謂涇渭分明，但在具體行使的過程中，若允許人群一方行使自己游行示威的權利，則勢必要妨礙購物中心所有權人的財產權，反之，亦然。此時，僅從權利的角度來講，就很難有兩全方案，法官在判決時，必然要傾向一方。所以也有學者提出了權利位階的主張，即對各項權利劃分位階來解決權利沖突。憲法意義上權利位階的劃分，可以為立法提供指引，比如立法法就明確規定，“剝奪公民政治權利，限制公民人身自由的強制措施和處罰”只能由法律規定。公民的政治權利和人身自由權利，從位階的角度來講要高于一般性的權利（比如財產權），所以在立法時要進行“法律保留”。而劃分法律權利位階的意義在于指導司法，比如一般認為生命權高于財產權，所以在緊急避險類案件中，為避免生命權益免受緊迫危險而侵犯他人財產權的情形，一般不認為是避險過當。權利之間可能會因為其背后“法益”價值的不同而有高低之分，但這種高低不影響主體資格的平等，因為同一主體可能享有的權利是很難具體統計的。然權利位階的確立正如權利本身的不確定性一樣，很難具體地進行計量和排序，而且更為重要的是，在不同的案件中同一權利的重要性也是不可一概而論的，就如在生命權和財產權的較量中，如果財產權足夠強大，以致上升到集體利益和公共利益的程度，就很難再一口斷定，前者高于后者，這也是我國刑法“危害社會主義市場經濟秩序”類罪中仍保留有少量死刑的原因。所以，面對“權利話語”的沖突，權利位階的作用也是有限的。
三、“權利話語”沖突的化解
（一）通過法律解釋和利益衡量化解沖突
因為權利本身的不確定性及立法技術上的原因，使得權利在具體行使時不可避免的要加上當事人自己的價值判斷，而不同人的理解可能有差異。在這種情況下，避免權利沖突的一種相對有效的措施便是法律解釋。通過立法、司法和學理上的解釋，細化權利所涵蓋的范圍，降低權利的不確定性。一般來講，在法律解釋的方向上，有兩種代表性觀點，即主觀論和客觀論，前者以探究立法者的心理意圖為方向，后者則以法律的現實意義為落腳點。但在一定程度上，法律解釋的最終目的，就是探究古老的法律在今日社會條件下的“標準意義”。以立法者和司法者的角度，綜合相應社會條件，給權利賦予更為明確的涵義，縮小其外延，可以減少其在運行中的沖突。但也需要注意的是我國目前的司法解釋過于繁多，甚至一些司法解釋在某種程度上改變了法律的規定。“法律不加解釋不可適用”，但這種解釋若由個案的裁判者――法官針對具體案件來做出或更為妥當。法官的自由裁量權來自于古老的“自由心證”原則，過多的司法解釋會限制法官面對疑難案件時的“思考”，但我國目前司法改革中，要求裁判書說理及裁判書網絡公示的做法也在倒逼著法官在裁判時更多地去主動解釋法律。
再者，通過利益衡量來解決“權利話語”的沖突，也不失為有效途徑。具體而言，利益衡量是指法官在面對法無明文規定時，根據一定標準對具體案件中諸多利益進行衡量，從而填補法律漏洞，做出判決的方法。在法律的條文及其邏輯的背后，必然帶有一種利益的傾向，法官在把握住這種傾向的基礎上，若再引入第三方權益――公共利益的考量可以有效衡量沖突各方。權利的背后對應的是各種各樣需要法律保護的利益（“法益”），若對應利益的本身無法考量大小，那么引入第三方利益作為參照，也可以作為法官裁量的標準。但利益衡量從某種程度上有“超越法律”之嫌，這也遭受了學界的很多批評，比如德沃金就認為“公共利益和個人利益平衡的說法是錯誤的核心”。然而在司法實踐中，法官在面對“權利話語”沖突的難題時，利益衡量確實為其提供了方法上的支撐。
（二）權利的擁有者應肩負相應的社會責任
從“權利話語”的本質來講，它是一種劃分個人與個人生活邊界的概念，邊界的那邊是他人，而這邊是自我；邊界的那邊，是他人獲取價值的空間，而這邊，則是自我價值得以彰顯的空間。這是一種理想的劃分，然而大多數的情況是，當人們奔向自我價值時就忽略了曾經的權利邊界。一個各自為營的社會，必然是亂象萬生的；一個權利缺乏邊界的社會，必然是美德虛無的。每一個權利的背面，對應的是相應的義務，我們不能以權利上的目的去侵犯他人的權利?！皺嗬捳Z”中，享有權利者應與社會公共利益相協調，個人在社會中生活，應自然的背負起相應的社會責任，而不是將個人權益和社會利益相對立。
如果將權利中的道德屬性完全剔除，將權利看作是中立的，就如同自然科學一樣，其制造的產品也是中立的（比如核能，它既可以為人類發電造福，也可以作為專制者的武器。），那將是十分危險的。二十世紀中葉的兩次大審判――紐倫堡審判和東京審判促使人們去回想，將自然科學那種價值無涉的、客觀的、中立的思維方式應用于法學理論研究及實踐是否可行？享有權利的同時，應負有相應的責任，這種責任不一定是法律所強加的，它可能是道德所賦予的。在“權利話語”的體系中，應保有道德的位置。
四、結語
二十世紀八十年代以來，“權利本位”在中國法學界的激烈討論中最終占據了主流話語。有學者斷言：“我們的時代是一個邁向權利的時代，是一個權利備受關注和尊重的時代，是一個權利話語越來越彰顯和張揚的時代”。在權利張揚的同時，必然帶來私權之間，或私權與公權之間的大量沖突，使“權利話語”陷入一定的理論困境。但是，我們還需要明確，權利是人們得以安居樂業的基本法則，他維護人們的正當權益，保障人們在法律的框架內擁有自己的自主性和自覺性，是人們為維護自身權益而進行斗爭的正當力量。解決“權利話語”碰撞之矛盾，為諸多正當權利的行使打開通道，是應對“權利話語”沖突的有效途徑。
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法律的核心思維范文5
Abstract： The discussion class is one of the important ways of improving the teaching effect of "animal laws and regulations"，it can not only improve students' interest, consolidate and deepen the knowledge, but also can train and improve the students' various ability, and promote teacher-and-students. The discussion on real significance needs pass the way of "the teacher - student1-student2 -student3...... teacher". In order to achieve good teaching effect ,it needs teachers to put forward questions which can really grasp the minds of students, and requires teachers take lenient attitude for student's answer on the discussion class.
關鍵詞： 討論法；動物法律法規；教學模式
Key words： discussion method；animal laws and regulations；teaching mode
中圖分類號：X174 文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2010）35-0269-02
0引言
討論法是根據教學目的和要求，選擇確定的課題或事件進行討論，交流意見，相互啟發、補充，廓清問題，來提高學生發現問題和解決問題的能力的一種教學方式。討論法是《動物法律法規》教學中的一種非常重要的教學方法，在以往的教學過程中時有應用，并取得了比較好的教學效果。為促進《動物法律法規》課程的建設，提高學生學以致用的教學效果，本文在問卷調查的基礎上，針對為野生動物專業的學生，探索與分析討論法在《動物法律法規》課程教學中的意義及其模式。
1討論法在《動物法律法規》課程教學中的意義
除了課堂提問，討論法也是促使學生參與到教學環節中的主要方法，而且比課堂提問更能調動學生的主觀能動性。它不僅能使學生真正參與到教學環節當中，從而活躍課堂氣氛、提高學生學習興趣，而且大大有利于學生理解、記憶重要知識點，同時，針對典型性法律案例的討論還將提高學生的思維能力、分析能力和邏輯能力。另外，對于提高學生綜合分析問題的能力有很大的啟發與幫助作用。
1.1 提高學生學習興趣眾所周知，法律知識相對比較單調、枯燥，特別是對于學習自然科學的野生動物專業學生。因此，對于這樣的教學對象，首要的問題不是教給他們多少知識，而是如何有效提高學生的學習興趣。適時選取一個與學生想法比較接近的案例進行討論非常重要。如以下案例：
案例1：近日，動物保護者李強上街買菜，看見有人在賣穿山甲，心想穿山甲是國家保護動物，于是花錢將穿山甲買下后放回大自然。這一“放生”行為得到了很多人的贊譽，李強也對此引以為榮。
對于以上案例，大家的討論熱情是比較高的。主要基于兩點：第一，學生經過一段時間野生動物專業的環境熏陶后，對保護野生動物的熱情很高，并且樂意參與保護野生動物的行動。很多同學甚至有過到市場上購買野生動物然后放生的動機或行為。因此，本案例與他們目前所持有的想法很接近，易于產生興趣; 第二，本案例案情簡單，每個同學都可參與其中。即使沒有完整的答案，但至少可以說出其想法。這一點對非法律專業的學生來說非常重要。
教師給出以上案例，并留給同學一定的思考時間后，拋出問題，讓同學們評價李強購買野生動物并放生的行為。有法律基礎的學生會從法律的角度上進行評價，沒有法律基礎的學生會從道德的角度上進行評價，有的學生甚至會拋出以下問題：李強是專業人士嗎，他所選的放生地點合適嗎？如果鼓勵這一作法的話，是不是非法販賣野生動物的行為會越來越猖獗？等等。學生能夠暢所欲言，參與其中了，說明學習興趣正在培養。這為以后《動物法律法規》課程的學習奠定非常好的情緒基礎。
1.2 鞏固和加深所學知識討論法是學與思、學與論的結合，是達到理解和運用所學知識的重要手段之一。先學后思、再論，可以使學生對所學內容的記憶完全建立在理解的基礎上。《動物法律法規》課程涉及到多部動物法條，法條的理解與記憶對于學生來說是一個難點，但也是重點。如何通過科學方法促進學生對這部分內容的理解與掌握是本門課程中的關鍵問題之一。而討論法可以幫助學生理解與掌握。
《陸生野生動物保護實施條例》第三十九條規定，違反野生動物保護法規，未取得馴養繁殖許可證或者超越馴養繁殖許可證規定范圍馴養繁殖國家重點保護野生動物的，由野生動物行政主管部門沒收違法所得，處三千元以下罰款，可以并處沒收野生動物、吊銷馴養繁殖許可證。對于這一法條，教師除了作條理講解使學生理解外，還應該思考如何讓學生學會如何在實踐中應用。為了達到學以致用的目的，特設計了以下案例，供同學們討論。
案例2：李某，40歲，黑龍江省齊齊哈爾人，下崗后一直在尋找再就業的機會。偶爾聽人說馴養繁殖野生動物很賺錢，于是便有了繁育野生動物的想法。經過前期市場調研，發現國家重點保護野生動物――熊的馴養繁殖技術很成熟，而且熊膽的市場需求量很高。于是李某決定養殖黑熊，經過一年多的籌建，李某建起了“正隆飼養場”，并一心養殖黑熊。但沒多久，意外情況出現了。當地工商局以李某未辦理馴養繁殖許可證為由，沒收了李某飼養場的熊，并對李某處以2萬元的罰款。但李某辯稱其投入了10余萬，還未獲得經濟利益，目前由于資金緊張，所以才沒有辦理馴養繁殖許可證，并且準備如果資金周轉情況一有好轉，就馬上辦理。并請求工商局寬限他幾個月……。
教師提出問題后，同學們圍繞問題進行討論，通過討論，學生更加理解和掌握了本法條的核心問題：第一，應該由野生動物行政主管部門進行處罰，而不是常規意義上的工商行政管理部門;第二，罰款應該是在三千元以下。
1.3 培養和提高學生的多種能力討論法是提高學生分析能力、思維能力及邏輯能力的重要途徑之一。首先，討論法為學生進行集中且獨立的思考、發揮個人能力提供了合適的機會。討論主題確定后，學生需根據所學內容進行分析、綜合、推理等活動，才能提煉出自己的見解，這樣利于培養學生認真思考的習慣。同時，法律問題的推斷是縝密的，在這個過程中，更培養了學生的邏輯思維能力。另外，學生在提煉出自己的見解后，還需快速組織發言材料，甚至需要進行提問和答辯。在這一過程中，學生的多種能力得以培養和提高。
1.4 促進教學相長討論課是促進教學相長的重要方式之一。在討論中，每個學生從自己的專業背景和思維習慣出發，從多個角度看待同一個問題，給同一個問題形成多種解決方案，使學生和學生之間形成相互教育。在討論課上通過對學生的引導、答疑，可以進一步鞏固教師專業知識。提高專業水平，鍛煉語言表達能力、課堂組織能力等。更重要的是，教師通過啟發學生的方式，可培養學生形成自主學習的能力和見解獨到的思維，進而獲得認識、發現、分析和解決問題的方法。使學生學會學習，學會自學，學會創造學習，學會合作學習。
綜上，討論課以《動物法律法規》課程的意義重大，但討論課上討論的模式對于促進討論課作用的發揮也是非常關鍵的。
2《動物法律法規》討論課的討論模式
在以往《動物法律法規》的教學實踐中，一共采用了三種討論模式。
其一，教師提出問題，學生舉手回答，然后教師再提出問題，其他學生再作回答。其實，這只不過是教師與學生間問答的不斷簡單重復。在這種方式下，并不存在學生與學生之間就某一問題進行對話的聯系線索。因此并不是正真正意義上的討論課。其二，教師提出問題，眾多學生作答。教師從眾多回答中選取正確、適當的答案。在這種方式下教師提出的一個發問由眾多學生作答，但是學生之間的回答與發言，從學生的角度看，是互不直接相關的，是完全受教師支配的。換句話說，討論中并沒有“討論線索”。 雖然這種方法已接近討論課，但也并不是真正意義上的討論課。其三，真正意義上的討論課。真正的討論課與以上兩種方式均不同，它交織著“討論線索”。在討論課上，圍繞教師提出的問題，討論通過“教師――學生1――學生2――學生3……教師”這樣的方式展開。換句話說，教師先使討論開始，一名學生提出討論的線索，第二、第三名學生加入。當討論陷入僵局或錯誤方向，教師才給予修正，或作一些引導性的介入。這種教學討論的特征是，無論是從教師角度看還是從學生角度看，彼此的發言是復雜地交織在一起，具有內在聯系的。這種討論方式下，學生不僅注意教師方面，學生之間也彼此直接聯系展開活動。在這種情況下，有人發言，全班學生都參與，各自仔細聽取他們的發言，彼此發表自已的想法，互相補充、互相修正，使對話一步步深入。只有在這時，共同解決問題的真正課堂討論，才能形成。
如在案例1的討論中，當教師提出“你如何評價李強的這一行為，李強的行為是否合法，為什么？”的問題后，通過一定的方式鼓勵學生發言，有學生可能會回答李強這一行為的出發點是好的，馬上會有其他學生作出回應，出發點是好的，但并不代表是合法的。在這種情況下，教師應該作出引導，詢問學生為什么不合法。學生可能會找出一些理由，也可能沒有理由，只是提出一些反面的質疑，如，這種放生行為會增加市場上非法野生動物的供應，結果破壞野生動物資源。這種質疑也是學生思維的結果，對于推動該討論的進行也有比較大的作用。但若有其他學生的這一問題上繼續發言的話，教師就應該作些引導，引導他們到真正的“討論問題”上來。總之，在整個討論中，學生們通過聽取彼此對這一問題的看法并發言，教師在關鍵時刻作些引導，可收到不錯的課堂效果。
但討論課上，教師需要特別注意兩個方面：第一，需要提出真正抓住學生心思的提問。抓住其心思的發問一旦形成，學生就會積極參與其中，發表自己的看法或觀點，即使第一次回答不太恰當，但學生也不易氣餒和消沉，接著展開活躍的討論，并仔細聽取他人的看法，積極尋找適宜時機繼續發表更深入的看法。所以，教師的提問應指向本質的東西。第二，教師對學生回答的態度要寬容。討論課上，學生的發言往往是不完全的，但許多發言卻反映了其思考的過程和思維的進步，并且對整個討論課的推進起了承上啟下的作用。教師應對此現象應有正確的認識，在討論開始不能要求學生有完整的回答。對每個學生的回答，教師應當從學生的發言中找出亮點，鼓勵學生作出更準確的回答。只有這樣，真正生動活潑的課堂討論成效才能形成。
法律的核心思維范文6
關鍵詞：行政管理專業；行政法與行政訴訟法；教學方法；教學目標
中圖分類號：G462 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）17-0257-02
一、高校行政法教學的重要性
黨的十七大報告提出：“依法治國是社會主義民主政治的基本要求”，“實現黨的領導與人民當家做主、依法治國的統一?！眻蟾娲罅Τ珜А吧鐣髁x法治理念”、“建設社會主義法治國家”這些重要理念，在“以人為本”的同時，更加堅定地推進法治進程。高校大學生作為社會的一個特殊群體，作為我國未來社會建設的主力軍，是祖國未來的希望。這個群體的法律意識、法治觀念和法律素質如何，將直接關系到我國民主化、法治化進程，甚至關系到我國社會主義建設事業的興衰成敗。中國文化深受幾千年來以儒家為代表的傳統文化的影響，不可避免地存在著重人治輕法治的封建殘余。現代高校教育的系統性、有組織性、規模性和科學性等顯著特點，使高校法治教育在培養受教育者的法治精神中具有特殊的作用。通過高校法治教育，向社會輸送一批又一批具有法治精神的社會成員，可以使整個社會逐漸形成良好的法律文化和法治環境，逐步消除封建人治思想，為最終實現法治國家奠定堅實的基礎。
行政法與刑法、民法一樣，是現代法律體系中的三大基本法律部門之一，在我國社會主義法律體系中具有極其重要的地位。行政法不但可以維護社會秩序和公共利益、監督行政主體，而且也能保護公民、法人或其他組織的合法權益。筆者多年從事行政管理專業《行政法與行政訴訟法》課程的教學工作，從實踐來看，行政管理專業的學生思維比較活躍，接受新事物能力強，對新知識的領悟較快。從行政管理專業學生的就業狀況來看，行政管理專業由于知識面寬泛，使得他們在就業過程中，有著更加廣闊的選擇方向。學生畢業后可在黨政機關以及企事業單位與社會團體從事行政管理、公共管理及科研管理等工作。學生畢業后無論是當公務員還是成為企業白領，行政法的理論和知識都是在他們的工作領域中不可欠缺的。因此，《行政法與行政訴訟法》作為行政管理專業的核心專業課程，可以使學生了解和掌握行政法與行政訴訟法的基本原理和主要內容、提高和運用法學基礎理論和行政法律實務的水平。
二、行政管理專業《行政法與行政訴訟法》課程教學存在的困難
《行政法與行政訴訟法》作為行政管理專業學生的一門必修課程，同時也是一門應用性極強的課程。它的課程教學與法學專業相同課程的教學相比還是存在著許多不同，因此在教學過程中會出現諸多困難，主要表現在以下幾個方面。
（一）《行政法與行政訴訟法》課程教學內容復雜
行政法本身的特點在于：沒有統一完整的法典；行政法規范數量多，內容廣泛；行政法規范明顯的易變性；行政法淵源的復雜性。法學專業的行政法教學內容除了覆蓋整個行政法的基本概念、原理，還會涉及與法理學、法制史、憲法、民法、商法的關系以及區別等等。而行政管理專業的同學并不具有法學專業同學的知識結構，因此有些同學較難深入透徹地理解行政法的相關知識和來龍去脈。專業教師雖對教材的基本思想、基本理念、結構、重點、難點、邏輯等挖空心思，但有些行政管理專業的同學并不領情，他們認為沒必要對行政法掌握的那么深。有些教師把行政法律知識分解成一個個知識點，讓學生記憶，然后再找一些案例樣板去培養所謂的分析問題、解決問題的能力。如果運用這種方法進行行政法教學，培養行政管理專業學生的法律意識將無從談起。
（二）《行政法與行政訴訟法》課程實踐教學難
行政管理專業《行政法與行政訴訟法》課程教學基本上也和法學專業的教學一樣，主要采取以語言傳遞信息為主的教學方法即通過書面語言或者口頭語言向學生傳授知識、技能。但是行政管理專業的《行政法與行政訴訟法》課程教學并不像法學專業那么多的實踐教學機會。例如法學專業的學生經常有法學實踐的機會，他們有很多機會到法院行政庭去觀摩、旁聽行政訴訟案件。通過行政法教學實踐活動可以使學生認識向高一層次發展，把技能轉變為技巧。某些有條件的高校與當地法院也建立了良好的關系，法學專業的學生可以直接到法院行政庭實習進行案卷整理等工作。他們有機會參與整個行政審判的過程，但行政管理專業學生卻很少有這樣的機會。這樣造成行政管理專業的學生對行政法知識缺乏現實理解和感受，對行政法教學更容易產生隔膜感。
（三）《行政法與行政訴訟法》課程教學對象認知差異大
行政管理專業學生學習行政法的目的主要是通過學習行政法基礎知識，了解行政法學的基本觀點，掌握行政法的基本精神和內容，增強法律意識和法治觀念，提高法律素質。因此它并不能像法學專業的學生那樣旨在學習系統的行政法學專業知識，培育法律職業技能，成為專業法律素質的人才和創新型法律人才。因此很多行政管理學專業的學生并不像法學專業同學那樣認真對待《行政法與行政訴訟法》課程的學習，學習過程中也不愿花費更多的精力和時間用心鉆研，也有學生認為學習行政法與本專業的就業方向沒有多大關聯。教學培養目標的定位不清使得行政管理專業的《行政法與行政訴訟法》課程教學面臨兩難—既不能完全等同于法學專業的行政法教學，又不能趨同一般行政管理課程的教學。
三、加強高校行政管理專業《行政法與行政訴訟法》課程教學的建議
《行政法與行政訴訟法》課程既要體現理論性，又要突出實踐性。所以，根據筆者幾年的教學實踐與經驗，要上好這門課程，行政法任課教師要通過與時俱進地思維方式，充分運用學校現有的教育教學資源，大膽進行課堂教學改革，加大創新教學方法的使用力度。
（一）在傳授行政法知識的同時應注重培養行政管理專業學生的法律信仰
西方法學大師伯爾曼曾說過，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”。大學生只有從內心真正信仰法律，才能在日常生活和學習中自覺地外化為守法、用法和護法行為。教師在組織課堂教學和課外輔導的過程中，要緊緊抓住行政管理專業學生的特點，行政法教學內容不必面面俱到，但要把教學重點放在最能體現依法行政理念、最有利于培養大學生法治信仰的部分。那么如何培養大學生這種對法律的“信仰”，筆者認為，關鍵是必須要讓學生認識到法律的優秀品質及法律所包含的價值?！爱斕N涵著法律職業倫理道德的行為方式、思維方式乃至價值觀在學生身上形成時，一個嚴格意義上的、以法律為信仰的法律職業群體就形成了”[1]。因此，作為大學生法律素質教育一部分的行政法教學，應當以培養學生對法律的“信仰”為最高目標，使大學生在學習將來職業生活中自覺地嚴格恪守行政法律法規，做到個體的行為與法律規范的要求融為一體。
（二）行政法教學要充分發揮教師主導作用
1.做好備課工作
教師應該博覽群書，從各種書籍、報刊中吸取與行政法教學相關的精華內容，及時了解行政法學的新知識、新情況，還應時刻關注現實社會行政法制的變化與要求，使教學與社會息息相通。
2.針對行政管理專業學生的特點，注重課堂教學效果
教學應以愉快式教學為主，不搞滿堂灌，注重講練結合。教師在教學中注意抓住重點，突破難點。例如，筆者在講解行政法的概念時，先從現實生活中的行政法案例和行政管理專業同學熟悉的行政概念導入，再層層推進論述行政機關、行政主體、行政法等基本概念。在講授行政法理論時，引入行政管理專業學生比較熟悉的公共選擇、公共治理等理論輔助理解，啟發學生思考、討論，取到了很好地教學效果。
3.案例教學法的運用
筆者在教學過程中注意舉一些日常生活中常見的身邊案例。例如，講到行政主體，筆者列舉桂林發生的某大學生狀告大學案和某村村民因土地征收款分配糾紛訴村委會案，就學生們身邊發生的案例引發大家思考與討論，大學和村委會在本案中到底是不是行政主體。案例教學方法的正確運用，可以極大地激發學生學習行政法與行政訴訟法的積極性。
（三）調動大學生的積極性和參與性
問題導向式教學基礎理論之一的建構主義(也稱結構主義)理論認為，學習不僅受外界因素的影響，更主要是受學習者本身的認知方式、學習動機、情感、價值觀等的影響，而這些因素卻往往被傳統教學觀忽略，進而提出“以學習者為中心”[2]的理論，筆者認為，根據此理論，在行政法教學過程中，應有意識地以學生為主體，教師為主導，通過日常生活當中的真實案例充分調動他們的學習興趣及學習積極性。讓學生在視、聽、觸覺中培養他們思維方式，變“要我學”為“我要學”，極大地活躍課堂氣氛，相應提高課堂教學效果。在具體的教學過程中，注意加強師生之間的互動，在保留教師講解主要內容的同時，加大學生討論、發言的比重，盡量使學生參與到教學環節之中，變被動聽講為主動思索。例如筆者采取了組織模擬行政法庭的做法，在課前發放案例材料，分配不同學生擔任原告、被告、法官等角色。課堂上讓學生就不同的立場展開辯論，教師再進行總結與點評。
（四）科學安排學生進行專題行政法實踐
捷克著名教育家夸美紐斯說:“如果想使學生發生興趣,我們就應用心使方法合口味,務使一切事物,無論如何正經,都可以親切地、誘人地放到他們跟前”[3]，這充分說明了實踐的重要性。由于《行政法與行政訴訟法》是一門應用型較強的課程，行政法與行政訴訟法學領域的許多理論與制度和實際聯系緊密，因此筆者布置學生深入到法律實務部門進行專題社會實踐。例如，講到《行政許可》內容，筆者就讓學生到進行行政許可的行政機關如公安、工商、海關、民政、稅務等機關的辦事大廳進行專題社會實踐，使學生加深對行政許可相關問題的認識，了解相關行政法理論問題在實踐中的表現形態。
參考文獻：
[1]李盾.在清華法學院做案例教學[G]//宮本欣.法學家素質.濟南:山東人民出版社,2003：43.
