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民法典的法律條文范文1
應該承認，在這些討論中，有些是相互信任的師生之間的戲謔之詞，有些則是在搞笑的詞語后面表達著自己一貫堅守的立場。對這些帽子是否合適人們大可不必深究，人們應該關心地是，中國的民法典到底應該呈現出怎樣的形態？民法典中所包含的到底應該是一種怎樣的精神？有人認為民法是舶來品，在中國沒有傳統可以繼承。目前在兩大法系中，德國法是基礎，英美法應該借鑒，在法典體系上尤其是如此。也有人主張應該多吸收英美法的內容，特別是應該將英美法中關于侵權行為的規定納入到我國的民法典體系中來。如果拋開具體的制度設計，僅僅進行形而上學式的議論，很難說哪一種觀點是錯誤或正確的。好在學者們現在都已經有了自己具體的設計方案，因此，關于這些問題的討論完全可以在各個民事規范之間的內在邏輯關系層面展開，而不應該局限于在宏觀的“編”、“章”、“節”上面進行空泛地議論。關于人法與物法的關系，關于物權法與債權法之間的關系，完全可以結合具體的案例，在法律規范的層面展開分析。筆者近幾年曾經處理過數十起房地產糾紛案件，發現我國在這一領域中物權規定與債權規定有許多矛盾之處，特別是在涉及到房屋登記過戶的問題上，現行的法律和部門規章中有許多不合情理的規定。如果我們的法學家能夠針對這些轉軌時期特有的法律問題設計出一套可行的規則，那么將比直接照抄德國法律條文有益地多。譬如，在建筑工程質量、房屋登記過戶等一系列問題上，如果能夠處理好相鄰權與工程質量責任侵權的關系，能夠平衡業主與開發商之間的權利義務關系，能夠協調承包商、開發商和業主的關系，這樣的法律盡管不是德國式的，也不是英美式的，但肯定是符合中國實際情況的。
個別學者一談到中國民法典制定中民事習慣的調查問題，頭搖得就像撥浪鼓，認為中國根本就沒有民事習慣。以我個人的經歷來看，在民事法律相對粗疏的情況下，各地基層法院針對不同的民事案件，找到了許多好的處理辦法。對這些司法成案進行調查，完全可以豐富我國民法典的內容。有些在外國常用的規則在我國可能也會有用；一些外國不常用的規則，在我國這樣一個轉軌時期也可能會經常用到；甚至一些在外國沒有的規則，在我國可能也需要規定，譬如關于農村土地承包權的問題，盡管一些學者寧愿以“農地使用權”來代替承包權的概念，但誰也無法回避中國農村土地承包中所面臨的獨特問題。所以，未來的民法典必須結合中國的國情，設計出自己的規則。立法的過程實際上是先有問題，然后再找出解決這些問題的規則。我們可以預見未來會發生什么事情，從而更好地制定法律，但我們不能削足適履，以所謂的法典體系科學性來回避現實生活中的矛盾。開句玩笑，如果書生的悼詞寫錯了，不能責怪主人家死錯了人。
我們注意到一些學者頻繁地使用“市民社會”這個概念，這是一個既學術化而又內含豐富的概念。西方先賢曾經從哲學意義上對此進行過深刻的剖析。然而，我國正處在身份社會向契約社會轉變的特殊時期，以市民社會來描述或指引中國的民事立法恐怕在許多方面不妥，當然，如果執意要制定一部“完美”的民法，超越現在的過渡階段，我們也無話可說。不過，美國的大法官霍姆斯倒是說過，法律的生命從來就在于經驗，而不在于什么邏輯。要想讓我們的民法典具有長久的生命力，我們不妨沉下心來，用三五年的時間，進行司法和民事習慣調查，拉出問題清單，然后借鑒他國的法例，在2010年前制定出中國自己的能夠解決民事領域實際問題的民法典。
民法典的法律條文范文2
關鍵詞：《侵權責任法》 解釋論 立法論
一、我國侵權責任立法的特點
綜觀整部《侵權責任法》可以發現其具有以下特點：
1.民族性。《侵權責任法》具有濃厚的民族色彩，滲透了諸多民族因素。在制定《侵權責任法》的過程中，立法者大膽吸收了中華民族歷史與現實所形成和積淀的傳統、文化、習慣、風俗等法律資源，打破了迷信外國法的法學研究思潮，在法律術語、體系結構、制度設計、規則制定方面都體現出中華民族的特色。這是中國民事立法自物權法制定時開啟的一種科學態度。具而言之有四：(1)在法律術語上，《侵權責任法》有許多用語與學術界長期接受的大陸法系國家侵權行為法的用語不同，如法律名稱的選擇，[2]當事人稱謂的改變使得行為主體與責任主體分離的現象[3]出現。(2)在體系結構上，《侵權責任法》對《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)所創設的“民事責任”傳統的吸納很好地分離了違約責任的內容而保存了侵權民事責任體系的完整性及邏輯性，成為整個法律的基本體系框架；并遵循“從行為到事件”、“從一般到特殊”、“從抽象到具體”的邏輯思路。(3)在制度設計方面，《侵權責任法》的民族性體現在按照中華民族的現實情況設計制度并充分考慮了民族傳統。前者如《侵權責任法》第17條關于“同命同價”的規定有利于縮小城鄉對立，后者如《侵權責任法》第16條關于人身傷害損害賠償項目的規定符合中華民族關于家庭在社會中地位的狀況。(4)在規則制定上，《侵權責任法》第24條規定的損失分擔規則，就是基于中國傳統“見者有份”的人情關系處理原則來確定的。
2.先進性?！肚謾嘭熑畏ā芬环矫嫖樟耸澜绺鲊P于侵權行為法的先進理論和實踐經驗，使得其制度設計適應時代的發展；另一方面，創造性地規定了一些新的制度，引領著侵權行為法的發展趨勢。詳言之：(1)在規范技術上，《侵權責任法》兼采“一般條款”與“具體列舉”相結合的立法技術，[4]以第6條規定了關于過錯歸責的一般條款，以第5章到第11章列舉規定了各種比較成熟的具體侵權類型，并遵循“從一般到特殊”、“從行為到物件”、“從自己行為到他人行為”的邏輯順序。(2)在法律制度的設計上，《侵權責任法》吸收了兩大法系國家的最新理論發展，并結合我國國情來進行制度設計，使得相關制度具有國際水平。英美法長期發展形成的隱私權制度、過錯認定與因果關系認定的客觀化，德國法的一般人格權制度、安全保障義務制度在《侵權責任法》中都有體現，如《侵權責任法》第2條規定的“民事權益”就首次將長期游離于我國學術界的隱私權明確規定為民事權利，第11條規定的共同侵權行為的共同性認定采取的就是“客觀聯絡”標準。這些均代表了現代侵權行為法的發展方向。
3.開放性(包容性)。法律的開放性是與封閉性相對應的，是指法律能夠容納全部現實社會的需求并能適應法律自身不斷發展需要的特性。從這種意義上講，法律的開放性也就是法律的包容性?！肚謾嘭熑畏ā敷w系結構具有良好的開放性和很強的包容性。
在侵權行為立法模式上，《侵權責任法》第2條在借鑒代表“20世紀歐洲侵權行為法發展的最高成就”[5]的《荷蘭民法典》第6—162條規定的基礎上進行了改造，克服了《德國民法典》侵權行為法體系過于封閉的不足，又避免了以《法國民法典》第1382條為代表的一般條款模式過于抽象之不足，成為純粹的侵權責任法保護客體的范圍標準，最大限度地體現了《侵權責任法》的開放性。除《侵權責任法》第2條第2款列舉的18種權利，其他民事權利和利益的保護在找不到相應的法律規范時，理論上都可解釋為受該條第1款的保護。
4.時代性。時代性是指立法反映了當前時代的經濟、社會、文化發展情況，具有時代的印跡。21世紀的社會是網絡社會，《侵權責任法》第36條專門規定了網絡侵權，適應了時展的需要。
總之，我們在進行理解與適用以及未來修法、立法時，應充分注意這些立法特點，加以堅持并不斷完善，更好地實現《侵權責任法》第1條所定之立法目的，使之成為具有范式意義的侵權責任法。
二、《侵權責任法》的解釋論
《侵權責任法》需要解釋的內容主要有3大類：制度創新的解釋、法律擴張的解釋、法律補充的解釋。
在《侵權責任法》所規定的制度中，相較于此前我國已有的法律，制度創新非常普遍。因為在《侵權責任法》實施之前的我國侵權行為法主要是《民法通則》的規定，而《民法通則》的相關條文非常有限，《侵權責任法》中的絕大部分制度都是創新的。例如，《侵權責任法》用7個條文規定共同侵權行為，涉及《民法通則》第130條未作規定的共同侵權行為的認定標準、共同侵權行為的種類、分別侵權與共同侵權的區別、連帶責任與單獨責任的適用條件等問題。沒有理論上的解釋，是很難正確適用這些規定的。
《侵權責任法》有些條文的規范技術采取的是列舉式，目的是便于在實踐中把握。但是，任何列舉都無法窮盡現實情況，當新的現象出現時，能否適用列舉的條文，就需要對條文的目的進行擴張解釋。例如，《侵權責任法》第2條規定的侵權責任法保護對象，雖然條文列舉了18種權利，但還是用了一個“等”字。當出現死者人格利益保護、第三人侵害債權、純粹經濟損失時是否能夠適用該條規定，需要對法律進行解釋才能確定。這樣的解釋需求在侵權責任法中的很多領域都有體現，如第22條中的精神損害賠償對違約行為能否適用、第4條中的“民事優先”除了損害賠償以外的責任方式是否適用、第37條中的安全保障義務存在的領域還有哪些、醫療損害賠償中的舉證責任倒置適用范圍有多大，等等。
法律條文總是有限的，而現實社會的情況總是無窮的。任何成文法規定總會存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意預留與無意隱藏之分。對于前者往往是基于立法技術上的需要而留下的，需要作目的性解釋。例如，關于人身損害賠償的計算標準在《侵權責任法》中就沒有規定，這是因為過于精細的標準不宜在法律中規定，需留給司法實踐中的執法者根據現實社會的變化來具體把握；又如，關于侵權責任的歸責原則，《侵權責任法》第6條規定了過錯和因果關系兩個條件而沒有規定損害的條件，這就是說，是否要求有損害要根據具體的責任承擔方式來確定。對于后者往往是理論研究的不足或現實還沒有出現類似的情況而造成的疏漏，需要作創制性的解釋。例如，因為需要從理論上對扶養費與殘疾賠償金、扶養費與死亡賠償金、死亡賠償金與精神損害賠償金之間的關系作進一步的研究，所以《侵權責任法》第16條對扶養費就沒有作明確的規定，在判斷扶養費是否死亡賠償金所包含的項目時可以直接適用《民法通則》第119條的規定。
法律解釋可以說是伴隨著法律的產生而產生的。法律的繁榮和發展離不開法律解釋學，法律的適用更是如此。在近代，對于法律的解釋只是“探求立法者的意志”而已。隨著時間的推移和社會的發展，對“立法者意志”的探求逐漸讓位于“自由的科學探尋”。[6]而現代法律解釋的目的更注重法律條文的客觀存在，法律一經制定就與立法者分離而成為一種客觀存在。[7]就《侵權責任法》而言，由于頒布時間不長，對于立法者意志的探討應是對《侵權責任法》解釋的目的，這不像頒布時間較長的法律需要通過解釋來使條文符合社會變遷的需求。對于新制度，通過語義解釋的方法進行解釋才能盡顯條文的本來含義，但就《侵權責任法》中擴張性條文的解釋而言，語義解釋難以奏效。因為條文的語義本身就沒有包含需要擴張的內容，無法給出其具體的含義，這就需要采用目的解釋和體系解釋的方法。例如，關于《侵權責任法》第2條是否適用于第三人侵害債權的行為，從立法目的看，《侵權責任法》保護的是絕對權利，作為相對權的債權是由合同法來加以規范的；而該規范是關于《侵權責任法》保護客體范圍的規定，因此不能適用于第三人侵害債權的行為。又如，作為未來民法典一個組成部分的《侵權責任法》雖然沒有規定，但根據作為未來民法典總則部分的《民法通則》關于扶養費賠償項目的規定，亦應理解為受害人可以提起賠償扶養費的請求。這既是對《侵權責任法》第16條規定的擴張性解釋，也是對其漏洞的補充。
對于法律漏洞的補充，有的是基于立法技術而有意留下的漏洞，在其他條文中已經進行了填補性規定，解釋時就要結合其他條文來進行。例如，《侵權責任法》第6條沒有關于損害要件的規定，因此在解釋時應結合該法第16條、第19條和第22條的規定才能適用。而對于因理論研究不足而存在的漏洞，則可以根據誠實信用原則、利益衡量原則加以填補。
三、侵權責任法的立法論
《侵權責任法》實施之后，立法發展的直接目標就是編入未來民法典，立法研究的主要任務就是“入典”問題的研究。將《侵權責任法》置于未來民法典的體系中有以下問題值得研究：
1.名稱問題。一部法律的名稱承載著關于該法的豐富信息。在獨立存在的單行法中，將調整因侵權行為引起的法律關系的規范稱為“侵權責任法”是可以的，甚至在某種程度上還是立法的“創新”。但是，把侵權責任法置于民法典之中作為一編，再命名為“侵權責任法”編就不再妥當了。因為按照《民法通則》的規定，民事責任包括侵權民事責任與違約民事責任，如果侵權民事責任稱為“侵權責任法”編，那么與之相關的違約民事責任是否也要獨立成“違約責任法”編？果真如此，民法典中的合同編(合同法編)又將如何編排？是將合同法編中的違約責任內容抽出來單獨成編，還是仍然保持合同法本身的完整性？
2.侵權責任的性質問題。侵權責任的性質是指侵權責任的法律歸屬。在《民法通則》的制度設計中，侵權責任是作為民事責任的一種而存在的，與違約責任處于同等的地位。但是，《民法通則》是將民事責任作為一個制度整體來規定的，關于民事責任的一些共同性規則，像損益相抵、過失相抵、責任方式等，對于侵權責任與違約責任均可適用，規定在同一章(《民法通則》第6章)中并無體系上的沖突。但是，當侵權責任單獨成法時，侵權責任是全部民事責任還是仍為單獨的侵權責任？違約責任能否適用侵權責任法中的一般規定？這是侵權責任法在“入典”時必須解決的問題，且關涉民法典中制度安排的立法技術問題。
3.侵權責任法的獨立成編問題?！肚謾嘭熑畏ā返念C布實施本身就意味著侵權責任法的獨立成編。但是，《侵權責任法》的頒布只是從形式上肯定了侵權責任法的獨立成編，而對于與獨立成編相關的諸多問題均無法得到明確的答案。關于獨立的原因，直接關系到侵權責任法條文在民法典中的規范技術和規范方式。如果僅僅認為侵權行為法的獨立主要在于滿足外在需求，即侵權行為法是因為法律發展的需要而要求有更大獨立的空間，[8]那么在規范技術上通過完全規范即可。但是，如果認為侵權行為法的獨立是因為該法自身內在需求而獨立，那么在規范技術上就主要以不完全規范為主了。關于獨立的性質，直接關系到民法典中債法與侵權責任法關系的規范安排。如果認為侵權責任法雖然獨立成編，但其獨立之后的性質仍然是債法的一部分，那么對于侵權責任法中的一些與債法總則相同的規范，即可合并于債法總則中規定而在侵權責任法編中省略。如果認為侵權責任法獨立于債法，有別于債法，那么債法總則的規定對于侵權責任法來說無須服從，侵權責任法中的一般性規范即可繼續在侵權責任法編中規定。
4.侵權責任法與債法的關系問題。在傳統民法中，侵權行為是債的一個發生原因，侵權行為法是債法的一個組成部分。[9]然而，侵權責任法的獨立成編使得其與債法的關系不明：是作為債法的一個分支還是獨立于債法之外？兩種不同的性質必然有兩種不同的規范方式。
5.侵權責任法與物權法的關系問題。物權法是對作為絕對權利的物權進行規范的法律，其中必然有關于物權的保護制度，這在《物權法》第3章中作了規定?！段餀喾ā返?4條規定的返還原物、第35條規定的排除妨害、消除危險被稱為物權保護的“物上請求權”保護方式；第37條規定的損害賠償被稱為“債上請求權”保護方式，而《侵權責任法》第15條規定的責任承擔方式中也規定有返還原物、排除妨害、消除危險的物上請求權和損害賠償的債上請求權。在未來民法典中是將物上請求權規定于物權編中還是規定在侵權責任法編中，關涉物權法與侵權責任法的規范適用問題，需要在“入典”時加以研究。
6.侵權責任法中的內在制度發展問題?！肚謾嘭熑畏ā冯m然反映了當代侵權行為法發展的理論成果，但成文法的局限性決定其法律漏洞存在的必然性。這些被發現的法律漏洞需要在“入典”時予以填補，這就需要我們對內在制度加以研究，如《侵權責任法》一般規定中關于侵權責任與刑事責任、行政責任的實現理論，共同侵權行為中侵權人的追償權行使理論，各種侵權責任承擔方式的適用條件理論，人身損害賠償中損害的理論，安全保障義務的配置理論，[10]等等。在《侵權責任法》的特別規定中，關于《中華人民共和國國家賠償法》與《侵權責任法》的協調適用問題、產品責任中的懲罰性賠償理論、機動車交通事故責任的適用范圍理論、高危險責任的危險界定理論、醫療損害賠償責任中的因果關系理論、環境污染責任中的生態侵權理論、國際侵權損害賠償的理論等，均值得深入研究。
總之，《侵權責任法》的實施并不意味著侵權責任立法研究的終結，而是一個新的開端。只有不斷進行立法研究，《侵權責任法》才能獲得長久的生命力。
參考文獻:
[1]見張新寶：《侵權責任法的解釋論》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。
[2][3]參見王利明：《侵權責任法的中國特色》，《法學家》2010年第2期。
[4]參見張新寶：《侵權責任法的法典化程度研究》，《中國法學》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安馮巴爾：《歐洲比較侵權行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2004年版，第37頁。
[6]參見[法]雅克蓋斯旦、吉勒古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第110頁。
[7]參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995版，第207頁。
[8]參見王利明：《論侵權行為法的獨立成編》，《現代法學》2003年第4期。
民法典的法律條文范文3
摘 要 人格權是民事權利體系中重要的權利部分。人格權法的現展使之成為民法的重要組成部分,人格權法也是保障民事主體的權利法。人格權法的未來發展趨勢呈現出多樣化和復雜化的特征。本文將對人格權法的現狀與未來發展等問題進行理論分析。
關鍵詞人格權法 獨立成編 人格權內容人格權商品化
一、人格權法獨立成編
人格權法是現代人格權理論發展體系化之后從民事權利中抽象出來成為民法部門法之一。大陸法系國家的民法通常以法典的形式出現,人格權制度的產生和發展是人人平等與權利保護的產物。世界各國的民法典通常將人格權制度規定在人法或民法總則之中,而未獨立進行成編的體系安排,況且在這些民法典中關于人格權的法律條文數量少之又少。這種現象的產生主要是這些民法典大都制定于一二百年以前,時處于農耕社會,民法只注重財產權利的保護,對于人身部分的調整與保護也只限于家庭內部。隨著社會發展和法制建設的加快,人格權的發展漸漸被各國民法典所吸收,成為民事權利體系中的重要組成部分。由于體系排列的原因,各國的人格權制度只能附屬于民事權利之中,而不能獨立成編,這種現象限制了人格權法的發展,也使之缺少必要的空間。人格權制度的獨立成編不僅是出于豐富與完善民法典體系的需要,也是為了滿足在我國建設社會主義市場經濟過程中充分保障民事主體人格利益的迫切要求 。我國正在進行民法典的起草工作,由我國學者起草的民法典草案大都將人格權法獨立成編,這也成為民法學界的基本觀點。
人格權法獨立成編的意義:(1)明確民事主體的權利。人格權為民事主體的基本權利,明確民事主體的權利,使之在法律規范規定下自由地進行民事活動。(2)樹立人人平等的法治理念。人格平等是現代人格權法的基本價值取向,人格平等也被國際法和世界各國民法所認同,現代文明反對一切人格不平等和人格被侵犯的現象,法律保護民事主體的權利和利益。獨立成編的人格權法能夠以一個部門法的身份確立人格平等,增加人格平等的法典化功能。(3)指引與保護的作用。人格權法獨立成編加強法律的指引作用,改變以往依附于民事主體旗下的立法局面,突出了人格權法的地位和作用,使民法典具有現代人權思想的色彩,能夠更好地發揮人格權的作用。
二、人格權內容的發展
在二十世紀的人權運動中,私法領域受到了較大的影響。受其影響,世界各國立法機關意識到人格權在私法中的重要性,紛紛對本國的民法典進行了條款修改與內容增加,或以特別法和民法實施法的形式對人格權進行立法規定。世界各國的人格權法,無論是大陸法系國家,還是英美法系國家,都對民事主體的基本人格權利做出了規定,如:生命權、健康權、姓名權、肖像權、自由權、名譽權等,伴隨著人格權理論的逐漸成熟,出現了大量新型的人格權,如:隱私權、權、性自、聲音權、人生計劃權等新型人格權。我國在人格權立法方面走在了世界的前面,我國《民法通則》中以專節的形式規定了人身權,這是一個偉大的壯舉,條文中規定了生命權、健康權、姓名權、榮譽權等民事人格權,而縱觀世界各國民法典的發展,關于人格權法的規定呈現出體系龐大,內容眾多的現象,產生這種現象的原因在于:人權運動的蓬勃發展和全球法治理念進程的加快以及人權意識的譜及,對于各種侵犯人格行為的救濟和保護,以此為基礎結合本國本地區的實際情況制定出人格權法。人格權法在二十世紀的一百年間發展壯大、內容完善,傳統民法中有關人格權的內容屬于人身權中,而非現在人格權。我國民法學者認為:現代社會已不存在身份權,傳統的人身權早已消失,而演變成單獨的人格權?，F代的人格權法,在體系內容上種類多元、數量繁多,能夠應對現代社會人格權理念的發展變化。各國的侵權法不僅保護民事主體的財產權,對人格權也同樣保護。人格權法與侵權法的有效連接,使人格權法的地們增強,作用突出,加快了人格權法理論的發展與立法實踐。
三、人格權商品化
人格權與財產權構成了民事權利體系的兩大支柱。傳統民法認為:人格權是民事主體的基本權利,其具有人格尊嚴的特征,而非財產性的權利。人格權的非財產性體現了人格的與生俱來、不可轉讓、人格平等和人格不受侵犯的法律理念,是不含有任何經濟利益的權利。人格權起始于民事主體的產生,終止于民事主體的消滅,是一種不與生命脫離的權利,不受任何經濟狀況和貧富差距之影響并受法律保護。但隨著社會的進步和經濟的發展,現代人格權的發展突破了傳統人格權理論的界限。人格利益的商品化,是當代社會的一個較為普遍的現象,自然人的人格標識不僅可以自己專有使用,而且還可以允許他人使用并獲得報酬 。在人格權理論中,人格權商品化現象也被學者們稱為商事人格權。所謂商事人格權,是指公民、法人為維護其人格中包含經濟利益內涵在內的,具有商業價值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一種民(商)事權利 ?，F代社會是商品經濟的時代,任何事物都會與商品有聯系,商事人格權是人格權與財產權的一種交融,是現代人格權的新發展,它不同于傳統商法中的商號權,商號權是財產權,而商事人格權是一種具有經濟利益的人格權,這種人格權具有人格權與財產權合二為一的特性,它能夠在社會融資中充分發揮財產權的屬性,有利于推動商品經濟的發展。
參考文獻:
[1]王利明.人格權法.北京:中國人民大學出版社.2009:65.
民法典的法律條文范文4
【關鍵詞】民法；基本原則；價值；效力
目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰，中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗，必須依靠良好的法治環境，因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法，在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以，對民法的有關理論問題，特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否準確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二，基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為，即民事違法行為;其三，基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件，不論調解，還是判決，都不能違反基本原則。因此，基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為，我國民法通則中規定的基本原則，多處提到”民事活動”，因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則，而不能作為法院處理案件的依據。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：
（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。
參考文獻
［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996
民法典的法律條文范文5
內容提要: 本文在分析我國學者關于公平責任歸責原則存在與否的理論爭議基礎上，結合大陸法系侵權責任歸責原則的相關立法和理論，認為公平責任并不適宜作為侵權責任的歸責原則。我國《侵權責任法》第24條也并非關于公平責任原則的規定，而是關于損害分擔的一般性規定。它的本質在于授權法官在個案中通過衡平手段合理分配損害，以達到公平正義之目的。在司法實踐中，第24條僅適用于雙方均無過錯的情況，而且為了確保法律的安定性，該條不宜直接作為損害分擔的法律依據，需要通過限制性的司法解釋將其適用的案件類型予以具體化。
歸責原則是侵權法領域的核心問題，它不僅體現著法律的價值判斷，而且決定了不同責任的構成要件、免責條件、損害賠償的原則和方法等。在過錯責任和無過錯責任之外，公平責任是否構成一個獨立的歸責原則，這一問題曾經引起廣泛的爭論。目前，我國《侵權責任法》已經頒布實施，學界對于我國《侵權責任法》是否承認了公平責任歸責原則仍然存在不同意見，而不同的認識和理解將直接影響到法律的實施效果。本文試圖從理論和實踐兩個層面對我國《侵權責任法》第24條的本質屬性和適用范圍等問題進行分析探討，[1]希望有助于澄清認識上的誤區。
一、問題提出:公平責任原則存在與否的理論爭議
在我國民法學界，對于公平責任歸責原則存在與否的爭論，源自我國《民法通則》第132條的規定，該條規定:“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任?！笨隙ㄕ撜邠伺袛噙@是關于公平責任歸責原則的核心規定，認為“公平責任原則是指在當事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規定又不能適用無過錯責任的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產狀況及其他相關情況的基礎上，判令加害人對受害人的財產損失予以適當補償?！倍截熑巫鳛橐豁棯毩⒌臍w責原則的主要原因在于，公平責任既不同于過錯責任也有別于嚴格責任，其具有相當的特殊性與功能，并且該原則具有自身獨有的適用范圍，它是在過錯責任與嚴格責任之外產生的一種補充性的歸責原則。[2]
與此觀點相反，否定論者認為，公平責任不是并且也不應該成為侵權法的歸責原則，其理由在于:我國《民法通則》第132條的規定含義不清，將其作為公平責任缺乏法律依據;沒有具體的確定的適用對象;違反思維過程的一般規律。[3]否定論者還提出，如果將公平責任作為獨立的歸責原則，可能致使當事人的財產多寡變成一項民事責任的歸責原則，由有資力的一方承擔社會安全制度的任務，而且在實務上，難免造成法院不審慎認定加害人是否具有過失，從事的作業是否具有高度危險性，而基于方便、人情或其他因素從寬適用此項公平責任條款，致過失責任和無過失責任不能發揮其應有的規范功能，軟化侵權行為歸責原則的體系構成。[4]
在我國《侵權責任法》頒布之前，上述爭論尚可部分歸結于我國《民法通則》制定的歷史背景以及立法技術的不夠完善。在我國《侵權責任法》起草過程中，學界對此進行了充分的爭論，并且《侵權責任法》已經在措辭上有重大調整的情況下，學者們對公平責任是否構成一項獨立的歸責原則仍然存在分歧。[5]要解開這一迷局，不僅要探究“歸責原則”的內涵，還需要結合國內外立法，對法律條文的本義進行深入解讀。
二、立法選擇:《侵權責任法》沒有規定公平責任原則
在我國《侵權責任法》頒布以后，學者們在討論公平責任相關問題時已經將目光轉移到《侵權責任法》第24條，因為這一條文直接脫胎于《民法通則》第132條的規定，是前者立法精神的延續和替代?！肚謾嘭熑畏ā返?4條規定，“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”這一條文是否是對公平責任原則的承認呢?筆者認為，無論是從歸責原則的本質來考察，還是從法律條文的措辭和所處的位置體系來看，《侵權責任法》第24條的規定都不能認定為公平責任歸責原則的法律依據。
(一)對歸責原則本質的考察
歸責，亦即為責任尋找根據，確定責任的歸屬。我國臺灣地區學者邱聰智認為，“在法律規范原理上，使遭受損害之權益，與促使損害發生之原因者結合，將損害因而轉嫁由原因者承擔之法律價值判斷因素，即為‘歸責’意義之核心?！盵6]
依據何種標準確定責任的歸屬，體現了法律對行為人行為的價值判斷，它需要根據一定的價值觀念對某一行為進行評價。就過錯責任原則來說，它以行為人的自由意志為出發點，將行為人道德上的可非難性作為責任基礎，從而實現個人自由和社會安全之間的調和。就無過錯責任而言，它基于分配正義的理念，將損害后果與危險來源相關聯，從而對異常危險所帶來的不幸損害進行合理分配。在這兩種責任原則之下，責任的認定均有清晰的評判標準和現實的操作性。但是，在公平責任原則中，責任之有無并沒有確定的判斷標準，
而抽象的公平觀念顯然無法承載具體的制度目標。
從法律邏輯來看，歸責原則與賠償原則是有本質區別的。歸責原則是決定責任有無的根據和起點，它應該從行為人的過錯或者行為與后果之間的關聯性出發進行正向推導;而賠償原則著眼于損害事實，并根據客觀的現實狀況來決定賠償的范圍和數額，它是從損害結果開始的逆向分配?？隙ㄕ撜咚缘墓截熑卧瓌t，實際上是在損害后果無法化解之時，為了公平起見，由法院斟酌各方因素進行的損害承擔，也就是說，它所要解決的問題并非責任的認定，而是損害后果的分配。
從其他國家的立法情況來看，雖然不乏將公平理念付諸侵權立法實踐的做法，但是幾乎所有的國家都只是將公平作為確定賠償數額的因素之一，而未將其作為判斷責任有無的標準。[7]即使曾經作為我國民法主要立法藍本的蘇俄民法也不例外。如1922年的《蘇俄民法典》第406條規定:“依照本法典第403條至405條的規定，加害人本來可以不負賠償責任的時候，法院也可以根據加害人和受害人的財產狀況，命令他酌量賠償?！盵8]從上述條文來看，立法首先承認加害人的侵權責任不成立，然后才根據實際情況要求其賠償損失，可見，在蘇俄立法者眼里，責任承擔與損害分擔是不同的。
(二)對條文的文意與體系解釋
當人們對法律條文的理解發生爭議時，文義解釋和體系解釋是最直接最常見的解釋方法。從我國《侵權責任法》的條文來看，第24條不僅未對公平責任歸責原則予以認可，反而是對公平責任原則的否定，其原因在于:
首先，在法律用語上，《民法通則》第132條中的“分擔民事責任”在《侵權責任法》中被替換為“分擔損失”。這不僅僅是簡單的詞語替換，而是對法律概念的檢討和規范，它表明立法者意識到“分擔民事責任”的表述存在問題，在新的立法中對以往的謬誤進行了糾正。
其次，從條文的表述來看，“可以”一詞表明該法第24條并不是強制性規定，而需要由法院根據實際情況斟酌決定。也就是說，在某些情況下它是不可以適用的。這一點顯然不符合歸責原則的要求，因為歸責原則是判斷責任成立與否的法定依據，具有強制適用性，不能由當事人或者法院自行選擇或排除。
最后，從該條文在規則體系中所處的位置來看，關于過錯責任歸責原則和無過錯責任歸責原則的規定，分別在該法第6條和第7條;而該法第24條的前后均是關于損害承擔方式的規定。在理論界已經從條文的位置安排這一角度對《民法通則》中公平責任原則的獨立性進行質疑之后，[9]《侵權責任法》第24條仍然將其與另外兩項歸責原則分而置之，表明立法者并未將第24條視為歸責原則一類的條款。
三、理論解讀:《侵權責任法》第24條的本質分析
既然《侵權責任法》第24條并非關于公平責任歸責原則的規定，那么這一條文的價值何在呢?筆者以為，第24條是關于損害分擔的規則，其立法目的在于賦予法官自由裁量權，授權法官在個案中通過衡平手段對損害進行合理分配，從而達到公平正義之目標。
(一)衡平在公平實現中的作用
公平是法律追求和體現的價值之一，它需要借助一系列具體的制度才能得到實現。但是，現實生活千變萬化，而法律只能就一般性問題進行規范，在法律沒有明確規定的情況下，如何使抽象的公平理念與具體的案件事實相契合，這是個亙古常存的問題。
古希臘哲學家亞里士多德早就認識到，法律規則的一般性和剛性，可能會使法官無法將該規則適用于個別案件的解決，因此他提出用衡平的方法來解決這樣的問題。[10]很顯然，在這里，衡平是不同于公平的另一個概念。公平是法律最高層次的原則和目標，而衡平則是軟化和緩解法律剛性的方法，是實現公平的路徑，“它當然取向于公平，但卻不是公平本身;明確地講，兩者之間是手段與目的，方式與價值的關系?！盵11]
通過衡平手段實現公平目標，這是一個法律技術的運用和法律價值的實現問題，與社會道德觀念無關。因此，不論是大陸法系還是在英美法系，都存在衡平方法的運用。在英美法系，法官依照“正義、良心和公正”的要求進行裁判，在普通法之外形成了衡平法的規則體系。大陸法系雖然沒有形成類似于衡平法的制度體系，但是衡平的理念一方面滲入到具體的規則和制度，借助法律規定本身得到實踐，另一方面，衡平成為司法實踐中廣泛采納的一個法律原則，它具有二層意義:“一為衡平的機能在于緩和嚴格的法律;二為衡平系就個案通關相關情事，個別化地實現個案的正義。”[12]
(二)侵權責任法中的衡平之法
在侵權責任法領域，過錯責任原則和無過錯責任原則都從不同角度體現了法律的公平和正義，但更多的是一般正義。而基于衡平理念分配損害則體現了個別正義的思想，它最早可以追溯到古羅馬法，即羅馬裁判官法中對“不法損害額”的確認方式。這種訴訟主要是為了彌補早期羅馬合同法的狹窄缺陷，使合同的受害一方當事人在合同中沒有列明，故意不明顯，因而依合同得不到合理賠償的情況下，從裁判官那里尋求一定補償的手段。從一開始它就以一種補手段出現，是在無明確法律依據的情況下，由法官出于公平合理的考慮確定損失負擔，它要解決的是損失額分擔的問題，而不是去確認責任。[13]
在近現代社會，無過錯責任的興起和擴展，在一定程度上彌補了過錯責任原則的空白地帶，但是衡平規則仍然有其適用余地。首先，在這兩種歸責原則之下，法官仍有必要斟酌具體情事確定賠償數額;其次，如果案件事實不符合侵權責任的構成要件，但是完全由受害人自行承擔又有失公平時，衡平規則不失為一項有效的救濟手段。在各國侵權立法中，或多或少都可以看到衡平手段的運用。我國《侵權責任法》第24條的本意亦是如此，它主要針對的是當事人對損害的發生都沒有過錯，亦即不能依過錯責任原則追究加害人的責任，同時又不屬于無過錯責任原則的案件類型;它授予法官自由裁量權，要求法官根據案件具體情況，在當事人之間合理的分配損害，實現個別正義。衡平的概念不等于放任，而在于踐行正義，法官的裁量也不能隨意為之，它必須受到個案實情和公平理念的約束。
四、實踐探索:《侵權責任法》第24條的適用范圍和條件
如前所述，我國《侵權責任法》第24條已經不再是確定責任有無的標準，而是平衡利益、分配損害的規則，這是對各國通行做法的認同和回歸，也是對該條款的合理定位。在這一認識的基礎上，我們認為《侵權責任法》第24條尚有以下問題需要進一步分析:
轉貼于
其一，在過錯責任原則和無過錯責任原則之下，是否有適用該條款的余地?
如果對其他國家的立法和實踐進行考察就會發現，即使在過錯責任和無過錯責任之下，很多國家的立法仍然許可法院根據實際情況減少賠償金額。比如，依照1911年《瑞士債務法》第43條和第44條的規定，在確定賠償的性質和數額時，法官必須考慮案件的情節以及加害人的過錯程度;除非行為人存在故意、重大過失或不謹慎，如果執行賠償將給責任人造成經濟上的困窘，法院可以適當減少其賠償金額。[14]在現在的德國法律中，原告的共同過錯不過是在公平基礎上的請求權的考慮因素之一。[15]而根據1992年《荷蘭民法典》第6編第109條第1款的規定，在所有的案件中，“根據責任的性質、當事人時間的法律關系和他們的財力，全部賠償會導致顯然不可接受的結果的，法官可以減少賠償損失的法定義務”。[16]我國也有學者認為，《侵權責任法》規定的公平責任，橫跨過錯責任和無過錯責任兩大領域。[17]
作為探尋個案公平的手段，法官的自由裁量在所有類型的案件中都有體現，但是，筆者認為，在責任已成立和責任未成立這兩種情況下，還是存在重大區別的:在前一種情況下，已經按照過錯原則或無過錯原則對責任的歸屬進行了認定，是否根據情況確定賠償數額是法官裁量權的應有內容，也是實現個案公平的必要手段;在后一種情況下，責任沒有成立但是仍然要求當事人承擔損害后果，它對損害賠償制度的影響和當事人的心理沖擊更大，需要愈加謹慎和克制。而從我國《侵權責任法》第24條的內容來看，它主要針對的是責任未成立時的損害分擔，而沒有將其作為責任成立后確定損害賠償數額的一個因素，因此，第24條在過錯責任和無過錯責任之下應該沒有適用余地。但這并不意味著在責任成立時法官就不能進行個案衡量，即使《侵權責任法》沒有對其作出明確規定，它仍然自然地蘊含于法官的裁量權之中。
其二，《侵權責任法》第24條的適用范圍如何確定?
是否在的所有案件中，法官都可以適用該條款?亦即《侵權責任法》第24條能否作為“雙方均無過錯”情形下分配損害的一般條款?這是一個值得深入探討的問題。
從其他國家和地區的情況來看，大多數立法僅僅在特定的案件中，允許法院在侵權責任不成立時要求當事人分擔損害，其適用范圍受到嚴格限制。比如，學者們經常引以為據的《德國民法典》僅在第829條“出于合理理由的賠償義務”中，規定未成年人或聾啞人致人損害，行為人和監護人對損害均不負責時，受害人可以根據情況合理要求賠償。我國臺灣地區“民法典”也只規定了無責任能力人以及雇用人在特定情況下的損害分擔。[18]其他一些國家也大抵如此。
事實上，立法史上也曾有過將損害分擔條款進行一般化的嘗試。前文論及的1922年《蘇俄民法典》第406條可謂一例，但是在實踐中這一條文從未真正適用，而且該條文在1964年的民法修改時就被廢除了。此外，1900年《德國民法典》草案第二稿第752條也曾規定，對侵權行為造成損害，不是故意或者過失的，法官可以考慮到具體情況，責令賠償一定的數額。但是這一條文受到了指責，反對者提出，“該條文在法律上的含糊性達到了使人不能忍受的程度”，而且“如果僅僅基于公平考慮而要求行為無過失的侵權行為人作出賠償是極不明確的”，[19]因此最終的立法沒有采納這一規定。日本學者小口彥太也指出，這種一般化的努力之所以在各國受到阻力，一個重要的原因是，“‘公平’的內容是曖昧的，有可能因為法官的恣意而損害法律的穩定性?！盵20]可見，個案的衡量和法律的安定性是一對相互矛盾的概念，“如果我們賦予法官以實行個別平衡的權力，那么我們必須要注意的是，這種權力的行使不應達到損害規范性制度的程度?！盵21]
反觀我國《侵權責任法》第24條的規定，很明顯，這是關于損害分擔的一般性條款，它意味著不論何種類型的案件，只要雙方當事人對損害的發生均無過錯，法官都可能根據這一條款要求雙方分擔損害。然而，在我國當前的司法環境下，如果允許法官按照這一規定進行裁判將是極其危險的，它可能妨礙過錯責任理論的貫徹，侵蝕損害承擔的一般原則。因此，本文認為，《侵權責任法》第24條不宜直接作為裁判的依據，未來的司法解釋需要對其進行限制性解釋，[22]將其適用的案件類型予以具體化，以確保法律安全價值的實現。
其三，該條中的“實際情況”應該包括哪些因素?
通過探尋個案實現公平的目標，是我國《侵權責任法》第24條的主旨，但是，法官所斟酌的事項必須有具體客觀的標準，才能夠避免恣意和擅斷。那么，第24條中的“實際情況”到底包括哪些方面呢?
臺灣學者史尚寬先生在論及無責任能力人的衡平責任時指出，法院第一應斟酌的，為當事人的經濟狀況，其他如加害之種類及方法，責任能力欠缺之程度，被害人過失之有無及輕重，以及被害人是否已得有保險金等情事，亦應加以斟酌，以量定其賠償的數額。[23]我國《侵權責任法》第24條沒有明確規定法官需要斟酌的“實際情況”包括哪些方面，但是筆者認為，上述學者的觀點頗具借鑒意義，雙方當事人的經濟狀況固然是主要考慮因素，但不是唯一的因素，此外還要考慮損害本身的性質、程度，損害對受害人的實際影響，以及當事人是否就受損利益進行投保等方面的因素。至于認定當事人的經濟狀況的時間標準，應該以作出裁判之時為準。
五、簡短結語
以公平理念和衡平手段作為損害分擔的規則，實際上體現了分配正義的思想，它客觀上雖然能夠使損害得到一定程度的彌補，但是它不符合“行為———責任———賠償”這一基本的邏輯判斷，也不能形成清晰的規范來引導人們合理的行為。而且，對損害分配規則的過度依賴還可能損害私法的獨立性，因為“在以抽象性的市民形式平等為基本原理的民法，是無法著眼于富人、窮人這樣具體關系的社會法原理構成的公平責任原則之間，毫無矛盾地結合在一起的?！盵24]因此，筆者以為，私法不應成為劫富濟貧、分配財富的一般工具。我國《侵權責任法》第24條的適用應該審慎適度，而對不幸損害的分擔更多地需要求助于社會救濟制度的完善和社會保障制度的健全。
注釋:
[1]我國《侵權責任法》第24條規定:“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失?！?/p>
[2]參見王利明:《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社2004年版，第140頁、第154－155頁。
[3]參見張新寶:《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第42－45頁。
[4]參見王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第六冊)，中國政法大學出版社1998年版，第293頁。
[5]我國部分學者認為，我國《侵權責任法》采納的是二元歸責原則，即過錯責任原則和無過錯責任(嚴格責任)原則。參見王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第106頁;楊立新:《＜中華人民共和國侵權責任法＞條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第136－138頁;奚曉明主編:《＜中華人民共和國侵權責任法＞條文理解與適用》人民法院出版社2010年版，第184頁。還有部分學者認為，我國《侵權責任法》采納的是三元歸責原則，即過錯責任原則、無過錯責任(嚴格責任)原則以及公平責任原則。參見王利明:《我國＜侵權者責任法＞歸責原則體系的特色》，載《法學論壇》2010年第2期;沈幼倫:《侵權責任歸責原則三元化之思考———對＜侵權責任法＞的解讀》，載《法學》2010年第5期。
[6]邱聰智:《龐德民事規則理論之評價》，載《臺大法學論叢》第2期，轉引自前注[2]，王利明書，第16頁。
[7]有學者經過考察后認為，如果將公平理念單獨作為承擔責任的依據，《民法通則》第132條的做法(如果認定為公平責任歸責原則的話)可謂立法史上的孤例。參見王竹:《我國侵權法上“公平責任”源流考》，載《甘肅政法學院學報》2008年第2期。
[8]《蘇俄民法典》，鄭華譯，法律出版社1956年版，第90頁。
[9]參見前注[3]，張新寶書，第43頁。
[10]參見［美］博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第11頁。
[11]米健:《關于“公平”歸責原則的思考》，載《中外法學》1997年第1期。
[12]王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第八冊)，中國政法大學出版社1998年版，第25頁。
[13]參見前注[11]，米健文。
[14]參見《瑞士債法典》，吳兆祥等譯，法律出版社2002年版，第10－11頁。
[15]參見［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2004年版，第111頁。
[16]《荷蘭民法典(第3、5、6編)》，王衛國主譯，中國政法大學出版社2006年版，第186頁。
[17]參見前注[5]，沈幼倫文。
[18]參見我國臺灣地區“民法典”第187條、第188條之規定。
[19]《損害賠償的減輕和公平責任》，嚴治譯，載中國人民大學法律系民法教研室編:《外國民法論文選》(校內用書)，1984年版，第328頁。
[20]［日］小口彥太:《不法行為二題》，丁相順譯，載張新寶主編:《侵權法評論》(2004年第1輯)，人民法院出版社2004年版，第190頁。
[21]前注[10]，［美］博登海默書，第462頁。
[22]值得一提的是，《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第157條規定:“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。”該解釋中“一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害”的適用條件的規定，實際上是對《民法通則》第132條適用范圍的限定和縮小。
民法典的法律條文范文6
私法制度和理論正是在適用和解釋的活動中才獲得其活的靈魂?？梢哉f民法學本身就是一門解釋的學問。民法的運行需要運用民法學理論對民法制度予以解釋，而在解釋民法制度的過程中民法學理論也獲得了發展，其背后的推動因素就是經濟的發展和整個社會的進步，通過民法解釋保證民法制度能達到其所追求的目的并彌補其在社會發展中不斷表現出來的漏洞。在民法運行的社會環境中，人的權利觀念的形成和社會發展是息息相關的，究竟發展中的社會需要什么樣的民法制度?民法制度又會影響人產生什么樣的心理?這是民法學發展的基本問題。以下筆者從民法解釋學的發展出發，論證相對所有權觀念如何通過民法解釋學而得以應用。
一、民法解釋學的發展及對所有權觀念的影響
(一)民法解釋學的發展
民法解釋學是關于民法解釋適用方法規則的理論，是操作性較強的實用法學。法律制度的創設不可能是完美的，其所對應的社會又處在不斷發展變化中。在這樣的前提下，包括民法解釋在內的所有法律解釋都力求達到彌補現存制度適用中存在的缺陷的目的。而民法解釋學實現這一目的的過程客觀上推動了民法理論的發展。民法解釋學也從關于單純的技術規則的理論發展成為綜合的學問，成文法國家的民法學教科書以及民法相關的論文，都是從現行的民法制度入手在理論上、實務上進行歷史的、體系的整理，實現能動的理解和適用民法制度。民法解釋學有一個發展演進的歷史過程，并且表現為兩種立場(客觀主義和主觀主義)爭鳴的過程，在某一個歷史階段，某種立場取得學說上相對主導的地位，對這一過程可以大致人為的區分為三個階段。②
1．客觀主義主導階段
民法解釋要達到客觀的目標，有一個前提條件必須為真，即解釋目標是客觀的。如果解釋目標不具有客觀性，則民法解釋的客觀性就成了沒有依據的目標。按照梁慧星先生的說法，法律解釋的目標“是指解釋者通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，所欲探究和闡明的法律規范之法律意旨?！保?］P205
黃茂榮先生也認為:“法律解釋的對象是作為法律意旨表達方式的法律文本，包括法律規范的條文，立法文獻如立法理由書、草案、審議記錄等，以及立法當時的社會、經濟、政治、技術等附隨情況。法律解釋的目標是通過對法律文本的解釋所要探明的法律規范的法律意旨?！保?］P263－264
僅從兩位先生的定義看來，法律解釋的目標應具有客觀性，但是這里有兩個問題非常容易忽略:一是立法當時應有確定的法律意旨，但是基于人的有限理性卻很難加以還原，而且法律意旨本身涵蓋性較強，即使作為法律條文的起草者也難以就法律意旨做出確定邊界的清晰界定;二是法律所欲解決的是發展著的社會中的問題，立法之時的社會經濟狀況偏移，法律意旨源何存在?所以客觀主義本身存在重大缺陷。但是客觀主義卻與法治社會初創時對法律應有宗教般信仰的精神相契合，即能夠把解決糾紛的能動主體的精神限制在立法精神所預設的框架內，法官判案的唯一正確依據就是法律，法官通過對法律概念、法律原則、法律規范以及法律構成理論的邏輯推演，就可以解決一切糾紛，法官不具有也不需要具有造法功能。這種法律實證主義的傾向，假定了法律不僅是獨立存在的，而且法律中隱含著解決問題的“客觀”規范，法律學的任務無非是合乎邏輯的概念計算。
2．主觀主義主導階段
隨著社會經濟發展的速度加快，客觀主義的缺陷愈發明顯。于是替代客觀主義的相反的立場———主觀主義就粉墨登場而爭取主導地位，民法解釋學也進入發展的第二個階段。主觀主義立場不承認法律解釋目標具有真正的客觀性，而認為法律的意義取決于法官的判斷。當然，容許法官的判斷并不等于是法官的任意，而僅僅意味著法院不僅適用法律條文，根據明確的法律進行推理，而且可以根據社會上各種利益要求和國家的秩序要求從現實中歸納和創造出法律規范來，承認法律淵源的多元性，特別是在法律沒有明確規定的情況下強調非正式法源在構建審判規范時的作用。對法律解釋的主觀主義，一般認為來自耶林的自由法學。隨著“自由法學”所開創的關于法律的自由研究，許多學者把法律解釋的利益考量，科學法學等可自由注入法律意義的作法引進法學研究，其中弗蘭克對法律的客觀性理論進行了最為猛烈的批判，弗蘭克用弗洛伊得的精神分析法來考察法律界的眾生相，認為傳統的概念法學和法律客觀論就像那些堅信父親全知全能的兒童一樣不成熟。他甚至公開說，在實際審判過程中，決定判決內容的既不是法律規范也不是邏輯，更不是概念，而是跟著感覺走。［3］P14－15
主觀主義作為客觀主義對立面出現，過分強調對客觀主義缺陷的彌補，而忽略了客觀主義的正確之處，因此極容易走入另一個極端，即過分強調解釋法律的主體的能動性，使解釋活動完全沒有約束，尤其是可能導致法官的恣意裁判行為的發生。
3．倡導主客觀相結合的第三階段
主觀主義與客觀主義的劃分只是理論的區分，法律的意義只有存在于解釋過程中才能具體化和臻于完善。主觀主義主導的階段相比客觀主義主導的階段既短暫又不純粹，它并未取得像客觀主義那種在民法解釋學上的絕對主導地位，而隨后即進入民法解釋學發展的第三個階段。在第三階段，既不是客觀主義占據主導地位，也不是主觀主義立場在起主導作用，而是理論與文本共同制約著法律解釋者。雖然有時在進行法律解釋時，對某一解釋者來說，追求客觀性的想法強烈地激勵著他，但他仍然不能擺脫這一事實，即解釋主體不可能簡單地面對他的對象和生活環境，相反，解釋者是生活中鮮活的、充滿個性的人，因為他是社會中的人，所以必須根據對社會的體驗來實現對文本的應用。立法和現實之間總存在一定距離，這個距離不因立法的精確和細致而減少，它取決于社會的不斷發展。法律解釋學應改變那種以法律文本為對象、以注解為方法的研究，轉向研究文本與事實的互動關系。立足于本體論解釋學，站在存在的高度去審視和考察一切法律及其現象，那么法律解釋的文本或對象即不再是封閉、固定的，而是存在于人和人、人和物的相互關系當中，是一個開放的體系。拉倫茲認為:“法律解釋的目標從而只得是探求當今現行法上準則的，亦即‘規范的’法律意旨，既不與歷史上立法者的意思或具體的規范觀同一，也不與它完全無關地被認定。它毋寧是這樣一個思考程序的結果，在這個程序中，所有的前面起到過的，亦即包括主觀的和客觀的要素都要被拿來考慮?！保?］P8也就是說，在民法解釋目標的決定上，應當考慮主客觀上一切相關的因素。
某些近代從大陸法系移植傳統私法制度的國家，基于其本國不同于歐洲大陸的社會經濟發展狀況，這種主觀主義和客觀主義交錯的民法解釋學第三階段的特點尤為明顯，日本和我國即為其著例。關于日本的情況，段匡先生論述道:“日本在明治維新制定民法典的時候，起初選擇是以《法國民法典》為藍本，繼而由于國內政治上、社會環境等原因，再度起草時基本上沿用了《德國民法典》的體系。這種轉變的原因在于:首先，《法國民法典》是革命的產物，而《德國民法典》是體制不變之下向近代化轉化的產物，更為符合日本當時維新的政治需要。其次，是革命的產物難免會帶有一定的粗糙，而一方面德國起草民法典晚于法國近百年，在一定程度上避免了《法國民法典》的弊病，另一方面，嚴謹的體系、統一的制度對于志在自上而下推動變革的日本來說更為適宜。當然，這樣的選擇也是與公法體制上君主立憲有一定的聯系的。由于日本在維新前后，雖然已經對歐洲法治文明有所研究，但是從社會層面來看，還是白紙一張。為此，在完成立法第一步后，日本學界就全面導入了德國民法學的體系，并且這種理論體系的移植也影響了司法的實務。這樣，日本明治維新后建立的私法教義學與德國的私法教義學有著類似的構造和性格。其中體現出不少日本自身的特征。也為其今后的發展打上了烙印?！保?］P373－374
與日本的情況類似，民法制度及理論同樣移植于國外，而且受到的影響更加龐雜。我國中華民國時期的民法，按照梅仲協先生的說法:“現行民法(指中華民國時期制定的民法)，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二，集現代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也。”［6］P1
中華人民共和國建國后，雖然一直沒有制定民法典，但民法理論受前蘇聯影響較大，改革開放之后的民事立法更是在前蘇聯影響的基礎上廣泛借鑒各國之制度，甚至包括英美法的制度。在這種情況下，我國的民法解釋學必然要走一條主觀和客觀相結合的實用主義的道路。因為這種移植外國法律的模式面臨的主要問題是法律制度對本國社會經濟狀況的適應，而僅僅通過立法的更新顯然需要漫長的過程，只有在司法實踐的解釋活動中才能更直接、更具體的發現社會所需要的法律制度。因而主客觀相結合的實用主義法學就成了移植大陸法系私法國家的法學理論首選的法解釋學模式。
(二)民法解釋學發展對所有權觀念發展的影響從發展過程來看，所有權觀念經歷了羅馬法時期的個人主義所有權、封建時代的雙重所有權、近代自由主義的絕對所有權等階段，最后進入現代的修正的絕對所有權階段。在所有權觀念的發展的過程中，民法解釋學也在不斷發展，在不同的階段民法解釋學給予所有權觀念的發展以不同程度的影響，同時所有權觀念的發展也反作用于民法解釋學的發展。
根據前述的民法解釋學發展過程，在羅馬法時代應該還沒有真正意義上的民法解釋學。但是作為解釋、適用法律的民法解釋行為應該是存在的，而這種解釋適用法律的活動也多少影響到民法制度的發展。從羅馬法所有權發展過程看，早期的羅馬法并沒有個人所有權的概念，古羅馬社會是一個充斥著等級觀念的社會。在這樣的背景下，羅馬市民法以家庭為單位確定財產的歸屬，在家庭內部，靠家父的權威維系一種等級身份的差別。不平等的身份制度不僅在國家中得以體現，而且滲透到家庭之中家父是家族的者，是唯一為法律承認的擁有完整權利能力的人。被稱為“自權人”。家父的權威在財產的支配上也得到充分體現。根據純粹原則，家父是財產權利的唯一主體。他不僅隨心所欲的處置家庭財產，而且由家子取得的財產也歸于他。但是商品經濟的逐漸發展，頻繁交易的需要促使家父允許家子甚至奴隸擁有某些財產，家子對這些財產有權享用和經營，但不能贈與或者采用臨終處分行為。［7］P129－130
在這種演變的過程中，理論的每一步的質變是和社會的重大變革相伴———如新的法律的頒布，但是其量變的積累都是在同時代法學家的解釋論中實現的。直到優士丁尼頒布《國法大全》的四個法律匯編———《學說匯纂》、《法學階梯》、《優士丁尼法典》和《新律》之前，羅馬法的所有權制度一直處于不斷的變遷之中，其根本的原因當然是社會經濟的發展，但是法解釋活動也是其推動力之一，而《國法大全》頒布后，解釋法律的活動被禁止，這一時期羅馬社會的經濟發展也因為各種外因而陷于停滯，所有權制度及觀念的發展也隨之停止。
民法解釋學與所有權觀念發展關系較為密切的時代應該是近代私法的絕對所有權階段。在近代民法典的代表———《法國民法典》中，所有權是神圣不可侵犯的，所有權人對自己的物有使用、收益、處分等不受限制的自由，甚至濫用的自由。其后的《德國民法典》堅持的也是絕對所有權的觀念。從《法國民法典》到《德國民法典》正處于民法解釋學從客觀主義主導向主觀主義主導演進的過程，這兩部法典堅持的仍然是客觀主義解釋立場賴以存在的土壤———法律的精確性。從《法國民法典》事無巨細———規定了鴿舍、兔園到酒類、干草等內容———的規定就可以看出，立法者的出發點是不給法官任何的解釋自由，他必須嚴格地按照法典規定的內容來處理糾紛。但是法律適用過程中的現實還是無情地打碎了立法者的夢想，針對濫用所有權的情況，以1855年科瑪爾法院和1856年里昂法院的兩個判決為契機，通過借用學說上的解釋，對禁止所有權濫用進行了類型化，進而成為其行使私權的一般指導性原則。［8］P256
民法解釋在這里表現出對所有權理論發展的影響，同時純粹的客觀主義的民法解釋學也開始松動?！兜聡穹ǖ洹废啾确▏穹ǖ漭^為成熟，《德國民法典》第一草案說明書對所有權權能的解釋，“此種解釋符合自十九世紀以來的一種要求，即從不同的專業學科和意識形態的立場出發所堅定追尋的要求:私法的所有權保護包含積極的用益權能和處分權能，但是不包含不使用權能、破壞權能、令(所有權)荒廢的權能或不保護‘不作為的使用’”。［9］P262
雖然《德國民法典》制定時已經通過對所有權概念內涵的修正來適應社會的發展，但是《德國民法典》施行之后的一百年仍然是不斷修正的歷史，尤其是像1919年通過的《地上權條例》和1951年通過的《住宅所有權法》，都是因應社會發展變化，通過解釋學理論對所有權理論進步的顯著的推動。③
而隨著社會發展進入知識經濟的時代，近代的幾個民法典的規定都已經明顯的滯后于社會發展，而之所以《法國民法典》經歷了二百多年、《德國民法典》經歷了一百多年還能保持其生命力繼續存在，正是因為有民法解釋學才使得它們的生命得以延續并發揮作用。
可以說，所有權理論發展的每一步都伴隨著民法解釋學的推動，而民法解釋學所經歷的不同發展階段，正是基于實用法學的出發點———如何能動地解釋和發展法學理論以解決現實中存在的問題———而出現的。但是民法解釋學要發揮其對理論的推動作用，也需要借助于民法理論的質變，僅僅是民法解釋學本所能起到的作用是有限的。在修正的絕對所有權的階段，民法解釋學不斷地突破絕對所有權觀念的限制，當絕對所有權觀念基本上被打破的時候，必須有一個新的所有權觀念來支撐所有權理論的進一步發展，筆者以為這種理論就是相對所有權觀念所負載的民法理論。
二、相對所有權觀念在民法解釋學中的應用
(一)相對所有權觀念的范疇解釋功能
所謂范疇解釋功能，是指解釋適用民法規則的過程中，運用民法理論對基本概念內涵進行解釋，使基本概念之間具有邏輯的合理性。相對所有權觀念在民法解釋學中得到應用首先就在于其能因應社會經濟的發展，對基本概念的內涵進行解釋。在私法發展的過程中，不管具有“完美”邏輯結構的傳統理論體系是否愿意，新的權利或制度都層出不窮。這些新產生的權利或制度很難歸入傳統物權的體系之中，因為它們的內涵與絕對所有權觀念是矛盾的。因而在私法制度應用上就出現了大量的特殊權利和特殊規定，沒有比將一種獨特的權利進行特殊規定更方便的了。當解釋論中產生了大量的特殊權利或特殊制度的時候，私法理論的危機也到來了。危機面前，唯有用新的理論去解釋基本概念內涵，才能使新的權利或新的制度更好地融入到私法體系中。相對所有權觀念的范疇解釋功能的表現主要可以分為兩個方面:
1．對所有權概念本身的解釋
最主要的表現是解釋我國社會主義市場經濟體制下以主體來劃分所有權的合理性。公有制是一種經濟關系的體現，為保護這種體制下國家和集體的利益，需要經物權法加以物權化，通過物權法的調整使之成為一種財產權關系，從而明確產權歸屬，確定權利義務的內容，如此才能使公有制的優越性得到充分體現。多年來，由于物權制度的不完善，特別是由于國家和集體享有所有權不符合傳統民法理論的邏輯，因此隨著社會主義市場經濟的不斷發展，逐漸造成公有財產中所有者虛化、財產無人負責、產權界限不清等問題，不僅沒有使公有制的優越性得到充分發揮，而且還使社會生產力受到束縛，并導致了國有資產的嚴重流失。［11］P281
筆者認為造成這種局面很大程度是因為在公有制的體制下仍然堅持用大陸法系傳統的絕對所有權理論來解釋國家所有權和集體所有權，而作為所有權主體的國家和集體根本不具備傳統民法典型民事主體———自然人、法人———那種自我維護私權的能力，換句話說國家和集體并不適合享有一個“絕對所有權”。既要保護這種利益，又要維持交易秩序，就必須根據相對所有權理論使“所有權”破碎化，作為公有制主體的國家和集體所享有的所有權自始就是要分裂的，套用傳統民法權能分離論的觀點就是國家所有權和集體所有權一開始就要發生權能的分離，在國家和集體享有所有權的基礎上，必須為其他一般的民事主體設定他物權，如把國有資產設定股權投資于公司、在國有土地上設定建設用地使用權、在集體土地上設定土地承包經營權等。通過這些權利的設定，使國家和集體的利益得到保護，也使這些財產進入一般的民事法律關系領域。筆者贊成王利明先生以下觀點:“制定物權法時必須要充分體現對于各類所有權的平等保護，但平等保護與在物權法中對國家所有權及集體所有權做出專門的規定并不矛盾，因為平等保護意味著沒有必要在保護規則方面對哪一類財產或所有權予以特別的保護。事實上，在物權法中規定國家所有權和集體所有權并不意味著要對這些財產給予特殊保護，而只是因為這些財產客觀存在，需要通過物權法予以確認和保護?！保?0］P282實際上正因為按照相對所有權理論將國家所有權和集體所有權加以相對化，使得國家和集體所享有的公法上的權力僅僅是在為自然人、法人設定物權時才有意義，而這時候的公權力起到的是管理作用。
2．對新出現的物權概念的解釋
所謂新出現的物權概念，是指近代民法的傳統物權體系不包含的物權概念。主要表現為對建筑物區分所有權、股權、信托中受托人的權利和受益人權利的解釋等。第一，關于建筑物區分所有權的解釋。當代高層建筑物的發展促使了建筑物區分所有權的產生。④
由于建筑物本身和土地是渾然一體、不可分割的，因此區分所有人所享有的權利受到極大的限制，這與傳統民法上的所有權頗為不同。理論上將其區分為專有所有權、共用部分持分權和成員權，［8］P386這三個權利的區分只是人為抽象地把一個權利區分成三個部分，實際上三者是復合在一起不可分的。但是無論是否做這種區分，絕對所有權理論都無法解釋建筑物區分所有權存在的合理性。即使對其專有部分，區分所有人享有的也不可能是完整、絕對的所有權，而更多地體現為對一整體物共同協作使用的模式，民法上所有權的效力諸如排他性、絕對性、回復性等都不能完整地得到體現。所有權的核心支配權和處分權在這里也不能體現出私權的純粹性，因為專有部分作為建筑物的一部分實際上不可能由某一人完全支配，其他所有住戶的權利及于專有部分。就建筑物共有部分而言，區分所有人的物權性支配更是幾乎喪失殆盡，僅僅體現為一種社員權。在絕對所有權觀念下，這是一種矛盾的邏輯，但是如果用相對所有權觀念去解釋就不存在矛盾:整個建筑物的各個業主之間只不過存在著相對所有權的交錯而已，也不需要對這種權利進行定性，每個業主所享有的權利都受到其他業利的限制，同時也限制著其他業主的權利，而且權利人之間還表現出一種團體性的關系。
第二，股權性質的解釋。對于股權性質學術界眾說紛紜，有諸如“所有權”說、“債權”說、“社員權”說、“占有權”說、“經營權”說等，目前占主導地位的是股權“獨立權利”說。［11］P116
關于股權性質的爭議就是如何處理公司與股東的關系問題，或者說對股東投入公司的財產的歸屬問題。如果依據相對所有權的觀念解釋股權，就不會出現這種爭議。比如將有體物投資到公司法人，法人獲得物的所有權。投資人獲得股權。在相對所有權觀念下，股權是讓渡了有體物所有權之后，保留了和有體物分離的針對價值的所有權的結果。股息紅利是價值所有權的收益，屬于“價值”這個“物”的孳息。法人獲得的所有權是權利目的分裂的產物，是資產的原所有人利用所有權的名義的結果。所有權人利用了物的所有權的名義，并為自己保留了價值所有權。
第三，對信托中信托人的權利和受益人的受益權的解釋。在英美法中，信托人將信托財產交給受托人管理或處理，受托人取得該項財產的處分權，信托人或受益人則享有信托利益的收益權。對于受托人和受益人享有的權利屬何種性質，英美法通過“雙重財產權”獲得了與其傳統理論一致的解釋，而大陸法系學者則一籌莫展，始終不能自圓其說。依據相對所有權觀念，在信托關系中，設定信托的委托人將物的所有權在目的上和價值上加以分裂，將物的所有權名義讓渡給委托人，將價值所有權交給受益人，受托人和受益人都享有所有權，但是他們享有的所有權所支配的內容是不同的，也可以把受托人的權利當成所有權而把受益人的權利當成他物權，但無論如何這兩種權利都不同于近代民法的傳統物權，都表現為對某種價值利益的支配。受益人的權利雖然在信托期間僅表現為獲取收益的屬性，但是在特定時候，如受托人破產的時候，這種價值支配權會直接作用于對整個物的支配。
(二)相對所有權觀念的體系解釋功能
相對所有權的體系解釋功能，是指依據相對所有權觀念來解釋物權法體系中制度之間的邏輯關系的功能。簡而言之，就是怎樣解釋所有權和用益物權、擔保物權之間的關系。大陸法系傳統物權法體系的構筑有賴于“權能分離論”。傳統物權法學說將所有權定位為唯一的完全物權，并且認為:所有權“包含兩個重要的權能，即對物的使用權能與將物通過轉讓而予以變價的權能。所有權人對所有權的自己使用與自己變價，是其行使所有權的一種形式，但不是唯一的形式。所有權人可以讓別人分享對物的使用，也可以將對物的變價權轉讓給別人，甚至還可賦予第三人取得屬于自己所有之物的取得權。換言之，所有權人有可能為了他人利益，自其完全權利中‘分離’出去一部分權能，并且這種分離可以采取使該他人取得一項物權性權利的方式”。［12］P32這種從所有權分離出的物權為限制物權，限制物權是依據對所有權所設定的限制而形成的。根據所支配的內容，限制物權可分為用益物權和擔保物權。所有權是自物權，是對物的歸屬權，而限制物權僅僅是對他人之物的利用權，這樣就產生了一個對立:所有權和限制物權的對立，結果是限制物權針對客體的使用價值和交換價值的歸屬性被忽視了。
“權能分離論”創設于物權客體限于有體物的時代，換句話說，這種理論可以解釋的是有體物上多重權利設定的問題，但是卻不能解釋現代物權法上設定于無體財產上的物權的問題。例如權利質權，可以設定于知識產權、股權之上，甚至可以設定于債權之上，而這三種權利根本就沒有一個可供權利分離的絕對所有權。僅從這一點看，“權能分離論”在現代物權法中已經喪失了解釋學上的功能。依據相對所有權觀念，所有權和用益物權、擔保物權都是設定于物權客體上的物權，它們之間并不存在分離的關系，而是一種平等和協調的關系，在有體物上設定用益物權、擔保物權的情況是客體的使用價值和交換價值的一種分離，所有權受到客體上新設定的權利的限制表現出一種剩余支配權的屬性，實際上所有權的內容(亦或權能)沒有變化，只是其支配的價值范圍發生了變化;而設定于無體財產的物權因為本身就不存在一個抽象的“所有權”，所以相對所有權觀念的解釋則更加便利，任何物權都是對某種價值的支配權。如此解釋，現代物權法體系上的矛盾則不復存在，獲得了邏輯上的相對自恰。
三、在解釋論上構建以裁判為中心的物權制度
(一)以裁判為中心的物權制度的必要性
民法理論應用所涉及一個中心問題是裁判，如果一種民法理論不能在糾紛的解決中發揮作用，其理論價值將不復存在。依據相對所有權觀念去解釋我國的《物權法》制度，就會發現很多制度雖然具有很強的宣示性，但是很難直接用于裁判，換言之具備行為規范的屬性而缺乏裁判規范的功能。例如我國《物權法》第57條規定:“履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員，應當依法加強對國有財產的管理、監督，促進國有財產保值增值，防止國有財產損失;，，造成國有財產損失的，應當依法承擔法律責任。違反國有財產管理規定，在企業改制、合并分立、關聯交易等過程中，低價轉讓、合謀私分、擅自擔保或者以其他方式造成國有財產損失的，應當依法承擔法律責任?！币罁覈段餀喾ā返闹贫仍O計，國有資產通過為自然人、法人設定物權的方式進入市場，國家作為主體享有的相對所有權，即通過受益權對其交換價值加以支配。如果發生糾紛的話，則通過對受益權的舉證和對自然人、法人設定的物權的舉證來解決糾紛，而我國《物權法》第57條的規定，毫不涉及國有資產在市場交易中可能出現的問題，卻對管理、監督國有資產的工作人員規定應當依法對國有資產保值增值，如果因為市場風險導致出現資產貶值是否也該承擔責任呢?這就脫離了裁判這個中心，而且國有資產不可能在國家占有狀態下進行利用，它必須通過設定物權移轉到法人或自然人手中，能否保值增值還有賴于獲得其使用價值的民事主體的經營，如果不能保值增值該主體要承擔相應的民事責任。至于國家和民事主體之間物權的設定，應依照一定的程序，通過程序性優先的法律規制，確定工作人員在為自然人、法人設定物權過程中的責任，從而也賦予裁判功能，但是這個規范則屬于公法規制的內容，相應地應該制定國有財產管理法，而不是我國《物權法》應該規定的了，或者說沒有我國《物權法》應當具備的功能。
我國《物權法》第五章有關所有權的規范很明顯失去了法律規則應有的完整性，主要表現為后果歸結的普遍缺失，缺乏后果的歸結，法條所表述就不是完整的規則。而物權法在現實的應用卻絕不僅是行為規范，更是裁判規范，后果的歸結更加重要。在司法裁判中，法官適用條文應該是對規則的解釋，不能把解釋的作用置于立法之上，由于法條對規則表述的不完整，法官在裁判中可能隨意偏離法律條文，或者隨意偏離條文的常規適用進行隨心所欲或者別有用心的裁判，這是斷不可取的，法官的自由裁量亦絕不可隨意而為之，一定要在嚴格的技術框架內進行，必須是針對案件事實確實缺乏法律依據，或確實是為了追求法律的正當價值，依據法律解釋或漏洞填補的方式獲取成文法的涵義，或根據法律原則、法律精神及其背后潛藏的理念等進行判斷。唯其如是，才能真正做出符合案件具體情況的裁決，也才能夠真正體現和實現事實對于司法過程的構建。
按照相對所有權觀念來分析國家所有權，可以更好地區分其中應由私法規制的內容，從而有利于物權法構建裁判為中心的私法規范。對于具體的司法實際，就要做到在現行法的解釋上如何進行裁判，即從立法的精神層面去完善解釋適用中的規則，法律規范在法條上的表述可能是不完整的，但是在具體解釋適用的過程中則必須是完整的。裁判的本質只能是就具體事件宣告法規的邏輯結論，要向裁判中導入理想的成分，那也只能在類推或對法律精神的解釋的外衣下承認之，或者正面肯定在各個裁判中導入理想的成分，而這種在具體場合導入理想成分而構成的裁判仍然只是對法律的宣告，把法律的本質作為可以與法規和判例分離的一種可動的理想的體系。［13］P355所以，即使我國《物權法》第五章的規定沒有從裁判為中心來構筑規范，但是從解釋論的角度完善以裁判為中心的制度則是可能的，也是必須的。
(二)如何在解釋論上構建以裁判為中心的物權制度
在司法的過程中應用相對所有權觀念以實現構筑以裁判為中心的所有權制度，必須把握社會經濟的發展變化。相對所有權觀念應用于司法實踐最大的優勢在于其所具有的一定的開放性，這種開放性能夠把司法實踐對現實生活的理解快速地融入到物權制度當中，從而有利于解決新發生的問題。即使現實生活關系分化產生新的物權并導致新的糾紛發生，因為相對所有權觀念不存在嚴格的物權法定主義的束縛，也能夠通過解釋物權法規則來解決問題，充分尊重民事主體之間的意思自治以實現經濟上的效率。
在解釋論上構建以裁判為中心的物權制度要做到以下三點:
第一，做到概念內涵的統一。在同一內涵上使用所有權概念看似簡單，但實際很難做到，因為在諸如所有權這樣的內生性制度的發展中，因為“所有權”概念被通俗地使用和本身的不易界定，使其作為一個包容性極強的概念而廣泛應用。從近代民法規定看，無論是《法國民法典》第554條的權能列舉式的定義，還是《德國民法典》第903條的抽象概括式定義，都在內涵上表現的是絕對所有權的概念內涵。而我國《物權法》的規定卻表現為第39條的絕對所有權定義和其他具體規定所表現的相對所有權內涵的矛盾。從體系上按照相對所有權的內涵來統一解釋“所有權”這一概念，是適用第五章進行裁判所首先必須做到的。
第二，超越絕對所有權觀念，在相對所有權內涵上使用所有權概念?！跋鄬λ袡唷弊鳛橐粋€名詞早已為法學界所使用，主要有兩種解釋:其一，是指中世紀封建主義的雙重所有權和現代英美法系中的雙重所有權。這些所有權概念與羅馬法的所有權概念截然不同，往往是多重的、相對的權利。其二，認為“相對所有權”是“絕對所有權”的對稱。大陸法國家民法中規定的所有權，因其在內容上受到法律的諸多限制，因此不是絕對所有權，而是受限制的、相對所有權。本文所說的“相對所有權”是接近后一種含義所有權概念，但又有所區別。所謂相對所有權，是對物權客體上價值的一種立體分割，即在同一物權客體上可以存在兩個或兩個以上相容的物權，也可以在不特定的物權客體上成立一個或多個特定的物權?；蛘哂妹废挠⑾壬脑捳f是一種所有權的“質的分割”，所謂“質的分割就是權利分割，它無需通過物的空間歸屬來界定當事人的利益，而是直接賦予當事人一定的行為范圍，從而明確地劃分當事人的利益”。［14］P23
相對所有權是對一系列針對價值進行直接支配的權利的共同性的抽象，是物權觀念的進步，它在很大程度上滿足了大陸法系成文法傳統追求形式理性的愿望，能對法律中無法定位的權利現象做很好的解釋。避免了立法和司法實踐中不斷產生的具有物權性質的權利在現行法學理論上無法定位的問題，僅僅從特殊性來規定這些權利是法學上最簡單也是不負責任的做法，如果失去對它們所具有物權的排他性和支配性的約束，那么就會逐漸傾覆民法的大廈，最后導致物權法的死亡。實際上，我們完全有可能以更加具有彈性和包容性的相對所有權觀念來解釋物權法中的權利現象，包括近代私法的傳統權利，更主要的是新產生的權利，在這一過程中，我們不需要改變傳統私法的權利體系，而只需要打破學者們就近代絕對所有權觀念主導下的物權法的基本原則
