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法律行為的基本分類范文1
關鍵字：經濟法律行為市場主體行為實質公平政府經濟行為
法律行為作為在社會生活中引起法律關系產生、變更和消滅的最經常的事實，受到了法理學及其他各部門法學的普遍重視。然而，在進去相當長時期內，經濟法學界對于經濟法律行為的研究不夠，諸多經濟法論著中幾乎沒有經濟法律行為研究的內容。這種只注重研究經濟法規則、規范體系及其結構的現象不僅直接影響到經濟法理論研究的深入，而且與現代法學向行為重心發展的方向相左。本文試圖探索一種從經濟法律行為入手來解釋經濟法律現象的新方法，以拓展經濟法基礎理論的研究領域。
一、研究經濟法律行為的意義
法律行為是指“能發生法律上的效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識活動。它是在社會生活中引起法律關系產生、變更和消滅的最經常的事實?！盵1]關于法律行為的研究起始于民商法學。
由于法律行為被認為是連結主體制度與其他制度的紐帶，是“主體和權利之間的橋梁、媒介”[2]，是客觀權利義務向主觀權利義務轉化的路徑，是法制度向法現實轉化的接口。因而被作為法學的指導性概念，受到了法學理論的普遍重視并成為了各部門法學共同關心的一個基本論題，民商法學、行政法學、刑法學、法理學等學科在這一領域均取得了相當的研究成果。但由于各學科研究對象的性質不同以及價值目標的不同，它們研究法律行為的重點、角度和具體目的都是各不相同的。在民商法學中，研究的重點是民事法律行為或民事行為，將其看作是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度三大民法理論的紐帶，是實現民法基本精神的前提“[3]民商法學研究民事法律行為的主要目的是為了分清行為的法律效果，分清有效行為、無效行為、可撤銷的行為和侵權、違約行為。刑法學上主要是研究犯罪行為，將其看作”不僅是連接犯罪構成諸要件的紐帶，而且是刑事責任理論賴以建立的支柱“，并形成了”無行為則無犯罪亦無刑罰“的格言；[4]刑法學研究犯罪行為的目的是為了分清罪與非罪的界限。在行政法學中，則將行政行為和相對人的法律行為看是一對最基本的概念，其研究行政法律行為的目的主要是解決依法行政問題。[5]，法理學作為對一般法律現象進行理論概括的學科，則在總結部門法學關于法律行為研究成果的基礎上進一步抽象，將其上升為一般理論，其研究法律行為的目的在于歸納法律行為的性質、特征，各種法律行為的一般規律及基本模式，為有效地對人們的行為實行法律調整提供必要的理論；為各部門研究具體法律領域的行為提供一般原理。那么，作為市場經濟體制下重要法律部門的經濟法學是否需要研究法律行為？其研究的重點是什么？研究的目的又是什么？
關于經濟法學是否需要研究法律行為的問題，答案是肯定無疑的。
（一）經濟法作為體現國家干預經濟的意志的規范體系，其調整對象實質上是人們的行為。
按一般法學理論，法律是調整一定社會關系的規范體系，經濟法也不例外。而社會關系不過是人與人之間的交互行為，它依賴于人們的交互行為而產生，又由于行為的作用而充滿生機與活力。因此，法律只有通過影響人們的行為才能實現對社會關系的調整。法律作為為人而設計的規范，其直接目的在于影響人的行為或行為傾向，使人們的行為達到法律規則和原則所設計、所表達的行為模式，進而實現它的價值目標。
經濟法是調整市場經濟條件下國家以社會整體利益為目的而進行的干預經濟運行過程中所產生的社會關系的法律規范的總和，其調整對象是市場經濟體制定的社會關系。經濟法規范作為現代市場經濟的基本運行規則和行為模式，亦為市場的基本主體而設計，它必須通過對各主體經濟行為的規制而實現解決個體營利性與社會公益性、效率與公平的矛盾，協調經濟與社會良性運行的目標。
既然經濟法的調整對象實質上是人們的經濟行為，那么，要有效地發揮經濟法對經濟行為的調整機能，實現對經濟行為的法律規范，當然首先要深入研究經濟行為。
（二）經濟法律制度是模式化的行為體系，而法律行為體系是動態的法律現實。
經濟法研究的一個重要對象是經濟法律制度，而經濟法律制度則是由權利和義務組成的規范體系，因此，經濟法的最基本和最核心的要素仍然是經濟權利和經濟義務。所謂經濟權利，不過是主體可以主動地做出一定經濟行為，或者要求權利相對人做或不做一定經濟行為；經濟義務則是主體應當、必須作出一定行為或不得作出一定行為。在此意義上，經濟權利與經濟義務就是行為，由經濟權利與經濟義務組成的經濟法律制度實際上是模式化的行為體系。法定的權利義務向行為體系的轉化，即通過人們有意識的活動形成具體的權利義務，法律才能成為社會生活事實。法律系統并非僅指規則及其結構?！霸谌魏畏上到y中，決定性的因素是行為，即人們實際上做些什么。如果沒有人們的行為，規則不過是一堆詞句，結構也不過是被遺忘的缺乏生命的空架子?！薄啊虼耍瑹o論是要研究經濟法律制度，還是全面深刻地理解經濟法律現象，都必須深入地研究構成經濟法律現實的經濟法律行為。
（三）經濟法所體現的國家干預經濟的意志和經濟公平與社會公平的價值目標必須借助于經濟法律主體的經濟法律行為才能實現。
經濟法是國家干預經濟的意志和協調全社會經濟利益目標的體現，作為法律文件的各種經濟法律法規不過是立法者主觀設定的國家意志和目標，這種意志和目標的實現需要有代表國家的政府及其工作人員的各種經濟行為和其他市場主體的各種經濟活動。離開了經濟行為，經濟法律的國家意志和價值目標都只是一紙空文。
經濟法所體現的國家干預經濟的意志和經濟公平與社會公平的價值目標的實現有賴于經濟法律秩序的建立，經濟法律秩序作為存在于法律社會中的人、機構、關系、原則和規則的總體，是以由主體的權利義務所構成的經濟法律關系為核心的。而經濟法律關系也主要是通過法律行為而創設或變更的，法律行為的最基本涵義就是“能引起法律關系產生、變更和消滅的人的活動”[7]經濟法律關系的主體在從事法律活動中，在自己與他人和社會之間建立起了權利與義務聯系，才形成經濟法律關系和經濟法律秩序。
經濟法律規范能否真正地得到實施以及取得實施的效果也是需要法律行為來檢驗的，行為的規范化程度是檢驗經濟法律規范的效力和實效的主要標準，法律行為使法律中的主體、客體、權利、義務、責任等諸要素相互聯系和轉化，在此意義上可以認為；經濟法的效力和實效存在于經濟法律行為之中，要真正實現經濟法的調整目標，建立正常的經濟法律秩序，就必須為人們的行為注入合理的法律動機，而研究經濟法律行為也正是實施經濟法規范之所必須。
（四）經濟法律行為的本體屬性與作用已構成了研究經濟法律行為的充分理由。
這里值得強調的是，經濟法學作為研究經濟法規范運動規律的理論體系，其行為科學的性質要求我們必須研究經濟法律行為。經濟法規范實質上是關于人們經濟行為的規范。“在市場經濟條件下，自利動機形形，法需要日見其多，法資源合理配置日趨突出，法行為選擇模式日益重要，各種法律問題層出不窮，這一切都為加強法制建設提供了客觀依據，也為法學研究拓展了廣闊領域?！盵8]現代法學的焦點正是由規范重心向行為重心轉移，產生于現代市場經濟條件下的經濟法既然是一門新興的法律科學，就應充分適應現代法學發展的要求。況且，自經濟法產生以來，法學家們在運用傳統規則或規范研究方法解釋經濟法律現象時又的確遇到了諸多無法解決的難題。在經濟法基礎理論研究中，探索新的研究思路，借鑒國外法學和相關學科的研究成果就顯得更為必要。
如果說經濟法律行為本體性質和經濟法學的性質決定了經濟法律行為研究的必要性，那么，中國市場經濟體制的建立、空前發展的經濟法律關系和正在進行的經濟立法則為經濟法律行為研究提供了可能性，經濟法學理論研究成果和法理學、各部門法學的理論成果為經濟法律行為研究提供了必要的必要的條件。我們認為，研究經濟法律行為，就是要在法學基礎理論的指導下，借鑒相關學科的研究成果，弄清經濟法律行為的內涵，建立相對系統的經濟法律行為理論。其研究目的在于：第一，研究經濟法律行為的性質、特征，確立其作為經濟法學的基本范疇和指導性概念的地位；第二，研究經濟法律行為的過程與結構，弄清其一般規律及基本模式，解決國家干預經濟行為的度與量的問題。
二、經濟法律行為的概念
（一）相關概念的比較
法律行為理論起源于民商法學，現代民商法中的法律行為概念和系統的法律行為理論均始自德國，民事法律行為制度在德國民商法總則中首先被確立，統轄著合同法、遺囑法和婚姻法等具體的設權行為規則，形成民商法中不同于法定主義體系的獨特法律調整制度；作為抽象觀念，它又以系統完備的理論形態概括了民商法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的獨立領域。[9]以后，這一概念為各法律學科所普遍關注，在法理學、行政法學、刑法學中形成相應的概念。但是，我們在對各學科關于法律行為研究成果的比較中不難發現，法律行為的內涵在各法律學科中是有差別的。在法理學上，“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的廣義概念和術語”，它具有社會性、法律性、可控性、價值性的特征。[10]而在民商法學上，民事法律行為“是權利主體所從事的，旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為。[11]而民事法律行為作為一項民事法律制度，是一種調整方式，它與法定主義調整方式相對應，它僅適用于法定主義不能發揮作用的范圍。”民事法律行為制度“既”具有法定主義方式所不可取代的法律調整功能“，”又具有其發揮作用的必要范圍，無限夸大其作用或者試圖以之根本取代法定主義調整方式，顯然也是不適當的?！癧9]（55-56）而在行政法上，行政法律行為包括行政行為和相對人行為這一對概念，”行政法律行為是指行政主體主動地對國家事務和行政相對人進行管理，并發生法律效力的行為?！啊！薄霸撔袨榫哂写_定力、拘束力和執行力。刑法學上的法律行為則是指犯罪行為，這是一種具有嚴重社會危害性的違法行為。而在民商法中，有學者將違法行為歸入事實行為，即并不認為其是法律行為。自此可以看出，在各學科對法律行為的研究中，不僅存在認識上的差別，而且其成果直接反應到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作為傳統的私法領域，法律行為制度的建立直接以意思自治為基礎，充分體現了其私法自治、契約自由的理念。而行政法作為公法領域，法律行為制度的建立則以權力為基礎，特別強調行政權力的意識先定理念。法理學作為各部門法學理論的系統抽象與概括，其對法律行為的研究建立在部門法學的基礎上，因而得出了既能適用于公法領域、又能適用于私法領域的法律行為的概念。但法律行為研究的這種現狀卻給經濟法研究提出如下問題：
（1）經濟法作為體現國家干預經濟意志的法律部門，是適用公法手段調整私法領域的規范體系，這樣一個法律部門的法律行為應是怎樣的法律涵義？
（2）如何建立經濟法律行為制度？其建立的基礎是什么？它所適用的范圍又是什么？
（二）經濟法律行為的界定
經濟法律行為是指能夠發生經濟法上效果的人們發自意思所表現出來的一種法律事實。這一定義包括如下函義：
第一，經濟法律行為是能夠引起經濟法律關系產生、變更和消滅的事實的一種。它是能夠引起經濟法律關系產生、變更和消滅的客觀情況，是人的有意識活動。無意識的活動，如人在昏迷或熟睡狀態中的動作、以及受他人暴力所強迫所為的動作，不是行為。無行為能力的未成年人和精神病人，因其無意識能力，所為的動作也不得稱之為行為，并不是一切行為都可以成為法律事實，但人的行為大部分為法律事實，并且是最重要的法律事實。在人的行為中，由經濟法所規定的，是經濟法上的行為。
第二，經濟法律行為是由經濟法律規范規定和調整的行為。這是經濟法律行為同其他法律上行為的重要區別。其他法律行為如行政法律行為是由行政法律規范規定的行為，民事法律行為是民事法律規范規定的行為，犯罪則是刑法規定的行為。
第三，經濟法律行為是發生經濟法上效果的法律事實。這里所謂經濟法上的效果，指經濟法上權利的變動，也就是發生、變更、終止經濟法權利和義務。
經濟法律行為的概念，是以政府對市場其他主體的行為調控為中心的概念，是以限制市場主體的意思自治為其本質要素的經濟法律關系的變動事由，它由政府經濟行為和市場其他主體的行為的一對概念構成。
值得注意的是，由于經濟法是從公法角度對民商法的私法缺陷的彌補，同時也是在公法領域中對行政法的補充，因此，經濟法律行為在作用對象和行為方式等方面與民事法律行為和行政法律行為有密切聯系。并且經濟法對市場經濟運行過程的調控要以充分利用市場機制和維護社會公共利益為前提，因此，經濟法律行為在一定程度和范圍上要遵循民商法、行政法的原則。建立經濟法律行為的概念，應當充分注意這些聯系，同時從理論上劃清它們之間的范圍，只有這樣，才能正確地認識和把握經濟法律行為的特征筆者認為，經濟法律行為作為法律行為的一種，首先應具備一般法律行為的共同特征：[10]
1、社會性。法律行為作為人的活動，當然具有社會性。這種社會性可以理解為：第一，人的行為是社會的產物，受到社會經濟和社會關系的制約。第二，行為是社會關系的創造者，人的法律行為總是直接地或間接地與社會發生利害關系，其中包括利
益的沖突與一致。第三，人的行為是社會互動行為，即引起他人行為的行為。這種互動性是法律行為成為法律事實的動因。第四，法律行為是其他社會行為的形式或一個方面，它往往與其他社會行為交織在一起，并作為其他社會行為的形式或一個方面而存在。第五，受社會法律規范的制約。
2、法律性。這是法律行為區別于一般社會行為的根本特征。這一特征是指：第一，法律行為是由法律規定的行為，即是由法律規范所決定的范圍內的行為，這種行為既包括國家希望發生的行為，也包括國家不希望發生的行為。第二，法律行為是發生法律效果的行為。即首先，它能夠引起人們之間權利義務關系產生、變更或消滅；其次它是受到國家承認、保護、獎勵或是受到國家否定、取締、懲罰的行為。第三，法律行為是法律現象的組成部分。
3、可控性。法律行為都是可以控制的行為，既可以受到法律的控制，又能受到個人的自我控制。這種可控性是由于法律行為的規律性和意志性所決定的。
4、價值性。法律行為的價值性在于：第一，法律行為是基于行為人對該行為的意義的評價而作出的。第二，法律行為是以需要為機制的，由行為人的需要所推動或引發。第三，法律行為是一種對象實踐活動，體現了主體與客觀的關系。第四，法律行為是一定社會價值的載體，人們可以用善惡、好壞、利害等范疇進行評價。
經濟法律行為除具有法律行為的一般特征之外，與民事法律行為、行政法律行為比較，它還具有自身具體的特征。
1、目的的實質公平性。經濟法律行為的目的在于實現經濟政策目標或一國整體的經濟運行戰略，為此，它必須限制市場主體的權利自治和意思自由，解決效率與公平、個體營利性與社會公益性的矛盾，為社會經濟的協調發展和穩定運行創造良好的經濟秩序。這一行為目的顯然既不同于以謀求自身利益為目的的民事法律行為，也不同于以維護公共安全，保障意思自治、契約自由、企業自治的自由競爭秩序為目的的行政法。雖然從一定意義上講，行政法的目的也是為了實現社會公共利益。但是行政法對社會公共利益的維護以現有秩序為前提，以消極限制為手段，以市場主體的權利為范圍，一般不參與或不介入市場主體相互的法律關系，其價值判斷仍以形式意義上的公平為標準。而經濟法的目的是要實現經濟持續穩定增長和社會與經濟的良性運行和協調發展，它以實現經濟公平和社會公平為動機、以積極引導促進為手段、以市場無功能為作用范圍，是對市場主體間法律關系的直接介入，其價值判斷以結果公平或實質意義的公平為標準。因而，從目的的性質和內容上看，經濟法律行為與行政法律行為是當然存在差別的。
2、主體的法定性。經濟法律行為以實現經濟公平和社會公平為價值目標，其行為表現為政府對經濟運行過程的干預。經濟法律行為主體較之于民事法律行為主體和行政法律行為主體具有自己的特性。其一，經濟法律行為主體一方恒定為代表國家權力的政府及其法律授權的部門或團體，另一方為一般的市場主體，主體雙方的地位不平等，不同于民事法律行為中的平等主體。其二，經濟法律行為中的管理主體經法律授權而取得權利能力，不一定必須是國家行政機關，也不要求其享有完全的行政權力，因而不同于行政法上的行政主體。在經濟法律行為中，除依法享有經濟管理職能的政府經濟管理機關外，經由法律授權的企事業單位、社會組織都可以成為經濟法律行為中管理行為的主體。如（食品衛生法）規定的衛生防疫站和儀器衛生檢驗所可以行使一定范圍的檢查權等。
3、手段的多樣性。經濟法律行為為實現其價值目標而使用各種手段，這些手段的權力手段與非權力手段的綜合使用為形式，呈現出多樣性的特征。經濟法律行為表現為政府對經濟運行過程中干預，是國家為實現政策目的而積極地干預市場主體的經濟活動，這些活動從形式到內容與民事法律行為都有重大區別。經濟法律行為中的政府對經濟運行過程的干預具體表現為對市場主體行為的規制和對宏觀經濟運行的調控兩方面，這兩類行為較之于行政法律行為也是存在區別的：第一，在市場規制行為中，政府經濟管理部門雖然也是運用行政權力規制市場主體的行為，但政府經濟管理行為存在廣泛的裁量權，經濟法律行為的對象是經濟活動，經濟活動本身是一個動態的復雜過程，預測其變化十分困難，因此，在為實現經濟政策目標而進行的規制市場和調控宏觀經濟的活動中，不得不容許經濟管理部門享有廣泛的判斷自由。因此，較之于行政法律行為，經濟法對經濟管理部門的裁量權規定得相當地寬松。第二，在經濟法律行為中，經濟管理部門的行為手段較之行政法律行為也有明顯區別。例如，在警察行政方面，當公民的生活行動要引發社會性的危險或威脅到他人的生活和權利時，才對它加以限制，或者以行政強制力為后盾，通過命令、禁止或許可制約公民的個人生活，除此而外，不再介入公民相互間的法律關系。與此相反，經濟法律行為為實現政策目的而積極地干預市場主體的經濟活動，除了命令、禁止、許可等手段外，對市場主體間的交易行為，其法律行為的有效性方面通過認可的形式加以限制，對于特殊的公共企業，通過特別許可加以監督和限制，如此等等，都呈現出經濟法律行為的手段的多樣性。第三，大量非權力手段在經濟法律行為中被運用，并且在現代以宏觀調控為經濟法重點的時代，非權力誘導在經濟法律行為中的比重和作用都日益增大，國家指導、合同、規劃、預測等手段的意義重大。而這些行為由于是經濟法所特有的行為，尚未得到深入的研究。
4、實現目的方式的靈活性。在經濟法律行為中，主體雙方居于不同的法律地位，但行為目標是一致的。并且經濟法律行為目標的實現還取決于市場主體即經濟法律行為一方當事人自由意志的實現程度，也就是說市場機制作用的發揮，對經濟法律行為目標的實現有著直接影響，這就要求經濟法律行為在實現其目標時必須把握直接干預的程序和范圍的以不破壞市場機制的有效作用為界限，因此，在經濟法律行為中，對于市場機制發揮作用于的領域或活動，必須采取靈活的方式，一方面要避免過多的直接行政強制帶來的市場機制的效率損失，采取誘導、激勵、促進等方式，建立審議會，聽證會等使市場主體參與政府經濟決策或與其進行協議；另一方面也要對政府非權力手段的效力加以確定，明確主體雙方的權利義務，以保證經濟運行的健康、穩定與協調。當然，經濟法律行為實現目標的諸多方式既不是平等主體間的協商，又不是完全基于行政主體的單方意志，因而，它既不同于民事法律行為，又不同于行政法律行為。
我們這里所列舉的經濟法律行為的特征僅是探索性的，應該還可以從不同的層面和視角揭示經濟法律行為的性質和特征。只有把握了經濟法律行為的特征，才能深入地認識經濟法的概念、特征、宗旨及其體系等基本問題，因此，在此進行的探討應是有益于整個經濟法基礎理論研究。
三、經濟法律行為的基本分類
經濟法律行為根據市場經濟運行中政府干預活動的多樣性而極其多樣，根據不同標準可以有多種的分類方法。此外，由于經濟法律行為與民事法律行為、行政法律行為有著密切聯系，它們的分類理論對經濟法律行為分類也會產生直接影響。在這里，僅對其作出基本的分類：
（一）政府行為與市場主體行為
經濟法律行為可以根據其行為主體的不同，分為政府行為和市場主體行為，現代市場經濟條件下三大行為主體，政府、企業、消費者，不同主體的行為受到經濟法的規范，將產生不同的法律效果。
（二）宏觀調控行為與市場規制行為
經濟法律行為可以根據政府調節市場經濟的任務和作用不同，分為宏觀調控行為與市場規制行為。在市場經濟運行過程中，政府為彌補市場調節機制的不足而介入市場，為實現一定的經濟政策目標而發揮作用。一方面它要運用各種經濟杠桿從宏觀上調節經濟的運行，實現總量和結構的平衡與合理化，從而為市場經濟的運行創造一個良好的環境，以減少內部或外部的不經濟，協調個體營利性和社會公益性的矛盾，保障社會經濟協調有序地發展。為了保障宏觀調控目標的實現，維護市場機制的有效運作，降低交易成本，防止市場失靈，還必須對市場經濟進行必要的規制以保護公平、自由的競爭，規范市場秩序，保護消費者利益。與政府在市場經濟運行中的兩方面基本任務相適應，經濟法律行為也分別地表現為宏觀調控行為和市場規制行為。若從市場經濟其它主體的角度看，相應地也可分為接受宏觀調控行為與接受市場規制行為。區別宏觀調控行為與市場規制行為的意義在于政府作用手段和方式的不同而將對當事人產生不同的影響。一般而言，宏觀調控行為注重采用間接調控手段對市場運行進行積極引導和激勵；而市場規制行為則注重對市場主體的消極限制或禁止。
（三）規制行為與受制行為
經濟法律行為可以根據其行為主體的法律地位不同，可分為規制行為與受制行為。經濟法作為國家運用公法手段調整私法關系的法律部門，政府在經濟法上處于中心地位，其行為對于市場經濟運行和市場主體的影響是顯而易見的，它與企業和消費者的行為在經濟法上無同日而語之可能。直言之，規制行為是指宏觀調控機關和市場規制機關的宏觀調控和市場規制行為；而受制行為則是指市場主體的接受調控和規則的行為。區別這兩種行為的意義在于規范規制主體的行為，以保證受制主體的合法權益不受侵犯。換言之，研究規制主體的行為制度，以充分利用市場機制的作用為界定范圍。
對經濟法律行為進行分類的的目的在于針對不同的法律行為，制定相應的制度或規則體系。因此，分類僅僅是經濟法律行為研究的起點，在這一基礎上，可以展開關于經濟法律行為的更為深入和廣泛的研究。
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法律行為的基本分類范文2
關鍵詞：不動產物權 不動產登記的性質 不動產統一登記制度
不動產物權變動制度是一個既重要又龐大，且錯綜復雜的體系，它基本上由民法實體法上的物權法部分和行政法上的不動產登記制度兩個部分組成。
建設社會主義市場經濟的一個基本條件是劃清政府與市場主體的各自活動范圍，厘定政府職能界限，使政府不去干預市場主體的具體經濟活動而集中精力去做其應該做的事情。在經濟管理領域，政府職能將限于核定社會成員準人市場的資格，明確民事權屬狀態，營造并維護市場的公平競爭環境。由此可見，作為明確市場主體產權歸屬及其權利享有狀態內容之一的不動產物權登記制度在政府各項職能中居于基礎性地位。
一． 問題的提出：我國傳統的不動產登記制度
由于歷史原因，計劃經濟體制下不動產的財產性長期不被承認，不動產被排除在財產法之外，不動產登記具有濃厚的行政管理色彩，加之管理權分散，我國傳統的不動產登記極為混亂。
（一）不動產登記的法律不統一
我國的行政機關在進行不動產登記時所依據的是分散在各個法律法規中的登記規范。僅法律就有《土地管理法》及其《實施條例》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產管理法》、《森林法》、《礦產資源法》、《草原法》、《漁業法》、《擔保法》等之多，另外還包括國務院有關行政主管部門制定的登記規則，如國家土地局制定的《土地登記規則》。這些性質、淵源、效力不同的登記法規都是計劃經濟時代的產物，已不能滿足市場經濟下不動產物權變動的需要。
（二）不動產登記機關不統一
根據上述分散的法律法規的規定，土地、房地產、森林、礦產等所有權或抵押等的登記分別由縣級人民政府土地行政、房產、林木、地質礦產或地方人民政府規定的主管部門行使。
在這種傳統的不動產登記中，中央和地方政府各部門具有自己管理不動產登記的領域，體系龐雜，弊端重重：當事人登記時經常要到多個部門才能登記完畢，而且效力可能不同；分散的登記制度給有關不動產交易機關帶來查閱信息不夠全面的困難，造成土地和其上房屋分別抵押或重復抵押等現象；各登記機關為了部門利益，爭相登記，形成重形式輕審查、人浮于事的局面。
（三）不動產登記錯誤的賠償問題缺乏規定
我國目前的法律法規中缺乏關于不動產登記賠償問題的規定，在實踐中造成不動產登記機關的權利和義務被割裂的畸形現象。登記機關僅指向收費的權利，而對登記錯誤的后果不負任何責任，嚴重的損害了當事人的合法權益，由此產生了大量的不動產登記糾紛；因為登記機關不對錯誤的不動產登記負責，不利于加強不動產登記機關的責任感，缺乏壓力和動力去認真履行不動產登記的義務，影響了不動產登記的公信力。
（四）不動產登記的信息不夠公開化
我國相關法律法規沒有明文規定公開查簿制度。在司法實踐中經常遇到需要查詢當事人不動產信息的情況，而掌握不動產登記信息的部門認為登記只是為了執行政府的管理職能，不愿或者不及時、不準確地提供不動產信息。這與物權變動的公示公信原則所要求的登記信息的充分、有效公開相去甚遠。
二． 重構我國不動產登記的性質
不動產登記，也就是不動產物權登記，是不動產所在地的登記機構依申請將不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅在不動產登記簿上予以記載的制度。不動產登記的性質是不動產登記制度中的基本問題。
（一）傳統學界觀點
目前學界有關不動產登記的性質，大體上有三種學說:1、公法行為說，該說認為:不動產登記的性質，屬于一種行政行為。 2、私法行為說，該說認為，登記效力之發生在于登記之意思表示，登記效力之發生脫離申請人意思則難以發生效力。從登記所產生的效力來看，登記行為是產生私法效果的行為。3、證明行為說，該說避免公、私法性質上的判斷，認為房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證(交付)條件，房屋產權變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準。
筆者認為，不能籠統地判斷不動產登記的性質，分析不動產登記的性質必須結合不動產物權登記的種類及物權的基本分類。
（二）不動產登記的性質之分析
筆者借鑒準物權理論，將我國的不動產物權一分為二，并以此為基礎分別探討不動產登記的性質，從而在此“二分法”前提下展開對不動產統一登記的范圍的研究。
1．我國的不動產物權的類型
根據我國現行法律和已頒布的《物權法》之規定，筆者認為，我國的不動產物權包括以下種類：
（1）不動產所有權：國家所有權；集體所有權；私人和其他權利人的所有權。
（2）不動產擔保物權：只有不動產抵押權。
（3）不動產用益物權：自然資源使用權；建設用地使用權；土地承包經營權；宅基地使用權；地役權。
對于上述種類，借鑒準物權理論，可以將不動產物權分為準物權與典型物權。典型物權如我們通常所涉及的土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權。在此主要討論準物權問題。
準物權同典型物權相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權范疇。對準物權概念的理解在學者之間有一定的差異。如有學者認為準物權是指某些性質和要件相似于物權、準用物權法規定的財產權，因而法律上把這些權利當作物權來看待，準用民法物權法的規定。屬于準物權的財產權有:林木采伐權、漁業權、采礦權、狩獵權、先買權等。也有學者認為，水權、礦業權和漁業權等并非為民法所規定的物權，將準物權稱為特別法上的物權。如王利明教授認為，特別法上的物權，公民、法人經過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發或作某種特定的利用的權利，如取水權、采礦權、養殖權等。當然，也有學者明確地使用準物權這一概念。如崔建遠教授認為，準物權不是屬性相同的單一權利的稱謂，而是一組性質有別的權利的總稱。按照通說，它是由礦業權、水權、漁業權和狩獵權等組成。為了論述的方便，筆者使用準物權這一表述。
準物權的客體一般具有不特定性，準物權的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯系。2004年7月1日起實施的《中華人民共和國行政許可法》規定，涉及有限資源開發利用的，應作為行政許可的事項(第12條規定)。由于準物權所指向的標的物是自然資源，而自然資源是有限的，并且與可持續發展和環境保護相關，因此，準物權具有很強的公法色彩。
準物權由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時準物權上負有較多的公法上的義務，一般不能自由轉讓，準物權的行使一般不以對物的占有為必要。[1]（P76-P85）
2．我國不動產登記的性質
筆者認為，對于不動產登記之性質，應以“二分法”區別對待。依不動產物權類型的不同將登記主要分成兩類:
一類是行政機關依照法律規定的條件和程序許可或確認的物權之登記，如探礦權、采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源的準物權。這一類準物權的登記，涉及公共利益和行政管理權關系密切。
另一類是通過合同、繼承取得或者以土地出讓方式產生的典型物權變動之登記，如房屋所有權、建設用地使用權、土地承包經營權、地役權等。這一類基本上和行政管理權沒有關系，主要是物權人通過登記機構的公示來確保自己的權利。
基于此，筆者認為，前一類以不動產行政管理理論為基礎的不動產物權登記屬于行政行為范疇，應由行政許可或行政確認等加以規范；后一類與公民權益息息相關，以民法物權法理論為基礎的登記應為復合性質的行為，應當是我們目前建立統一的不動產登記制度要討論的重點。需要說明的是，“二分法”與物權的平等保護原則并不矛盾，相反，恰恰是對其的合理補充。
綜上所述，不動產登記行為的性質應以“二分法”論。目前實務界和行政法學界不分種類地籠統地只強調不動產登記行為性質的公法性或一味強調不動產登記行為的私法效果，又或是單以證明行為論，均不足以全面闡釋內容豐富的不動產登記行為。只有先明確不動產登記的性質，才能制定出不動產統一登記制度的立法框架。本文所探討的不動產統一登記制度的行政法視角正是基于這一前提之下。
3．構建我國不動產統一登記制度下不動產登記的性質
由于準物權登記的行政行為性質以及目前政出多門、管理分散的現狀，準物權登記的統一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。
現階段構建我國的不動產統一登記制度的范圍應以后一類復合行為性質的不動產登記為限。這種復合性質的不動產登記，有兩重意義：一是公法上的意義，一是私法上的意義。前者的意義在于行政權力對不動產的監督管理和給國家稅收提供依據；后者的意義在于通過權利狀態的公示，保證交易的安全。
有學者認為這種復合行為性質的不動產登記“是一種準行政行為和證明行為”。[2]（P9）筆者比較贊同這種觀點。行政行為以法律效果的內容是效果意思還是觀念表示為標準，分為行政行為與準行政行為。一般認為，行政行為是一種法律行為，它是依照行政機關的意思表示直接產生法律效力的行為。準行政行為是介于法律行為與事實行為之間的一種行為，本身并不能直接為相對人設定行政法上的權利義務。該種觀念表示行為雖然也伴隨一定的法律效果，但與法律行為不同，該種行為效果完全基于法律的直接規定而產生，并非基于行政機關的意思而產生。因此，行政登記屬于準行政行為，只產生間接的法律效果，而不產生直接的法律效果。[3]（P33）
該行為之所以屬于準行政行為:其一，登記行為是一種觀念表示，不包含登記機關的意思表示，只代表登記主體對客觀事實的認知與判斷，不動產物權登記的內容只是對申請人的不動產物權享有與處置情況進行核實、登錄。其二，登記行為的效果基于法律的明文規定而非行政主體的意思表示，該行為表明的是國家對民事權利主體所享有的不動產物權的一種確認。從行政主體的意思參與程度講，不動產物權登記中，行政主體一般無自由裁量余地，對于符合條件的申請，其負有登錄的義務與職責，是對私權狀況的予以證明而非干預。所以，這一種不動產物權登記行為應是一種準行政行為，同時也是一種證明行為，如梁慧星老師所言，“不動產登記在本質上是國家證明行為，而不是批準行為”。
作為準行政行為的不動產物權登記具有兩項功能:一是證明，登記行為在客觀上產生一種公示效果，因此可以證明登記在不動產登記薄上的權利是正確、真實的，只有提供充足的反證，不動產登記薄中的登記內容才能被推翻；二是確認，登記在不動產登記薄中的內容是經過行政機關的核實后所做的記載，代表著官方對權利主體所享有的不動產物權的確認，因此在客觀上具有一定的公定力。 三． 構建我國不動產統一登記制度的思考
《物權法》第10條規定，“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定?！?/p>
如前所述，由于準物權登記的行政行為性質以及目前政出多門、管理分散的現狀，準物權登記的統一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。要想統一絕非易事，所以暫且維持現狀。以民法物權法理論為基礎的典型物權的登記是準行政行為和證明行為，應當是我們目前建立統一的不動產登記制度要討論的問題。
（一）確立統一的不動產登記機構
不動產登記機關確定在哪一個部門，應當根據法理和國際慣例確定。世界各國或地區的登記機關，無非是司法部門和地政部門兩種。德國實行的是司法部門登記的做法，他們的土地登記實際上就是不動產登記，而且這種登記仍可以為不動產的交易秩序提供由國家公信力支持的、公開的、統一的法律基礎。結合我國實際情況，由法院進行登記，登記結果必然對裁判產生影響。比如由于工作人員的一些原因造成登記錯誤，本應承擔責任。但如果由法院自己去追究，是會有一定干擾的。并且登記在我國有準行政行為的性質，登記由行政機關承擔有其合理性。
筆者認為，目前以地政部門的登記為基礎建立我國的不動產統一登記制度，應當說較為實際和方便操作。理由是：第一，不動產的核心是土地產權，其他不動產產權也以土地產權為基礎，因此登記機關的統一，必然是以土地登記為基礎和核心的統一。第二，我國自1987年開展土地登記工作以來，已基本完成城市土地和大部分農村土地的登記工作，可以說我國的絕大多數土地的初始登記工作基本完成，這為不動產統一登記奠定了基礎。
在這方面有我國臺灣地區的立法經驗可以借鑒。臺灣的不動產登記原則上是由縣市地政機關辦理的。從臺灣目前的情況來看，由于各市縣依法在轄區內分設登記機關，即地政事務所，這又大大簡化了土地登記作業的流程，便利人民申請登記，符合實際生活的需要。
所以，在不動產登記制度上，我們可以充分學習臺灣地區的立法經驗，并結合大陸實際，不動產登記應以原土地登記部門為基礎，在土地管理部門內另設機構，成立統一規范符合實際的不動產登記局。這樣做的好處在于節約社會成本，便于實踐操作。此外，不動產登記機關實行垂直領導制，規定嚴密的登記程序，以加強管理的力度，防止不動產登記機關利用自己的服務進行牟利。
（二）明確統一登記的范圍
不動產涉及的面很廣，土地、房屋是不動產，草原、林地、水庫、道路也是不動產，探礦、采礦、養殖、電力和通訊等設施都涉及不動產。哪些不動產應當納入統一登記的范圍，哪些不宜統一登記，在我國現階段應當加以區分。
根據前述準物權與典型物權的劃分，不動產登記性質的“二分法”，對于民事主體之間的物權變動，如房屋所有權、土地承包經營權等，不涉及行政機關的意思表示，與行政管理關系無關，依據準行政行為屬性，將其納入統一登記范圍當屬無疑。但是采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源這些準物權，行政機關依行政許可等產生的物權變動，不宜納入進來。因為這涉及到行政管理體制的改革，而行政管理體制改革本身也有一個過程，目前尚不成熟。
（三）明確不動產登記機關的賠償責任
根據物權法和不動產登記的基本原理，登記是以國家的公信力為不動產的交易提供法律基礎的行為。如果登記發生錯誤，也就是交易基礎發生錯誤，當事人及其他利害關系人均可能因此而遭受損害。為了保障權利人的合法權益以及加強登記人員責任感，有必要建立權利人登記救助機制，完善登記機關及其工作人員的責任制度。
權利人救助機制已為《物權法》所確立，增設了預告登記、更正登記、異議登記制度，在此不再贅述。我們主要討論登記機關的賠償責任。
登記的準確、真實及完整是登記工作的內在要求。筆者認為，不動產物權登記行為給相對人造成實際損失的情況下，已完全滿足行政賠償的構成要件:從主體角度講，不動產物權的登記工作是由行政機關而非司法機關來完成；其次，登記行為同樣是一種履行行政職務的行為；第三，登記行為確實可能給相對人造成現實經濟損失，且該損失屬于直接損失；第四，登記行為與相對人的損失之間確實存在因果關系，登記行為是造成損失的前提條件；第五，濫用職權以及不當或錯誤的登記，說明行政機關在履行登記職責過程中違反了對相對人應盡的義務，構成行政賠償中的違法行為。
此外，登記機關應設立登記賠償備用基金。從國外立法實踐上看，德國和瑞士專門設立登記賠償基金，以彌補可能造成的對真正權利人利益的損害，我國也可以仿此例設立專門的登記基金。登記基金的來源應考慮：在不動產登記的業務中，將按件收取的費用，納入不動產登記賠償基金；登記機關可以向保險公司投保，設立責任保險；登記機關可以依法設立行政追償權，以保證有足夠的賠償基金。
（四）按照公平、公正、效率、便民的要求，建立現代行政程序制度
1．窗口式辦公
窗口式辦公，就是以單獨對外的收發文室為窗口受理業務，公民、法人只需將申請文件和必備資料從窗口遞入，即可按規定的時限到窗口領取結果，受理人和辦理人相分開，一個窗口進一個窗口出，封閉辦公，集中對外。[4](P478)
2.建立不動產統一登記的信息公開制度
信息公開是行政公開的基本原則。其意義在于：一方面，公開由行政權力來源于人民主權這一根本性事實所決定，權力運行的全過程應當為權力的授出人——所有人知曉；另外一方面，公開也是行政權力健康運行的本質要求。[5](P21)
首先是政務信息公開。對與群眾利益相關的、便于群眾參與管理和監督的政務信息，逐步定期披露，既增加了政務工作的透明度，又增強登記機關的責任感。
其次是建立資料信息的可查詢制度。信息公開的對象應是社會全體成員，改變目前僅是向特定群體（當事人、法官、律師等）公開的做法，體現透明化管理、為人民服務的立場；信息公開的內容應包括所有資料，徹底改變目前僅能查詢或使用有限登記資料的做法，只有全面的信息才能使當事人作出正確的不動產交易決策；明確信息公開的方式，包括布告欄、咨詢服務小組、網上公告等，以實現全方位、高質量的服務。
在不動產統一登記制度下，信息的公開暢通能全面保護當事人的知情權，避免造成土地和其上房屋分別抵押、重復抵押或不法分子惡意登記等現象。
參考文獻
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[2] 郭明龍、王利民.轉制與應對——論我國不動產登記瑕疵救濟模式的結構性變革[J].云南大學學報法學版.2006.(5).
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法律行為的基本分類范文3
一、競業限制的理論闡釋
（一）競業限制概述
競業限制，又稱“禁止競業”、“競業避讓”，“競業避止”等，是指在一定條件下對與權利人有特定關系的人員從事特定競爭的某種限制，即權利人有權要求與其具有特定民事法律關系的特定人不從事針對自己的競爭。競業限制制度最早萌芽于民法的人制度中，而后演化成最高形式——近代公司的董事制度。[1]競業限制有廣義和狹義之分，廣義的競業限制是指對特定的營業行為具有競爭性的特定行為的禁止，其禁止的客體是特定的行為，被禁止的主體是不特定的一般人。[2]狹義的競業限制所禁止的客體是針對具有特定民事法律關系的特定人的行為，其主體限于特定人，且該特定人須與該特定營業具有特定的法律關系。即企業禁止知悉商業秘密的員工在任職期間和離職之后一定時間內，在與本單位有競爭關系的其他單位任職，或者自己從事與原單位有競爭關系的生產經營活動。競業限制一般通過訂立合同或者在勞動合同中約定條款得以實現，如委任關系、雇傭關系等等?，F行法律中，競業限制包括約定和法定兩種。這是業務的最基本分類，目前的國內外研究成果大都建立在此基礎上。實質乃是法律基于保護雇主的商業秘密權之目的而對雇員的勞動權及擇業自由權加以的合理限制。法定的競業禁止，基于法律的直接規定產生，具有強制性，當事人不得協商免除，多見于一些商事法律中，主要針對的是公司、企業的董事、經理、合伙人等高級管理人員。最典型的就是現行《公司法》第149條之規定。其立法理由是因為高管熟悉公司的運作，掌握著公司、企業大量的商業秘密和核心競爭力，能夠輕而易舉的利用上述資源來換取巨大的個人利益，從而嚴重影響公司、企業的合法權益。約定的競業限制是約定義務而非法定義務，一般存續在企業雇員離職后的特定期間，是當事人基于合同的約定而產生的，體現了當事人意思自治的原則。一般說來，約定的條款一般應當包括競業限制的具體范圍、期限、補償費數額以及支付方法、違約責任等內容。約定的競業限制基于私法自治原則，只要彼此間的約定未違反公序良俗或者強行規定，原則上是有效力的，對此勞動和同法中做了明確規定。[3]但在實務操作中，沒有以商業秘密為保護對象的協議經常被法院以違反公序良俗和利益的嚴重不平衡而宣告無效，從這一角度，只有維護商業秘密的協議才是完整的、有意義的。
（二）競業限制的民法屬性
對于法定競業限制，公司董事、經理在離職后，其法定的義務也因為離職而自然終止，只能通過協議來重新設定其義務。除了法定的義務和某些可歸于默示義務的之外，其余的義務均應通過約定產生，是用人單位與員工之間產生的一種契約關系。這種契約關系要求以“不作為”作為其義務之一。債之標的可以做不作為的給付（消極的給付）。不作為之債務可分為“單純的不作為債務”和“容忍或者聽容的債務”。前者是指債務人不做行為之施行，例如不為債權之轉讓，不為競業競爭。后者是在一定之狀態下，債務人不做行為之防衛，例如承租人容忍出租人為租賃物的修繕時，出租人或者借與人容忍承租人或借用人取回租賃物所增設或者借用無所增加之工作物。[4]競業限制的義務是單純的不作為債務。對于這種不作為債務的清償性質，學者多采非法律行為說，認為清償與給付行為系屬二事。就不作為債務而言，只要有不作為，即構成清償，債務人有無清償意思，在所不問。[5]對于契約，只要前雇員沒有進行競業行為，則視為已經履行債務，就不再追問雇員的意思和動機。
二、競業限制適用的系統認識
當前，實踐中法院往往偏向于雇員的利益，以誠實信用原則要求的忠實、勤勉以及后合同義務置于雇員之上，同時又以公序良俗原則來限制協議的法律效力，往往事后通過勞動爭議或者司法判決來決定合同的效力，較大程度上干涉了勞資雙方和平協商的可能性。在勞資雙方是法律關系中，當事人之間實質并不平等，企業一方通常被認為是強勢主體，限制協議的例子屢見不鮮；雇員被更多的認為是弱者，需要法律的照顧。
（一）競業限制適用主體的確認
現行《公司法》第148條規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務”。競業限制義務從理論上講應是對公司忠實義務的具體體現。凡是對公司負有忠實義務的人員，就應當負有禁止損害公司利益的競業行為發生的義務。如此，競業限制適用主體應為：（1）高級管理人員。義務正是為了強化董事、經理對公司的忠實義務，即當其個人利益（包括與自己有利害關系的第三人的利益）與公司利益發生沖突時，必須優先考慮公司利益。2005年修訂的《公司法》將義務主體擴大到“高級管理人員”，即公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員均可以成為義務主體。[6]不可否認的是，《公司法》允許公司股東在制訂章程時，將有可能利用職務便利獲取公司商業秘密，造成與公司競爭和損害公司利益的其他人員（如監事等）也列入義務的主體范圍內。此種規定主要是結合忠實義務對在職的高管人員做出主體范圍內的規制，離職后高管身份角色的轉變是以雇員方身份簽訂協議體現。（2）一般勞務人員。一般屬非管理層，屬于公司的普通員工。[7]《勞動合同法》第23條將競業限制條款適用的人員僅限于負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者。法律從用人單位利益角度考慮，允許其與勞動者簽訂離職后競業限制條款。同時，為防止用人單位濫用此權利，侵害勞動者勞動權，又對該條款約定進行了諸多限制。[8]用人單位不得與不知悉或者沒有機會知悉商業秘密的勞動者約定條款。
（二）競業限制適用對象認定
法律理論認為，在法的創制過程中，認識各種社會利益是法的創制活動的起點，對各種利益做出取舍和協調，是法的創制的關鍵。[9]商業秘密權和勞動者就業權的利益平衡是一種特殊現象，大多數情況下商業秘密是勞動者創造的，而勞動者的流動性對歸屬用人單位所有的商業秘密構成了極大威脅，另起爐灶和惡意跳槽屢見不鮮。但并不是說所有的協議都是保護商業秘密的，應當分為兩種情況看待：
1.有商業秘密保護的競業限制
雇員保守商業秘密是涉及最多的問題，之所以設置競業限制制度，主要在于雇主在客觀上存在需要保護的利益，而這種利益又多為商業秘密，要求雇員承擔商業秘密守密義務而設置約定，可分為在職競業限制和離職競業限制。通常員工的在職競業有以下幾種類型：（一）在雇傭期間招攬雇主的客源、接洽雇主的供應商的行為；（二）惡意“挖人”事件中雇員之競業行為；（三）雇員親屬的競業行為；（四）兼差(moonlighting)行為；（五）協助他人與雇主競爭的行為。即便是雇員在被解職的情況下，其承擔的商業秘密義務不隨著勞動關系的解除而終止，仍應承擔保密義務。雇主要求與雇員簽訂協議約定當然是最佳的選擇，多了一條追究其違約責任的途徑；但離職后的義務卻沒有延續性，勞動雇傭關系結束，勞動者當然有權利用自己的技能知識和勞動技巧尋求新的工作機會。因此，在此種意義上，商業秘密和競業限制的關系應從以下兩個方面做以考慮：(1)應保利益。從比較法研究的角度看，美國是市場經濟非常發達的國家。在美國的司法實踐中，競業或者限制雇員競爭的協議，通常得不到法院的支持，這是基于強有力的公共政策的考慮，即這類協議支持讓一個人喪失生計的做法。事實上，服務、才能和創意的自由流動，以及由此而產生的競爭，是市場經濟的必備條件，不應當有任何限制的條件去束縛。[10]在競爭原則和競業協議利益衡量的過程中，將原本廣泛意義上的競業限定在唯許商業秘密的范疇里加以規定，使得禁止權力濫用的民法基本原則發揮作用，這本身就是權益相較中尋求到的妥協之法。
(2)可保利益。任何人都不能將屬于公共領域的信息
據為己有、獨占適用，更不能以保護商業秘密為借口，禁止他人利用自身所具有的一般知識、技能和經驗選擇職業的權利。[11]在保密協議和競業限制協議的選擇適用上，僅僅運用保密協議并不足以充分、有效的保護商業秘密。原因在于：保密協議旨在禁止雇員在任職期間或者離職后披露、使用前雇主的商業秘密，但保密協議本身無權禁止雇員在離職后自營或者與其前雇主同類的營業，亦即協議沒有的效力，而離職雇員的競業行為恰恰是商業秘密侵權的主要根源，雇員一旦從事與前雇主有競爭關系的營業，在利益的驅動下，極有可能披露或使用起前雇主的商業秘密，造成前雇主的重大損失。在此情形下，前雇主雖然可依據保密協議訴諸法律，但由于商業秘密具有秘密性、非獨占性（不排除他人合法的研制、開發該項技術）的特點，致使法律保護更為困難，前雇主往往難以舉證證明離職雇員及其新雇主侵犯商業秘密的行為，尋求法律救濟的成本過高，采用競業協議是有充分理由的。
2.無商業秘密保護的競業限制
沒有負擔商業秘密保護義務的競業限制又稱為“單純之競業限制”，包括兼業和離職競業。在未掌握商業秘密的情況下，仍有可能存在競業的可能，可以應當區分對待：兼業中，如若分散精力，本職工作無法正常完成，也屬于變相競業造成的惡果，是否設置禁止禁止協議也是一個值得探討的問題。離職競業行為中，倘若雇主對雇員進行特別培訓、有特別勞動給付，如涉及住房、子女入學等事宜，就可以適用競業限制的相關規定。
（三）競業限制適用領域范圍的廓清
1.競業限制適用的行業范圍
案例：王某應聘到A電腦公司任程序員。雙方簽訂了為期兩年的勞動合同，并在勞動合同中約定兩年期滿以后，王某在六個月內不得在國內電腦行業從事與其在A電腦公司相同或者類似的職務。作為補償，A電腦公司每個月向王某支付800元。同時雙方約定，如果王某違反該約定，則賠償A電腦公司6萬元。兩年期滿后，王某離開A電腦公司，到外省的B電腦公司擔任程序員。A電腦公司遂向王某所在地的人民法院提訟，要求王某支付6萬元賠償金。[12]該案中，對于違約金的賠償數額是有違法律規定的，“類似的職務”的表述也是含糊不清，最終法院判決此勞動合同無效。著眼于“類似職業”的范圍問題，競業限制的范圍界定是一個十分重要的問題。有關行業范圍的限制在公司法和勞動合同法中有不同的規定，對行業限制的規定應與可保護的商業秘密相適應。設立這一制度的初衷是杜絕商業秘密泄露的可能性，因此從行業限制的范疇看，應從有競爭關系的企業任職和自行經營同類業務兩個方面來理解。(1)我國公司法強調“自營或者為他人經營”，可見董事、高級管理人員的競業行為是以何人的名義進行并不重要，只要因該競業行為而產生的權利義務或者利益歸于董事、高級管理人員自己或者他人，即可判定該行為是違反義務的競業行為。因此，不但董事、高級管理人員以自己的名義或者作為第三人的人或代表所進行的名義與利益相一致的競業行為應屬禁止之列，而且雖以他人名義進行，但利益歸于董事、高級管理人員自己的競業行為也應該屬于禁止之列?；趥鹘y和文化的影響，人情關系和親情關系因素滲透在中國現實生活的方方面面，這種關系很容易被用來規避某些強制性規范。(2)對“同類的業務”的理解。所謂“同類的營業”應當是指與公司形成競爭關系的相同或者類似的經營活動。目前主要有日本的對競業限制適用做限制解釋和韓國為代表的對競業限制適用做擴大解釋兩種主張。實踐中，許多公司在向公司登記機關辦理設立登記時，大都采取了多列營業范圍的做法，有的達到了在某一領域內無所不包的程度。事實上公司往往沒有經營此類營業的條件和能力，且從未經營過此類營業，甚至公司完全不準備開展。這些營業范圍對公司而言，沒有絲毫的現實利益和預期利益。在公司中有許多業務是員工所未接觸的，在這種情況下，不能將員工未接觸的部分列入。競業限制義務不能超過員工的從業范圍。不應當是所競業業務的從業范圍全部，而應該小于或者等于具體的員工所從業的范圍。當然，有關是否為受保護的特殊知識（商業秘密形成的根據），企業應負舉證責任。
2.競業限制適用的地域范圍
學界一般認為：地域限制，應當以董事、高級管理人員的行為能否可能產生實質性競爭關系，能否與公司利益發生沖突或者將來會發生利害沖突為衡量標準。在商業秘密存在的區域內，雇主能夠憑借商業秘密獲得經濟利益或者競爭優勢，也只有在該區域才存在對雇主有實質相威脅的不正當競爭，所以該特定區域應作為競業限制的限制地域。實際上，受雇主經濟實力、技術實力、市場占用率等因素影響，雇主業務波及的地域范圍總是有限的，那么在無法達到的地方雇員就可以（主要是董事和經理）從事競爭業務了。問題在于，競爭關系時間點的判定是不確定的，在簽訂合同時，雇主的實際經營區域可能小于商業秘密成立的地域范圍，即使將時間定格于對合同產生爭議時，問題依舊存在。如果僅以實際經營區域作為的限制地域，則雇主的商業秘密受保護范圍將小于其商業秘密應有的權利覆蓋范圍。[13]另外經營區域本身也是經常變動的，所以，只要是在權利輻射的范圍內，雇主的潛在競爭優勢就存在，以某一時刻的經營區域作為的地域限制，不合理地局限了雇主競爭優勢。隨著世界經濟一體化的步伐加快，經濟全球化及信息和物流的日趨便捷，對于全國性的企業或者是跨國公司來說訂立全國性、世界性的條款也不為過，關鍵還是看雇主能否證明其確實有受保護的利益存在（如營業范圍遍及全球）。對于限制范圍，原則上以前雇員與雇主簽訂協議時的經營范圍為限，而在履約期間的實際經營區域作為的地域限制區域，將舉證責任轉移至雇主一方，加強其責任風險意識。
三、違反競業限制的其他問題
（一）第三人侵權的責任
從我國公司法關于義務的規定可以看出，違反義務的行為本身并非當然無效。這是由于該行為往往涉及眾多的善意第三人，善意第三人無義務也不可能知道其交易對方的董事、高級管理人員與自己訂立合同的行為已經違反其所應負的義務。由此，新用人單位在沒有參與合同簽訂的情況下，承擔合同責任顯然是沒有法律依據的。一般情況下，無論條款是否有效，原則上對新用人單位均不產生法律上的約束力，只有新用人單位明知或者應知員工與其原任職企業之間就有約定，原企業方可根據第三人侵權制度向新用人單位提出請求。如果新用人單位因此而使用了離職員工非法披露原企業的商業秘密，則應根據《反不正當競爭法》承擔侵犯商業秘密的民事責任，并且應當對離職員工承擔上述責任。違約責任條款是合同中的重要內容，建議要求雇主繼續履行義務的救濟方式，可以參考美國的“禁令”制度以實現“當事人不作為請求權”。[14]“不可避免披露”，是美國法院為保護商業秘密不被潛在披露侵害而逐步創立的禁令救濟原則，用于禁止雇員在其專業領域內為前雇主的競爭者工作。[15]這一原則可以作為合同制度之外的補充。合同的非違約方（雇主）享有不作為請求權：要求前雇員繼續履行約定，以競業方式避免商業秘密被披露、使用事實發生的可能。繼續履行合同的目的不在于對受害人所受損失的彌補，而是要求違約方如實履行約定義務，對于非違約方而言，繼續履行更有利于合同目的實現。
