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法律政治論文范文1
一、WTO規范體系的特殊性
WTO規范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》）、多邊協定（如《貨物貿易多邊協定》、《與貿易有關的投資措施協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》等等），國際組織規章（如《貿易政策審議機制》、《關于爭端解決規則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關于有利于最不發達國家措施的決定》、《關于世界貿易組織對實現全球經濟決策更大一致性所作貢獻的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協定、國際組織規章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調整國家間關系、約束國家的國際行為的規范，因而屬于傳統國際法的范疇，具有傳統國際法的本質和特征①。然而，與傳統國際法相比，WTO的規范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現在對傳統國際法所規范的行為范圍的拓展，而且表現在對傳統國際法的本質特征的拓展。茲一一列舉之：
1、與傳統國際法相比，WTO規范體系的規范對象發生實質性變化。
傳統國際法調整的是國家與國家間、國家與國際組織間以及國際組織之間的關系，因此，它所規范的對象對國家來說，僅是國家的對外行為，或稱國家的國際行為。而對國家的國內行為，傳統的國際法向來都根據原則將其排除在國際法的規范對象之外。與傳統的國際法不同，WTO的規范體系，不僅將國家的對外行為作為規范對象，而且將國家的國內行為也作為規范的對象。例如：《中華人民共和國加入議定書》（下稱“入世議定書”）第二條A款2項對國家的國內行為方式做出規定，即：“中國應以統一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制的所有法律、法規及其他措施……”。也就是說，對國家有關貿易的國內行為，WTO要求以“統任何國家加入WTO，都會面臨一系列的“入世問題”。所謂入世問題，是指加入國如何調整和變革現存的經濟制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO規范體系要求的問題。“入世問題”產生的原因有二，一是各國的政治、經濟、法律等制度與WTO規范體系的不相適應性?！叭胧绬栴}”的嚴重程度與這種不相適應性成正比。二是WTO規范體系的特殊性。這是產生“入世問題”的更重要的原因。正是WTO規范體系的特殊性，才使得各成員國的國內制度不但有必要符合WTO規范體系，而且必須符合WTO的規范體系，才使得調整和變革國內政治、經濟、法律等制度不但成為必要，而且成為必須。因此，要探討入世對我國行政法律制度的沖擊和挑戰，就必須從分析和研究WTO規范體系的特殊性入手。
一、WTO規范體系的特殊性
WTO規范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》）、多邊協定（如《貨物貿易多邊協定》、《與貿易有關的投資措施協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》等等），國際組織規章（如《貿易政策審議機制》、《關于爭端解決規則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關于有利于最不發達國家措施的決定》、《關于世界貿易組織對實現全球經濟決策更大一致性所作貢獻的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協定、國際組織規章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調整國家間關系、約束國家的國際行為的規范，因而屬于傳統國際法的范疇，具有傳統國際法的本質和特征①。然而，與傳統國際法相比，WTO的規范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現在對傳統國際法所規范的行為范圍的拓展，而且表現在對傳統國際法的本質特征的拓展。茲一一列舉之：
法律政治論文范文2
關鍵詞：反不正當競爭法；平行進口；知識產權
反不正當競爭法與知識產權法有著很密切的關系。有一個比喻生動地說明了這種關系,即有關知識產權的三項傳統法律—專利法、商標法和著作權法好比是浮在海面上的三座冰山,反不正當競爭法則是托著這三座冰山的海水。反不正當競爭法對于知識產權法所沒有規定的地方具有補充作用。在知識產權保護方面已經有專利法、商標法、著作權法等特別立法的情況下,為知識產權提供“拾遺補缺般”的保護的任務就落到反不正當競爭法的身上,反不正當競爭法保護傳統知識產權法所不能保護的權利。
反不正當競爭法主要由概括性的法律原則來發揮其效用,因為法律條文難以包括現實生活當中的所有不正當競爭行為,法律原則的適用范圍大大超過法律規范。就反不正當競爭法的層面而言,在考慮是否允許平行進口時,一個需要我們考察的重要因素就是假如允許了平行進口,平行進口商進口的行為又不加以限制的話,將會產生一些什么樣的侵害知識產權權利人的及消費者的利益的不正當競爭現象。筆者以為,平行進口行為中所體現出的不正當競爭行為主要表現在以下幾個方面:
一、平行進口商的搭便車行為
搭便車行為,又稱為通過不正當的手段利用他人商業宣傳和市場營銷的行為,或者稱為搭他人商業宣傳和市場營銷的便車行為,是指商業競爭對手或者該產品其他市場經營主體為達到自己的商業促銷等目的,利用他人商業宣傳和市場營銷成就而未付出自己的實質性正當努力的行為。平行進口商的搭便車行為,是指在進口國內,知識產權產品權利人為了保證其知識產權產品在進口國市場的銷售而進行了大量的市場營銷行為,包括各種促銷活動、各種廣告宣傳、提供優質的售前售后服務和品質擔保,已經使該知識產權產品在進口國內獲得了良好的市場聲譽和信譽,而平行進口商在沒有進行任何商業宣傳和市場營銷的情況下,卻坐享知識產權權利人獲得的良好的市場聲譽和信譽的行為。平行進口商不付出任何代價,而不正當地利用他人已經取得的勞動成果,獲得商業利益的行為,就是不正當競爭行為。在實踐當中,如果平行進口商利用他人的營銷成果從而達到使得自己產品熱銷的目的,并且自己在產品的推廣、宣傳等方面沒有投入任何費用,那么這種行為就可以認定為搭便車行為。因此如果允許平行進口,應運用反不正當競爭法對之進行限制。我國的知識產權法和反不正當競爭法均未對平行進口商的搭便車行為做出相關規定。
二、平行進口商的不實標識行為
首先,如果平行進口商未盡到相應的標識義務,尤其是在對知識產權產品平行進口時,沒有對該產品進行重新標識或重新包裝,也沒有對該產品的經銷商、制造商及其原產地用明顯的標簽標識出來,使消費者誤購了與自己購買意圖相違背的商品,損害了消費者的利益。其次,就產品質量的保證方面來說,也會不利于消費者,因為平行進口的知識產權產品的售后服務及品質保證只能由非進口國內即國外廠商來提供,如果平行進口商未盡到相應的標識義務,那么購買平行進口的知識產權產品的消費者可能對此并不了解,出現質量問題可能會直接找到進口國內的廠商,而得不到相應的服務,這對購買平行進口的知識產權產品的消費者和進口國內廠商來說都是不利的。在我國,如果允許平行進口行為,應該在反不正當競爭法中對此類不正當競爭行為加以限制,例如可以規定,對于平行進口商品,應當以顯著標識告知消費者經銷商、制造商及其原產地等信息。我國的知識產權法和反不正當競爭法等法律均未對平行進口商的不實標識行為行為做出相關規定。
三、平行進口商品的質量差異
由于平行進口的知識產權產品都是真貨,并非假貨或冒牌貨,一般來說,知識產權產品權利人為了維護自己已經獲得的市場聲譽和信譽,都會盡量對其產品的質量在世界各地保持一致。但由于世界各國在經濟發展水平、技術水平、氣候環境、文化傳統、消費習慣、勞務人員的素質等等諸多方面會存在巨大的差異,就會使得同一產品在不同的國家和地區,質量會相差很大。例如,同樣是“耐克”鞋,在歐州生產的與在越南生產的,無論是在原材料抑或是穿著腳感及舒適度等方面都會有很大的不同。因此,如果平行進口的知識產權產品與進口國的具有同樣知識產權的產品在質量上具有很大差異,就必定會損害購買該產品的消費者的利益。如何判斷這種不正當競爭行為,各個國家所采取的標準和原則有所不同,日本與美國采取的是“實質性差異”原則。根據美國和日本針對平行進口商品的禁止性原則規定,當平行進口的知識產權產品與進口國的具有同樣知識產權的產品在質量上存在某種實質性差異時,該平行進口的知識產權產品即被認定為冒牌貨甚至假貨。判斷平行進口產品是否構成實質性差異的標準是一個彈性的標準,各國根據具體情況采取的標準寬嚴不一,如果產品差異是無關緊要的細微的差別,不至于造成消費者的利益收到損害的,一般不構成不正當競爭行為。
另外,如果進口商品存在質量問題,因進口產品信譽的下降會殃及本地產品的信譽,進而降低本地產品的銷售量。這種風險轉嫁對本地商來說是不公平的,商品信譽等無形資產利益的跌落短時間內難以恢復。因此,如果允許平行進口,就應在反不正當競爭法中對這些行為進行限制。
注釋:
劉春田主編.知識產權法(第二版).中國人民大學出版社.2000年版.第343頁.
法律政治論文范文3
論文摘要：行業協會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現階段的反壟斷法對于行業協會限制競爭行為的法律責任規定存在諸多不足，主要問題表現在立法規定過于簡單和原則、責任主體不明確、責任體系不完善以及查處機制不健全。為有效預防和查處行業協會限制競爭行為，必須抓緊制定統一的《行業協會法》、明確法律責任主體、完善法律責任體系、明確查處機制。
一、行業協會限制競爭行為的特征
行業協會限制競爭行為是指行業協會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：
(一)明顯的行政壟斷性
依照其產生途徑，我國的行業協會主要分為“官辦行業協會”、“民辦行業協會”和“半官半民行業協會”j大類。“官辦行業協會”主要通過分解和剝離政府行業主管部門、自體制內部由上而下培育產生；“民辦行業協會”具有較強的自發性，主要是依據當地市場的實際需要，由同一行業企業自發組成；“半官半民行業協會”屬于上述兩者的混合形態。這其中，官辦行業協會體現出明顯的行政主導性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據、建立時間早且數量多、位于重要的行業或較大的地區中，相對于企業及其他行業協會享有明顯的行政優勢。這類協會既可利用行業協會成員集體的經濟優勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權力，或者利用其與行政機關之間千絲萬縷的聯系所產生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業協會為代表的我國行業協會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業協會的興起和發展、整體行業協會數量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。
(二)實施主體的特殊性
從形式上看，行業協會限制競爭行為的發起者只有行業協會這一個法律主體，但其實質是團體成員復數意思的表示，在性質和后果上相當于成員的協議[31。從合意的角度，一般經營者實施限制競爭行為多需要經過全體的共謀、合意，最終達到協商統一，自愿實施。行業協會可以通過內部民主程序的運作，運用協會成員的集體力量，以少數服從多數為由要求成員服從行業協會決議。故行業協會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現在責任的劃分和承擔，是單罰制還是雙罰制，如何認定等相關方面。
(三)實施過程的隱蔽性和穩固性
比起普通經營者，行業協會的限制競爭協議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業協會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業協會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標準認證為由，不合理的設置市場準入標準，實則保護會員企業的利益等。其次，行業協會限制競爭行為的實施具有穩固性。行業協會作為一個相對穩定的同行業利益代表者，其成員基于自身長遠利益考慮，也會對行業協會所作的決議產生內在的、自覺的履行動力；另一方面，行業協會因自治權而享有對違規成員進行直接懲罰的權力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規會員承擔行政方面的責任甚至法律方面的責任，以此保證決議的實施。
(四)實施后果的嚴重危害性
行業協會的規模效應決定了其限制競爭的行為后果比一般企業所實施的限制競爭行為更為嚴重——不論是會員數量，還是市場劃分、地域區域等規模因素，都是普通單個或者數個經營者所不可比擬的。影響力越大的行業協會如全國性的行業協會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內全行業的市場競爭秩序，導致相關行業長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業協會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業協會可持續發展。
二、反壟斷法對于行業協會限制競爭行為法律責任規定的不足
(一)規定過于簡單和原則
我國現行法律中關于行業協會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規與規章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關于(社會團體登記管理條例)有關問題的通知》、《國家經貿委主管的行業協會管理意見》等，這些行政法規規章中鮮少涉及法律責任方面。細化至競爭法領域，《反不正當競爭法》中既沒有關于限制競爭行為的界定和規定，也沒有對行業協會限制競爭行為的明確責任設定。《價格法》只針對價格卡特爾做了相關規定且責任主體限定為“營業者”，并不適用于行業協會。只有《反壟斷法》第46條針對行業協會的法律責任進行了明確規定：“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處5O萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記機關可以依法撤銷登記?！鄙鲜鱿嚓P的法律法規主要存在以下三個問題：第一，相關規定太少，除了《反壟斷法》外，其余的法律法規幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規定為例，法律條文過于籠統、簡單，相關法律責任的設置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。
(二)責任主體不明確
按照《反壟斷法》第46條規定，承擔責任的主體僅指行業協會。而依據上文的分析，行業協會的限制競爭行為存在有別于普通經營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協會，還包括參與共同行為的經營者；其協i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應當依據限制競爭的協議是否具有強制性及行業協會成員對于該議有無實質選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責任主體范嗣：單獨處罰行業協會還是行業協會連同成員企業一起；在此基礎之上，從相關限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發展角度等方面，區分責任主體承擔責任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。
此外，作為行業協會主要決策者和實施者的協會負責人，也應當承擔相適應的責任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負責人實施、參與不正當競爭的行為；另一方面可以細化并完善個人責任追究機制，以維護行業協會的自治性和獨立性。同理，個人責任追究機制應適用于成員企業的主要負責人，這也和國際通行做法一致。
(-)責任體系不完善
通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關條文，不難發現行、會行政責任的設置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標準過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業協會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業一會”地區值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標準。其五，針對行政性壟斷現象較嚴重的行業和地區，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。
我國《反壟斷法》對民事責任的規定僅見第5O條的規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔民事責任?！边@其中，如何界定行業協會和經營者之間的關系，是解決行業協會承擔民事責任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規定，單倍賠償標準也有待商榷。刑事責任方面的規定空白，存在很大的發展空間。
(四)查處機制不健全
《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權及撤銷登記權的歸屬，并未對查處機制進行職責劃分。《反壟斷法》第六章中指出，對涉嫌壟斷行為的調查、查處由反壟斷執法機構依法進行。依據《反壟斷法》相關條款和國務院有關部門的解釋，現階段我國反壟斷執法機構主要是國家工商總局、國家發展與改革委員會和商務部。其中，國家工商總局主要負責濫用市場支配地位和非價格壟斷的協議及行為，發改委主要負責價格壟斷行為，商務部主管經營者集中行為。對于行業協會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關又不屬于法定的執法機構，無權進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規定以解決這個法律漏洞。
三、完善行業協會限制競爭行為法律責任制度的建議
(一)制定統一的《行業協會法》
從我國現在相關行業協會的法律法規分析，現有立法主要停留在地方性法規階段。我國尚未形成包括行業協會的性質在內的，關于行業協會之地位、職能、運作方式、組織機制、結構和違法規制等的行業協會法律體系[51。全國性統一立法的缺位，必然導致行業協會法律適用的混亂、法律規范的粗糙籠統、法律體系的混亂和多頭管理等現象，還容易導致行業協會法律地位的不明確、不獨立及法律責任追究的困難等問題。本文由中國論文范文收集整理。
筆者認為，制定統一的《行業協會法》對于行業協會限制競爭行為的規制十分關鍵：我國行業協會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權利義務責任進行明確界定，只有這樣，才能對行業協會限制競爭行為的產生起到預防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎上，通過專門的行協會立法，確立公開的準入及退出制度、成立及解散制度等相關獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業協會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業協會立法中設立專門的法律責任章節，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準確和有效的規制行業協會限制競爭行為。
(二)明確法律責任主體
顯而易見，現行法律中比照普通經營者進行簡單規定處理的方法并不能適應行業協會限制競爭行為責任設置的需求，筆者認為，應當依據責任主體的特殊性這一特點，構建一個有針對性的結構框架：
I．由行業協會牽頭并組織的，以行業協會決議、章程等形式為主導的限制競爭行為。首先追究行業協會的責任，假如賠償和處罰超出了行業協會的責任認定承擔范圍，可由參與決議的會員企業共同分擔，被脅迫的成員企業可免除處罰。對于行業協會的主要負責人采用雙罰制，即同時承擔一定的民事、行政責任，如若違法情節嚴重，造成后果嚴重的，必要時可采用刑事責任加以制裁。
2．在協會內的大企業、強勢會員企業的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業協會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業協會的限制競爭行為是由大企業支配形成的，就可以把這些企業作為真正的責任追究對象加以規制，由其以經營者身份適用《反壟斷法》的具體規定，行業協會承擔的一定的行政責任，例如警告等。對具體實施者進行責任認定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。
3．行業協會限制競爭行為的實施是相關政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經濟利益和競爭相對優勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責令相關行政部門改正并給予直接責任人員以行政處分。
4．個人利用行業協會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔相應行政責任甚至刑事責任的基礎上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規定，同時要求直接監督者承擔相應的行政責任。
(三)完善法律責任體系
行政責任方面，增加行業協會罰款的種類和標準，如以非法獲利或者銷售額為基準；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規定，出臺相關的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執行方面，反壟斷法規定由社會團體登記機關對行業協會實施處罰，社團登記機關并不是反壟斷主管部門，由其對行業協會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業協會的限制競爭行為亦納入反壟斷執法機構的執法范圍，由反壟斷執法機構統一行使執法權。另還可以增設其他行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當行業協會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應當對有關行政部門和責任人員予以處罰。
民事責任方面，首先應當將行業協會明確納入承擔民事責任的主體范圍之內，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業協會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。其次，應當增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執法機構主導反壟斷案件的傳統觀念，逐步增強受害者的應訴積極性，可以比照現有訴訟舉證制度，適當放寬受害人舉證的標準。最后，關于損害賠償標準問題，筆者認為對于行業協會主導，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴發落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標準；對于行業協會充當工具，默認、放縱態度實施的限制競爭行為，則從輕發落，適用兩倍的賠償標準。
關于刑事責任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設立相應的刑事責任條款，彌補我國現有責任體系的缺陷。其二，實行地“雙罰制”。嚴厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發揮刑事責任強有力的制裁作用。其三，充分發揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執法機關自首并與反壟斷執法機關合作的個人或者會員企業免于或處罰等的待遇，提高行業協會違法行為被舉報、發覺的可能性。條文設置方面結合我國刑法的自首與立功制度，細化《反壟斷法》第46條的相關規定，法律條文的透明度越高，操作性和預測性就越強。:
法律政治論文范文4
關鍵詞：產業政策產業政策體系產業政策法
一、產業政策的含義和基本
(一)產業政策的定義
有的認為”產業政策是國家或政府為了實現特定的經濟、社會目的對產業實施的經濟干預，這種干預包括對產業的規劃、調整、保護、扶持、限制等”。[1]有的認為”產業政策一般以各個產業為直接對象，保護和扶植某些產業，調整和整頓產業組織，其目的是改善資源配置，實現經濟穩定與增長，增強國際競爭力，改善與保護生態環境等。政府對每個產業和企業的生產活動，交易活動進行積極或消極的干預，直接或間接地介入市場的形成和市場機制”。有的日本學者將其定義為”產業政策是指為了促進國家經濟福利的發展，政府部門干預而實施的對于一個國家的整個產業或特定的產業部門的有關政策。具體地說，為了扶持或培育將來的國家主導產業，政府實行稅收優惠待遇，以改善信息不對稱狀態為目的進行信息提供，對市場機制失靈狀態的產業實施一些規則等”。還有的學者認為產業政策是指”以建立比較理想的國家產業活動為目的的有關產業活動的政府干預”。
綜上我們可以看出，學者們大都主張產業政策是國家為產業的發展，以產業為對象所采取的一系列干預措施。我認為，在當今的社會，整個產業的正常發展的確需要政府部門的主導，但是過多的干預不一定有利于產業的發展，甚至會造成產業發展的障礙，所以在有些情況下，政府不干預發展也十分的重要。政策包括政府對某些事情的態度及對其采取的具體行為，而不干預也體現了政府對某些事情的態度和意志，因此我認為政府對某些產業的不干預態度也是一種產業政策。因此得出：產業政策是一個國家為實現其經濟發展目標、促進與限制某些產業、規范產業組織、優化產業結構、提高產業技術等制定的政策體系，它要求政府對某些產業或企業進行干預，而這些干預包括消除在某些產業之問或產業中已經存在的某些政府部門的過多干預的行為。
(二)產業政策的基本構成
關于產業政策的體系問題，國內學者有不同的看法，有的認為產業政策可分為產業結構政策、產業組織政策、產業技術政策、產業區域政策及產業國際競爭力政策；[4]另有學者認為，產業政策主要內容應該包括：產業結構政策、產業組織政策、產業技術政策、產業布局政策、產業環境保護政策和產業國際競爭力政策等具體政策；還有學者認為，產業政策主要包括兩部分：一是產業組織政策；二是產業結構政策。[6]在中國的教科書中產業政策的分類大都采用國務院1994年的{90年代國家產業政策綱要》中的分類?！毒V要》指出”產業政策包括產業結構政策、產業組織政策、產業技術政策和產業布置政策，以及其他對產業發展有重大影響的政策和法規”，因此學者通常認為，產業政策由產業結構政策、產業組織政策、產業技術政策和產業布置政策四個部分組成。我們認為產業政策的體系不是靜態的、封閉的，而是動態的、開放的，這里所謂”其他對產業發展有重大影響的政策和法規”正是體現了動態、開放的要求，產業政策應隨著產業結構等的變化而變化。當今世界的產業經濟的趨向是經濟的國際化和經濟的循環化。因此我們可以認為中國的產業化政策還包括產業國際化政策和產業循環化政策。總之，我們可以認為現在的產業政策應該是針對產業結構、產業組織、產業技術、產業布置、產業國際化和產業循環化的政策。
二、產業政策法的的基本內涵和制度體系
(一)產業政策法的的基本內涵
產業政策是為了克服市場失靈而”補充市場機制的法律”，是經濟法體系中重要的組成部分。關于產業政策法的定義也是眾說紛紜。有人基于法理學上關于法與政策的嚴格區別而對產業政策法的提法提出質疑，認為法與政策不能兼容。他們認為，法與政策在傳統稱謂上是兩個不同的概念，法律有其特定的邏輯結構，能給人們提供具體的行為準則，穩定性較強；政策則多系原則性的，具有靈活易變的特點。因此，政策與法是不能兼容的，反對產業政策法乃至經濟政策法的提法。實際上，任何事物都在發生變化，在諸部門法中，經濟法具有明顯的政策性特點，其中，又以宏觀調控法最為突出。國家宏觀調控的目標、任務和所采取的措施，需要根據不同時期、不同的國內和國際經濟、政治、社會形勢加以確定和產業調整，國家計劃、經濟政策和調節手段的運用不能一成不變。受其影響，宏觀調控法的許多內容和規定具有較大變動性。另外，政策化的宏觀調控法相對于傳統的民法、刑法等部門法，法律規則體系也并不十分嚴密，法律規則不可能周全和處處明確具體。這樣，在宏觀調控法領域，法律與政策的界限已趨于模糊，政策與法有著密切的聯系。產業政策法是一種宏觀調控法，從這個意義上來說，產業政策法的提法并無不當之處。
王先林教授認為，”產業政策法是調整產業政策制定和實施過程中產生的經濟關系的法律規范的總稱。簡單地說，產業政策法就是規范和保障產業政策的法。它是經濟法的一個重要組成部分，其基本方面可歸為宏觀調控法的范疇”。王教授認為產業政策法與產業法或產業經濟法不同。與產業政策法相比，產業法的范圍更廣，產業法除了產業政策法之外，還包括了非由產業政策調整的但由法律直接調整的產業經濟學中所包括的產業組織、產業結構、產業布局、產業技術、產業發展等經濟內容。
我認為，產業政策法就是產業政策的法律化，產業政策是產業政策法的內容，產業政策法是產業政策的法律表現形式，兩者互為表里。
(二)產業政策法的制度體系
關于產業政策法的制度體系，通說認為產業政策法由產業結構法、產業組織法、產業技術法、產業布局法四部分組成。此種觀點的立法基礎實際上是源于對產業政策的理解，即產業政策由產業結構政策、產業組織政策、產業技術政策和產業布置政策所組成。我們認為，與前述產業政策主要由產業結構政策、產業組織政策，產業技術政策、產業布置政策、產業國際化政策和產業循環化政策所構成相一致，產業政策法的基本制度體系也主要由產業結構政策法律制度、產業組織政策法律制度、產業技術政策法律制度、產業布局政策法律制度、產業國際化政策法律制度和產業循環化政策法律制度所構成。其中，產業結構政策法律制度和產業組織政策法律制度是產業政策法基本制度體系中兩個最主要、最基本的方面。
產業結構政策是指政府依據本國的產業結構演化趨勢，為推進產業結構優化升級而制定的產業政策，是以產業間的資源配置為對象，導致產業結構變化的政策。它包括主導產業選擇和支持政策、弱小產業扶植政策和衰退產業調整政策、促進基礎產業制度、保護和扶植主導產業制度和促進產業合理化制度等。
產業組織政策是指政府為了獲得理想的市場績效而制定的干預產業的市場結構和市場行為的政策，包括競爭政策，直接規制政策和中小企業政策。
產業技術政策是政府制定的促進產業技術進步的政策，主要內容包括產業技術發展的目標、主攻方向、重點領域、實現目標的策略和措施等保障產業技術有效發展的重要手段。
產業布局政策是指政府為實現產業空問分布和組合合理化而制定的政策，主要包括區域產業扶持政策、區域產業調整政策和區域產業保護政策等內容。
產業國際化政策是指政府為促進某一產業向國際化發展而制定的政策，目的是要提高產業的核心競爭力，提高產業在國際競爭中的地位。
產業循環化政策是指政府以抑制廢棄物的產生，促進資源的循環利用，合理處理廢棄物，抑制天然資源的消費，減輕環境的負擔等為目標制定的符合產業變化趨勢的～系列政策，目的在于保護環境和資源，實現可持續發展。
產業政策法律制度就是對這些方面的產業政策進行法律調整麗形成的。
三、目前我國產業政策法存在的問題和完善
(一)產業政策法律化程度不夠
目前，很多重要方面的產業政策僅表現為政府或其職能部門的法規或規章，有些甚至連規章的形式都末采取，只是以某種規范性文件形式存在的純粹的政策，這導致現實中出現諸多弊端，產業政策在具體實施中出現諸多變數，達不到預期的效果。最典型的是《汽車工業產業政策》，究其原因，主要在于《汽車工業產業政策》本身并不是_-部法規，其內容只有指導性作用，不具有強制力，沒有相應的法律責任制度作保障，對各地的約束力不大。就我國2002年通過的《中小企業促進法》來說，它是我國產業政策法中少有的高層次立法，其基本內容也是較為合理與有效的。但是，它也有一個明顯的不足，那就是缺少法律責任的規定，盡管這類促進型的法律不像那些直接規范市場行為的法律具有非常具體的法律責任制度，但也不至于連一個條款都沒有，甚至能夠體現經濟法特色的獎勵條款也沒有。這樣的法律也很難起到對政府行為的約束和控制作用。
(二)已有的產業政策法效力層次太低
中國現有的產業政策法主要是行政法規和部門規章，相比而言，國外的產業政策法基本上是議會制定的，以法律為表現形式，這無疑加大了產業政策的執行力度和效果。
(三)產業組織政策法十分稀缺
上述產業政策及其法律主要集中于產業結構方面，產業組織方面的規定鳳毛麟角，實際上，產業組織問題在中國是一個十分嚴重的問題，必須加大力度制定相關的法律這～狀況才能得到改善。
(四)產業政策涉及面太廣
法律政治論文范文5
在訴訟活動中，證據是決定案件勝訴與否的關鍵所在。而在證據提供方面存在兩種不同的立法模式。一種是證據隨時提出主義，一種是證據適時提出主義。所謂證據隨時提出主義是指當事人有權在訴訟的任何階段隨時出證據，而不受時間的限制，甚至在訴訟終結之后也可提出，引起再審程序的發生。而證據適時提出主義是指當事人必須在法定或指定的期限內部提出證明其主張的相關證據，逾期則產生證據失權的法律后果。一般說來證據適時提出主義包含以下兩方面的內容：“是舉證時限。負有舉證責任的當事人必須在法律規定或法院指定的期限內盡其所能地提供支持其主張的證據。二是法律后果即證據失權。當事人逾期舉證，則喪失證據提出和證明權，在以后的訴訟中不能再提出證據或提出的證據不能為法院采納而喪失其證據的證明力。
由于受追求“客觀事實”訴訟理念的影響，以及立法上舉證時限制度的缺陷，我國以前的民事訴訟實行的是證據隨時提出主義，當事人在法院審理的各個階段包括一審、二審和再審均可提出證據。雖然最高人民法院在關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見第76條規定的“人民法院對當事人一量不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理的期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期，延長時期限由人民法院決定，含有要求當事人限時舉證的意思，但對逾期證據的先權效果未作明確規定，我國在一定時期內部仍然遵循著廣泛意義上的證據隨時提出主義。
實踐證明，證據時提出主義存在一系列難以克服的弊端：一是當事人實施“證據突襲“，嚴重地干擾了訴訟活動的正常進行，損害了訴訟成本。由于當事人隨時提出證據，案件的進程掌握在當事人手中，法院喪失了對訴訟庭或多次開庭，降低了訴訟效率，也使當事人和法院的訴訟成本不斷增加活動的控制權，致使為對新的證據履行質證程序而不得不無期限地延期浪費了有限的審判資源。三是損害了裁判的穩定性。證據隨時提出主義的存在，使得終局判決不斷地被撤銷，影響了當事人之間人身關系和財產關系穩定性，不利于國家司法審判權威的樹立。
為了解決證據隨時提出主義所帶來的上述弊端，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對當事人提交證據規定了舉證時限制度，并明確逾期舉證導致證據失權的法律后果。《證據規定》第34條規定：當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，人民法院審判時不組織質證。
證據適時提出主義的制度價值在于：（1）有利于實現程序正義。證據適時提出主義為雙方當事人創設了平等的舉證和辯論機會：當事人還可借助于證據交換制度，了解對方的證據，避免故意隱藏證據、拖延訴訟、證據突襲等現象有發生。（2）有利于提高訴訟效率。舉證時限的設立，使得案件的爭點與證據在庭前予以固定，從而有利于法院一次開庭集中審理，減少開庭的次數，縮短案件的審理周期，節約司法審判資源。另外，由于雙方當事人對彼此的證據及訴訟結果心中有數，從而有利于當事人在庭前送達。如果說證據隨時提出主義是基于實體公正的考量而產生，那么證據適時提出主義是訴訟效率的產物。兩種立法模式孰優孰劣，體現出公正與效率的沖突，平衡及其價值選擇。隨著經濟活動的高速發展，案件數量不斷攀升，如何在公正與效率之間尋求平衡點是一個亟待解決的問題。事實上司法活動追求公正與效率并不是一個不相容選言命題，在不以犧牲訴訟效率為代價的前提下，在一定的時間和空間范圍內部，我們完全可以找到公正與效率的平衡點。《證據規定》正是基于這一考慮，將公正與效率二者和諧地統一起來，把可能影響實體公正，確因客觀事由無法在舉證期限內提出的證據界定為新的證據，從而賦予其排除適時提出主義的效力，最大限度地維護了當事人的合法權益。所以說，新的證據是對舉證時限制度的補充，是證據適時提出主義的例外適用，其價值在于最大限度地實現法律的公正。
二、如何界定“新的證據”
在總結審判實踐經驗的基礎上，《證據規定》第一次就有關“新的證據”的范圍作出了限定。依該規定，“新的證據”是指以下幾種情形，（1）一審程序中的當事人在一審舉證期限屆滿后發現的證據和舉證期限內部確因客觀原因無法提供且在延長的期限內仍無法提供的證據第41條；（2）二審程序中一審庭審結束后新發現的證據和一審舉證期限屆滿前申請法院調查取證未獲準許，二審法院認為應當準許并依當事人申請調取的證據第41條，再審程序中，原審庭審結束后新發現的證據（第44條）?？蓪⑸鲜銮樾胃爬ǖ胤譃槿N類型，即新發現的證據、延期內未提交的證據和未準許調取的證據。
研析上述條文可以發現，因“客觀原因”不能按期舉證是“新的證據”的本質屬性；構成新的證據必須具備兩個要件：一是時間要件，當事人提交的證據是舉證時限屆滿之后或庭審結束之后獲得。二是實質要件，當事人未按期提交證據是出于“客觀原因”造成的?！靶碌淖C據”可分為兩種類型：一是舉證期限內當事人沒有掌握的證據，包括舉證期限屆滿后或庭審結束后新發現的證據和舉證期限內證據雖已出現，但是當事人因客觀原因通常無法知道的證據以及申請一審法院調取而未獲準許而二審法院準許并依當事人的申請而調查取得的證據?！芭e證期限內部，證據客觀上沒有出現，當事人自然無舉證之可能”，而證據雖已出現，但是當事人通常情況下無法知道其出現，是指證據雖已客觀存在而為當事人所不能認識而沒有掌握的情況下，當事人也無完成舉證責任之能力。而未獲準許調區的證據因涉及檔案、國家秘密、商業秘密及個人隱私等材料，當事人客觀上舉證不能是顯而易見的。二是舉證期限內當事人雖然已經掌握或雖已實際控制該證據，但是因為外界客觀原因無法提交的證據。比如舉證期限內突然發生戰爭、地震等自然災害，在這種不可抗力的情況下，當事人無論如何也不能提出證據或者說提出證據的困難相當大，當事人自身的能力無法克服，就是法院自身也無法為之，難度很大。因客觀原因不能提交證據，是構成“新的證據”的本質屬性?，F在的問題在于什么是“客觀原因”？（5）借用哲學上的概念，客觀原因是指獨立于人的意識之外，不以人的主觀意志為轉移的客觀存在，一般有自身客觀原因與外界客觀原因的劃分構成新的證據的客觀原因是兩者兼容呢？還是只是其一？我認為，新的證據的價值目標在于：在非因當事人的原因導致舉證不能的情況下，給予當事人的法律救濟，以期實現法律公正，對當事人確因客觀事由不能在舉證期限內完成舉證責任的，承認其在舉證期限期滿后所提供的證據效力，最大限度地維護當事人法權益，彌補證據適時提出主義可能帶來的弊端。所以對客觀原因不能作擴大解釋，應將其限定為當事人所不能克服的外界客觀原因，而不包括自身的客觀原因。
綜上之分析，所謂“新的證據”，是指當事人確因外界客觀原因無法在舉證期限內提供證據而在舉證期限之后或庭審結束之后所提供的證據。需要特別指出的是，《證據規定》中還有“新證據”以及可視為新的證據規定。如第40條第1款：“當事人收到對方交換的證據后提出反駁意見并提出新證據的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換”；第43條第2款：“當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據可視為新的證據?！睆奈牧x上看，“新證據”與“新的證據”毫無差別，但筆者認為，此處的“新證據”等同于反駁證據，所以與我們所界定的“新的證據”完全不同，應注意加以區別：1、“可視為新的證據”能夠產生與“新的證據”相同的法律后果，但是“可視為新的證據”不是“新的證據”，“可視為新的證據”從立法技術上講是一種法律上的擬制，即法律將A擬制為B，使A與B有相同的法律后果，實質上兩者并不相同。構成“新的證據”的客觀原因是指外界客觀原因。當事人因外界客觀原因舉證期限內不能提供證據，在舉證期限屆滿后提供的證據，構成“新的證據”。而“可視為新的證據”強調的客觀原因則是自身的客觀原因。“當事人因自身客觀原因不能按期舉證可以歸結為當事人在主觀上存在過失，比如當事人生病住院或出差在外時，當事人完全可以委托他去代為取證并提供證據，其不按期舉證，舉證期限屆滿后提供的證據材料則不能構成“新的證據”，該證據材料在法律上造成證據失權的法律后果，當事人因自身客觀原因不能按期舉證，舉證期限屆滿后提供的證據材料，只有在不審理證據可能導致裁判明顯不公時，才可能構成“可視為新的證據”。為什么說構成“可視為新的證據”的客觀原因指當事人自身的客觀原因呢？這要結合《證據規定》第四十三條的整條規定來進行理解，第四十三條第一款規定：“當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據的，人民法院不予采納。第二款是對第一款情況中的例外情況的規定，這種例外規定是法律的擬制性規定，不是構成新的證據的原因多是指當事人自身的原因，第二款既然轉承第一款而定，可見構成“可視為新的證據”的原因必是指當事人自身的原因，構成“可視為新的證據”的客觀原因，也應是指當事人自身的客觀原因。構成“可視為新的證據”“一般都當事人在舉證期限屆滿前（這里至少是指法院準許的延長期內）都已經掌握的證據（包括掌握證據線索），而不存在沒有掌握的證據的情況，其沒有提交是因為自身客觀原因造成的”。2、“可視為新的證據”只存在一審程序中，而新的證據則存在一審、二審和再審程序?！翱梢暈樾碌淖C據”只存在一審程序中，而新的證據則存在于一審、二審和再審程序中，根據法條規定，構成可視為新的證據的證據，是指當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據可視為新的證據。根據民事訴訟法及有關民事訴訟法的司法解釋、《民事訴訟證據規定》等有關規定來看，只有在一審程序中才可能存在法院準許延期舉證的問題。因此，“可視為新的證據”只存在一審程序中。而新的證據根據《證據規定》的有關規定來看，卻存在于一審、二審、再審程序中。3、構成“可視為新的證據”的證據，當事人在舉證期限內因客觀原因無法提供證據時，必須向人民法院提出延期舉證的申請，并獲得人民法院準許。4、“可視為新的證據”在適用上具有自己的獨立性，依條文之規定，成立這類證據必須具備以下幾個條例：（1）一審程序中；（2）當事人因客觀原因無法在舉證期限內提供證據‘（3）經法院準許延期舉證；（4）因客觀原因未能在準許的期限內提供；（5）不審理該證據可能導致裁判明顯不公。此處的“客觀原因”可以是自身的客觀原因，可見“可視為新的證據”與“新的證據”并不完全一樣。
三、如何適用“新的證據”
1、轉變傳統觀念，樹立正確的訴訟理念。公正與效率是司法活動永恒的主題，是法律最重要的兩項價值，任何一個訴訟制度的設計都必須顧及二者的平衡，偏廢其中任何一項都不利于司法活動目的的實現。我國用十年來的訴訟實踐告訴我們。治院的司法認知活動必須建立在證據所現的法律事實基礎之上。過分追求個案的“客觀真實”必然要以犧牲程序公正、普遍公正和效率為代價。訴訟活動中，程序公正，實體公正，普遍公正以及訴訟效率都是我們追求的目標，我們需要做的工作是如何在這諸多的價值中找到一個平衡點。對當事人在舉證時限內無法提供的“新的證據”，在不影響程序公正和訴訟效率的前提下，給予當事人一定的法律救濟。這充分體現出公正與效率的和諧統一。
法律政治論文范文6
正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。
本文通過對正當防衛的概念、特征進行評析，并闡述正當防衛必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛在司法實踐中如何正確運用的相關問題。并結合我國刑法關于正當的防衛內容的規定，對正當防衛制度的完善提出了自己的看法和觀點。
關鍵詞正當防衛不法侵害必要限度
一、正當防衛的目的和意義：
（一）、正當防衛的目的
正當防衛作為國家機關公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。從正當防衛的法定概念中我們可以看出正當防衛行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛的目的在正當防衛的要領中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛的本質以及確定正當防衛的構成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛不是違法侵害更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛的性質，是一種有限度的防衛行為。它充分說明了正當防衛行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。正當防衛行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛行為和違法犯罪行為在性質上有著內在本質的區別。我們只有明確正當防衛的目的，才能知曉正當防衛制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權利的本質，才能真正把握正當防衛不負刑事責任的法律依據。
（二）、正當防衛的意義
正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現行刑法中對正當防衛規定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當地放寬正當防衛的構成條件，除原則性地規定正當防衛行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作了特別規定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害作斗爭。因此，新刑法對正當防衛立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛權提供了強有力的法律保障。
二、正當防衛的概念和構成條件
（一）、正當防衛的概念
新刑法第二十條分三款進行了規定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。從以上規定可以看出，新刑法中的正當防衛制度較舊刑法有了以下變動1、增加了利益的內容，擴大了保護對象范圍。2、增加了對不法侵害人造成損害的內容，從而使正當防衛的概念更加明確，也為正當防衛的認定提供了法律依據和標準。3、放寬了防衛限度的條件。79刑法規定，正當防衛超過必要限度造成不應有的危害是防衛過當，而新刑法則修改為正當防衛的明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛過當。可見，新正當防衛的限度大大放寬，在確定防衛行為是否應負法律上的刑事責任時，必要限度成為參照標準而不再是絕對標準。4、規定了無過當之防衛，即絕對正當防衛。這時新正當防衛制度較正當防衛制度的最重要的修改。5、將正當防衛行為由“應當酌情減輕或免除處罰”改為“應當減輕或免除處罰”。這一修改消除了對過當行為處罰上的誤區，使減輕或免除處罰成為法定的硬性規定，即某一加害行為只要認定為防衛過當，在堅持加害者負刑事責任的同時，必須予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛過當的動機、手段、時間條件、危害后果等基礎上決定是否給予減輕或免除處罰。這樣就確保了對防衛過當“罪法其罪”。
（二）、正當防衛的構成條件
法律賦予每個人的正當防衛權利不可濫用，必須符合一定的條件：在刑法理論上，必須同時具備五個條件（1）正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生，1、必須有不法侵害行為發生。對合法行為不能實施防衛。2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有法侵害發生而實施所謂的防衛，稱為假想防衛。假想防衛，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。3、不法侵害行為通常應是人的不法行為。對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不讓進行防衛的問題。2、違法生。從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現其目的。3、可制止性。“制止”從詞義上來講有其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結果的發生，或者減少危害結果發生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛，同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如果受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經推動了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛行為。①
（2）正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始，尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適時，屬于故意犯罪。
（3）正當防衛的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能新的不法侵害。②
（4）正當防衛的主觀條件——防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖又包括兩個方面的的內容：1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎合正當防衛的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛意圖。因此，其行為不能視為正當防衛。這種情況可以包括以下兩種：1、防衛挑撥。即是故意地對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的下故意誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。2、互相斗毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續的互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛意圖，其行為也不得視為正當防衛。
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（5）正當防衛的限度條件——我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。根據新型法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察：
1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。
2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因此為標準。
3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。
三、刑法對正當防衛規定的不足之處及完善意見
（一）、關于正當防衛的適用對象的限定存在的缺陷
刑法第20條第3款之規定，無過當之防衛的適用對象是行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、綁架呢？嚴格地說，行兇并不是一個正式的法律術語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認為應當對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構成無過當之防衛的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當之防衛。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人，例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛的問題，更談不上無過當之防衛，搶劫和，根據修訂后的刑法第20條之規定，是無過當之防衛的對象。那么，是否對一切搶劫和犯罪都可以實行無過當之防衛呢？我們的回答是否定的，因為和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態等。對于暴力、搶劫，顯然可以實行無過當之防衛。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的、搶劫能否實行無過當之防衛，我們認為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的、搶劫不能實行無過當之防衛。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當之防衛。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行無過當之防衛?？傊?，在認定無過當之防衛的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、、綁架等犯罪，才存在特殊防衛的問題。
（二）、建議增加正當防衛的民事責任的規定
我國的相關法律中未明確規定正當防衛的民法責任，即正當防衛人是否要對損害結果作出賠償或負其他民事責任。防衛人在行使防衛權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當的義務，其行為既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據正當防衛的完全正義性和有利無害的社會性，防衛一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛人因防衛造成的物質上和精神上的各種損害的權利，這乃理所當然。
四、結束語
新刑法明確規定正當防衛不負刑事責任，但是既然正當防衛的有利無害社會效果，是應受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的的英雄行為，還當歌頌：則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機關的事后究辦?？墒窃S多正當防衛案件的處理，特別是那些為保衛重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛適當行為，即使最后終于水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調其應受法律完全保護的效果，則甚至會因這種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當防衛積極性?，F時，公眾面對歹徒逞兇，雖然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時代要求，這確是十分遺憾的！
參考書目
