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民法學范文1
(一)環境法與民法對話的可能性
1.二者同屬中國的法律系
環境法學與民法學共存于中國現行的法律體系內，是我國法律體系的重要組成部分，基于中國法律體系的構成，其立法的本質屬性、目的以及意義等在大體上所呈現出的共性特征，因此，環境法學與民法學之間是以共性為基礎的，因此，實現民法學與環境法學的對話，只是基于學科設置不同而進行的分領域研究。
2.二者的歷史淵源
二者的歷史淵源表現在環境問題最開始的解決途徑：在我國尚未出臺環境法時，關于環境的相關法律問題都是通過民法來解決的。因此，從根本上講，環境法學與民法學有著內在的關系，從某種層面上講，環境法學是民法學的繼承者與進化者。而這種關聯性就為環境法學與民法學對話的實現提供了可能性。但是，民法學與環境法學之間也存在著沖突，其區別與獨特屬性使其構成了不同的法律學科，這在當前的法學研究學科的劃分中也已經給予判定。因此，在環境法學與民法學探討共同理論問題時，需要給予明確的界分。
3.二者之間的沖突的實質是選擇
針對民法學與環境法學之間的沖突問題，其根源并不屬于正確與否的判定，而僅僅是在二者中的選擇問題。構建二者之間的對話的根本在于集合二者的力量以更好的解決當前社會環境問題所帶來的困難與挑戰，從而在完善各自的基礎上，進一步解決環境問題。因此，在解決問題時所面對的是民法與環境法，解決時所面臨的是選擇誰的問題，是到底以何種法律手段來確定解決問題方案的抉擇。
(二)環境法與民法對話的必要性
二者實現對話的必要性總體來講是為了更好的應對當前“挑戰與危機”，其挑戰是來自當前社會環境問題的嚴峻形勢，而其危機則是來自于民法學危機與環境法學危機。對于其所應對的挑戰是實現二者對話的根本動因，而關于二者所存在的危機的本質為理論研究范式危機。
1.理論范式概念所謂的范式指的是
由從事某一特定學科研的學者們在這一領域內所達成的共識以及基本觀點，是一個學科的共同體在研究準則、概念體系等方面的某些共同約定。當前，在國內學術界對于范式的應用非常廣泛，因而其內涵已經遠遠的超出最初庫恩所賦予的定義，具體來講，當前范式所指的是涉及到一個學術共同體時，學者們所構建的共有知識假設、研究模式、研究方法、價值標準，還包括了人們理解世界的知識體系。
2.環境法學范式危機理論范式概念的誕生來衡量
我國法學理論學科，能夠充分的反映出當前其尚未建立屬于自身的理論研究范式，這就證明了環境法學范式危機的存在。之所以說當前中國環境法學尚未構建自身的理論研究模式，可從以下實例找到原因：蔡守秋教授提出“調整論”在環境法學界引起軒然大波，對整個中國的法學界的影響也非常大。此理論的提出就充分的證明了中國環境法學尚未形成理論范式體系。但是，并不能因為中國環境法學尚未建立自身的理論范式，就片面的認為中國的環境法學就是弱勢學科，事實上，范式危機存在于當前中國各法律學科中。
3.民法學范式危機
中國的民法是繼承于大陸法系司法制度的成果，而大陸法系的民法制度又是以個人主觀觀念為基礎建立的，在20世紀的私法公法化的呼聲中，此觀念的危機凸顯，因而，民法由此開展了一系列的修正工作，在其完善的過程中又不斷的承受著來自各新法律部門的挑戰，進而危機四伏。中國民法在繼承大陸民法制度的同時，也相應的繼承成了大陸民法的理論體系，而這種民法法律體系的繼承，使其陷入被動的地位。因此，如果用理論范式來恒定我國的民法學，在當今的改革階段，顯然其所承擔使命的完成任重而道遠。但是，不能因為當前我國的民法體系的不規范，就認為其要將其作為全部任務與使命，全身心的致力于此，這并不屬于我國民法學的主要任務。因此，作為我國法律全局性的范式危機，只能說明我國的法律還過于“年輕”，只要一定的時間其必將能夠茁壯成長。
4.范式的整合實踐作為理論存在的根本
是理論得以存在與發展的根本動力因素。因此，不管對范式危機承認與否，都應該使理論還原于實踐，通過實踐來驗證，并通過實踐來使其“羽翼豐滿”，只有直接的應對社會真實問題的挑戰，才能促使理論體系的日趨成熟。環境問題當前就是社會中的一大問題與挑戰，正是因為環境問題的存在才成就了環境法學的誕生，而同樣是因為環境問題的日趨加劇，致使法學“綠化革命”的出現，這就充分的顯現出傳統的范式理論無法滿足當前的需求，而全新的理論范式正在發展過程中。因此，構建環境法學與民法學對話，是理論打破重重危機并構建全新范式理論的最好方式。實現二者之間的對話，能夠使環境法學與民法學對各自的觀念、立場等問題進行明確的界定，從而實現二者理論重構的目標，也就是實現環境法學與民法學的范式整合與重構。
二、環境法學與民法學對話的目的與功能
(一)環境法學與民法學對話的目的環境法學與民法學對話的目的在于：使二者能夠明確界定自身的觀念、價值等，從而實現民法學與環境法學各自的理論范式的整合與重構。
(二)環境法學與民法學對話的功能民法學與環境法學對話的功能為：拓展雙方的視野、轉換雙方當前的傳統思維模式、更新雙方的方法、實現各自價值的重構。在二者對話的過程中，各自將原有秉持己見的思想意識進行轉變，從而更新自身甚是問題的立場與角度，協調二者之間的對話，進而以對話互動的形式來促進各自的發展與完善。也就是在對話中，環境法學與民法學實現了換位思考，通過轉變自身原有思維來實現對原有未知問題的發現與解決，從而也就形成了環境問題上的理論范式重構。此外，在實現對話的過程中，能夠有效的實現環境法學與民法學對各自觀念、立場以及價值等的重新認識與界定，從而在協調二者之間關系的過程中，也就實現了對環境法學與民法學的范式整合。
三、環境法學與民法學對話的內容與現狀
(一)環境法學——以民法力量實現對環境問題的解決
環境法的形成與發展的理論根源是民法，在最初的環境法學中，其所用來解決環境問題的法律依據便是民法以及刑法，因此，民法對環境法的重要影響是不言而喻的。尤其是當環境法面臨著某些環境難題時，以環境法的思維方式很難尋找到解決的途徑，而轉換到民法上，很多時候會“另有一番天地”，這就是民法學對環境學的影響。這種現象產生的根源在于政府強調自身的主導作用，因此，促使環境法也具備了相應的行政法特點，因此，其在表現上通常以禁止性的規定或者強制性的規范為主，從而使自身局限于其中，因此，“行政主導與市場機制相結合”的立法模式成為當前中國乃至全世界環境法立法界的共同呼聲。而其中關于引進市場機制的觀念，就是在環境法制度的制定上將民法的思維理念引入，以借助民法學的個人主義理論來實現環境法學理論范式的重構。
(二)民法學——環境問題給民法以及民法學理論
所帶來的機遇與挑戰環境問題給民法學所帶來的挑戰主要表現在其理論上的個人主義，而在民法典制制定過程中，“綠色民法典”的呼聲致使此挑戰也成為了民法發展的機遇。因此，當前加強二者之間的對話，能夠推進民法典制定以及民法學理論構建的進程。當前，民法學理論已經踏上了重構之路，只是尚需時間來實現深入研究與匯總。比如民法中關于物權法與合同法的理論：當前，在民法中關于物權法領域，如何實現物權法理論的生態化，成為了當前民法學者所關注的焦點。由于物權的社會化，致使將公法的支配與公法的義務融于物權概念中，從而展現了當前物權對社會群體利益的充分重視。因而，如果以此為思維意識出發點，就有學者提出了將環境保護融于物權理論中，從而構建生態物權；也有學者在研究農林牧副漁權的基礎上，提出準物權理論的構建思想。在合同法領域中，同樣存在著將合同法生態化的思想理論，即所謂的“環境合同”。
四、實現環境法學與民法學范式整合的途徑
公序良俗原則“公序良俗原則”在當前民法中占據著重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原則”。當前關于公共安全秩序原則，相關學者對其進行了總結，大致分為十種，其中關于“危害國家工序的行為”的原則需要對其進行進一步的概念解釋。事實上，這一原則的實質便是個人主義理論范式接受整體主義范式觀念修正的鏈接，因此，環境法與民法的關系也在此“公序良俗”原則中得以體現。為了更好的適應當前的發展形勢，民法學理論也自覺的承擔起社會化、生態化的重任，結合自身理論框架的實際，最大程度的來實現對社會化與生態化的理論實踐。而當社會化與生態化在民法中發展到一定程度后，必然會出現民法無法再調整現象，因此，這也是環境法學產生的原因之一，也正是基于以上原因，環境法等法學理論從誕生起便以社會法自居，其所注重的是強調對社會的公益性。基于此，民法與此類“社會法”之間不但在理論上、還在實際規范性上存在許多必然的關聯性，而且其在調整的過程中在內容上也呈現出一定的承接關系，也正是基于這一意義，民法學者梅格庫斯提出了經濟法、勞動法與傳統的商法等是一樣的，都是“特別司法”。先忽視此種斷論的正確與否，其觀點已經表明了所謂的“社會法”—環境法，在內容的調整上與民法存在著必然的聯系與承接關系。事實上，將“公序良俗原則”作為民法與“社會法”的內容調解分工上的分界，可以將其視為當前法律體系的一種新的思路。
五、總結
民法學范文2
素質教育是人的全面發展的教育，它以培養學生的創新精神和實踐能力為重點。法學教育是以培養法律專業人才為目標的教育，隨著我國社會主義現代化建設的發展，社會對法律專業人才的素質提出了更高的要求。作為一名高水平、高質量的法律職業工作者，要公平公正地執法、實現法律的價值并維護法律的尊嚴，而這一切都要求其具備良好的綜合素質。因此，實施素質教育是法學教育的應有之義。
二、民法學的教學現狀
伴隨著民事立法的發展，民法學教學研究也得到了進一步的發展、壯大。然而，在民法學教學的過程中，也出現了一些我們無法回避的問題。首先，學生對民法理論與社會現實的關系認識不清?，F實生活中的民事行為是復雜多變的，因為社會現實中摻雜了很多復雜的社會因素，有時候還可能出現社會現實與法學理論知識的規定完全相背的情形。面對這樣的現實，學生往往會很困惑。其次，法學專業的畢業生在面對民事法律實務時，難以很好地做到理論與實踐相結合。盡管學生接受了較長時間的正規法學教育，但在真正處理實際問題時，卻不能完美地將理論正確運用于實踐。導致上述情形的出現，總的來說，是由于目前我國民法學教育的滯后性所致。無論是教育的培養目標、結構設置等宏觀方面，還是教學內容、教學方法等微觀方面，都還存在很多問題。
三、關于民法學教學改革、實施素質教育的幾點思考
（一）在強調基本理論知識的同時，注意突出前沿理論
民法學教學的首要目標就是要向學生傳授全面的民法學基礎理論知識。民法課程教學中所涉及的理念、方法以及對法學基本范疇的認識，很可能對學生起到始終的影響。對教師而言，教學內容的基礎性，在教學上首先體現為從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法。也就是基本按照傳統大陸法系民法典的結構框架進行學習，這樣可以使學生對民法有一個整體的把握，即掌握民法的概念、原則、制度和理論的體系。當然，這種學習方法對初學者來說由于要理解、記憶許多專業概念術語，因此有相當大的難度。為此，在以體系學習為主的同時，還可以從具體案例入手，以喚起學生對民法理論的興趣。在民法學教學中，教師應根據民商立法和司法活動的最新現狀，及時為課堂教學注入新血液，做到與時俱進。另外，教師還應將所能收集到的與民商研究有關的信息資料，經過科學的整理和分類，及時提供給學生,以拓展學生的視野、增加學生的信息量。
（二）在教學活動中真正做到理論聯系實際
首先，教師應將有關民法學的新情況和新問題及時向學生介紹，并引導學生用所學的理論分析、解決問題。例如，針對《中華人民共和國物權法》的制定，教師可以引導學生對一些重點問題、有爭論的觀點展開討論，啟發學生發現問題并提出自己的建議。通過此類教學活動，使民法學課程的教學活動融知識傳授、能力培養、素質教育于一體。其次，通過讓學生貼近司法審判程序，使他們能切身感受庭審等司法實踐活動，從而增強他們對民法學的興趣。教師可以帶領學生參加人民法院的民商事案件的庭審活動及人民檢察院對民事訴訟的監督活動，使學生對此類司法實踐產生直觀感受和具象的了解，并且能夠掌握一些通過學校和書本無法獲得的實踐經驗。另外，在不同的民法學教學階段，任課老師還可以組織學生舉辦模擬法庭以了解庭審的各個環節，到社區進行普法宣傳并對老百姓展開法律援助，到法院、檢察院、律師事務所實習以掌握更多的實踐知識。
（三）充分利用互聯網資源
各學校可以組織教師建設民法學精品課程，并利用互聯網資源，使其得到最為廣泛的共享。學校的教學網站也可安排教師在網站的BBS上與學生交流，答疑解惑，及時溝通。當然，這對課程本身及任課教師來說，無疑是更大的挑戰。教師也可以利用自己的博客作為一個教學交流的平臺。對于學生在求知過程中遇到的問題，無論是通過面對面、電話還是電子郵件，這種一對一的解答方法無疑都是低效的，而如果利用博客這樣一個公共空間作為教學交流平臺，讓學生將自己的問題在“評論”或“留言”中提出來，然后由教師做出文字解答，則不失為一個極為高效的方法。這樣不僅可以使更多同學理解這些問題，也可以節省教師重復作答的時間。
民法學范文3
「關鍵詞價值判斷,實體性論證規則,平等原則,私法自治原則
我們身處的,是一個確定性喪失的時代,也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！髡哳}記
問題與方法
民法問題是民法學問題的核心[1],價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具,民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則,來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”,首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系;其次,是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法,雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命,但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能,即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此,民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍,或安排利益實現的先后序位的過程,就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。
在價值取向單一的社會,面對價值判斷問題,討論者“心有靈犀”,極易達成共識。但在價值取向多元的社會里,討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同,而持守不同的價值取向,討論價值判斷問題難免“眾口難調”,價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問,難免流于如下三種命運:一是無窮地遞歸,以至于無法確立任何討論的根基;二是在相互支持的論點之間進行循環論證;三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程,例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此,分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西,它們是純粹的情感表達?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的?！盵5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]
問題是,民法作為通過規則治理社會的關鍵一環,承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人,也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上,回答現實生活中形形的價值判斷問題,為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務?換言之,民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題,以避免現實主義法學家羅斯(Alf Ross)不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣,是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式?！?[7]?
建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上,并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8],嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法:即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式,其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之,法律論證理論力圖通過程序性的技術(論證的規則和形式)來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就認為,理性不應等同于百分之百的確實性,只要遵守了一定的討論(論辯)規則和形式,那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立,討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題?答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)針對法律論證理論所提出的批評那樣,法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景,分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷,因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”,而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上,特別應當指出它須受制定法的約束,它必須尊重判例,它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學,以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點?！盵13]但他卻基于這樣的理由,即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14],從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點,使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識,對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識,民法學者就無以達成相互理解,也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上,民法學者討論價值判斷問題,總是在特定的法治背景下展開的,而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識,作為共同的“先入之見”,供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點,在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時,表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論,須以現行的實定法為背景展開,討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題,討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議,但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識,以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題,因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向,表面上看,在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們,討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點:即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題,討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯(John Rawls)極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時,抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到,沖突愈深,抽象化的層次就應當愈高;我 們必須通過提升抽象化的層次,來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識?！盵17]以該認識為前提,民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑,可以在最低限度上表述為:以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提,確立相應的實體性論證規則,經由理性的討論,尋求相互的理解,并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發,提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則,并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則,不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則,而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信,討論者若以實體性的論證規則為前提,遵循作為程序性技術的論證規則和形式,運用妥當的論證方法[18],必會達致相互理解,進而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規則
(一)在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應當堅持強式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則,也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定:當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征,是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中,平等原則是民法的基礎原則,也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定,民法就喪失了存在的根基[19],也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則,即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求,因為正義一詞的核心語義是公平,即一視同仁、平等對待。同時,“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律,是通過這樣一個事實來證明其合理性的:法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的,簡言之:在保護權利主體人格完整性的同時,對他們加以平等對待?！盵20]
如前所述,民法作為一種組織社會的工具,是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則,來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待:一種是強式意義上的平等對待,它要求每一個人都被視/，！/為‘同樣的人’,使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’,因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待,它要求按照一定的標準對人群進行分類,被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此,弱式意義上的平等對待既意味著平等對待,也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待,不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等,即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人,無論國籍、年齡、性別、職業;一切經濟組織,無論中小企業還是大企業,都是民法上的“人”,都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型,也都在民法上被抽象為“人”,同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點,民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法,轉變為不問社會成員的身份如何,對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點,民法才可以通過成文法的方式,采用高度精粹、技術性的語言,抽離于各種社會的生活條件和世界觀,顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此,是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷,是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷,是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下,從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體,在經濟實力上相差無幾,一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷,是互換性。所謂互換性,是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣,即使平等性的基本判斷存有不足,也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上,互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷,為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎,也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然,近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況,區分自然人的行為能力狀況,并分別設置不同的法律規則等。
現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時,更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始,人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰,出現了某些社會群體之間的分化和對立:其一是企業主與勞動者之間的分化和對立;其二是生產者與消費者之間的分化和對立,勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立,民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待,單純強調民事主體抽象的人格平等,已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待,日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內,將民事主體區分為經營者和消費者;在生產經營領域內,將民事主體區分為雇主和勞動者,分別設置相應的法律規則,側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則,即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待,強調民事主體抽象的人格平等;又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待,在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》,著重保護消費者和勞動者的利益。
應該說,強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石,離開民事主體之間普遍平等的假定,不僅使私法自治原則喪失了存在的前提,民法也喪失了存在的正當性;離開民事主體之間普遍平等的假定,民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上,弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性,弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則,包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則:在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則:即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者,必須承擔論證責任,舉證證明存在有足夠充分且正當的理由,需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則,其主張就不能被證立。這就意味著,面對特定價值判斷問題,主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由,無須貫徹強式意義上的平等對待;還需要通過論證,有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者,則只須通過論證,有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由,需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性,方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性,是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明,如果不采用弱式意義上的平等對待,會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡,以至身處弱勢地位的一方無法自由地表 達意志,從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性,是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明,采用弱式意義上的平等對待,符合體系強制的要求,[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)頒行以后,圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,理論界和實務界(改:民法學界)存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答,將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30],從而直接影響到民事主體之間的利益安排,所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
對這一問題,民法學界存在有兩種截然對立的意見:一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體,分別設置不同的法律規則;另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32],因此不應對市場主體進行類型的區分,分別設置不同的法律規則。不難看出,面對同一個價值判斷問題,兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀:前者主張弱式意義上的平等對待,后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者,應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由,必須采用弱式意義上的平等對待;還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
在討論的過程中,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出,將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去,從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷,如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任,不行使變更或撤銷合同的權利,豈不是放任了國有財產的流失?[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的,其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答:即是否有實際的證據證明承認(或否認)國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,就阻止了(或放任了)國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由,該理由就建立在一個虛假的命題之上,不能發揮論證的效用。實際上,直到今日,我們也未能看到這樣的證據。
與此形成對照的是,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據,支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括:
第一,認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于:認定合同絕對無效,意味著動用國家的公權力,對市場交易關系進行直接干預,絕對否定當事人之間合同約定的效力,不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此,凡是在認定合同絕對無效的地方,就不存在合同自由原則的貫徹和體現;認定合同可變更、可撤銷,則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人,既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力,也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系,國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提,認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題:首先,迄今為止,我國進行的經濟體制改革有一條主線,就是對國有企業要放權讓利,讓其成為合格的市場主體。在這種意義上,讓國有企業享有充分的市場自,可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,等于是在市場交易的很多情況下,用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定,這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次,在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為,從而處于不利交易地位時,如果只需變更合同,就既能實現交易目的,又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時,認定其利益屬于國家利益,導致上述合同絕對無效,會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能,從而在市場競爭中處于不利地位,與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。
第二,如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,法官會在審判實踐中面對一個難:一個國家控股60%的公司和其他市場主體之間訂立合同,這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為,損害了這家國家控股公司的利益,法官如何去認定合同的效力?是認定整個合同絕對無效?還是國家控股60%,因此這個合同的60%是絕對無效的,剩下的40%按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的?如果說整個合同都認定是絕對無效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民營企業控制,那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則,把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效?如果說合同的60%絕對無效,40%是可變更、可撤銷的,就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效,一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣,如果一方實施欺詐、脅迫行為,損害國家控股、參股公司利益時,不作絕對無效處理,僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理,這又不符合體系強制的要求,違反了類似問題類似處理的法治原則,與建立法治社會的理想背道而馳。
第三,在中國加入世界貿易組織的背景下,堅持強式意義上的平等對待,強調對所有的市場主體一體對待,不作類型區分,既是世界貿易組織規則的要求,也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,采用與其他市場主體不同的法律調整規則,明顯不妥。
時至今日,堅持弱式意義上平等對待的討論者,既不能證明存在有足夠充分且正當的理由,要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待;又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁,其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論:國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
(二)在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得主張限制民事主體的自由。
第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則,又稱意思自治原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。基于私法自治原則,法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內,通過民事行為,特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由,它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情?！盵34]我國《民法通則》第4條規定,民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]
私法自治原則是最重要的民法基本原則,是民法基本理念的體現。民法最重要的使命,就是確認并保證民事主體自由的實現。在民法諸基本原則的關系上,平等原則是私法自治原則的邏輯前提;公平原則,意在謀求當事人之間的利益衡平。在民法上,只有違背私法自治原則的不公平的利益安排,才會成為民法通過公平原則予以糾正的對象。因此公平原則是對私法自治原則的有益補充;誠實信用原則,將最低限度 的道德要求上升為法律要求,以謀求個人利益與社會公共利益的和諧;公序良俗原則,包括公共秩序和善良風俗兩項內容,對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發揮雙重調整功能。誠實信用原則和公序良俗原則是對私法自治原則的必要限制,力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。[36]可見,就諸民法基本原則的關系而言,私法自治原則是處于核心地位的民法基本原則。
私法自治原則之所以成為民法基本原則中最核心的原則,是因為民法是市民社會的基本法。這里所謂市民社會,并非古羅馬思想家西賽羅所表達的傳統意義上的市民社會 [37],而是指近代意義上的市民社會。在1821年出版的《法哲學原理》一書中,黑格爾以區分政治國家和市民社會為前提,提出了近代意義上的市民社會概念。哈貝馬斯一語中的,認為市民社會是一種獨立于國家的“私人自治領域”。[38]可見,市民社會自治是市民社會的基本特征。所謂市民社會自治,就是組成市民社會的主體在處理私人事務時,可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干預,尤其是不受公權力的干預。私法自治原則是市民社會自治在私法領域的體現。正因如此,學界前輩謝懷栻先生才會斷言:“什么是民法精神或私法精神?承認個人有獨立的人格,承認個人為法的主體,承認個人生活中有一部分是不可干預的,即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。”[39]誠哉斯言!自由之于民法,猶若靈魂之于生命。沒有對于自由的信仰和崇奉,民法就沒有存在的必要和可能。在這種意義上,民法就是保護和確認民事主體自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定;而在公法中,占據主導地位的則是那些受約束的決定?！盵40]
私法自治原則強調私人相互間的法律關系應取決于民事主體的自由意思,從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由。這種自由,就是個人自由,它包括兩個方面的內容:首先是免受干預地作出自主決定的消極自由;其次是得請求發動公權力保護自主決定實現的積極自由。任何民事主體的行為,“在僅只涉及本人的那部分,他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己,對于他自己的身和心,個人乃是最高者。”[41]社會發展的歷史告訴我們一個經驗法則,保證個人自主決定實現的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同時經濟發展的歷史也告訴我們一個經驗法則, “自主決定是調節經濟過程的一種高效手段。特別是在一種競爭性經濟制度中,自主決定能夠將勞動和資本配置到能產生最大效益的地方去。其他的調節手段,如國家的調控措施,往往要復雜地多、緩慢地多、昂貴地多,因此總體上產生的效益也要低得多?！盵42].
由私法自治原則派生出的社團自治、私權神圣(核心是所有權神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯責任等民法理念,是私法自治原則在民法不同領域的具體體現,也是民法對不同領域沖突的利益關系據以作出價值判斷的基本依據。在一般的意義上,民法保證了私法自治原則,保證了上述民法理念的實現,就是保證了民法所追求的公平、正義的實現。因為民法上的公平、正義是建立在意思自愿的要素上,而非任何一種內容合理或正確性的要素上,所以法諺云“對心甘情愿者不存在不公正”。
當然,私法自治原則不是絕對的,民法所確認和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由為例,在某種意義上,一部合同自由的歷史,就是其如何受到限制,經由醇化,從而促進實踐合同正義的記錄。近代民法受個人主義法律思想的影響,側重強調在私法關系中,個人取得權利,負擔義務,完全依據個人的自由意思,國家不得干涉。凡是基于個人的自由意思締結的合同,不論其內容如何,方式怎樣,法律一概需要保護。只有在當事人發生糾紛時,國家才能夠借助裁判機構進行裁決。而裁判機構進行裁決時,仍然要以當事人的約定為基準,不得對當事人的約定任意變更。這種絕對的合同自由, “巧妙地配合了19世紀自由經濟的發展”[43].但絕對合同自由的實現,要求人人必須在社會經濟生活中立于絕對平等地位。否則社會地位低劣者以及經濟上的弱者,“就不免于契約自由之美名下,為社會地位之優越者及經濟上之強者所壓迫?！盵44]“對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由,完全是一種尖刻的諷刺?！盵45]因為“法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律許可,如果沒有事實上的決定自由,也就是沒有事實上選擇作被許可之事的可能性,是毫無價值的?！盵46]于是,20世紀以來,合同自由開始受到多方面的限制,包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現為出于推動特定公共政策實現的目的,對自由競爭進行的規制;私法上的限制主要體現為誠實信用和公序良俗原則限定了合同自由的外部邊界。于是,“整個私法現在似乎超越了保障個人自決的目標,而要服務于社會正義的實現:‘這樣,對公民生存的確保、對弱者的保護,即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位。’”[47]
可見,自由及其限制問題是民法的核心問題,民法的價值判斷問題大多也都屬于自由及其限制問題。自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實現或不可能很好地實現;但是又必須嚴格限制對自由的限制,因為離開了對于自由的確認和保障,民法就喪失了其存在的正當性。由此我們可以推導出一項討論民法價值判斷問題的實體性論證規則:沒有足夠充分且正當的理由,不得主張對民事主體的自由進行限制。該規則也對應著一項論證負擔規則:針對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應承擔論證自身價值取向正當性的責任。如果不能證明存在足夠充分且正當的理由要求限制民事主體的自由,就應當確認并保障其自由。[48]在這種意義上,面對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由,要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁。而反對限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對方提出的理由即可。
主張在特定價值判斷問題上限制民事主體自由的討論者,按照論證負擔規則承擔論證責任,必須提出足夠充分且正當的理由,來支持自己的價值取向。這里所謂足夠充分且正當的理由,需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性。
所謂實質上的正當性,就是討論者應能證明若不限制民事主體的自由,就會違背誠實信用原則或公序良俗原則。其中,誠實信用原則著力維護最低限度的道德要求,這里的道德要求主要體現為交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市場經濟能夠順利運行的前提,因此誠實信用原則實際上承擔著以強制性規范的形式限制私法自治,從而維護社會公共利益的使命。公序良俗原則是公共秩序和善良風俗的合稱,包括兩層含義:一是從國家的角度定義公共秩序;二是從社會的角度定義善良風俗。在現代社會,它承擔著派生禁止性規范限制私法自治,以維護國家利益和社會公共利益的使命?？梢?得以限制民事主體自由的足夠充分且正當的理由最終落腳于國家利益和社會公共利益。對這里的國家利益,不能作寬泛的理解,應僅限于國家在整體上具有的政治利益、經濟利益以及安全利益。至于社會公共利益,內容就較為豐富,它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我們大多數人的利益,它是社會公共利益重要的組成部分[49];其次是與基本的法律價值相聯系的私人利益,如生命利益、健康利益等。從形式上看,這些利益僅與特定民事主體有關,但對于個體生命和健康的尊重與保護,維系著一個社會的基本秩序,因此也屬于社會公共利益的范疇;再次是與最低限度的道德要求相聯系的私人利益?，F代民法,各個國家和地區普遍將最低限度的道德要求上升為法律要求,從而相繼認可誠實信用、善良風俗為民法的基本原則,并將其落實到民法的各個領域。使民事主體的做人準則從單純的“無害他人”轉變為在特定情形下應“適當地關愛他人”,并在民事主體間培植信用,以維系社會關系的和諧。唯有國家利益和社會公共利益,可以成為民法中對民事主體的自由進行限制的根據。它們明確了民事主體自由的邊界,這個邊界,同時也是國家可以發動公權力干預私人生活的界限。[50]
所謂形式上的正當性,是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明,在特定價值判斷問題上限制民事主體的自由,符合體系強制,可以在邏輯上保證類似問題應該得到類似處理的法治原則能夠得到實現。
在進行物權法起草的過程中,學界圍繞物權變動中交易安全保護策略的立法選擇,存在有較大的意見分歧。一種意見主張應以債權形式主義的物權變動模式為前提,通過善意取得制度解決物權變動中交易安全的保護問題;另一種意見則主張以物權形式主義的物權變動模式為前提,通過物權行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權變動中交易安全的保護問題。[51]不同的保護策略,會導致當事人之間不同的利益安排,在這種意義上,學界爭論的這一問題屬于典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
如果以所有權的變動為例的話,物權變動中交易安全的保護主要會涉及到以下三方當事人的利益:即所有權人、無權處分人[52]以及意圖從無權處分人處受讓財產所有權的第三人。無論是善意取得制度還是物權行為的抽象原則,都是通過在特定情形下限制所有權人的利益,即否認其所有權的追及效力,來保護交易關系中第三人的利益,即從無權處分人處受讓財產所有權的第三人的利益。如前所述,私法自治原則在物權法中的體現是所有權神圣,與此相應,前述的論證規則在物權法中就可以相應地具體化為:在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得設置所有權神圣原則的例外。我們可以檢證一下善意取得制度以及物權行為的抽象原則在限制所有權人的利益時,是否有足夠充分且正當的理由,以此作為評析前述不同主張的依據。
先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行為的物權變動中,以無權處分行為為前提,從無權處分人處受讓財產的第三人,如果在受讓財產時不知道也不應該知道轉讓人為無權處分人,可以基于其他條件的滿足從無權處分人處獲得財產的所有權,財產原所有權人的權利相應地歸于消滅。該制度之所以能夠在法律上得到確認,乃是基于如下考量:近代以來的市場經濟,建立在市場主體是在信息不充分的背景下進行市場交易這一基本判斷和假定之上,這就使得如何解決物權變動中交易安全的保護問題顯得尤為迫切。從邏輯上講,立法者有兩種可能的選擇:一是不承認善意取得制度,而是要求市場主體自己付出調查成本去獲取相應的信息。這就意味著,任何一個進入市場進行交易的市場主體,在購買財產或取得在財產上設定的權利時,都需對財產的來源情況進行詳盡、確實的調查,以排除從無處分權人處取得相應權利的可能。這不但會滯緩交易進程,也會使交易成本急劇上升,從而在根本上破壞市場經濟的存在基礎。假設市場主體不愿意付出調查成本,在動產的所有與占有的分離成為常態,在不動產登記簿公示的權利狀態與實際的權利狀態不一致時有發生的背景下,市場主體就必須時時提防會有人行使所有物返還請求權,這難免會影響對財產的有效利用?？梢?第一種可能的選擇是一個代價昂貴的選擇;二是承認善意取得制度,認可市場主體在信息不充分的背景下進行交易屬于市場經濟的基本前提,同時認可市場主體只需要以現有的信息狀況為前提去進行交易,就可以在大多數的情形下得到交易安全的保護?？梢?善意取得制度屬于法律對動的交易安全的保護,該制度保護了市場交易中不特定多數市場主體的利益,促進了財產的流通和交易的便捷,實現了社會的整體效益。不難看出,善意取得制度正是基于保護社會公共利益的需要,證成了對所有權神圣原則的限制,這一理由可謂是足夠充分且正當。
物權行為的抽象原則就不同了。所謂物權行為的抽象原則,又稱物權行為的無因性原則,是指獨立于債權行為的物權行為是否需要一個原因性的目的規定(“內容無因性”問題),以及物權行為的效力,是否取決于義務負擔行為(即債權行為)的效力(“外部的無因性”問題)。[53]其中與交易安全的保護直接相關的是外部的無因性問題。它意味著即使交易關系當事人之間的債權合同屬于不成立或不生效力的合同,只要當事人之間的物權合同是生效合同,就可發生所有權移轉的法律效果,受讓人就可以從轉讓人處取得財產的所有權。如果受讓人再將該財產轉讓,即屬于有權處分。可見,物權行為的抽象原則也屬于保護交易安全的法律制度。但物權行為的抽象原則在一定程度上偏離了法律保護交易安全的初衷:如前所述,市場交易過程中之所以需要保護交易安全,是因為法律假定市場主體是在信息不充分的背景下進行交易的,如果沒有保護交易安全的法律制度,不特定多數人的利益,也就是社會公共利益就會受到損害。正是這一點,為認可保護交易安全的法律制度,認可所有權神圣原則的例外提供了正當性。但依據物權行為的抽象原則,即使次受讓人在受讓財產時,明知道受讓人與前手轉讓人之間的債權合同不成立或不發生效力,受讓人取得財產的所有權欠缺法律上的原因,他也可以從受讓人處取得財產的所有權?？梢?物權行為的抽象原則對于信息充分的次受讓人也提供了保護,并允許在這種情形下剝奪財產原所有權人的權利。其對所有權神圣原則的限制,就不能說存在有足夠充分且正當的理由。
此外,主張以物權形式主義的物權變動模式為前提,通過物權行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權變動中交易安全的保護問題,還欠缺形式上的正當性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物權行為的抽象原則分別基于不同的理由限制所有權神圣原則,不符合體系強制的要求,違背了類似問題應該得到類似處理的法治原則。
綜上,經由前述論證規則的運用可以得出結論,我國未來物權立法應在債權形式主義物權變動模式的前提下,通過善意取得制度保護物權變動中的交易安全。
民法學范文4
一、法律事實的結構
（一）事實與法律事實
1.事實。事實是法律事實的上位概念。民事事實是指在民事關系范圍內沒有法律依據的客觀情況。民法的發展趨勢是不斷擴大調整范圍，使人們很難找出不受民法管轄的事情。例如婚內關系、家庭關系，隨著法律的日益健全現已成為民法問題。
2.法律事實。法律事實是指受民法調整的事實，也就是受民法管轄、具有法律意義、能引起法律后果的客觀情況。江平認為“：民事法律事實，是指符合民事法律規范規定的能夠引起具體民事法律關系或者具體民事權利產生、變更和消滅的客觀情況。”〔1〕169
（二）事件和行為
1.自然事件與人為事件。法律事實分為事件和行為。事件是指由于自然原因和當事人以外的人為原因所發生的客觀情況。事件分為自然事件和人為事件。有人認為事件與人的意志完全無關，這是一種錯誤的觀點。事件中的人為事件并非和人的意志無關，它可能是由單個人所為，例如縱火；也可能是由群體所為，例如罷工；還可能是由國家所為，例如戰爭。有學者把事件稱為自然事實，這并不合理，例如戰爭并非自然現象。所以，人為事件的本質在于它不是由當事人所為。從這一角度來看，如果行為出于當事人的意志和力量，應該叫做“當事人的行為”。
2.不可抗力與情事。按照影響程度，在事件中又可劃分出不可抗力。由于情更概念的出現，應該在事件中再加一類，就是能引起民事關系變更的重大事件，即情事。情事不屬于不可抗力，但是對當事人之間的公平互利有重大影響，由此可以變更民事關系的客觀情況。這樣事件就可分為不可抗力、情事和普通事件。
3.當事人的行為。民法學有一個重大缺陷，就是沒有一個很好的概念可以較為準確地概括當事人的行為。一些人主張應改造民事行為，把它作為所有行為的總概括?！?〕江平則創立了一個概念，即“民法上的行為”，它“是指民法規定的作為民事法律事實的人的行為”。〔1〕176但這一概念仍有缺陷，即它和人為事件區分不開。筆者認為，使用“當事人的行為”這一概念更為恰當，因為當事人是參加特定民事關系的主體，當事人的行為即民事主體的行為，是民事主體意志和力量之內的行為。
（三）民事和民事活動
1.民事。民即普通公民或者以普通公民身份做事的人，包括法人。民事是指以民的身份所做的事?！锻▌t》沒有獨立使用“民事”概念，江平把它作為獨立概念，定義為私人事務?！?〕30民事包括民的生產和生活，以客體為標準，可分為財產和人身兩類。
2.民事活動?！锻▌t》中有13次或處使用“民事活動”作為獨立概念，但沒解釋。如此重要的概念在學術中卻沒有蹤影。民事活動和“民事”、“民法上的行為”、“當事人的行為”含義相同，依據是《通則》中的用法。首先，民事活動是民法的調整對象?！锻▌t》第八條規定：在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律。民法的調整對象是民事關系，這是從靜態上講的。從動態上講，就是民事或民事活動。民事關系在根源上都因民事活動而發生。其次，《通則》中的所有基本原則都以民事活動作為調整對象，表述上都以它為主語。可見，民事活動必須具有最寬泛的含義，可以概括民法所調整的所有行為。
二、當事人行為的分類和法律行為的含義
（一）當事人行為的分類
1.按照思想與行動的區別，當事人行為可分為表意行為和事實行為。表意行為把思想和意志向外表達，是行為的思想階段或方面。法律行為是最重要的表意行為。事實行為是指當事人的實際行動，是思想和意志的實現，它使民事客體———利益得以實際地產生或損害，使民事關系具有物質形式。以典型的合同關系為例，簽約是表意行為，履約是事實行為。這一區分在所有行為中都有意義，例如個人孤立的行為，可分為計劃和執行兩個方面。侵權行為也包括犯意和實施兩方面，犯意即是表意。
2.按照民事主體與他人的關系，當事人行為可分為自給、交往和沖突。自給行為即孤立的民事活動，和他人不發生交往也不發生沖突。它在物理上不與他人發生關系，但在法律上產生民事關系。主體在自給中享有絕對權，他人有義務尊重其自由。民事交往是指與他人合作或交換。民事沖突是指在自給和交往中與他人發生的沖突，最為典型的就是民事侵權。例如耕田織布，如果自產自用，就是自給；如果與外人合作或交換，就是交往；如果出售產品，當發生假冒偽劣時，就成了沖突。
（二）交往過程與法律行為
1.民事交往是指當事人積極主動地建立并貫徹民事關系。根據其運動過程，即權利義務的實現程度，民事交往可分為思想和行動兩個階段或方面，即民事關系的制定與履行。在典型的民事交往中兩個階段截然分開，例如典型的合同關系分為合同的訂立和履行兩個階段，先訂立合同，即民事關系的制定；訂好合同后，雙方按照規定去做，即民事關系的履行。
2.法律行為是指在民事交往中制定民事關系的階段和方面，也就是民事關系在思想中的存在。法律行為是高度抽象的概念，要想透徹理解，必須說明它指稱的具體事物。如契約和遺囑屬于具體法律行為，具有法律效力，對其進一步抽象和概括，就可稱之為“法律行為”。由于具體法律行為限于當事人之間，所以法律行為即當事人之間的立法行為。
民法學范文5
民法學試題
課程代碼：00242
請考生按規定用筆將所有試題的答案涂、寫在答題紙上。
選擇題部分
注意事項：
1.答題前，考生務必將自己的考試課程名稱、姓名、準考證號用黑色字跡的簽字筆或鋼筆填寫在答題紙規定的位置上。
2.每小題選出答案后，用2B鉛筆把答題紙上對應題目的答案標號涂黑。如需改動，用橡皮擦干凈后，再選涂其他答案標號。不能答在試題卷上。
一、單項選擇題(本大題共20小題，每小題1分，共20分)
在每小題列出的四個備選項中只有一個是最符合題目要求的，請將其選出并在“答題紙”上將相應代碼涂黑。錯涂、多涂或未涂均無分。
1.下列不屬于我國《民法通則》所規定的法人類型的是
A.企業法人B.機關法人
C.財團法人D.事業單位法人
2.下列適用2年訴訟時效期間的是
A.身體受到傷害要求賠償的B.房屋買賣合同糾紛
C.延付或者拒付租金的D.寄存財物被丟失或者損毀的
3.下列權利中，適用訴訟時效的是
A.支付存款本金及利息請求權
B.基于投資關系而產生的繳付出資請求權
C.人身損害賠償請求權
D.向不特定對象發行的企業債券本息請求權
4.被人對無權享有追認權，此權利屬于
A.處分權B.形成權
C.請求權D.抗辯權
5.甲乙雙方約定：若至2013年3月30日甲公司的建筑施工設備有富余，則租給乙公司兩臺，租期4個月。這一約定在民事法律行為制度中稱為
A.附延緩期限的行為B.附否定的解除條件的行為
C.附肯定的延緩條件的行為D.附肯定的解除條件的行為
6.下列對民事法律事實的表述正確的是
A.民事法律事實具有法定性B.民事法律事實是當事人自愿約定的
C.民事法律事實具有主觀性D.民事法律事實具有任意性
7.下列對再的表述正確的是
A.再人是由本人選任的
B.再人是原人的人
C.再須事先取得本人的同意而不能事后由其追認
D.再人實施行為的后果直接由本人承受
8.公民甲立有一份自書遺囑，指定生前所有的房屋兩套在其死亡后兒子乙和侄女丙各得一套。后甲死亡。對此，下列表述正確的是
A.乙和丙接受房屋均屬于遺囑繼承
B.乙和丙接受房屋均屬于接受遺贈
C.乙接受房屋屬于遺囑繼承，丙接受房屋屬于接受遺贈
D.乙接受房屋屬于接受遺贈，丙接受房屋屬于遺囑繼承
9.依我國繼承法規定，繼承人的繼承權被侵害的，自繼承開始后超過一定期限的，不得再提起訴訟。該期限為
A.6個月B.2年
C.10年D.20年
10.當事人一方因違約行為侵害他人人身權、財產權的，受害方
A.只能要求其承擔違約責任B.只能要求其承擔侵權責任
C.有權要求其承擔違約責任和侵權責任D.有權要求其承擔違約責任或者侵權責任
11.禁止飼養的烈性犬等危險動物造成他人損害的，適用的歸責原則是
A.過錯責任原則
B.過錯推定原則
C.無過錯責任原則，但因受害人故意或重大過失造成的可以免責
D.最嚴格的無過錯責任原則，即使因受害人故意或重大過失造成的也不能免責
12.勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的
A.由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位不承擔責任
B.由接受勞務派遣的用工單位和勞務派遣單位承擔連帶責任
C.由勞務派遣單位承擔侵權責任，接受勞務派遣的用工單位不承擔責任
D.由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任
13.將物權區分為用益物權與擔保物權，其區分標準是
A.物權成立的原因B.物權人對標的物的支配范圍
C.物權人支配標的物的內容D.物權的客體種類
14.下列民事關系中，不應按照相鄰關系處理的是
A.甲村在河流上游修建攔河壩，使乙村用水量劇減，引起糾紛
B.甲新建的房屋滴水，滴在乙的房頂上，引起糾紛
C.甲家與乙家相鄰，甲家的貓闖入乙家，打碎乙家的花瓶，引起糾紛
D.甲在乙的房屋后挖菜窖，造成乙的房屋基礎下沉，墻體裂縫引起糾紛
15.以下關于抵押權的說法正確的是
A.抵押權的設立必須經登記B.抵押權具有物上代位性
C.抵押權的設立可以移轉擔保物的占有D.抵押權的標的物只能是不動產
16.甲計劃去馬爾代夫旅游一個月，臨行前，將其珍愛的寵物蘇格蘭牧羊犬交由鄰居乙照料。在甲出外旅游期間，乙將該牧羊犬以合理價格賣給了不知情的丙。對此
A.甲不得向丙請求返還該牧羊犬B.甲可要求丙返還該牧羊犬
C.甲可要求乙與丙共同承擔賠償責任D.甲可要求丙賠償損失
17.甲去商場購物，付賬時，收銀員將甲支付的10元人民幣誤認為是100元人民幣，并找零92元人民幣，乙取得該92元人民幣的行為屬于
A.不當得利B.侵權行為
C.無因管理D.締約過失
18.甲欠乙10萬元到期未還。甲得知乙準備起訴索款，便將自己價值7萬元的全部財物以1萬元賣給了知悉其欠乙款未還的丙。乙提出的下列訴訟請求能夠得到法院支持的是
A.請求宣告甲與丙的行為無效B.請求撤銷甲與丙的行為
C.請求丙賠償損失D.請求丙承擔侵權責任
19.甲公司與乙樂隊簽訂演出合同，約定由乙樂隊在晚會上演唱自創歌曲2～3首，每首酬金1萬元。由此成立的債的關系屬于
A.選擇之債B.簡單之債
C.特定之債D.法定之債
20.當事人既約定違約金，又約定定金的
A.其約定無效
B.其約定的效力待定
C.守約方可以選擇適用違約金或定金條款
D.守約方可以要求合并適用違約金和定金條款
二、多項選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共10分)
在每小題列出的五個備選項中至少有兩個是符合題目要求的，請將其選出并在“答題紙”上將相應代碼涂黑。錯涂、多涂、少涂或未涂均無分。
21.下列屬于債的客體的有
A.不作為B.支付財物
C.提供勞務D.完成工作或提交成果
E.轉移權利
22.下列關于子女繼承權的表述正確的有
A.養子女有權繼承養父母的遺產
B.養子女對生父母盡義務較多的，有權繼承生父母的遺產
C.繼子女有權繼承生父母的遺產
D.繼子女與繼父母之間沒有形成扶養關系的，不能繼承繼父母的遺產
E.非婚生子女與生父母之間沒有形成扶養關系的，不享有繼承權
23.甲用路邊的石塊砸向乙的寵物狗，狗被激怒后狂奔撞傷路邊的老人丙。對于丙的損害，下列說法正確的有
A.丙有權請求乙賠償B.丙有權請求甲賠償
C.由甲和乙按公平原則分擔責任D.乙可以免責
E.如果乙賠償后，有權向甲追償
24.民事主體實施自助行為的條件有
A.為保護自己的利益B.情勢緊迫來不及請求國家保護
C.采取法律許可的方式D.不超過必要限度
E.須通知有關機關
25.下列權利中屬于人格權的是
A.肖像權B.隱私權
C.監護權D.名譽權
E.名稱權
三、判斷題(本大題共5小題，每小題2分，共10分)
判斷下列各題，在答題紙相應位置正確的涂“A"，錯誤的涂“B"。
26.從病人身體上切除的病變組織，不是民法上的物。
27.甲父母雙亡，終身未婚，也無兄弟姐妹，其侄兒乙經常在生活上給予照顧。甲生前未立遺囑，在其死亡后遺產應由乙繼承。
28.機動車和非機動車發生道路交通事故，機動車一方無過錯的，不承擔賠償責任。
29.土地承包經營權自登記時設立。
30.甲欠乙貨款2萬元，甲同時對丙享有3萬元的到期債權，但甲既不履行其對乙所負的債務，又不主張對丙享有的債權，此時乙可以以甲的名義，向丙主張債權。
非選擇題部分
注意事項：
用黑色字跡的簽字筆或鋼筆將答案寫在答題紙上，不能答在試題卷上。
四、簡答題(本大題共5小題，每小題6分，共30分)
31.簡述法人責任的含義和特點。
32.簡述定金的概念與成立條件。
33.簡述代位繼承的概念與條件。
34.簡述共同共有的概念與特點。
35.簡述共同危險行為的概念與條件。
五、論述題(本大題10分)
36.試述善意取得的成立條件與效力。
六、案例分析題(本大題共2小題，每小題10分，共20分)
37.閱讀下列案例材料，然后回答問題。
甲、乙、丙三人各出資15萬元設立了一個合伙企業，但未約定損益分配比例。張某欠合伙企業債務3萬元，合伙人甲個人欠張某50萬元，張某據此主張抵銷其所欠的3萬元債務。合伙終止時，合伙企業財產共計90萬元。
(1)張某是否可以主張抵銷債務?為什么?
(2)甲所欠的張某的50萬元債務如何清償?說明理由。
(3)合伙企業終止時，90萬元財產應該怎么分配?說明理由。
38.閱讀下列案例材料，然后回答問題。
2012年4月25El，石某從某商品批發店購買了40箱啤酒，當石某從卡車上卸貨至第36箱時，其中一瓶啤酒突然爆炸，致使石某右眼球受傷。后因醫治無效，石某右眼失明。經查，石某在運輸和搬動啤酒的過程中沒有過錯。石某向某商品批發店要求賠償。但商店辨稱，啤酒瓶爆炸是因廠家生產啤酒時使用的啤酒瓶質量不合格而致，自己并沒有過錯，因此要石某向廠家索賠。石某遂訴至法院，要求賠償醫藥費等共計83000元。
民法學范文6
2．可變更、可撤銷的民事行為?？勺兏⒖沙蜂N民事行為，不同于無效民事行為，也不同于效力待定的民事行為，它們之間的區別，考生應當能準確理解。還應當注意的是，我國法律中所確認的可變更、可撤銷民事行為，不僅包括《民法通則》中所確認的兩類：因重大誤解而為的民事行為和因顯失公平而為的民事行為，還包括《合同法》第53條所確認的一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危、使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。
3．表見。表見是無權的一種特殊形式，是指沒有權、超越權或者權終止后的無權人，以被人的名義進行的民事行為在客觀上使第三人相信其有權而實施的行為。表見制度的核心在于使某些無權行為發生有權的后果?？忌趶土暣藘热輹r，要注意把握表見應具備的構成條件和表見的法律效力。
4．物權和債權的比較。物權和債權是民法中兩類基本的財產權，它們聯系密切，物權是債權成立的基礎，也是債權運動的結果，但它們又是完全不同的兩類財產權?？忌鷳斈軌驈男再|、權利范圍、權利客體、權利效力、權利發生、權利的保護方法等方面把握它們的不同點。
5．所有權的權能。所有權的權能是所有人為實現其對于所有物的獨占利益，而于法律規定的限度內可以采取的各種措施和手段。所有權的權能包括積極權能和消極權能，積極權能包括占有權、使用權、收益權和處分權，消極權能是排除他人干涉的權能。所有權的一種或多種積極權能可與所有人分離，形成他物權，但并不導致所有權的消滅。所有權的核心是支配權。考生應當能夠理解所有權的權能和所有權的關系。
6．善意取得制度。善意取得又稱即時取得，是指無權處分他人動產的占有人，在不法將其占有的他人動產讓與第三人后，如果受讓人在取得該動產時系出于善意，即取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是動產所有權原始取得的一種方式。構成善意取得必須具備的條件包括對標的物的要求、對取得方式的要求和對善意的要求等。考生應特別注意，善意取得制度只適用于動產交易。
