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我是植物人范文1
關鍵詞:任務意識;成就動機;遷移;游戲;家園配合
中圖分類號:G612 文獻標識碼:B 文章編號:1672-1578(2015)04-0313-02
幼兒的任務意識,主要是指幼兒有目的地完成某一任務的愿望。幼兒的任務意識是常規意識培養中的一項,也是幼兒社會性發展的表現之一。人在幼年時期的任務意識定位會直接影響著其責任意識的行成,良好的任務意識對幼兒今后的學習和生活有著重要的影響。
1.幼兒任務意識現狀分析
在幼兒園里經常會看到這樣一種現象,無論老師布置什么任務,總有一部分幼兒會遺忘,問其原因,總是有"老師我忘了"、"我媽媽忘了給我帶了"等說詞;還有一些幼兒對老師布置的任務能夠完成,但不求質量,如:老師布置帶沙包,有的幼兒卻帶來皮球、跳繩;又有些幼兒記住了老師的任務,卻因偷懶、畏難情緒、舍不得等原因而故意不做。
在幼兒園里還會經??吹皆S多孩子玩完玩具不收拾,甚至有的孩子亂扔玩具及其他東西;看到掉在地上的玩具和物品不主動撿起來;做值日生不能按老師的要求做好;參加小組活動時,做不好分配給自己的任務,不能主動參加集體的有益活動,而且環保意識極差。
任務意識還與幼兒性格有很大關系。性格開朗、活潑,好奇心、好勝心強和興趣廣泛的幼兒能夠更積極地去完成學習活動中的學習任務和游戲等活動中承擔的活動任務,在完成任務的過程中能夠體驗到成功的喜悅。而性格內向、自信心差的幼兒常常表現為被動地完成各種任務,在完成任務過程中表現為"為完成任務而完成任務",做事馬馬虎虎、拖拉、丟三落四,做好做壞無所謂,經常處于被動狀態,感受不到完成任務過程中的樂趣。
2.幼兒任務意識的培養策略
由于幼兒園采用以游戲為主,保教合一的教學方式,幼兒還感受不到因缺乏任務意識產生的困擾。而到了小學一年級,環境、老師的改變,特別是小學以授課為主的教學形式,使這些無任務意識或任務意識較差的孩子產生了危機感。對于幼兒意識的培養主要從以下幾種策略:
2.1 對不同年齡階段的幼兒制定不同的教育目標和教育重點。小班幼兒,由于其理解能力、自理能力較差,常常聽不懂教師的指令,記不住教師的要求。在這一階段我們著重培養幼兒的良好習慣和進行一般的常規訓練。如:認識到老師要求的事情都是必須完成的任務;能在老師要求的時間內完成教簡單的任務;初步掌握一些執行任務的技能等。
中班幼兒理解能力、自理能力有了一定的進步,并且記憶能力也有了一定的發展,性格更加活潑好動,但做事常常沒有目標。在這一階段我們的培養重點是幼兒能夠清楚記住各種活動中教師的要求;在教師要求的時間能把事情做完,不拖拉;知道把一件事情做完了,再做另外一件事情;掌握一定的生活技能和學習技能,遇到困難知道請求幫助;養成認真做事的態度,追求良好的結果。
大班幼兒隨著年齡的增長,各方面都有很大進步,但大班幼兒的堅持性和毅力不夠。這一階段的重點是培養幼兒的成就動機和計劃能力,如:養成認真做事的習慣,加強責任感;堅持把一件事情做完,不怕挫折,不半途而廢,有一定的成就動機;掌握較多的生活、學習技能,知道請求幫助并努力把事情做好;學會計劃和安排做事的程序。
2.2 尊重幼兒,激發幼兒做事的興趣。幼兒對自己積極地認識和自信心來源于成人的尊重、認可、夸獎。幼兒雖小,但他是一個獨立的個體,是一個實實在在的人。小班幼兒剛入園時的知識、思維及自理能力有著很大的差異,對于能力較差的幼兒,我們不能否定他,不要當面評價孩子的缺點。如果孩子不理解老師的指令,我們應蹲下來,和顏悅色地給幼兒再解釋一遍,使幼兒消除緊張、恐懼心理;如果幼兒犯了錯誤,我們應詢問:"你為什么會這樣?你是怎樣想的?能說給我聽聽嗎?"使孩子更準確地認識自我,了解自己所做的事情和自己的心理感受,從而建立自信心。在日常生活中,我們應多鼓勵,少批評,使孩子產生做事的興趣,不怕困難。
2.3 利用整合教育活動發展幼兒的任務意識。在整合活動中,可以利用美術,數學,語言等多種教育形式加強幼兒的任務意識,如完成一幅畫,一個操作,一個動作等。首先,教師要用通俗易懂,簡潔明了的語言提出要求,讓幼兒明白任務是什么,該如何完成。其次,在幼兒操作的過程中,教師要善于觀察,如發現脫離任務或不認真完成任務的幼兒及時提醒,再一次讓他明確任務內容,將他的注意力遷移到任務中來。
2.4利用游戲活動來訓練幼兒完成任務的能力。蘇聯教育家馬卡連柯說:"游戲在兒童生活中具有重要意義,游戲對兒童的意義猶如事業、工作對成年人具有的意義一樣。兒童在游戲中的表現怎樣,長大以后也會這樣的。"利用游戲活動來訓練幼兒完成任務的能力是比較適宜的。如每周一次競選小老師,每組討論推選一名候選人上臺來"表演"這些都極大地調動了幼兒表現自我的欲望,增強了自信心,促使幼兒努力去完成任務。游戲中的趣味性、操作性提高了幼兒對任務的內容、要求的記憶,并增強了他們在完成過程中主動性。又如,組織"穿脫衣服"、"整理床鋪"、"擦桌椅"等系列競賽活動,使每個幼兒都有表現的機會,通過努力都有成功的可能,讓每個孩子都能體驗成功的喜悅,從而樹立完成任務的自信心。
我是植物人范文2
《媽媽不是我的傭人》是韓國作家韓昌旭的作品,由徐若英翻譯。雖然是部韓國小說,但它寫的是少年兒童成長的故事,加之中韓兩國的文化背景相似,當在孩子的教育上遇到了同樣的問題時,便會引起讀者的強烈共鳴。小讀者在閱讀這本書時,定能感到主人公阿章身上也有自己的影子,并以阿章為鑒,發現并改正自己的缺點。這些潛移默化中的領悟,肯定要比大人的說教來得高效而易接受。
五年級的阿章原來是個都市孩子,暫時轉學到鄉下的小學讀書,每天很開心地在田野里玩耍??呻x開媽媽的他卻諸事不順,洋相百出,不是把作業放在家里忘記帶到學校,就是把上美術課需要的顏料落在家里,結果被老師懲罰,被同學取笑。更讓他覺得煩惱的是,住在一起的表妹曉金不知什么原因,總是對他充滿了敵意。直到有一天,兩人發生了)中突,曉金向阿章大聲抗議:“你為什么老是要我媽媽幫你打掃房間呢?我不知道你的媽媽是不是你們家的傭人,但我的媽媽不是!……請不要再把媽媽當傭人了”阿章這才恍然大悟,原來表妹敵視自己的原因,是因自己從來不曾注意大人的辛勞。他想到,以前媽媽總在他就寢前,幫他備齊了上學該帶的東西:他的房間總是那么整潔,全靠媽媽利用他睡覺或是去上學的時候來整理;他成績優異,還被全班同學推選為班長,毫無疑問要歸功于媽媽為他所做的“后勤保障”。媽媽如此辛勞,為自己默默地付出,可自己呢?不但視而不見,而且連一句感激媽媽的話都沒有。通過這件事,阿章醒悟了,終于說出了自己的心聲:“媽媽,我可以的!我阿章靠自己的力量,也可以做得很好!”
反觀我們的家庭教育弊端,較之韓國,有過之而無不及。東方人的傳統觀念,經濟條件的改善,加上獨生子女政策造成的孩子稀少,使得中國的許多家庭把孩子當成手心里的寶,從孩子出生起,就事無巨細地為他們打點好了一切――吃飯、穿衣、學習……上學放學接送;住校讀書的孩子,家長在校外租房子陪讀……恨不得事事身體力行。在學習上舍得讓孩子吃“苦中苦”,校內希望老師狠抓智育,課外不是上這個輔導班,就是那個學習班。在生活上卻又任何事都舍不得讓孩子做,生怕他累著。試問:整天學習、做題目,怎么就不怕他累著呢?真正是走了兩個極端。家長的目的只有一個:為的是讓他們將來能夠出人頭地,能過得更舒適,但結果卻事與愿違。孩子因此而變得懶散、自私、無能、依賴性重,他們看不到父母的辛勤付出,認為一切都理所當然。能像阿章那樣最后覺悟,算得上是難能可貴了。
書中還通過有關孩子讀書、遵守約定、誠實可信等話題的探討,揭示了阿章是怎樣面對挫折,解決問題的:怎樣從一個懶散、怯懦、自私的小男生成長為一個獨立、勇敢、節儉、關愛他人的小男子漢。這對我們的孩子和家長來說,無疑有很大的啟示作用。作為家長,應摒棄那種喋喋不休地說教式的教育方式,放手讓孩子自由成長。家長應該做的是:幫助孩子養成良好的習慣,塑造其獨立的人格,讓孩子學會關心他人,真正成為自己的主人。
我是植物人范文3
關鍵詞: 商務日語人才培養模式探索
隨著我國加入WTO,經濟一體化特征越來越明顯,國際商務活動越來越頻繁。相應地,商務日語的應用越來越廣泛,作用越來越突出,具有較強商務日語能力的高素質人才越來越成為經濟和社會發展的迫切需求。近年來,高職院校人才培養模式問題引起了人們的高度關注和廣泛研究。但由于我們對人才培養模式和教學模式的界限沒有理清,往往導致在人才培養模式概念上的混亂,影響了高職院校人才培養模式的科學構建。筆者結合我院教學實踐,從以下幾個方面提出高職商務日語人才培養模式的改革設想。
一、以市場需求為導向,確定人才培養方向
中國良好的投資環境、巨大的市場潛力為日本企業的發展創造了有利條件。隨著金融危機影響日漸擴散,雖然出現少數日資企業開始從中國撤資,但《日本經濟新聞》的調查還是顯示,日本大企業的管理者中有六成以上認為,日本經濟景氣將緩慢恢復,只要日本企業還能在中國贏利,不會太大地影響在中國的投資。譬如本田仍繼續擴大投資,著手建設新工廠;三菱重工看好核能發電設備需求,按計劃同比增加投資兩成以上。以遼寧省為例,截至2008年,全省有日資企業3307家,占外商投資企業總數的22.4%;日資企業投資總額為147547萬美元,占外商投資總額的13.7%。這些日資企業最需要的是能用日語進行交流,又具備一定技能的人才?,F在大部分高等院校均設有日語專業,所培養的學生在日語語法、讀解等技能上具有較強優勢,但在口語及相關技能操作方面并無太大優勢,因此并不能滿足企業的實際需要。
因此商務日語專業應著力培養面向合資企業、外貿機構、以及外資企業的日語與業務方面的高等應用型綜合性專門人才,以適應我國改革開放步伐的進一步加快和加入世界貿易組織后,對外貿易和經濟合作對人才的需要。畢業生應具有較扎實的金融理論基礎及較強的實際操作能力,另外其外語水平要達到或超過一般??圃盒H照Z專業學生的水平。這樣,憑借他們所具有的跨學科優勢,憑借他們熟練的日語業務操作能力,必將會得到用人單位的青睞。
2008年11月我學院領導對長三角地區進行了重點考察。董事長寧平帶隊,副董事長肖長禮、院長黃旭親自參加,主要考察了四個方面:1.長三角地區主要城市的企業用人特點及外地人才容量;2.我院各專業畢業生的需求情況尤其外語類人才的需求現狀;3.長三角地區畢業生的工資福利待遇情況;4.能否與各地人才市場或人事局建立長期友好的合作關系。通過實地考察與交流,我們對當前長三角地區人才需求狀況有了更為清醒的認識,在此基礎上,學院召集現場專家,對應用日語專業人才培養提出了建議,指出應用日語專業的人才培養目標是:“打造基于日語能力的寬口徑、多方向的應用人才”。為了實現人才培養目標,根據廣泛的人才市場調查論證,應用日語專業建設指導委員會經過反復研討,確定了應用日語專業分為三個專業方向:商貿日語方向,翻譯文秘日語方向、旅游和酒店管理日語方向。
1.商貿日語方向
(1)掌握以下知識
商貿專業知識:了解國際貿易的基本理論,掌握國際貿易的基本程序、基本做法,熟悉進出口業務的各個環節,掌握國際上一些通行的慣例和普遍實行的原則。
法律知識:初步了解合同法、票據法、經濟法等與經貿工作有關的法律知識。
物流知識:了解運輸、裝卸搬運、保管、配送、報關等知識。
(2)具備以下技能
專業技能:熟練掌握國際貿易領域的常見操作技能,如電子商務、匯兌結算等。
談判技能:具有談判的口才,了解談判的程序與技巧。
電腦技能:能熟練地操作電腦,解決工作中的實際問題。
兩門外語技能:至少能將日語作為工作語言完成國際貿易的全程操作,并且能使用第二外語(英語),具有一定的英語交流能力。
(3)證書要求
跟單員證、報關員證、日語能力三級證書、英語應用能力A級證書、計算機二級證書
2.日文翻譯文秘方向
(1)掌握以下知識
文秘專業知識:掌握辦公自動化具體知識、了解有關文書的應用寫作等。
能源/經貿/金融/法規等相關常識:初步了解行業相關法規。
日文翻譯基本理論:了解日語翻譯的基礎知識,理解原文的方法以及翻譯理論和基本技巧。
(2)具備以下技能
表達技能:掌握普通話、接人待物的禮儀等。
電腦技能:能夠使用電腦完成排版和錄入等工作。
日漢/漢日口譯、筆譯技能:能較熟練、準確地將中國的報刊、雜志的一段文章或雜文譯為通順的日文。
語言技能:具有優良的日漢雙語的交流解說技能,并能使用第二外語(英語),具有一定的英語交流能力。
(3)證書要求
文秘證、日語能力二級證書、商務日語證書、英語應用能力A級證書、計算機二級證書
3.旅游和酒店管理方向
(1)掌握以下知識
導游專業知識:熟悉導游業務、旅游政策法規,了解中國各地的風土人情等。
酒店管理專業知識:熟悉酒店的工作流程、酒店業有關法規、飲食文化等。
禮儀知識:了解社交禮儀、商務禮儀、宴會禮儀等。
日文翻譯基本理論:了解日語翻譯的基礎知識。
(2)具備以下技能
現場技能:幫助游客上下車、選擇觀景位置、舉旗使用喇叭等。
日漢/漢日口譯、筆譯技能:能將日語作為工作語言完成基本溝通交流工作。
第二外語(英語)初級交流技能:能使用第二外語(英語),具有一定的英語交流能力。
電腦技能:能熟練地操作電腦解決工作中的實際問題。
(3)證書要求
導游證、日語能力二級證書、商務日語證書、英語應用能力A級證書、計算機二級證書
二、確定人才培養模式
我院應用日語專業探索了校企合作的多種具體模式,如“訂單式培養”、“對口培養”、“個性化聯合培養”等。
“訂單式培養”體現在先后與湖南青蘋果數據中心有限公司、湖南雅馬哈動力有限公司等簽有聯合辦學協議,和這些公司建立了高層次、全方位的校企合作關系。我院在這些公司建立了實訓基地,培養和鍛煉了我院學生的動手能力和實踐創新能力。根據校企合作協議,我院應用日語專業組建了青蘋果班,按照崗位要求,由現場專家直接參與人才培養計劃的制定,并設有“青蘋果獎學金”,激勵學生的學習。這種訂單式培養約占本專業學生的40%。
“對口培養”,應用日語專業06級學生對口培養比例達到45%。
“個性化聯合培養”,體現在2008年開始與JTBサポトインタナションナル(日本JTB株式會社)合作,在國內、國外培養旅游業人才。在國內實訓成績優秀的學生,可以選送到日本進行為期一年的實訓研修,學習日本先進的旅游業理念和服務業精神。至2008年5月為止,已成功培訓60人,赴日研修生(包含2009年即將出發)27人。
學院在大力開展校企合作的同時,還努力推進“專業+公司+師生員工”的專業建設模式,為此學院采取了重大舉措。
我院和航天訊聯(北京)網絡技術有限公司合作組建的湖南教育衛星應用技術有限公司投資建設了湖南衛星教育網臺,經國家信產部無線電管理局批準,列入國家航天衛星上行站總體規劃的的省級衛星網絡傳輸平臺。網臺擁有自身獨立的衛星發射站(上行站)。其核心設備系采用美國Anacom公司和比利時Newtec公司的品牌產品,由航天恒星科技股份有限公司(航天部503所)負責集成和安裝,符合DVB國際標準。播發的各類資源和信息的視頻和音頻質量均可達到國家級電視臺的水平。
在假期,我們組織專業教師到上述實訓基地進行鍛煉和調研,積極創造條件,依托專業辦好相關企業,“專業+公司+師生員工”的專業建設模式已現雛形。
三、以實踐為目標,設置課程體系
在商務日語教學過程中,我們本著實事求是的態度,遵循"三個結合"(即素質教育與業務培養相結合、知識傳授與能力培養相結合、教學與科研相結合)的指導思想,開展對商務日語專業學生需掌握的整體知識和能力構成的調查。通過分析,決定課程設置原則是以職業崗位需求為導向選擇教學內容,形成模塊化課程結構,即分為職業素質課程、專業知識課程和職業技能課程三大模塊。職業素質課程模塊主要包括二外英語能力、計算機能力和政治教育;專業知識課程模塊主要學習日語的應用能力,包括聽、說、讀、寫的各項能力;職業技能課程模塊則主要根據學生的就業方向(即商務日語,旅游和酒店管理日語與翻譯文秘日語三個方向)開設不同的課程。職業素質課程與專業課程是所有學生必修的課程,職業技能課程則根據學生的意向自由選擇其中一個方向。專業課程主要有日語語言技能課程與職業技能課程。日語語言技能課程教學持續5個學期,第5學期主要是職業技能方面的課程,如商務日語口語、日文商貿信函范例、商貿應用文日漢互譯、外貿函電日語、國際商務日語談判、酒店實務日語、導游翻譯技巧、實用導游日語。第6學期主要進行頂崗實習。本專業語言課程理論與實訓的比例大約是3∶1,非語言的職業技能課程實踐教學課時約占50%。
四、以教學質量為關鍵,加強師資隊伍建設
商務日語專業教師有別于其他日語教師,其知識結構和能力水平要求是比較高的。商務日語專業教師必須具備堅實的語言功底、豐富的商貿專業知識和相關商務行業的實踐經驗,此外,應具有現代教育思想和以人為本的教育理念,愛崗敬業,具有一定的教育科研能力,并能勤于教學研究,能配合教學內容改革教學方法,能運用現代化教學設備和手段教學。
1.采取一系列的措施提升教師整體素質,提高教學質量。
由教務處組織專家聽課評課,了解情況,從工作態度、教材把握、備課過程、教學方法、教學過程、課后輔導、作業批閱等各方面幫助教師改進教學方法;充分發揮教研室職能,開展教師互聽課、互評課等教研活動;實行青年教師導師制度,對不具備中級職稱的在崗青年教師安排一位具備一定條件的教師作為其教學科研和教師職業道德的指導教師,通過指導教師的幫助指導,提高青年教師的課堂教學水平、科研水平和職業道德水平。教師在工作中的態度與方式會極大地影響教學質量和教學水平,因此還必須加強教師職業道德教育,開展好教師思想政治教育、職業道德教育和法律意識教育工作,要促使教師樹立教育理念,確立以語言知識、語言能力、文化意識、情感態度、學習策略等為主要內容的教育教學觀,抓好課堂教學常規管理。
2.加強實踐教學的師資隊伍建設。
積極引進,聘請專家、學者和具有豐富經驗的企業人員當兼職教師或聘請高級商務人員和企業家擔任客座教授。我院在2005制定了教師團隊建設規劃,并已經逐年實施。我院先后投入資金126萬元,用于專業帶頭人培養、專業教師學歷提升、掛職煅煉、學術研討、專業培訓、聘請專家等,先后引進了陳愛平、姜明軍、周榮斌等教授。同時,還多次組織主干教師參加學習培訓,取得了顯著的成效,保證了本專業師資水平的持續提高。
3.為了保證師資水平,提高實踐教學指導教師的質量。
可利用假期對年青教師進行實踐教學培訓和考核;選派優秀專業教師去企業學習,讓專業教師有機會到企業參觀、實踐,參與企業的經營管理,大大提高了實踐教學的質量。同時,教師還積極與企業合作,開展科研和教學改革研究。我院與日本靜岡醫療學院建立了友好合作關系,每年暑假派數名專業日語教師赴日培訓,以提升教師團隊的專業素質。
商務日語專業必須確立科學而實際的人才培養目標、培養規格、培養模式和課程設置。我們要不斷反思、梳理、檢視商務日語專業人才培養的全過程,用新理念、新方法、新模式、新措施面對未來,迎接挑戰。這樣,才能確保商務日語專業辦學質量和人才培養水平不斷提高,學生更受社會歡迎,社會聲譽和影響力更廣,學生家長更滿意。
參考文獻:
我是植物人范文4
論文摘要:自物權行為理論創立以來,該理論引起了廣泛的爭論。文章以我國城市房地產轉讓登記制度是否承認了物權行為理論的分析為墓礎,探討物權行為理論的制度價值和邏輯價值,并進而研究我國物權法應否承認物權行為理論。
一、問題的提出
自德國法學家薩維尼創立了物權行為理論以來,該理論在世界各國民法學界引起了巨大的反響?!兜聡穹ǖ洹泛臀覈_灣地區《民法典》都采納了該理論,《瑞士民法典》亦部分地采納了該理論,但是《日本民法典》等卻并未肯認該理論。
我國民法學界關于我國物權法是否應承認物權行為曾展開了激烈的論爭。贊成和反對物權行為理論兩派觀點似乎都有各自的道理,但似乎又都存有偏頗之處。本文擬通過對我國不動產買賣登記生效制度的研究探討我國物權法應否承認物權行為理論的問題。
二、我國城市房地產轉讓登記制度是否承認了物權行為理論
(一)物權行為的意義和理論起源
物權行為理論是德國民法學界公認的物權制度的理論基礎,是“典型的”德意志法系的特征。隨著《德國民法典》的制定和傳播,物權行為理論對世界各國民法理論和實踐都產生了一定影響。物權行為的概念如何界定,眾位學者定義不一,各具特點。我國臺灣學者鄭玉波認為:“物權行為系以直接發生物權之變動為目的。姚瑞光認為:“物權行為,由物權的意思表示。與登記或交付相結合,而成立的要式行為。史尚寬認為:“物權行為謂以物權之設定、轉移、變更或消滅為目的之法律行為。以上及其他對物權行為的定義都肯認了物權行為是設立、移轉、變更和終止物權為目的的法律行為。這一法律行為與債權行為截然有別。債權行為是民事主體以設立、移轉、變更和終止偵權為目的的法律行為。債權行為的效力在于當事人間因債權契約發生、變更或終止“給付謂求權”.債權人只能請求偵務人實施給付,不能直接支配債務人應交付的物。而物權行為的效力在于直接發生物權變動效果。
物權行為理論由薩維尼首先提出。19世紀初期,他在他的大學講義中指出:為履行買賣契約或其他以移轉所有權為目的之契約而踐行為交付,并不是一種單純的事實行為,而是含有一項移轉所有權為目的之物權契約。他認為:第一,交付是一個獨立的契約。交付即義務人向權利人移轉合同約定或法律規定的標的物的占有的行為,通過交付完成物上權利的轉移。交付行為本身既具有意思表示.又具有外在行為,其目的是完成物權的設立、移轉、變更或者廢止等,因此交付已經具備了作為一個獨立合同的條件。第二,交付中的意思表示是獨立的意思表示。薩維尼認為,交付中不但有意思表示,而且這個意思表示是一個與當事人在原因行為中所為的意思表示性質不同的意思表示:在原因行為中當事人所作的意思表示是要承擔債法上的或者其他法律上的義務;而在交付中,當事人所作的意思表示是要完成物權的創設、變更、移轉或者物權的廢止。第三,交付必須具備外在的形式。
(二)物權行為理論的立法實踐
薩維尼的物權行為理論直接影響了《德國民法典》的制訂并使得《德國民法典》確認了物權行為理論作為德國物權法的基礎?!兜聡穹ǖ洹返?7 3條第1款規定:“為轉讓一項地產的所有權,為在地產上設立一項物權以及轉讓該項物權或者在該物權上更設立其他權利.如法律沒有另行規定時,必須有權利人和因該權利變更而涉及的其他人的合意,以及權利變更在不動產登記簿上的登記?!钡?29條規定:“為轉移一項動產的所有權,除交付(或交付替代行為)外的必要條件是,所有權人和取得人“就所有權轉移達成合意?!?/p>
我國臺灣地區在學習《德國民法典》的同時繼受了物權行為理論。臺灣現行民法第758條規定:不動產物權。依法律行為取得、設立、喪失及變更者,非經登記,不生效力,但受讓人已占有動產者,于讓與合意時,即生效力。
除德國和我國臺灣地區在立法實踐中肯認物權行為外,其余國家都未作明確規定。
(三)我國城市房地產轉讓登記制度是否承認了物權行為理論?
關于我國民事立法中是否承認物權行為的問題,眾多學者有對立的看法。兩派意見主要集中在《民法通則》第72條及《城市房地產管理法》第60條第3款的規定是否肯認了物權行為?!睹穹ㄍ▌t》第72條規定:“財產所有權的取得,不得違反法律規定。按照合同或者其他合法方式取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移,法律另有規定或者當事人另有約定的除外?!?/p>
在這里,關于交付是一個單純的公示形式還是一個包含所有權移轉的合意即物權行為的問題上存在爭議。該條所說財產轉移是否僅是債權合同的生效要件?
薩維尼在1840年發表的《當代羅馬法制度》一文中寫到:“私法契約是最復雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產生契約,而且它們是最重要的法的形式。首先是在債法中,它們是債產生的最基本的源泉,這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中,它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約,因為它具備契約概念的全部特征:它包括雙方當事人對占有物和所有權的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的,因為還必須加上物的實際占有取得作為它的外在的行為,但這些都不能否認它的本質是契約。側雖然在這本書中,薩維尼并未提物權行為而使用的是(物權)契約,但顯然雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示及交付是我們熟悉的發生物權變動的物權行為。因此,“交付本身是一個含有意思表示的完整的物權行為.又兼有公示的作用”。因此,我國《民法通則》第72條承認了物權行為理論。
《城市房地產管理法》第60條第3款以登記作為不動產所有權轉移的生效要件,雙方當事人汀立了房屋買賣合同,意思表示一致,債權合同即告成立。但僅有債權合同(行為)尚不能產生物權變動的效果,即不能產生《法國民法典》1583條所規定的“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時,即使標的物尚未交付、價金尚未支付.買賣即告成立,而標的物的所有權即依法由出賣人移轉于買受人那樣合同一經成立,不動產所有權即由出賣人移轉于買受人的效果,尚需辦理登記。這一登記行為是直接發生不動產所有權變動的法律行為,在這一法律行為中包含著出賣人出讓不動產所有權的意思。因此是一個有別于債權行為的獨立的物權行為。
綜上,我國《城市房地產管理法》第60條第3款所規定的城市房地產轉讓登記制度承認了物權行為。
三、我國城市房地產轉讓登記制度所承認的物權行為理論的制度價值思考
1.該理論使登記成為不動產買賣的生效要件,每交易一次就要登記一次,交納一筆數目不菲的費用,使得交易成本太高,這在一定程度上抑制了不動產交易,促使人們以不登記而私下買賣的方法來規避法律。因此,不動產買賣登記制度并不利于不動產買賣效益的提高。
2.該理論能達到比不采用物權行為理論更能有效地維護交易安全的目的嗎?
物權行為理論能維護交易安全的作用是無庸置疑的,但不采用物權行為理論是否就達不到保護交易安全的目的呢?
若采用法國式不動產買賣登記對抗制度登記不作為不動產買賣生效要件,而僅作為一般公示方式。不動產買賣雙方一經合意訂立合同,即使標的物尚未交付.價金尚未支付,標的物的所有權也己由出賣人轉于買受人。當事人可在房地產部門進行不動產買賣變更登記,從而取得對抗第三人的效力。如果當事人不進行登記,并不影響買受人取得不動產的所有權,只是若出賣人將該不動產再賣與第三人,且與第三人辦理了不動產買賣變更登記,則該買受人所取得的不動產所有權對于該第三人不具有對抗效力,第三人獲得該不動產所有權。這是否意味著對交易安全的嚴重威脅?筆者認為不會。因為若采用不動產買賣登記生效主義,不動產買受人到房地產機關登記時可以查知其所購買的不動產是否為出賣人所有,是否有瑕疵,若其欲購買的不動產并非為出賣人所有或有瑕疵.買受人可以決定不進行登記,從而使得不動產買賣關系不生效。若買受人不想向登記機關交納巨額登記費,也會采取規避法律的方法不去登記,但買受人與出賣人須承擔規避法律、不登記給自己可能帶來的不利益.而采用不動產買賣登記對抗主義,作為買受人可以憑借自己的自由判斷去決定是否進行不動產買賣登記。如果當事人對交易安全沒有把握,完全可以選擇進行登記。買受人到登記機關可以查知其所購買的不動產是否為出賣人所有,是否有瑕疵,若其欲購買的不動產并非為出賣人所有或有瑕疵,買受人可以解除合同。若查知其所購買的不動產為出賣人所有.也無瑕疵.買受人可以進行登記,以對抗第三人;如果當事人對交易安全有把握,完全可以不去登記。若其判斷有誤,交易實際上不安全,未能登記自然不能對抗第三人。這也是交易人自主選擇的結果,責任應由其自負。這與采取不動產買賣登記生效主義,當事人不想向登記機關交納巨額登記費而采取規避法律這種方法不去登記又有何區別?這里必須說明的是,即使法律強制性規定當事人不動產買賣必須進行登記,但卻無法強迫每個不動產買賣當事人都去進行登記。在實踐中.采取不動產買賣登記生效主義國家,不動產買賣當事人規避不動產買賣強制登記規定的屢見不鮮;而在采取不動產買賣登記對抗主義國家,去房地產登記機關進行登記的也不在少數。
從以上對采取不動產買賣登記對抗主義是否會影響交易安全的分析可以看出,采取不動產買賣登記生效主義并不能更有效地維護交易安全,筆者認為我國城市房地產轉讓登記制度所承認的物權行為理論的制度價值值得懷疑。
四、我國城市房地產轉讓登記制度所承認的物權行為理論的邏輯價值思考
是否確立一項制度或理論,就應從制度價值或邏輯價值來考查。從以上分析,我們可以看出我國城市房地產轉讓登記制度所承認的物權行為理論并沒有太大的制度價值,現在我們從邏輯角度來考查該理論有無存在的價值。
首先,我們以不動產買賣登記對抗主義來分析不動產買賣登記生效主義所承認的物權行為理論的邏輯價值的有無。在采取不動產買賣登記對抗主義的法國和日本,不承認物權行為理論,登記僅僅是公示的一種方式.不登記不影響不動產買賣的有效。當事人一經合意即發生不動產所有權的轉移。即使未經登記買受人也已獲得不動產的所有權。但未登記,該所有權轉移不能對抗就該同一不動產已進行登記的第三人。這里便會產生疑問.所有權不能對抗第三人還能稱得上是所有權嗎?.‘既然買受人自買賣合同成立之時起就已經取得了標的物的所有權.但其取得的所有權未經登記或交付卻不能對抗第三人.那么.人們不禁要問:買受人取得的是所有權嗎?所有權是對世權。不能對抗第三人的所有權是什么樣的所有權?要么買受人尚未取得所有權、要么他取得的不是所有權。因此.雖然不動產買賣登記對抗主義在實踐應用中比較靈活.但由于不承認物權行為理論,使得所有權的取得與對第三人對抗效力不能協調一致。而采取不動產登記生效制度所承認的物權行為理論就不存在以上矛盾。因為不動產買賣當事人的合意并不發生所有權變動的效果。雙方當事人欲使不動產所有權發生移轉須到房地產機關辦理登記手續。登記作為不動產所有權移轉的生效要件,不經登記,所有權不發生轉移,買受人就未取得所有權,買受人當然不能對抗第三人。若已經登記,買受人取得所有權,買受人當然能夠對抗第三人。所有權的取得與對第三人的對抗效力同時發生.協調一致。
其次,物權行為理論使法律關系更加明晰,有利于區分不同的法律效果,從而有利于完善民法體系。按此理論買賣可分為三個獨立的法律行為:首先,債權行為即買賣契約,使雙方當事人互負給付標的物和價金的義務,即使雙方取得請求對方為給付的請求權,這是債法上的效果;其次,是兩個物權行為,交付標的物和價金以使對方取得該標的物或價金的所有權,這顯然是基于一個處分行為(物權行為)而使所有權發生轉移,這是物權法上的效果。若不承認在債權行為之外尚有物權行為存在,那么我們便會依據債權行為取得標的物和價金的所有權,而我們都承認債權行為只是產生請求給付的權利.因此不承認買賣關系中物權行為與債權行為的并存會導致法律關系混亂,邏輯不清,使物權與債權劃分不明,從而導致整個民法體系的混亂。
一個多世紀以來,人們一直在猜測是什么最終驅使薩維尼創造了這一理論。筆者認為,在很大程度上薩維尼是想借助這一理論更好地區分物權和債權、從而使整個民法體系更加合理。糾正《法國民法典》體系、邏輯混亂之弊,回歸法規大全體系化之路。
我是植物人范文5
關鍵詞:無人駕駛;智能交通;環境識別;行為決策;自動控制
國防科技大學自主研制的無人車已經完成了286千米無人駕駛實驗,達到世界先進水平。
實驗中,無人車自主超車67次,途遇復雜天氣,部分路段有霧,在咸寧還遭逢降雨。
一輛高速行駛的汽車上,“司機”不扶方向盤還不時扭頭跟車上其他人聊天,全然不看前方的路……當這樣一輛車從你身邊駛過,你肯定會大吃一驚,不敢相信自己眼睛。然而,這一幕在7月14日從長沙到武漢的高速公路上已經真實上演。
記者近日從國防科技大學獲悉,由國防科技大學自主研制的紅旗HQ3無人汽車,7月14日首次完成了從長沙到武漢286千米的高速全程無人駕駛實驗,創造了我國自主研制的無人車在復雜交通狀況下自主駕駛的新紀錄,標志著我國無人車在復雜環境識別、智能行為決策和控制等方面實現了新的技術突破,達到世界先進水平。
286千米中自主超車67次
在286千米的駕駛中,無人車一路遭遇了哪些狀況?它的“車技”如何?記者采訪了國防科大“自主駕駛技術”創新團隊的賀漢根、戴斌兩位教授。
談起此次“冒險”,戴斌興奮不已,“從長沙無人駕駛到達武漢,是我們承擔的國家自然科學基金重點項目合同的中期目標,我們提前實現了這一目標。”他告訴記者,無人駕駛實驗是在白天完成的,當天9時多從京珠高速公路長沙楊梓沖收費站出發,286千米路程開了3小時22分鐘?!安扔烷T、剎車、轉向、變道和超車等,都是由計算機系統控制的。我們只是給系統設定了一個最高時速110千米,此后怎么開、開多快都由它控制,車上人全部當乘客?!?/p>
“當天遭遇了復雜的天氣情況,部分路段有霧,在咸寧還突遇了降雨?!贝鞅笳f,無人車確實經受起了實際的考驗,包括一些復雜的交通狀況和路段車道線不清等情況?!败囎記]有GPS等導航設備,完全是利用自身的環境傳感器對道路標線的識別,進而依靠車載的智能行為決策和控制系統,來實現正常匯入高速公路的密集車流中自主駕駛?!睋ぃ舜螌嶒炛?,無人車自主超車67次,成功超越其他行車道上的車輛116輛,被其他車輛超越148次,實測全程自主駕駛平均時速87千米。
永遠不會“追尾”的安全車
“遇到其他車子違規,無人車能應對自如么?”面對記者的疑問,戴斌教授表示,試驗中確實出現過這種情況,“出現過幾次車輛強行超車導致車距過近的,大部分都由無人駕駛系統成功處理了?!睙o人車具有主動安全的能力,也就是說,如果和前車距離過近,會立刻指揮松油門、啟動利車達到有效減速?!耙话闱闆r下,機器的反應速度可以達到40毫秒,而人類最快也要500毫秒?!?/p>
戴斌說:“但為了確保安全和不讓人奇怪,當天實驗過程中駕駛位置上還是由我們課題組的孫振平老師擔當‘監督員’?!备鶕囼灝斕斓臄祿y計,由于復雜的路況和交通狀況,整個駕駛過程人工干預了lO次,其中傳感器誤報3次,人工干預距離約180米;途中遇到修路4次,人工干預約510米;其他車輛違規行駛帶來安全危險1次(被大客車超近距離搶道),人工干預至危險解除約150米;進入巴陵休息區和羊樓司收費站時,人工干預約1300米?!翱偟膩碚f,人工干預里程占這次自主駕駛總里程不到百分之一?!?/p>
據悉,國際上無人車領域一般將人工干預所占比例3%以內的認定為全程無人駕駛,這意味著國防科大的這項無人:車技術研究已經達到國際先進水平。
曾被拒絕參加國際無人車共同研制
據賀漢根介紹,國外也進行過長距離無人駕駛試驗,一次是1995年美國卡耐基梅隆大學,那一次自主駕駛只控制方向,油門和剎車由人控制,也沒有超車實驗。相比之下,此次無人車駕駛實驗的難度更大、技術含量更高。他表示,此次試驗的無人車是針對國產紅旗HQ3專門研發的無人駕駛系統,能根據復雜路況作出合理決策,實現方向和速度的完全自主控制。
賀漢根表示,我國無人車的起步較晚,20世紀90年代中期,他參加了一次關于自主駕駛技術的國際研討會,與會專家建議多個國家聯合起來共同研制新型無人車,他意識到這是推動國內自主駕駛技術發展的好機會,詢問組委會中國能否加入,可日本專家以中國沒有無人車為由拒絕中國參加。會后,他暗暗下決心,一定要研制出中國的無人車。
從無到有的自主研制過程是艱難的,但對持之以恒的有心人來說,沒有任何困難不可以解決。從20世紀80年代末開始,在賀漢根教授帶領下,2001年研制成功時速達76千米的無人車,2003年研制成功我國首臺高速無人駕駛轎車,最高時速可達170千米;2006年研制的新一代無人駕駛紅旗HQ3,則在可靠性和小型化方面取得突破。
2007年,紅旗HQ3參加了第14屆國際智能交通大會,會上進行了實車演示,在國內外引起轟動?!爱敃r還有幾位外國專家直截了當地問我這輛無人車是不是真的中國自己研制的?還有的專家用西方人慣用的幽默詢問車子引擎蓋里面是不是藏了3個小人,一個管油門、一個管剎車、一個管方向?”戴斌教授笑著回憶,“我對他們的回答是整個無人駕駛系統是我們完全自主研制的,就算真的有3個小人,那也是3個中國制造的機器人!”
無人車的技術發展會駕駛更安全
我是植物人范文6
關鍵詞:實際承運人 身份的認定 責任范圍 責任性質 時效
一、海上貨物運輸中實際承運人制度的確立
(一)基于以下背景,1978年《聯合國海上貨物運輸公約》(《漢堡規則》)為平衡船貨雙方利益而效法國際航空運輸公約首次對海上貨物運輸中的實際承運人制度作了規定。
1, 在航運實踐中,經常會發生同托運人簽訂運輸合同的承運人和實際從事該合同項下部分或者全部貨物運輸的人并不相同的情況。如在定期租船運輸中,承租人與托運人簽訂了海上貨物運輸合同,但實際完成運輸的是船舶所有人或者該船的光船承租人。
2, 由于承運人和實際從事該項運輸的人不是同一人,導致了一系列法律,提單持有人的權利得不到有力的保護,提單持有人常常找不到真正的索賠對象,而等提單持有人找到在某一法律體系下正確的索賠對象時,往往已超過了訴訟時效。大多數國家認為,在定期租船運輸中,如果提單的抬頭是定期租船的承租人,而且由承租人或者其人在提單上簽字,則認為提單由承租人簽發,承租人就是海上貨物運輸的承運人。但是少數國家卻認為,在定期租船運輸下,提單只是作為船舶所有人或者實際從事貨物運輸的人與提單持有人之間的合同,船舶所有人或者實際從事貨物運輸的人作為承運人應當直接對提單持有人承擔貨物損失的賠償責任。而簽發提單的公司只是承運人的人。上述分歧造成了承運人主體識別的混亂。
(二)為了解決上述問題,漢堡規則規定了實際承運人的概念和責任:
1, 將承運人和實際承運人加以區分。提單由承運船舶的船長簽發的,視為代表承運人簽發。在定期租船運輸中,如果船東實際從事海上貨物運輸,但裝卸港的人由承租人委托,并且人簽發了抬頭為承租人公司的提單,則提單項下的承運人是承租人,船東僅僅是實際承運人。
2, 承運人應當對全部運輸負責,有關承運人的部分責任同樣適用于實際承運人。應當強調的是,實際承運人的責任僅限于承運人的部分責任。在一定情況下,承運人和實際承運人應當對貨物的滅失、損壞或者遲延交付直接承擔責任,提單持有人可以直接向其中一方或者同時向雙方提起索賠。但是,實際承運人僅僅在貨物的滅失、損壞或者遲延交付的原因發生在實際承運人實際控制的運輸階段,是由于實際承運人的過失而引起的情況下,才需要直接向提單持有人承擔責任。
(三),漢堡規則的上述制度被我國海商法直接引用。
我國《海商法》吸收了《漢堡規則》的實際承運人制度?!逗I谭ā返谒氖l第二款規定:“實際承運人”是指接受承運人委托,從事貨物運輸或者部分運輸的人,包括接受轉委托從事此項運輸的其他人?!逗I谭ā吩诘诹粭l到第六十四條進一步確定了實際承運人的法律責任。
1.實際承運人要就他實際進行的運輸部分與承運人負相同的責任,但承運人承擔法律以外的責任或減少法律賦予的權利的特別約定,除非經實際承運人書面同意,否則對實際承運人不發生效力;
2.即使將全部或部分運輸任務委托實際承運人進行,承運人仍然必須就全程運輸對提單持有人負責,除非在運輸合同中已經明確約定特定運輸由特定實際承運人進行,同時約定承運人不負責任時,承運人可以不負責任;
3.承運人和實際承運人都負有責任的,應當在此范圍內負連帶責任,提單持有人可以對他們中的任何一方追究全部責任。
二、實際承運人身份的認定
(一), 承運人與實際承運人之間委托關系內涵的理解。
一般的看法是,這里的委托不限于委托合同,而是泛指委托他人為一定行為的情形。由于我國《海商法》中的實際承運人制度移植于《漢堡規則》,了解該規則的實際承運人概念的內涵,將為我們澄清疑惑?!稘h堡規則》的立法資料表明,所謂實際承運人是以第一個運輸合同的存在為前提的,其概念是該承運人委托的轉包承運人特別是包括所有第一次轉包以下的各承受轉包的承運人,而委托一詞,是指第一個船公司把轉運貨物(不論是否根據合同上規定的轉運自由條款)委托給第二個船公司的情況,也就是說不僅包括連續運輸的情況,而且包括下述情況,即在定期租船合同下的承租人自己作為承運人與貨主訂立合同接受運輸,而實際運輸的是租船,即由出租船船東進行的情況。在這種情況下船東即是實際承運人。 因此,《海商法》中的委托不能與委托合同劃等號,承運人與實際承運人之間的委托關系體現的還是《漢堡規則》確定的運輸合同或租船關系。
(二),實際承運人是否必須是實際執行了運輸活動的當事人。
承運人將運輸委托給他方履行,然而該方并沒有親自履行而是將其轉委托給第三方,該第三方實際履行了運輸,在這種情況下,中間的受托人是否是實際承運人呢?《漢堡規則》對實際承運人的定義并沒有強調實際承運人必須親自執行運輸。這樣,中間的受托人似乎也應屬于實際承運人。但是第十條第二款規定,“本公約有關承運人責任的規定亦適用于實際承運人就其履行的運輸的責任?!币源艘幎梢酝普摚挥袑嶋H執行了運輸的當事人才是實際承運人,因此中間受托人不是實際承運人。
實際承運人承擔運輸責任和法律創設實際承運人制度的基礎依據,是貨物由其實際運輸。 而轉委托中的委托方并不實際掌管貨物,如果要他對貨物的滅失損壞或遲延交付承擔賠償責任,顯然在法律上欠缺合理性。從合理性出發,將實際承運人解釋為限于實際進行了運輸活動的人更好。
(三),實際承運人是僅指履行海上運輸這一段運輸活動的當事人還是包括履行承運人運輸合同中任何運輸義務的當事人?!稘h堡規則》與我國《海商法》都沒有規定。筆者認為將實際承運人定位于海上運輸這一段是合理并且在實踐上是可行的。
1,將實際承運人納入海上貨物運輸法律關系中是為了維護海上貨物運輸合同法律的強制性并確保貨主的利益。由于海上貨物運輸具有的特殊風險,如果將陸上從事運輸的主體也納入實際承運人的范圍,則強制體系就延伸到了陸地,這對于設立實際承運人制度已無多大意義;
2,這樣會與承運人的責任期間的規定相抵觸,法律對于承運人的強制責任規定只限于承運人責任期間,而獨立合同人承擔的往往是責任期間以外的運輸輔助任務(尤其是在非集裝箱貨的運輸中)?!逗I谭ā芳词挂幎▽@種人適用“本章對承運人的規定”也會因為“本章”對這一段承運人的責任根本沒有規定而喪失實際意義;
三、實際承運人責任制度的理解與。
(一),實際承運人責任的性質
1,《漢堡規則》的立法者們認為,實際承運人就自己履行的運輸部分直接對托運人等負責,由于實際承運人不是和托運人締結合同的人,所以他的責任不是基于運輸合同的責任,而是基于本公約的責任(成文法的責任)。即實際承運人對提單持有人的責任是法定的,是不同于侵權和違約的特殊的責任類型。
(1),實際承運人向貸方承擔的損害賠償責任不屬于違約責任。承運人與貸方的運輸合同關系或者提單法律關系和承運人與實際承運人之間的運輸合同或租船合同是兩個相互獨立的法律關系。雖然實際承運人受承運人委托相當于在替承運人履行其與貸方之間運輸合同的義務,但在合同關系角度上,實際承運人與貸方之間不存在任何合同關系,因此實際承運人向貸方承擔的損害賠償責任就不屬于違約責任。
(2),實際承運人向貸方承擔的損害賠償責任不屬于侵權責任。從我國《海商法》規定的實際承運人應履行的義務內容來看,在適航、管貨、不繞航這些義務方面,如果實際承運人違反這些義務造成貨物的滅失、損壞,實際承運人的行為構成侵權。就實際承運人遲延交付來說,雖然沒有給貨物造成物理上的損害,但是卻給貨物造成價值上的損害,這同樣也是侵犯了貸方財產權利的行為。但是侵權損害賠償中遵循全部賠償的原則,侵權行為人賠償以侵權行為人造成的實際損害為限,損失多少賠償多少。而實際承運人卻同承運人一樣享有責任限制及若干責任豁免的權利。因此實際承運人向貸方承擔的損害賠償責任就不屬于侵權責任。
(二),承運人和實際承運人對無單放貨承擔連帶責任
實際承運人的交付責任是海商法的薄弱環節,實際承運人對提單持有人的責任應限于《海商法》第四章第二節中所規定的承運人的責任:包括對貨物的滅失、損害或者遲延交付負責,開航前和開航當時謹慎管理貨物、禁止不合理繞航等法定責任,而不包括與運輸本身沒有直接聯系的涉及運輸單證的簽發、貨物的正確交付等與船舶商業營運有關的內容。我們不能錯誤理解為:凡是海商法第4章所規定的有關承運人貨物運輸合同下的所有責任均適用于實際承運人。假如這樣理解,承運人與實際承運人就沒有區別了,實際承運人的合同自由將受到巨大的限制,這并不是立法的本意。
(1),在法定責任層面,正確交付貨物屬于《海商法》第四章承運人的法定責任,符合《海商法》第六十一條的規定,承運人及實際承運人均負有向自己所簽發提單的持有人正確交貨的義務;
(2),在合同相對性層面,承運人及實際承運人交付義務對應的權利主體可能不同,各自對其提單持有者負有交付義務,而持有實際承運人提單的往往就是承運人。因此,并非承運人正確交付貨物的責任不適用于實際承運人,只是兩者交付義務針對的對象可能不同。實際承運人只要向持有其正本提單的人(包括承運人或其人等)完成了正確交付,即可免除其此項責任。在一種情況下,實際承運人將貨交給承運人掌管控制后就完成了運輸任務,至于承運人將貨交給誰與他無關,承運人交貨的后果也與他無關。另一種情況下,承運人指示實際承運人交貨給收貨人貨提單持有人,實際承運人完成了憑單交貨的義務,在交貨這一環節上不會產生實際承運人的無單放貨責任。
2,但是,如果實際承運人是按照承運人的錯誤指示來交貨的,或者未按承運人的指示來交付貨物,或錯交、拒交,在這些情況下就產生了實際承運人在交貨這一環節上與收貨人或提單持有人之間的權利義務關系。
(1),實際承運人在目的港未憑正本提單放貨,無論其有無過錯,是否應承運人的要求所為,承運人都應依據自己與托運人或提單持有人之間的貨運合同向對方當事人承擔違約責任。實際承運人的過錯實際造成了承運人提單持有人的損失,也應向其承擔賠償責任,并與承運人一起承擔連帶責任。當然,如果實際承運人與承運人共同實施無單放貨,兩者顯然也將承擔連帶責任。
(2)、實際承運人未收回其向承運人簽發的正本提單(“海洋提單”)而在目的港交付貨物時,應向承運人承擔違約責任。如實際承運人無單放貨是應承運人的要求或經承運人同意后所為,應認定構成“違法阻卻”,即實際承運人的放貨行為不再具有違法性,其不應向承運人或托運人承擔責任。
三,承運人向實際承運人索賠的法定要件
這一涉及承運人及實際承運人的內部責任劃分。這層關系所確定的權利義務雖不直接在提單持有人向承運人、實際承運人提起的共同訴訟中解決,但與此具有密切的聯系。如果行為是由實際承運人實施,承運人可在向提單持有人賠償之后,向有過錯的實際承運人進行追償。但是,實踐中也存在承運人直接先向實際承運人索賠的情況。此時,承運人與實際承運人之間的運輸合同關系、實際承運人的違約事實都比較容易證明,問題是:這種索賠是否必須以承運人已向收貨人作出賠付為成立要件?
雖然按照我國現行《海商法》的規定及《合同法》確定的合同相對性原則,承運人簽發的提單所證明的海上貨物運輸合同關系及其與實際承運人之間的委托運輸關系(海運提單)是兩個相對獨立的合同關系。承運人可以據此直接要求實際承運人承擔違約責任,但是違約責任的要件之一——“違約造成的損失”必須得以證明。承運人必須證明其損失實際發生,即其已向提單持有人(收貨人)進行了賠付(或抵銷等)。
1,損失發生及其與違約行為的因果關系是違約責任成立的必要條件,而且承運人賠付的最終受償對象應為貨物的權利人(承運人提單的收貨人)。承運人因此產生的損失與實際承運人放貨行為才存在真正的因果關系。在尚未對外賠付之前,承運人依據海運提單享有的只是一種“中間”提貨的權利,其并非貨物的權利人,而其可能對收貨人承擔的賠償責任并未構成“實際損失”,也不符合《合同法》規定的“期得利益”之特征。
2,承運人與實際承運人之間的合同關系只是相對獨立的,兩者的連帶責任體系是《海商法》的一項特殊規定,對于實際承運人在運輸過程中造成的貨損,由其與承運人對外承擔連帶賠償責任。而連帶責任意味著任何一個債務人都有義務先行對債權人履行全部債務,并可在已經履行債務的基礎上再依法向其他債務人追償。因此,作為連帶責任內部追償關系中的承運人,應在先履行對外連帶債務的基礎上再依法向另一債務人實際承運人追償,而承運人對外履行債務的對象應該是真正的貨物權利人。否則,即使實際承運人向承運人進行了賠償,如果收貨人并未獲得賠償,其仍有權要求承運人和實際承運人承擔連帶責任,而實際承運人向承運人賠付的抗辯并不能對抗收貨人,這樣就可能導致實際承運人重復賠償、再向承運人提起不當得利返還之訴,從而造成纏訟的不利局面。因此,筆者認為,承運人因實際承運人造成貨損向其提起的索賠,應以承運人已向收貨人做出賠付(或抵消等)為成立要件。
四、實際承運人的責任構成、訴訟時效
1,因為我國《海商法》與《漢堡規則》規定實際承運人承擔同承運人相同的義務,享有相同的權利、免責以及豁免,所以,實際承運人的賠償責任、規則原則以及舉證責任可以比照承運人責任的規則原則及舉證責任。我國《海商法》基本上以《海牙-維斯比規則》為基礎融入了《漢堡規則》的某些條款,就貨物的滅失、損壞實行不完全過失責任制,對因遲延交貨產生的損失采取過錯原則。在舉證責任方面,也相應地與上述有關規則的規定相同。
2,關于向實際承運人索賠的訴訟時效是一個存在爭議的問題。但《漢堡規則》在這個問題上的規定非常明確,該規則第10條規定,本公約關于承運人責任的所有規定,也適用于實際承運人對他所從事的運輸的責任。承運人的訴訟時效屬于本公約關于承運人責任的規定,因此,也應適用對實際承運人提起的賠償訴訟。本文認為,一年短期訴訟時效設立的初衷在于對承運人的特殊保護,從另一個方面說,這一年的時效也屬于承運人的權利。實際承運人要承擔法律規定的承運人必須承擔的責任,相應地也應享有承運人地權利、沒有理由不賦予實際承運人這項短期訴訟時效地權利,否則將是對實際承運人的不公平。
五、結語
在航運實踐中,和托運人簽訂運輸合同的人往往與實際從事合同項下全部或部分貨物運輸的人不是同一個主體。實際從事合同項下全部或部分運輸的人與托運人沒有合同關系,然而在因實際從事貨物運輸的一方造成貨物的滅失損壞或遲延交付時,他們之間的權利義務如何界定,卻對雙方有著重大的。海上貨物運輸中的實際承運人制度是一項非常重要的制度,該制度對船貨雙方的權利義務有著重大的意義。實際承運人制度的確立,改變了海上貨物運輸中傳統的責任分擔體系,有利于加強上貨物運輸法的確定性和穩定性,在加強對貸方利益保護的同時也維護了實際承運人的利益。
書目:
1,《對海商法所界定的實際承運人的思考》,《當代法學》,馬德懿。