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非法集資詐騙法律法規范文1
論文關鍵詞 非法集資 公眾 集資目的
近年來,隨著經濟的發展,民間融資日益活躍,非法集資活動也呈上升趨勢。非法集資行為嚴重破壞國家的金融秩序,侵犯人民群眾的財產安全。此類行為還具有涉及區域廣、涉案人員多、涉案金額大等特點,處置不當極易引發群體性事件。由于對非法集資相關法律在認識上的不一致,特別是對民間借貸與非法集資的界分存在爭議,導致各部門在罪與非罪、此罪與彼罪方面存在分歧,嚴重影響了對非法集資活動的打擊效果。如何透過相似的行為表象,把握行為的本質,通過法律區分不同的集資行為,是當前理論界和實務界較為關注的課題。
一、非法集資的概念和表現形式
非法集資不是一個確切的罪名,而是一類行為的通稱。簡單來講,非法集資是指通過非正常融資渠道獲得社會公眾資金的行為。1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》最先給非法集資做出定義:非法集資是指法人、其他組織或者個人,未經有權機關批準,向社會公眾募集資金的行為。1999年中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》第1條對非法集資做出了較為詳細的定義:非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準,以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金,并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。
在界定了非法集資的定義后,為了在實踐中具有更好的指導意義,權威部門又對非法集資活動的各種表現形式進行了概括。2000年中國人民銀行認定,各類非法集資活動的形式有七種表現形式。隨著經濟的發展,非法集資行為有了更加多樣的表現形式,在歸納總結的基礎上,2007年國務院法制辦又將非法集資活動歸結為十二種類型。
二、非法集資行為的司法認定
(一)非法集資行為并不一定是犯罪
非法集資行為本身并不都具有刑事違法性。盡管非法集資行為存在較大的社會危害性,一旦非法集資者資金鏈斷裂,其資產難以變現或根本無資產,極易引發群體性事件,危及社會穩定,而且研究表明,12.86%的非法集資案件伴隨或導致了其他犯罪。但這并不意味著非法集資行為一實施就構成犯罪,它們之間并不是一回事,從邏輯學上看,兩者之間是交叉關系。而且我國刑法中并沒有規定專門的“非法集資罪”,根據罪刑法定的刑法原則,不能簡單將非法集資行為與犯罪行為劃等號。從本質講,非法集資行為違反了國家對金融行業的管理秩序,首先適用的法律應當是《商業銀行法》等規范金融行業秩序的法律法規,只有當行為嚴重擾亂金融秩序,超出金融法律法規調整的范圍后,才能納入刑法的打擊范疇,這是由刑法的謙抑性原則與刑法作為其他部門法的保護法的性質共同決定的。而且非法集資活動的行政監管范圍、行政監管態度以及相關行政性規范如何認定非法集資活動對于《刑法》裁決非法集資類案件起著先決作用。
(二)非法集資行為涉及的罪名
1997年《刑法》修訂時,將非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與首次增加的“擅自發行股票、公司、企業債券罪”一起放在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章的“破壞金融管理秩序罪”一節,成為懲治涉罪的非法集資案件的刑法“三劍客”。最高人民法院2001年印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》和最高人民檢察院的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發行股票、公司、企業債券罪的立案、定罪和量刑的標準給予了細致規定。
三、當前辦理非法集資案件難點問題探析
(一)關于“公眾”的認定
無論非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪,犯罪構成的客觀方面都要求向社會不特定對象即社會公眾吸收資金。如何認定“向社會不特定對象吸收資金”,成為區分非法吸收公眾存款與合法民間借貸、集資詐騙與普通詐騙犯罪的關鍵點。
對于“社會不特定對象”的認定,學界多在“公眾”一詞上做文章,認為公眾代表的就是不特定人群,向不特定人群借款的,就構成吸收公眾存款,占有不特定人群資金的,就構成集資詐騙。但人群范圍的特定或者不特定,只是相對而言。實際上,存在無數可以對人群加以劃分的標準,都可以將具有某一共同特征或者利益的群體與社會公眾區分開來。豍非法吸收公眾存款針對的對象從廣義來講是不特定的,但是如果仔細分析,其針對的對象是有富余資金的人群,而不是針對那些食不果腹的群體,如果以是否有富余資金來劃分,手頭有富余資金的人群顯然是特定人群,如此一來,這種行為是否就不構成向公眾吸收存款?
筆者認為“不特定對象”判斷的落腳點應放在人員的社會性和不可控性,具體可以從以下兩個方面理解:首先出資者與吸收者之間是否存在聯系。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定“未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”向親朋好友吸收存款,不成立非法吸收公眾存款罪,這是因為個人的親朋好友在數量上畢竟有限,數量上可以控制,而且親朋好友之間的相互借貸,很大程度上是有利益關系在其中,是為“義”,而不是單純為“利”。其次出資者和集資額可能隨時增加,這是由非法吸收公眾存款的行為方式決定的,這一特點也是非法集資與民間借貸的不同。對于民間借貸,不論其資金數額的大小,總有一個固定的額度,因此所涉及的出資者實際是有限的,達到預期目的后該集資行為在人數和數量上都不再增加了,而非法集資則不然,其沒有預期數額,多多益善,沒有上限,只要集資者對出資者不加以控制,那就存在少數人向多數人擴散的可能性。
(二)對“吸收存款目的”的考量
在實踐中,對非法集資活動適用最為廣泛的是“非法吸收公眾存款罪”。對于吸收公眾存款的目的是否影響該罪的構成,理論界和實務界存在不同的認識和看法。
非法集資詐騙法律法規范文2
[關鍵詞]貨幣供給量 信貸規?!≠Y金鏈
一、現狀簡介
2008年美國爆發席卷全球的金融危,歐洲緊接著出現債務危機,量化寬松的貨幣政策在歐美各國盛行,世界經濟總體增長速度放慢。危機的爆發起源于金融行業,然而很快實體經濟也受到沉重打擊,危機從美國擴散到全球,由發達國家到發展中國家。
面對復雜的國際國內經濟形勢,宏觀方面,中國政府采取積極的財政政策和適度寬松的貨幣政策。到2011年,中國的宏觀政策轉向積極的財政政策和穩健的貨幣政策。從貨幣供給量的角度來看,以每年十二月的M2作比較,2002年到2008年,中國貨幣供給量每年同比增長16%左右。2008年末,中國M2為475166.6億,2009年末為610224.5億,同比增長28%左右。2010年末M2比2009年末同比增長19%左右,達到725851.8億,到2011年末中國M2為851590.9億。在此期間中國GDP增長率為每年10%左右,表明在金融危機期間中國貨幣供給量嚴重過剩。
于此同時,中國民間資本活躍,民間借貸盛行,其借貸利率也普遍高于銀行同期利率。對高收益的追逐,以及相關法律法規的缺失,引發非法集資、金融詐騙等一系列的現象。原本存在于公民之間、公民與法人之間和公民與其它組織之間的正常借貸行為,正影響著中國經濟金融的健康發展。
二、相關理論
金融危機的爆發直接導致我國出口額的下降,以出口為主的中小企業國外市場緊縮,部分企業資金鏈出現問題,面臨破產倒閉的困境。作為拉動經濟增長的三駕馬車:消費、投資和出口,在出口受影響的情況下,只有依靠消費和投資來保增長。提高消費所占GDP的比重,以及消費結構的調整需要很長的時間,投資便成為短期內一種拉動經濟的快捷方式。
此時,中國實施適度寬松的貨幣政策,貨幣供給增長比例超過前期,面臨破產倒閉的企業可以獲得貸款而存活下來,把投資作為新的經濟增長點。但是,金融危機所帶來的大環境的惡化并沒有立刻改變,除美國金融危機外,歐洲出現債務危機,中國國內消費也沒有立刻啟動呢。過度的貨幣供給量帶來了通貨膨脹,物價上漲。于此同時,中國的房地產市場正如火如荼的發展,房價節節攀升,股票市場也迎來一波反彈。在賺錢效應作用下,部分從銀行流出的資金,本來應當流向實體經濟,發展中小企業卻流入樓市,股市。為穩定物價,使房地產市場健康發展,房價合理回歸,人民銀行開始實施穩健的貨幣政策,提高存款準備金率,縮減信貸規模。銀行信貸的緊縮導致中小企業在銀行的貸款減少,企業再次面臨資金鏈斷裂的壓力。本來依靠銀行而存活的部分中小企業,在信貸緊縮的背景下,只能通過民間借貸的方式存活,或者倒閉破產。另一方面,在樓市宏觀調控作用下,購房者不斷調整預期,持幣觀望,樓市成交量下降,價格止漲,部分流入樓市的資金不能及時套現收回成本,只能通過民間借貸來維系企業生存。
這些因素交織在一起,促進了中國民間資本市場的發展,而民間借貸由于其對象主要是危機中存活的中小企業。這些危機中暫時存活的企業在市場中競爭力較弱,貸款者為保障貸款資金的安全性,使得民間借貸利率一般高于銀行同期利率,有的甚至是銀行同期利率的幾倍。高收益的示范效應及相關法律法規的缺失,部分以民間借貸為形式的金融組織出現,隨之而來的就是非法集資和金融詐騙的現象。
可以認為,中國目前民間借貸現象中存在的問題是金融危機后相關法律法規不健全情況下,適度寬松的貨幣政策的結果。適度寬松的貨幣政策在金融危機后對維持經濟增長有一定作用,而當貨幣供給增長比例下降,銀行信貸緊縮時,部分企業就會再次出現破產倒閉情況,或者被迫選擇高利率的民間借貸。貨幣供給量的增加刺激投資增長,出現通貨膨脹,而增長速度的降低又導致企業的破產倒閉,出現通貨緊縮。貨幣供給量及增長速度影響著經濟的發展。
三、總結建議
美國經濟學家弗里德曼認為,貨幣供給增長率應當保持在一定的水平。增長率過快導致通貨膨脹,抑制通脹又會導致通貨緊縮。通脹和通縮本質是貨幣現象。在經濟發展過程中,各種金融組織形式不斷演進,如果相關法律法規不健全,就會出現非法集資等金融現象。
經濟結構的調整,金融體系的健全,經濟的穩定發展,一方面宏觀貨幣政策的選擇應當審慎,綜合考慮各種因素,平衡短期與長期的利益;另一方面,不斷健全相關法律法規,為解決經濟發展中所出現的問題發揮指導作用。
參考文獻:
[1]米爾頓?弗里德曼,安娜?J.施瓦茨.美國貨幣史[M].北京:北京大學出版社,2011,4
[2]哈爾?R.范里安.微觀經濟學:現代觀點[M].上海:上海三聯書店,2003
非法集資詐騙法律法規范文3
廣大村民朋友們:
目前,某村征遷工作即將完成,待征遷工作完成后廣大村民手中將持有大量資金,在此提醒廣大村民朋友們要合理合法支配資金,不要參與非法集資、賭博等違法犯罪活動。為廣大村民朋友們的錢財不受損失,防止上當受騙,提示防范以下幾點:
如何防范非法集資
一、非法集資的定義和特征
定義:指法人、其他組織或者個人,未經有關部門批準,向社會公眾募集資金的行為。目前我國刑法規定了四種非法集資類的犯罪,它們分別是非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發行股票、債券罪和擅自發行股票、公司、企業債券罪。
主要特征:
非法性:未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;
公開性:通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;
利誘性:承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;
社會性:向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
二、非法集資主要表現形式
非法集資活動涉及內容廣,表現形式多樣。從目前案況看,主要包括債權、股權、商品營銷、生產經營等四大類。
1、借種植、養殖、項目開發、莊園開發、生態環保投資等名義非法集資;
2、以發行或變相發行股票、債券、彩票、投資基金等權利憑證或者以期貨交易、典當為名進行非法集資;
3、通過認領股份、入股分紅進行非法集資;
4、通過會員卡、會員證、席位證、優惠卡、消費卡等方式進行非法集資;
5、以商品銷售與返租、回購與轉讓、商家加盟與“快速積分法”等方式進行非法集資;
6、利用民間“會”、“社”等組織或者地下錢莊進行非法集資;
7、利用現代電子網絡技術構造的“虛擬”產品,如“電子商鋪”、“電子百貨”投資委托經營、到期回購等方式進行非法集資;
8、對物業、地產等資產進行等份分割,通過出售其份額的處置權進行非法集資;
9、以簽訂商品經銷合同等形式進行非法集資;
10、利用傳銷或秘密串聯的形式非法集資;
11、利用互聯網設立投資基金的形式進行非法集資;
12、利用“電子黃金投資”形式進行非法集資;
13、以虛擬任務、虛擬貨幣、“一帶一路”、“軍民融合”、“物聯網”、“區塊鏈”等當下熱點概念進行非法集資。
三、非法集資的典型手段
非法集資的手法花樣翻新,主要有以下六種典型手段:
(一)假冒民營銀行的名義,借國家支持民間資本發起設立金融機構的政策,謊稱已經獲得或者正在申辦民營銀行的牌照,虛構民營銀行的名義發售原始股或吸收存款。
(二)非融資性擔保企業以開展擔保業務為名非法集資,主要有兩個方面:一是發售虛假的理財產品;
二是虛構借款方,以提供借款擔保名義非法吸收資金。
(三)以境外投資、高新科技開發旗號,假冒或者虛構國際知名公司設立網站,并在網上銷售境外基金、原始股、境外上市、開發高新技術等信息,虛構股權上市增值前景或者許諾高額預期回報,誘騙群眾向指定的個人賬戶匯入資金,然后關閉網站,攜款逃匿。
(四)以“養老”的旗號,表現為:一是以投資養老公寓、異地聯合安養為名,以高額回報、提供養老服務為誘餌,引誘老年群眾“加盟投資”;
二是通過舉辦所謂的養生講座、免費體檢、免費旅游、發放小禮品方式,引誘老年人群眾投入資金。
(五)以高價回購收藏品為名非法集資。
以毫無價值或價格低廉的紀念幣、紀念鈔、郵票等所謂的收藏品為工具,聲稱有巨大升值空間,承諾在約定時間后高價回購,引誘群眾購買,然后攜款潛逃。
(六)假借P2P名義非法集資。
即套用互聯網金融創新概念,設立所謂P2P網絡借貸平臺,以高利為誘餌,采取虛構借款人及資金用途、虛假招標信息等手段吸收公眾資金,突然關閉網站或攜款潛逃。
四、如何識別和防范非法集資活動
社會公眾識別和防范非法集資,應注意以下四個方面:
一要認清非法集資的本質和危害,提高識別能力,自覺抵制各種誘惑。堅信“天上不會掉餡餅”,對“高額回報”、“
快速致富”的投資項目進行冷靜分析,避免上當受騙。
二要正確識別非法集資活動,主要看主體資格是否合法以及其從事的集資活動是否獲得相關的批準;是否是向社會不特定對象募集資金;是否承諾回報,非法集資行為一般具有許諾一定比例集資回報的特點;是否以合法形式掩蓋其非法集資的性質。
三要增強理性投資意識。高收益往往伴隨著高風險,不規范的經濟活動更是蘊藏著巨大風險。因此,一定要增強理性投資意識,依法保護自身權益。
四要增強參與非法集資風險自擔意識。根據我國法律法規,因參與非法集資活動受到的損失,由參與者自行承擔,而所形成的債務和風險,不得轉嫁給未參與非法集資活動的國有銀行和其他金融機構以及其他任何單位。因此,當一些單位或個人以高額投資回報兜售高息存款、股票、債券、基金和開發項目時,一定要認真識別,謹慎投資。國家規定貸款基準利率4倍以上的不受法律保護,可作為判斷回報是否過高的參考。天上不會掉餡餅,高收益和高風險是并存的,犯罪分子的目的是騙取錢財。高利投資回報很可能伴隨著非法集資行為。
如何防范金融詐騙
一、在防范金融詐騙方面應該做到“三要三不要”
(一)“三不要”
1、不要輕信來路不明的電話號碼的短信或者非正常渠道的電話銀行服務;
2、不要輕信各類中獎、費用返還的短信內容,拒絕利益誘惑;
3、不要向任何人透露銀行卡或網上銀行用戶名、密碼,在任何情況下,銀行及公安、司法等單位都不會向客戶索要銀行卡或網上銀行密碼。
(二)“三要”
1、要提高安全意識,比如在設置密碼時避免選用生日、電話號碼等容易猜測的數字或字母組合,不在公共場所使用網上銀行等;
2、要登錄正確的網站或通過銀行的專用電話或到銀行的營業網點進行查詢咨詢;
3、遇到詐騙,要積極地向公安機關舉報。
二、識別8類常見騙術
1、電話欠費詐騙:不法分子在互聯網電話上安裝任意顯號軟件,然后群撥電話,顯示國家公安、電信機關的電話號碼,冒充電信公司、公安機關等單位工作人員,以受害人電話欠費、被他人盜用身份涉嫌洗錢犯罪,以沒收受害人銀行存款進行威脅恐嚇,欺騙受害人將自己的銀行賬戶資金轉到“公安機關”指定賬戶。
2、引誘匯款詐騙:不法分子以群發短信方式,將“請把錢存到Xx銀行,
XX賬號,xx先生”等短信內容大量發出。如果碰巧事主正打算匯款,收到此類匯款詐騙信息后,可能未經仔細核實,將錢直接匯到不法分子提供的銀行賬號上。還有的事主因拖欠別人錢款,收到此類詐騙信息時,自認為是催款的,沒有落實真實姓名,便把錢匯入該銀行賬號。
3、刷卡消費詐騙:不法分子通過手機短信提醒手機用戶,稱該用戶銀行卡剛剛在某地(如XX商店)刷卡消費XXX元,如用戶有疑問,可致電XXXX號碼咨詢,并提供相關的電話號碼轉接服務。
4、虛假中獎詐騙,方式主要分三種:
(1)預先大批量印刷精美的虛假中獎刮刮卡,通過信件郵寄或雇人投遞發送;
(2)通過手機發送中獎短信;
(3)通過互聯網發送中獎短信。受害人一旦與犯罪分子聯系兌獎,即以“需先匯個人所得稅”、“轉賬手續費”、
“公證費”等各種理由要求受害人匯錢,達到詐騙目的。
5、匯錢救急詐騙:不法分子通過網聊、電話交友、套近乎等手段掌握受害人的家庭成員信息后,首先通過反復騷擾或其他手段使受害人手機關機。再利用受害人手機關機這段時間,以醫生或警察名義給受害人家屬打電話,謊稱受害人生病或遭遇車禍住院正在搶救,甚至謊稱遭到綁架,要求匯錢到指定賬戶救急以實施詐騙。
6、ATM機告示詐騙:犯罪分子預先堵塞ATM機出卡口,并在ATM機上粘貼虛假服務告示,誘使銀行卡用戶在卡被吞后與其聯系,套取密碼,待用戶離開后到ATM機取出銀行卡,盜取用戶卡內現金。
7、低息貸款詐騙:
“我公司在本市為資金短缺者提供貸款,月息3%,無需擔保,請致電XX經理”
,此類詐騙短信,是騙子利用一些企業和個人急需周轉資金的心理,以低息貸款誘人上鉤,然后以預付利息名義騙錢。
8、騙取話費詐騙:不法分子通過撥打“一聲響”電話,誘使您回電,“賺”取高額話費。或以短信形式發送“您的朋友13XXXXXXXXX為您點播了一首XX歌曲,以此表達他的思念和祝福,請你撥打9XXX收聽?!币坏╅g電話聽歌,就可能會造成高額話費或定制某項短信服務,造成手機用戶的財產損失。
三、使用防騙高招
(一)注意各類電話、短信來源:接到可疑電話和短信時不要輕易相信,一定要保持鎮靜并仔細核實情況,千萬不要抱有僥幸、怕麻煩和自以為是的心理。
遇到可疑情況要多與親戚、朋友商議,并及時撥打公安機關、金融等部門的多部正規常用電話進行多方查證核實。一定要通過正規渠道核實賬戶信息,不要相信他人提供的電話。
(二)加強保密意識,防止個人金融信息及家庭信息外泄:犯罪分子之所以詐騙得逞,往往是從網上或其他途徑掌握了被害人的有關信息后,再利用被害人的信息做文章,讓被害人輕信,從而落入犯罪分子布好的圈套。
因此,公民必須要養成保密意識,不要輕易將個人資料、卡號、存款密碼等告知他人。根據我國法律規定,公安機關、檢察機關、法院在偵查辦案中都不會通
過電話進行案情詢間,更不會詢問群眾家中存款情況,以及要求轉賬等。
(三)掌握一些常識性的知識,切記勿輕信上當而匯款、轉賬:電信詐騙分子以騙取人們資金、財物為目的,我們應切記勿輕易匯款、轉賬。
他們編的謊言是存在漏洞的,只要細心甄別,他們的把戲是可以看穿的。
防盜宣傳小知識
一、防入室盜竊
1、社區是我家,防范靠大家。鄰里之間團結和睦,互相照應,當遇到陌生人在住所附近徘徊時或進入房內行竊時,鄰居發現后應立即報警處理。
2、門窗最要緊,選好鐵將軍。門窗加固對預防盜竊很重要,安裝防盜門一定要選擇質量好、安全系數高、信譽好的產品,避免“防盜門窗”不防盜的現象發生。
3、出門入睡前,不要忘記檢查。家居的各個門、窗、排氣口、空調口要經常檢查,損壞要及時更換。不要把家門鑰匙交給不懂事的小孩;錢物、鑰匙、衣物要遠離窗戶。
4、有錢存銀行,密碼記心上。家里不要存放大量的現金、存單,存折上的賬號、密碼不要寫在一起,要記在心上或其他秘密本子上,不要同身份證、戶口簿等放在一起。
5、學擺迷魂陣,巧施空城計。晚上全家短時間外出,最好亮上一盞燈,或打開電視機,長時間全家外出時,要在陽臺上晾曬一些衣服,把電話線拔掉,門鈴的電池卸下,使不法分子難以判斷出家中是否有人,因而不敢貿然下手。
6、及時清理插在門縫、門把手上的各類廣告、傳單。如果清理不及時,往往會被犯罪分子認為家中久無人住而放心大膽地入室行竊。
7、警惕順手牽羊。對提供上門服務的人員,要注意保管家中財物、提防不法分子混在其中、順手牽羊。
8、警惕“敲錯門”。盜賊常常以敲門、按門鈴、打電話試圖探聽家中情況,或形跡可疑按門鈴的陌生人,一定要提高警惕,加強防范。
9、對上門維修、送貨、送禮的人,要查明其確切身份。要教育小孩不要輕易給陌生人開門。
10、如發現家中被竊,不要急于進屋清點財物,應保護好現場并馬上向公安機關報案。
二、防砸車盜竊
1、莫把車輛當做保險箱。車輛千萬不能存放現金、首飾等其他貴重物品。
2、小心駛得萬年船。離開車輛時要鎖好門窗,切記不要將車鑰匙遺忘在車上。
3、細節決定安全.車輛內盡量不要放置衣物、包類等物品,容易引起盜賊的注意,進行砸車盜竊。
4、車輛停泊是關鍵。切勿將車輛停放在黑暗、無人監管或路邊無監控區域,否則極易受到盜竊光顧。
三、防室外盜竊
1、不要將過多的現金外露,攜帶背包、挎包的要放在身前能看到的位置。
2、室外歇息或就餐時,不要隨意把背包、提包、手機、電腦等物品放在椅子或地上,不給犯罪分子可乘之機。
3、到銀行取款時,要注意保護好密碼,注意自動取款機的使用情況,出現異常要及時與銀行工作人員聯系。
知法守法
遠離賭博
一、什么是賭博?賭博罪的司法解釋是什么?
賭博罪主觀上必須具有營利的目的,以娛樂為主帶有賭博性的行為不構成賭博罪。賭博行為情節不夠嚴重的,可給予治安管理處罰。對構成賭博罪的,可處管制拘役、3年以下有期徒刑,可并處罰金。以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業的,依照《中華人民共和國刑法》第一百六十八條的規定予以處罰。第四條
有下列行為之一,尚不夠刑事處罰的,依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十二條的規定,實行勞動教養:
(一)參與賭博,個人參賭的財物在五千元以上的;
(二)因賭博被公安機關處理后又繼續賭博的;
(三)多次為賭博提供場所、賭資、賭具、交通通訊工具的;
(四)多次為賭博放哨、通風報信、護場的;
(五)教唆、誘騙、脅迫他人賭博的;
(六)在道路、車站、碼頭、公園、客車、客輪等公共場所設賭的。
第五條
有下列行為之一的,依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十二條的規定,處十五日以下拘留,可以單處或者并處三千元以下罰款:
(一)參與賭博,個人參賭的財物在五千元以下的;
(二)為賭博提供場所、賭資、賭具、交通通訊工具的;
(三)為賭博放哨、通風報信、護場的。
二、賭博有什么危害?
第一、壞黨風。
賭博損害黨的威信,貽誤黨的事業,不但會造成經濟損失,還容易引發貪污、挪用公款、行賄受賄等各種腐敗和違法犯罪現象。
第二、失民心。
賭博敗壞黨的形象,賭民不思創業,參賭黨員、干部不謀發展,失去先進性,群眾會對黨失去信心,影響到黨的執政地位和國家的前途命運。
第三、傷性命。
贏錢的人乘興而往,不分晝夜;輸錢的人拼命再來,不顧饑寒;不斷消耗,疲憊精神。長此以往,控制不住而呈病態賭博,必定會損害健康,甚至自殺、殺人。有的老人賭博時受到刺激,當場死在蠟桌上。
第四、生貪欲。
賭博助長不勞而獲的習氣,久而久之會使他們的人生觀、價值觀發生扭曲。
第五、離骨肉。
賭博忘記了勤奮工作;忘記了父母妻子互相疼愛,失去了天倫之樂,變成了苦海;只顧自己的豪爽,不顧家人的怨氣,至使骨肉分離,妻離子散。
第六、生。
賭博經常是通宵達旦,盜賊每每乘機偷盜;煤氣忘關,常常因此而發生了火災、毒死人。甚至歹徒乘機而使計,壞蛋窺伺以為奸。有的因賭博反目成仇,使用暴力。有的造成企業破產。有的因缺賭資而參與偷搶等犯罪活動被鋃鐺入獄。
第七、壞心術。
一旦賭博,心中千方百計地在想要贏對方的錢財,雖然是至親至朋對局賭博,也必定暗下戈矛,如同仇敵,只顧自己贏錢,哪管他人破產。
第八、喪品行。
在賭場之中,只是問錢少錢多,易產生好逸惡勞、爾虞我詐、投機僥幸等不良的心理品質。
第九、失家教。
賭博最易誘發父子賭,哥弟賭,親戚賭,沒有長幼、尊卑的之分,彼此任意嘲笑,隨便稱呼。
第十、費資財。
開始時,氣勢豪壯,揮金如土,面不改色;到后來輸多了因而情急,就把家庭財產甚至集體財產、國家財產做為賭注。
第十一、耗時間。
大量浪費時間,有的通宵達旦,以至于嚴重影響學習、工作、生活,玩物喪志。
非法集資詐騙法律法規范文4
1.非法集資打著融資的幌子
所謂非法集資就是指“單位或者個人未依照法定的程序經有關部門批準,以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金,并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他利益等方式向出資人還本付息給予回報的行為”。2008年湖南吉首的非法集資案件涉及金額高達168億元、34萬人次,轟動全中國。吉首一些房地產開發商許諾入股或者高額利息為誘餌開展社會融資,最高時月利率達15%,在高回報率的誘使下參與集資者遍布各個階級,從公務員到下崗職工,從民營企業家到企事業單位工作人員,把數十年的儲蓄、養老錢投入其中。不管是看到高額收益的誘惑還是羊群效應的影響,近七成的市民參與其中,而當這些開發商看到企業沒有盈利前景、資金鏈斷裂的情況下,仍隱瞞事實真,虛假宣傳,騙取集資,以達到占有的目的,危害廣大人民的利益,影響社會的安定。隨后因集資詐騙罪為名義判定死刑的吳英案引起學者和社會公眾的廣泛關注。2012年四月份,最高人民法院未核準吳英死刑。首先,吳英雖然也是以高回報率來募集資金,但吳英的募集來的資金大都投入到實體經濟的經營當中,并不是為了非法占有為目的。如果以高回報為依據,那上市公司豈不也難逃其中。其次,吳英并不是從廣大群眾中募集資金,而是從11個資深高利貸掮客中獲取的,并不從在欺騙廣大群眾,投資本來就有風險,而這些掮客也會審核貸款的風險。吳英案體現了我國中小企業對資金的迫切需求,也看到了廣大人民群眾對集資的一些誤解,從根本講還是我國金融體系的落后,金融體系無法提供民營經濟蓬勃發展的需要。
2.缺乏必要的法律法規
改革開放三十年,我國社會主義市場經濟繁榮發展、日新月異,但到目前為止還沒有一部專門的關于對民間融資進行規范引導的法律法規出臺。而包含民間融資的法律法規又相當分散,存在于《民法通則》、《合同法》等法律和一些法規中,實際操作中以司法解釋為主,既不利于民間融資主體認知相關法律法規,同時司法解釋效力不高,也不利于維持法律的崇高性、嚴肅性。首先,我國一直沒有明確給民間融資一個合法地位。我國法律法規一直沒有承認未經法律批準的企業以各種名義和各種形式向不特定的公眾和向特定的多數群眾償本付息視為合法借貸,更不容許企業之間的借貸。其次,民間融資和非法集資的法律界限并不明顯。我國法律規定,非法吸收公眾存款:是未經批準,以任何名義向社會不特定對象進行非法集資和變相吸收公眾存款。這是一個很模糊很籠統的定義。再次,相關法律的制定實施落后于民間融資的發展形勢的變化。隨著十多年經濟的迅猛發展,民間融資出現由直接融資向間接融資轉變的新特點。盡管民間融資的許多實施辦法、法律法規逐年增加完善,但許多都沒有摸準市場變化的特點,很容易形成法律的空白,令非法分子有機可乘,增加金融的風險性。
3.民間融資的監管與尋租問題
隨著后金融危機時代的來臨,眾多民營企業面臨出口減少、人力成本上漲等多重不利因素,中小企業為了維持營運急需大量資金。但由于借貸市場供小于需、中小企業發展前景危機,很難從商業銀行及時的貸到款項。個人與企業之間的借貸存在著很大的信息不對稱,個人難以了解企業的效益和資金用途,并不能做出有效的借貸風險評估,從而加劇金融風險。我國目前采取的金融監管措施是“單線多頭”,即金融監管權集中中央,地方并沒有獨立的監管權。中央為“一行三會”的監管體制,中國人民銀行主要負責制定和實施貨幣政策,保留必要的監督權,但央行的保守利率與民間實際利率相去甚遠,很難了解民間融資的真實狀況,造成監管的無力;銀監會負責監管有國家正式頒發正式牌照的金融機構,而沒有牌照的民間融資機構并不受銀監會的監督,因此造成民間融資監管的缺失;證監會與保監會的監督職責更不是負責民間融資這塊。因此,民間融資很容易形成三不管地帶。尤其是民間融資更集中在中小企業的流動資金甚至固定資金投入上,資金借貸市場不均衡,貸款利率不斷攀升,借貸雙方相分離,出現“中介”、甚至是類似金字塔式的資金集中。新形勢下的新特點給監管部門提出更高的要求,也加大監管的難度,加劇民間融資的風險。在物質的誘惑下,政府官員的尋租,很容易造成社會資源的浪費。集資集團獲得高額的收益,官員收獲大量利息和不菲的政績,狂歡之后受傷害最嚴重的卻是最底層的人民群眾。
4.民間融資利率高、風險大
從供需角度分析,供給方面,自從2008年金融危機之后,國民財富縮水,在大量投放貨幣之后,央行采取貨幣緊縮政策。需求方面,后金融危機時代是一個國進民退的時代,大型國企憑借壟斷地位和自身優越的國有性質,很容易的從商業銀行借到貸款,而中小企業由于各項成本的上升、出口的縮減,迫切需要一筆資金維持生產經營。受我國近兩年宏觀經濟政策和金融環境的影響,中小民營企業單筆融資規模迅速擴大,而且對資金的需求也非常的迫切。在資金供需不平衡下,民間融資的利率不斷提高,甚至獲取資金的速度是考慮第一位的,利率才是第二位考慮的對象。這就造成民間融資的高利貸甚至都是暴利貸了,中小企業有時不得不面臨高達60%的年息,高額的成本只是建立在10%的利潤上,可想而知其風險性有多大,2011年以來,不少浙江企業家不知所蹤、企業紛紛倒閉,甚至有老板負債跳樓身亡,這不僅僅是對企業的損失,也是借款人的損失,更是對我國經濟造成強烈影響。
二、民間融資問題的原因
縱觀我國民間融資的發展歷程,民間融資在經濟發展過程中起到了雙重作用,一是民間融資對經濟發展起到了不可磨滅的重要作用;二是民間融資又有擾亂金融秩序的危害。因此政府對待民間融資態度慎之又慎,即希望民間融資發揮其優勢作用,又想把民間融資市場化控制在政府控制范圍之內。銀行業呈現出壟斷,民間融資與高利貸混亂不清,這些問題的根本原因都是我國金融體系落后、還不完善,不能提供一個合理、規范、有效的金融市場。我國民間融資問題的主要原因有兩方面,第一方面是體制性歧視。一直以來政府對民間融資都抱有謹慎的態度,民間融資一直也沒有一個明確的法律地位,政府對國有銀行進行大量資金和政策上的扶持,盡管銀行之間也存在大量競爭,但基本上都屬于同質化競爭,銀行業的利潤大部分都來自于息差收入,政府規定的利率市場化方式,存款利率有上限,貸款利率有下限,實際上給銀行一個安全區間,只要保證企業的還款能力,那么銀行穩賺不賠,所以大型企業備受親睞。由于政府對于民間融資制定嚴格的準入機制,所以民間融資一直沒有走出“地下”、走向陽光化。沒有一個規范的法律法規體系,民間融資掮客橫行,沒有有效的預防機制,出現問題必然影響重大。第二方面是風險定價能力的喪失。我國民間融資市場并沒有完全合法化,民間融資也就沒有一個有效的風險定價體系,地下錢莊、掮客等僅僅靠信用或者抵押物借出貸款,并沒有制度嚴格要求的風險評估,增加風險成本。高風險的高利率,低風險的低利率,市場化的同時需要嚴格的監管制度才能走向陽光化。
三、政策建議
1.建立合法的民間融資市場
首先,要從法律上明確民間融資的合法性。經過數十年的社會主義市場經濟建設,民間融資在市場經濟中發揮越來越重要的作用,獲得了社會公眾思想和行為的認可,幾乎影響到每個人。民間融資機構也浮出水面,如雨后春筍般,以前地下錢莊、高利貸機構也逐步公開化、市場化。其次,盡快出臺專門的《民間融資法》和相應配套的法律規定。確定民間融資的法律地位、融資主體,規范其義務與權力,樹立正確的價值取向,引導民間融資健康發展。相配套的法律規定能夠起到輔助補充作用,根據經濟運行發展所起的變化及時制定相應的規定條例,加強法律的協調性,形成一個全面、有針對性的法律體系。然后,完善民間融資準入和退出政策。民間融資準入制度是國家和政府容許公民和法人進入和經營民間融資領域。準入包括機構準入、業務準入和從業人員準入。以前我國一直是準入制度過嚴,門檻過高,造成大型商業銀行的壟斷。2012年的溫州金融試點改革容許民間資金參與地方金融機構改革,依法發起設立或參股村鎮銀行、貸款公司、農村資金互助社等新型金融組織。符合條件的小額貸款公司可改制為村鎮銀行。由于民間金融具有地域性,市場進入資金可以依據當地情況適當調整。鼓勵民間融資機構在保證安全的基礎上進行金融創新,深化金融改革,拓展保險領域,培育各類債券業務。對民間融資機構人員要求有一定的金融產品知識,通過相應的培訓使其具備風險防范和自律意識。民間融資是在市場經濟條件下經濟人追求利益最大化的結果,在競爭機制作用下民間融資機構優勝劣汰,有進入必須要有退出。合理的退出機制有利于避免金融機構的破產造成重大影響。相應法律法規的建立,民間融資中介機構依法進行破產結算,彌補投資者的損失;企業或貸款個人建立自然人破產制度,甚至可以為貸款進行投?;蛘哳愃朴诖婵畋kU制度,來保障投資者利益,減小風險,維護金融穩定。
2.加強金融監管和預警機制
民間融資的監管體系還不健全,要求政府必須加強監管力度,轉換監管模式,防范民間融資風險。首先,民間融資表現出很強的地方化、區域性特點,我國地域遼闊,各地發展不平衡,民間融資情況也各有不同,央行很難制定出行之有效的統一的規章制度進行監管。其次,民間融資資金規模越來越大,參與者眾多,一旦出現資金斷裂,會迅速的波及廣大的普通群眾,沖擊當地的實體經濟,影響經濟的健康發展和社會的安定。采取“雙線多頭”的監管模式,就是中央與地方都有權利對金融機構進行監管,與此同時每一級別有若干的相關機構進行監管。央行采取制定方向和原則的權利,監管著各級政府監管機構。賦予地方政府一部分監管權利,調動地方政府監管的積極性。地方政府參與到金融監管中,可根據當地的具體民間融資特點快速的制定出相應的監管措施,同時能夠審批一部分金融機構,協助地方金融立法。中央監管部門與地方監管機構相互協調配合,在有效的法律和制度下,減少政府尋租情況的出現,雙線并行,有利于民間融資合法化、陽光化,長期發展。管理和規范民間融資,堵不如疏,加強預警機制的建設,疏通引導民間融資合理化、規范化。各個地區建立健全民間融資檢測預警通報機制,設立民間融資監測點,與民間融資機構進行定期交流,匯總、分析民間融資的規模、利率、去向等情況,匯總到當地的金融監管機構,分析和研究民間融資情況,制定相應的防范機制。防范于未然,及時發現資金流轉出現的問題,當出現非法集資等事故的苗頭時,要及時的預警通報,當地政府能提前做出決策,及時化解問題,保障社會的安定。
非法集資詐騙法律法規范文5
一、互聯網金融介紹
互聯網金融是進入21世紀以來新發展出來的名詞,互聯網對目前的金融模式產生影響---向傳統金融業態滲透,秉持"開放、平等、協作、分享"的精神,這一金融業態統稱為互聯網金融?;ヂ摼W金融較傳統金融業務具備成本低、效率高、覆蓋廣、管理弱、風險大等特點,其主要通過互聯網等工具進行運作。
運營成本低?;ヂ摼W金融業務主要依靠互聯網的虛擬性,因為減少營業和管理成本費用,使其具有較低的成本優勢,同時雙方可以通過信息網絡平臺進行交易,信息比較等,更直觀全面地表現出各企業之間的差別,從而能夠有效的降低互聯網金融業務投資的風險。
處理效率高。互聯網金融模式相較于傳統金融模式而言,可以突破空間和時間的限制。主要是因為它利用先進的互聯網技術,將許多需要人工操作的流程由計算機網絡進行運轉,能夠更好的減少由人工操作帶來的錯誤率等。[1]計算機是互聯網金融業務的主要運作設備,計算機網絡有其自己的一套操作流程,相比較人工而言,因其完全標準化使得互聯網金融業務處理速度快,效率高,給客戶帶來更好的用戶體驗,從而進一步擴大其客戶圈。
范圍覆蓋廣。在互聯網金融模式下,客戶能夠更方便快捷地尋找到他們所需的資料,不受時間和空間的限制。在互聯網上尋找所需的金融資源,能夠直接獲得金融方面的服務,更方便于處理事務。傳統金融業務存在一定的盲區即小微企業,而互聯網金融則很好的填補了這一盲區,更利于促進實體經濟的發展。
監督管理弱。一是風控弱?;ヂ摼W金融不具備類似銀行的風控、合規和清收機制,也不存在信用信息共享機制,其還未接入人民銀行征信系統,容易發生各類風險問題。二是監管弱。由于互聯網金融是一個新興領域,在中國仍處于起步階段,缺少相應法律法規的監管,從而使得整個互聯網金融行業存在諸多法律風險。
投資風險大。利用互聯網等工具給互聯網金融帶來了優勢,同時也存在多重風險。一是信用風險大。在互聯網金融模式下,各方進行違約的成本較低,容易發生惡意騙貸等情況,然而中國缺乏相應的法律監管制度,使得P2P平臺為不法分子進行非法集資等活動提供了便利條件。二是網絡安全風險大。網絡金融犯罪案件頻出,客戶資料、資金安全等在互聯網服務器等遭受黑客攻擊的同時將不再受到保護,容易導致個人信息的泄露。同時互聯網金融還需要面對技術風險、法律風險等各類特殊風險。
在進行傳統眾籌模式與互聯網金融下眾籌模式的比較我們可以發現: 互聯網金融下的眾籌模式更多通過網絡進行實現,不再依靠各種金融機構,同時因其依靠計算機,信息處理速度更快,然而互聯網金融下的眾籌模式處于法律監管的空白,相比較傳統金融模式下眾籌而言,互聯網金融眾籌有廣闊前景,能夠在一定程度上彌補傳統眾籌融資的不足。
二、互聯網金融視角下眾籌的法律風險
(一)股權眾籌的法律監管制度
如今國家正在積極推動互聯網金融的發展,但同時也在加強對互聯網金融市場的規范,自去年底以來,國家出臺了較多的關于互聯網金融的法律法規,以及相關的監管措施。對于股權眾籌方面的監管法規,已經有了相關重要的法律法規的出現。中國證券業協會在2014年底了《私募股權眾籌融資管理辦法(試行)》,第一次出臺針對股權眾籌的法規。在2015年7月18日,央行牽頭出臺《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》,被業界稱之為“互聯網金融基本法“,《指導意見》明確了股權眾籌定義,對應監管部門以及對肯定其我國資本市場的意義。2015年8月3日,證監會了《關于對通過互聯網開展股權融資活動的機構進行專項檢查的通知》,證監會對當前股權眾籌行業進行摸底調查。2015年8月10日,中國證券業協會了關于調整《場外證券市場業務備案管理辦法》個別條款的通知,將“私募股權眾籌“修改為”互聯網非公開股權股權融資“,這個文件明確了官方對于股權眾籌業態的界定。以上諸多文件的出臺均肯定了互聯網股權投融資這種新型業務形態,并逐步完善監管體系,對股權眾籌進行風險防范、方向指引、行為規范,以此促進我國創新創業、豐富資本市場層級體系的基礎。
股權眾籌的法律依據已有了初步的發展,雖然對很多問題還不能明確的界定,但相比之下,在法律制度上依舊是一片空白的實物回報類眾籌,其出現的風險與實際實施上的具體問題則更需要我們去探求、分析與解決。因而下面將對實物回報類眾籌的法律風險進行具體的分析。
(二)實物回報類眾籌的法律風險
實物回報類眾籌主要的法律風險是涉嫌非法集資,即觸及到法律法規的禁止性規定,例如中華人民共和國刑法第一百七十六條的非法吸收公眾存款罪。針對該法條,2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》進行了詳盡的說明,認為構成“非法吸收或者變相吸收公眾存款”的,除法律另有規定的以外,應具備四個條件:1、未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;2、通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;3、承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;4、向社會公眾及社會不特定對象吸收資金。
對于股權眾籌,2015年《眾籌機構專項檢查通知》中,證監會指出,“未經國務院證券監督管理機構批準,任何單位和個人不得開展股權眾籌融資活動。”,股權眾籌或從備案制走向審批或許可制。而對于實物回報類眾籌至今沒有法律法規的關于審批許可的規定,而如今大多數平臺,例如點名時間、追夢籌等,均是獲得電信與信息服務業務經營許可證之類,然而這并不就明確表示其擁有可吸收公眾資金的資格。同時,實物回報類的眾籌平臺均是通過網絡媒體公開宣傳需要融資的各類項目,并承諾在一定時間內以實物的形式給投資的公眾給付回報,而社會公眾即社會不特定對象,這些也均符合“非法吸收或者變相吸收公眾存款”后三個要件。因而在如今法律尚未明文規定的情況下,這些實物回報類眾籌平臺的經營與運行實際上都存在著從事非法金融業務活動的嫌疑。依據國務院頒布實施的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,所稱變相吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。因此實物回報類眾籌基本符合變相吸收公眾存款的情形,涉嫌違反法規《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,依照其罰則相應處罰。
與此同時,實物回報類眾籌是否會面臨刑事犯罪風險,我們認為需要分兩種情況分析。盡管平臺涉嫌變相吸收公眾存款數額及人數都大大超出了司法解釋認定的起刑點,然而我們認為實物回報類眾籌并不一定均滿足《刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款罪的所有要件。我們可以看出,有兩個明文規定的要件:1、“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”;2、“擾亂金融秩序的”。依據刑法理論界通說,只有當行為人非法吸收公眾存款,用于貨幣、資本的經營時(如發放貸款),才能認定為擾亂金融秩序;否則不成立本罪(例如將資金應用于生產活動)。因此,當眾籌平臺設立的融資項目內容是關于貨幣資本經營時,若達到該罪的起刑點,則眾籌平臺與項目發起人還需要承擔刑事責任;若是項目內容是為了生產或其他排除資本經營的內容,那么無論其融資數額或人數是否超出非法吸收公眾存款罪的起刑點,均不可能成立該罪,只是處于一般違法狀態,由其他法律法規進行規范與處罰。
對于實物回報類眾籌的其他法律風險還有很多,包括項目發起人在宣傳中知識產權的侵犯與被侵犯、眾籌平臺涉嫌設置資金池、基于平臺的項目融資流程可能導致項目發起人涉嫌集資詐騙等等一系列法律風險[2]。
眾籌模式是近年來互聯網金融的重要組成部分,是利用網絡而更加便利快捷、將信息普及大眾的創新之舉,受到社會公眾的廣泛關注。新生事物在帶來諸多彌補傳統模式的同時,不可避免會產生很多實踐中不可忽視的問題以及制度上的空白,這就需要時間去慢慢解決與填補。隨著股權眾籌制度的逐步建立,相信不遠的將來實物回報類眾籌模式也將出現在法律法規、規章制度等規范性文件中,對其進行規范與發展,平衡項目融資與投資者保護,從而為中小微企業創設一條便捷高效的融資渠道,進一步優化我國金融業格局,促進實體經濟發展。
非法集資詐騙法律法規范文6
關鍵詞:非正規金融;中小企業融資;法律規范
文章編號:1003-4625(2012)02-0062-04 中圖分類號:F830.5 文獻標志碼:A
非正規金融,是相對于正規金融而言的,在我國主要是指非金融機構的自然人,企業以及其他經濟主體之間以貨幣資金為標的的價值轉移及本息支付。有調查表明,全國中小企業約有1/3的融資來自非正規金融途徑,主要表現為親戚朋友等個人之間的借貸、企業之間的借貸、私募籌集資金等,而建立相關的法律引導監管體系也成為急需解決的問題。
一、中小企業融資中非正規金融的現有法律規范
目前中小企業融資中非正規金融活動的存在尚未有專門的、統一的立法,相關的法律規范主要分散在各個法律、司法解釋、行政法規和規章中,詳見表1。
二、中小企業融資中非正規金融現有法律規范的問題
(一)有關中小企業與個人之間借貸的法律沖突
我國現代經濟生活依然保留著農業經濟時代的“熟人社會”的特征,人與人之間通過血緣、工作單位、居住地等方式成為“熟人”并彼此信任,這種道德層面上的信任為中小企業通過非正規途徑融資奠定了基礎,當中小企業特別是其中的家族企業資金不足時,首先想到的就是向親戚朋友及其“熟人”融資,同時,中國的文化傳統使得民眾普遍有節儉和儲蓄的習慣,而近年來物價不斷上漲的現實使得銀行儲蓄不再能實現利益的最大化,越來越多的人開始將手中的資金進行投資,首要的選擇便是身邊熟人的介紹或是自身熟悉的中小企業所提供的投資渠道。因此在民間,中小企業與個人之間的借貸便成為了一件“你情我愿、互惠互利”的“好事情”。
但在法律的層面上顯然并非如此。國務院1998年的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和中國人民銀行1998年的《整頓亂集資亂批設金融機構和亂辦金融業務實施方案》中,都把是否“經中國人民銀行批準”作為判斷金融活動是否合法的重要標準,如果單一的以這一標準來判斷,絕大部分中小企業與個人間的借貸都未經批準,都是非法的。但是在現實生活中,對中小企業而言,向個人而不是銀行借貸重要原因恰恰是因為非正規金融的手續簡單甚至完全無需審批,這一規定明顯不符合經濟發展的要求。
2007年《物權法》實施后,國務院和中國人民銀行的這一規定也與《物權法》的相關規定相沖突。《物權法》第三十九條規定:“所有人對自己的不動產或動產,依法享有占有、使用、收益、處分的權利?!钡诹鍡l規定:“私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護?!备鶕段餀喾ā返倪@兩條規定,財產所有權人可以依法對自己的財產行使所有權,那么財產所有權人將自己擁有的財產投入到中小企業中并獲取利息的行為,實質上就是行使財產所有權的行為,只要不違反國家有關利率、平等自愿等方面的法律規定,均受到法律的認可和保護。按照我國法律效力層級的劃分,《物權法》是上位法,行政法規、規章是下位法,這種上下位法之間的沖突,使得行業監管和司法審判對企業與個人之間的借貸問題觀點往往不一致,不利于法律監管和引導。
(二)有關中小企業間借貸的法律沖突
由于中小企業融資難,關聯企業或者有良好合作關系的企業之間,常常會互相借款,用于短期周轉,但對其是否合法沒有明確的、統一的規定,現有法律規范也存在著沖突。中國人民銀行1996年的《貸款通則》第六十一條規定:“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會,不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務?!弊罡呷嗣穹ㄔ簂990年的《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》“四、關于聯營合同中的保底條款:……(二)企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資,但不參加共同經營,也不承擔聯營的風險責任,不論盈虧均按期收回本息,或者按期收取固定利潤的,明為聯營,實為借貸,違反了有關金融法規,應當確認合同無效?!睆纳鲜鰞蓚€規定可以看出,我國對企業間借貸是明令禁止的。
但1999年《合同法》出臺后,上述規定就與《合同法》的相關規定相沖突?!逗贤ā返谝话倬攀鶙l規定:“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同。”最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定:“一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下所形成的借貸關系,應認定為無效?!备鶕鲜鰞蓷l規定,企業依法可以成為借款合同的主體,企業之間所簽訂的借款合同,只要不存在《合同法》所規定的無效合同或被撤銷合同情況,并符合《合同法》第一百九十七條有關合同形式規定的要求,就應當受到《合同法》的保護。這種法律規范之間的沖突給中小企業的利益保護帶來了障礙,也無形當中增加了司法的成本。
(三)引導、監管機制面臨的困境
根據1998年國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的相關規定:民間融資的監管主體是中國人民銀行。而2003年12月出臺的《銀行業監督管理法》將監管權限賦予了銀行業監督管理委員會,也就是我們俗稱的銀監會。這實質上確立了一種以行政管理為主、以刑罰懲罰為輔的管理模式,時至今日,這種管理模式面臨著兩個方面的困境:第一,銀監會如何掌握中小企業通過非正規途徑融資的情況?非正規途徑對中小企業融資的利弊是什么?哪些非正規金融活動是要重點打擊的?諸如此類的問題得不到梳理,也就無法得出制定相關法律制度的第一手資料;第二,我國沒有專門的、統一的監管制度和準入制度,通過哪些法律制度來引導和制約非正規金融?哪些非正規金融機構可以在監管下從事活動?這些問題都沒有辦法回答。這兩個方面的困境帶來的后果就是:一方面對非正規金融更傾向于打壓和管制,忽視了非正規金融對中小企業融資的有利之處;另一方面把刑罰懲罰作為“最初的”而不是“最后的”防線,“出了事才去管”,對非正規金融中的非法行為沒有有效的預防。
(四)對利率的限制過嚴帶來更大的風險和成本
最高人民法院1991年的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定:“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,但最高不得超過銀行同類貸款利率的3倍。”而2001年4月《中國人民銀行辦公廳關于高利貸認定標準問題的函》中規定:“借貸利率高于法律允許的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)3倍的為高利借貸行為”。由上述規定可見,按照我國目前法律規定,利率超過同期貸款利
率的3倍即為高利貸,而超過4倍即為非法所得,超出的部分不受法律保護。以2011年為例:銀行五年以上貸款年利率為7.05%,以此為基數,年利率超過28.2%的即為非法,超出部分不受法律保護。
但在現實生活中,大部分借貸利率要遠遠高于這一規定,同樣以2011年為例:2011年6月,溫州民間借貸綜合年利率水平為24.4%,對于一些急需資金的中小企業來說,“六分利”(年利率72%)、“八分利”(年利率96%)、“一毛利”(年利率120%)也很常見,江蘇浙江部分地區甚至達到過月息30%。這些數字表明,放貸方對于利潤的預期值已經大大超過了法律規定的標準,由于超出的部分不受法律保護,對放貸方來說無疑是一種風險,因此,其會竭盡所能將這種風險轉嫁到借款人身上,例如將“高利息”事先從借貸本金中扣除,或者將“本息合計后的數字”寫在借據上,這就使得借款方的風險增加;甚至可能出現一些連帶性的負面影響,例如甲、乙、丙原本都有資本放貸,甲、乙期望的利率為40%,而丙期望的利率為60%,由于40%的利率超過了現有法律的規定,而降低利率甲、乙又覺得與所承擔的風險不符,因此甲、乙決定放棄放貸,那么作為唯一放貸方的丙,面對急需資金的中小企業,會毫不猶豫地要求60%甚至更高的利率……這樣惡性循環下去,會使得本來已經不堪重負的中小企業雪上加霜,甚至會使得資本更多的流向那些善于規避法律的主體,增加法律執行的成本。
(五)家族企業的特點給定罪量刑帶來的阻礙
我國的中小企業中有相當大一部分是家族企業或以家庭為單位進行經營,“夫妻店”、“父子廠”比比皆是,很多中小企業的經營活動和企業主的個人活動往往是交織在一起的,這給集資詐騙罪的定罪量刑帶來了一定的阻礙。根據我國《刑法》第一百九十二條的規定,集資詐騙罪的首要構成要件就是“以非法占有為目的”,最高人民法院在2011年11月了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條第二款規定:“使用詐騙方法非法集資,具有下列情形之一的,可以認定為‘以非法占有為目的’:(一)集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例,致使集資款不能返還的……”對于家族企業通過非正規途徑募集到的資金,究竟是用于生產經營活動還是個人活動,往往在司法實踐中難以界定,以轟動全國的“吳英案”為例:吳英以募集來的資金購買了法拉利在內的大量高級轎車,公訴方認為吳英此舉是為了個人的享受,符合“以非法占有為目的”的要件,而吳英的辯護律師則辯稱,吳英所購買的這些轎車是給本色集團下的婚慶公司做業務時使用的,是用于生產經營活動的,這種爭議成為吳英是否構成集資詐騙罪的焦點。由此可見,如何區分家族企業或個人獨資企業中企業主的個人行為和生產經營行為需要進一步的確定標準。
三、中小企業融資中非正規金融法律規范的完善
(一)細化《中小企業促進法》的相關規定,鼓勵中小企業利用民間資本
現行的《中華人民共和國中小企業促進法》和各省的實施辦法包含很多彈性、原則性條款,而且已經實施了近十年,在目前社會經濟、文化等各個方面都已經發生了巨大變化的情況下,首先應進一步細化中小企業融資的相關規定,例如允許中小企業間的相互借貸,以實現資本的有效流轉;特別是對其中的非正規金融活動制定詳細的法律規定,鼓勵中小企業利用合法的非正規途徑融資,有效的利用民間資本實現自身發展。
(二)盡快出臺專項性法律法規,有針對性的解決現有法律規范中的問題
我國應盡快出臺《放貸人條例》、《高利貸法》、《民間金融管理法》、《中小企業融資法》等專門性的法律法規,并針對現有法律規范中的問題,汲取經過實踐檢驗行之有效的經驗,參考中國香港《放債人條例》、南非的《高利貸豁免法》等內容,在以下方面進行重點規定:
1.建立專門性的監管機構
根據中國香港《放債人條例》的相關規定:香港設立有專門的放債人注冊處對民間放債行為進行監管;放債人注冊處處長由公職人員擔任,主要負責放債人資格的審查、管理和牌照的發放;放債人在提出申請是除提交必要的資料外,還要經過警務處處長的調查。我國法律可以參考其規定,由中國人民銀行設立專門的非正規金融監管機構,在各省和各市設立二級、三級非正規金融監管機構,建立統一的監管系統。
2.建立監管制度和配套措施
第一,實行準入制度。非正規金融主體想要從事相關活動,必須經過申請、審查和登記。各級非正規金融管理機構在進行審查時,可以充分利用人民銀行的征信系統和公安機關的聯網系統,對申請人的信息特別是信用記錄進行審查,以保證那些遵紀守法、信用度高的放貸人能夠從事非正規金融活動。
第二,實行培訓制度。在各級非正規金融監管機構下設專門的“培訓拓展處”,為獲得審批的非正規金融主體提供人員培訓和能力建設支持,拓寬其融資渠道,實現規模經營。
第三,實現信息支持制度。逐步建立“中小企業信息庫”,對中小企業通過非正規金融融資的對象、資金用途等信息進行登記。一方面為獲得審批的非正規金融主體開展活動提供必要的信息支持,實現非正規金融機構和中小企業的信息對接,協調各地區非正規金融主體間的合作和信息共享;另一方面,為司法部門打擊非正規金融活動中的犯罪行為提供證據支持,特別有利于集資詐騙罪等需要確定資金去向的罪名的定罪量刑。
3.建立以市場為導向的、多層次的利率形成機制