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中國政法大學怎么樣范文1
【關鍵詞】法學方法論；價值分析方法；實證分析方法；歷史研究方法；比較研究方法；語義分析方法
中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)04-095-01
在筆者的法學學習生涯中發現，幾乎任何一項法律制度，追根溯源的話總能找到羅馬法的影子。于是無論知名學者還是稚嫩的學生，可謂是言必稱羅馬法。在西方的法律制度發展的今天，我們不得不佩服西方人的法治理論的成熟與完善。細觀中國的法治，則讓有著悠久的歷史文明的古國汗顏，我們的法學理論大都從西方移植，我們的法律大多受到實踐的推動；相反，對世界法學的貢獻極少，對實踐的推動亦少。①很大程度上可以說，中國法學的落后，是法學研究方法的落后。
一、價值分析方法
價值分析方法就是通過認知和評價社會現象的價值屬性，從而揭示、批判或確證一定社會價值或理想的方法。②價值分析方法之所以是法學的基本方法，就在于法學的一個基本任務是揭示法的應然狀態或價值屬性，即回答法學應當是怎樣的（關于法律應然的問題）。法作為調整社會利益關系的規范體系，其本身就是一定價值觀念的體現。③法所以要對一些行為給予保護而對另一些行為予以制裁，就是因為法之中隱含著一套價值準則，凡事被這種價值準則所肯定的行為，就得到法的保護；反之，則受到制裁。因此，法學的一個基本任務就是對各種利益進行評價并確定他們在價值序列中的相應階位，當利益發生沖突時，還要提供一種在其中進行取舍的原則。
二、實證分析方法
實證分析，大都是同事實相關的分析，而規范分析則和價值有關。前者關注的問題為描繪出是什，而后者要解決的問題在于回答應該怎樣。簡單地講是是和應該是之間的區分，事實和價值判斷之間的區分，思想中的關于世界的客觀性論述和對世界的帶有主觀性的敘述之間的區分，這些共同組成了判別實證分析與規范分析的條件。對邊沁的上述倡導的積極響應者眾矣，實證分析法學派自不待言，就連社會法學派亦深受其方法論之影響。不過在此只談其中的一位)漢斯·凱爾森，這不僅因為其在法學界有很高的聲譽，更重要的是他創立的純粹法學可以說把實證分析方法論推到了極致，即在貫徹實證分析方法時最完全徹底。凱爾森認為，法作為一種理論，④它的絕對目的是認識和描述對象，純粹法學試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應當如何。這清楚表明，他關心的僅在于是什么或是怎么樣的，并力求使價值觀念或價值判斷言影全無，銷聲匿跡。
三、歷史研究方法
歷史研究需要對所研究的現象作縱向的觀察，因此，在法學領域，歷史研究一般是借助于文獻分析方法來進行的。文獻分析方法通過各種文獻資料來收集相關信息，屬于簡介觀察方法，其優點是可以對研究者無法直接觀察的對象進行研究，因而，在許多研究課上具有不可替代性。不過，由于歷史文獻在完整性和可靠性方面有一定局限，⑤因此，只有以科學的方法和態度為基礎，并輔之以嚴謹的學術規范才能保證文獻分析方法的正確使用。我們知道，一切社會現象都有其產生、發展的歷史，如果拋開歷史的聯系，那么，所有的法律現象就都不可能得到正確的理解和把握。對法律進行歷史的實證考察，可以使我們洞察某種法律現象在歷史上是怎么產生的，在發展過程中經過哪些主要階段，并根據它的這種發展去考察這一事物的相撞及其原因，這可以使我們從總體上把握這種法律現象與經濟、政治、文化相互作用的歷史脈絡，從而深化我們對現實法律問題的認識。
四、比較研究方法
對兩個或兩個以上事物進行比較研究，幾乎是所有學科都經常使用的方法，法學學科自然也不例外，例如，對民事責任與刑事責任的比較、對實體規則與程序規則的比較，等等。不過，與其他學科相比，比較方法在法學中有著特殊的應用，其突出表現就是比較法學科的形成與發展。⑥大體上，比較法律研究可以分成微觀的和宏觀的。微觀比較從特定的制度入手，涉及具體法規和條款的比較；宏觀筆記哦啊則是對整個法律體系的比較。這兩方面常常是緊密聯系的。⑦做具體細微的比較，可能要涉及很不相同的法律體系，甚至完全不同的文化背景。比如，比較英國和法國的契約法，或者德國和沙特阿拉伯的親屬法。在這些法律制度中，表面上相同的概念或制度，實際上可能迥異其趣，有時根本就找不到相對應的部分。
五、結語
法學方法論的發展已經成為當代法學繁盛的標志，但在我國還是一個有待進一步開發的領域。在我們面向世界、面向未來的身后，是中華民族兩千余年的文化傳統，要實現法治社會的建立，就必須在法學方法上引領世界，改造傳統的法律文化，建立中國式的法學方法論。
注釋：
①陳金釗,謝暉.法律方法[M].濟南: 山東人民出版社,2002:127-130.
②張文顯.法理學[M].北京:高等教育出版社,2007:29-31.
③孔祥俊.法律規范沖突的選擇適用與漏洞補充[M].北京:人民法院出版社,2004:99-101.
④劉水林.法學方法論[J].法學研究,2002(1):90-94.
⑤[臺]黃茂榮.法學方法與現代民法[M].三民書局,1993:43-51.
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國內騙子下黑手
雖然政府嚴厲打擊，但隱藏于都市豪華寫字樓里的“外貿騙局”依然屢禁不絕。2006年1月4日，深圳羅湖區檢察院依法對偵破的特大合同詐騙團伙黃某等21名涉案犯罪嫌疑人批捕。
經審查，犯罪嫌疑人黃某糾集幾名犯罪嫌疑人，虛假出資成立了東駿匯泰咨詢（深圳）有限公司和深圳市東駿匯泰進出口貿易有限公司。商量以為國內生產廠家提供外商訂單為名與客戶簽訂合同，從中每家收取3.6萬元的“海外運作費”，以達到騙取客戶財物的目的。從2004年7月到偵破時止,該團伙騙取全國各地200余家公司的“海外運作費”共達數百萬元。
謹防自身過錯重演
針對上面的案例，中國政法大學教授許蘭亭認為，這類案件的特點第一是隱蔽性比較強，是有合法包裝的，所以它的犯罪目的隱藏很深，不容易被發現；第二，它計劃性很強，事先經過周密的策劃，為了騙錢先自己投入幾百萬，成立了一個公司；第三個特點，它是利用經貿活動來詐騙，有的時候定罪很難，容易和普通的經濟糾紛、民事糾紛相混淆。
談及在日后的商業活動當中，對此類詐騙的預防，許教授說：“其實所有的被害人不管是作為公司企業的被害人，還是作為普通老百姓的被害人，都有一個共同的特點，受害者都是有一定過錯的。他們有時候貪小便宜，就放松了警惕，放松了對對方誠信的調查。一個好項目誘惑越大越應該謹慎，不要盲目地掏錢，當需要你掏錢的時候，你一定要了解對方成立的時間長短，有沒有什么業績，它的客戶群體是怎么樣的?！?/p>
同時，也有人認為，像這樣的犯罪行為光靠普通的商家來防范恐怕還不夠。政府部門也要切實履行起自己的職責，比如，公安、工商、稅務、銀行等等都要履行自己的職責，建立一個聯網的監控體系。針對一些企業，如果成立時間很短，但是很快就要求注銷，或者成立時間很短就有大量的現金往來，出現這種不正常情況要及時地調查核實。如果是確定構成犯罪的就要及時地查處，堅決打擊。
國外騙子心更黑
近日，某媒體揭示了中國企業被騙的另一個案例。2005年初，浙江一家服裝廠收到了一份來自巴基斯坦進口商的傳真，聲稱要購買價值4萬美元的各式服裝。不久，雙方就簽訂了出口合同，巴基斯坦廠商痛快地支付了10%的定金。
5月份，中方的貨物順利抵達巴基斯坦卡拉奇港口，卻遲遲不見對方來提貨。長期等待后，巴進口商聲稱暫時資金短缺，沒錢贖單提貨，繼而又以產品質量不好為由要求浙江方面以1萬美元的價格把貨物賣給他們。在此期間，浙江的這家服裝廠曾想把貨物退運回國，但由于巴基斯坦退運手續非常復雜，再加上滯港費用昂貴，最后還是不得不以低價賣給巴方進口商。這筆生意讓這家小服裝廠血本無歸，很久不能恢復元氣。
據中國商務部的官員介紹，不少國外騙子公司與我國企業建立貿易關系后，頭幾筆生意信用都很好，貨款很痛快地就按時付了。直到我國出口企業對其放松警惕之后再行騙術，往往讓我國出口企業措手不及，難以應對。還有的國外騙子擺出一副大買家的樣子，派專人到中國監督發貨，可一旦貨物到了進口國港口，騙子嘴臉就馬上暴露出來了。
當心“地雷”?摸清底細
對于上面所發生的情況，商務部梅新育博士認為，一般來講，信用證的付款方式比較保險，可是手續費較高。我國很多企業出口的產品沒有核心技術，競爭力不強，一些企業為了盡可能地保住自己的價格優勢，并獲得更多的利潤，常常選擇費用較低的付款方式。而這種付款方式也意味著高風險，一旦遭遇貿易詐騙，就啥也沒有了。
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關鍵字：經濟法，正義觀，社會正義，實質正義
一、正義的終極目的是實現權利義務的合理分配。
正義是人類永恒的理想和追求，它值得我們用全部的思想和智慧去求索。雖然我們很難用一句話去界定正義是什么，但是它卻象空氣一樣時刻陪伴著我們。小到對某個行為，某個個體，大到對某一法律制度甚至于整個社會的基本制度的評價，都從某種程度上體現著我們用正義的觀念。正義深深地根植于人們的思想意識之中，它是人類道德、倫理規范的重要組成部分，同時它又是檢驗其他道德、倫理規范是否公平、公正和合理的重要尺度。正因為如此，正義成了哲學、社會學、倫理學和法學等學科所共同關注的命題。從古希臘的先哲柏拉圖、亞里士多德到近代哲學大師康德、卡爾？馬克思等，先后基于不同的維度對正義進行了探討，因此關于正義的界說也就林林總總，不一而足。正如博登海默所言，“正義有著一張普洛透斯似的臉（aProteanface），變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！盵1]從發展的觀點來看，正義觀是動態的，它是隨著社會的發展進步與人們的認識能力的提高而變化的；正義又是歷史的，每一個時代有每一個時代的主流正義觀。[2]由此可見，我們很難得出正義的終極結論，只能基于我們的認識能力使我們的正義觀更接近于我們所處的社會生活的現實。
雖然對正義的界定和理解體現出多元化的特征，但自查士丁尼的《法學總論》在開篇給出了正義的經典定義——“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志”——以來，不管是把正義定義為意志、習慣，還是把正義界定為德行，亦不論把正義視作社會基本結構的衡量尺度，“給予每一個人以其應得的東西乃是正義概念的一個重要的和普遍有效的組成部分。沒有這個要素，正義不可能在社會中興盛?！盵3]其實，“給予每個人以其應得的東西”終極說來就是利益的公正、公平和合理的在社會成員中進行分配。周旺生先生指出，“正義，尤其是整體意義上的正義，就其本質而言，也不過是一定物質生產方式所制約的社會關系以倫理規范的形式所作的表現?！盵4]特定的社會物質生產方式制約下的社會關系，從某個方面來說也就是各種社會利益（包括精神的和物質的利益）的分配結果。
在人們對正義的認識的發展進程中，曾經有形式正義、實質正義、分配正義、程序正義、校正正義、社會正義和個人正義等的提法，但從終極目的來看，各種正義所關注的無非是某一領域某種權利和義務在特定的社會范圍內成員間的分配。
二、正義是法的價值追求，是法的衡量尺度。
從語源學上來看，“法”一詞不管是在漢語中還是在其他語種中，很多情形下是與正義密切相聯的。我國東漢許慎在其《說文解字》中對法的解釋是“灋，刑也，平之如水，從水，廌，所以觸不直去之，從去?！笨梢钥闯?，古漢語中“平之如水”的法和公平意義上的正義有著天然的聯系。在拉丁語中，“法”的字源是“JUS”，其既含有法的意思，同時還有公平、正義之意。從這個意義上來說，法體現著人們對正義的追求，法或多或少是人類社會追求正義的結果。
在法的發展過程中，中國古代的法律文化中就有“法不阿貴”、“刑無等級”格言，這在一定程度上表明了在等級制度下人們把法塑造成公平正義化身的努力。在西方法理學中關于正義的論述就不可勝數了。其實，對于正義的探索始于道德哲學和政治哲學，之后才成為法律哲學的研究對象。法律哲學對于正義的探索從本源上來說是以道德哲學對正義的界定為基點的。法律哲學在很大程度上是以更具普遍意義的道德哲學意義上的正義觀為標準對法律制度的內涵進行具體的分析與評價。法學家們對的關注往往是出于不同的目的，所關注的也是正義的不同方面，但可以肯定的是，這種關注表明了正義與法的不可分割的聯系，表明了正義對法的發展和構造的重要作用。在經常被認為是抽象推測和形而上學敵人的普通法系，雖然自布萊克斯通（Blackstone）之后自然法學消退的200年以來，很多的權威的英國法書籍極少提及正義的問題，但是“普通法的語言，特定的原則，法規和權威性判例無不充滿著諸如‘公正的’‘合適的’‘正確的’‘常理的’和‘正義’之類的詞語，法官被自己的誓言和國家的法律責成去主持公道，去公正處理。”[5]可以說，現代法律制度離開正義，沒有正義作為價值理念的指導是不可想象的。
正義是人類社會一種天然的、本能的追求，而法在某種程度上來說是追求正義的一種產物；因而法體現著人們對于正義的訴求，正義也就成為善法與惡法的重要的衡量尺度。如許多思想家和法學家所強調：正義是法的實質和宗旨，法只能在正義中發現其適當的和具體的內容，也只能在正義中顯示其價值。[6]正義觀在法律制度中的滲透和體現，可以保障法成為良法、善法，防止它偏離我們共同的價值信仰和追求，服務于我們的生存和發展。當正義成為法的價值追求時，正義就成為了“衡量法律之善的尺度”。同時正是由正義成為法律制度的衡量標準，才使得我們對法律制度的審視不再僅僅局限于“社會制度和法制的形式結構”，而且還要關注“作為規范大廈組成部分的規模、原則和標準的公正性與合理性”。[7]
法，作為一種社會規范，相對于道德、倫理規范來說，是處于低位階的，但一旦體現著正義觀的法律得以制定和實施，那么人們所追求的正義就在法律所調整的社會關系和社會生活領域在國家強制力的保障下得到了實現?！罢x只能通過良好的法律才能實現”這一古老的法學格言就表明了法對正義實現的重要作用。正是基于法的強制性特征，正義作為一種理想和追求才轉變成了現實，才使得社會在正義的昭示下一步一步走向更加公正、公平和合理。
三、經濟法的社會正義觀。
（一）經濟法所調整的社會關系是其正義觀形成的基礎。
法，作為實現正義的重要路徑，蘊含著人們對于正義的訴求，但是法對社會生活的調整，對于正義的追求卻是通過各個部門法來實現的。每個部門法都有其特定的調整范圍，擔負著特定的社會職能，因此表現在每個部門法中的正義觀就有所不同。這種不同主要取決于部門法的形成基礎的差異上。
下班部門法的劃分一般說來又是以人與人之間、人與社會之間以及人與國家之間所產生的關系的界定為基礎的。雖然“世界上從來就沒有先驗地存在著幾類涇渭分明的社會關系”，但是拋開社會關系來談論法律也就無異于玩一些枯燥的文字游戲，因為“法律的生命力就根植于社會關系”[8].正義的觀念是抽象的，但是基于正義觀所作出的判斷卻是具體的，這種判斷必須是以具體的社會關系為基礎；離開法所調整的社會關系來討論法的公正性與合理性是沒有意義的。部門法所調整的社會關系是一個部門法的正義觀形成的前提。立基于這一判斷，我們可以這樣來表述社會關系、部門法和正義觀三者之間的相互聯系：不同的社會關系形成不同的部門法，不同的部門法又因為所調整的社會關系不同而形成不同的正義觀。
作為一個部門法存在的經濟法，它所調整的社會關系是“國家協調本國經濟的運行過程中發生的”[9]，這種社會關系既不同于民法所調整的市民社會中平等主體間所形成的具有的私法自治性質的社會關系，又區別于公法所調整的政治國家領域中主體間所形成的具有隸屬性質的社會關系。首先，因為經濟不僅是市民社會的重要內容，同時也是現代政治國家所關注的主要領域，國家在協調經濟過程中所產生的社會關系跨越了市民社會和政治國家兩大領域。這種社會關系打破了市民社會和政治國家分別有私法和公法來調整的相對獨立的二元社會結構，把市民社會和政治國家通過對經濟的調整聯系、交織在一起。經濟法與只調整產生于市民社會的或產生于政治國家領域的社會關系的公法或私法是有很大不同的，它所調整的社會關系產生于涵蓋了市民社會和政治國家的整個社會。其次，國家對協調經濟的過程中所產生的社會關系的調整具有引導性、間接性和促進性的特征。在市場經濟條件下，國家對于經濟的協調要符合經濟發展的規律，要有適合經濟發展的調控政策和方式，這主要表現為國家利用宏觀調控政策和措施對經濟活動進行引導、促進。這表明，經濟法的制定與實施是建立在人們對于社會經濟發展規律的科學理性的認識基礎上的，有利于經濟利益在全社會范圍內的合理分配，促進社會利益的整體提高。與此不同，民商法重視傳統、習慣和風俗的作用；行政法雖旨在控制行政權力的行使，但是在行政機關與相對人之間的關系上卻確定了行政優先的做法，這多少有些先入為主的意味。再次，國家對于經濟的調控是以社會為本位的，著眼于社會的整體利益。社會整體利益的提高并不應是功利意義所倡導的社會利益總體數量的最大化，而應當是平等意義上的全體社會成員利益的普遍增加。但是平等意義上的社會整體利益的增加并不意味著平均主義，它不會使任何社會成員的現有處境變壞。可以說，平等意義上的社會整體利益并不要求個體利益為社會利益作出犧牲；它強調在社會經濟發展的政策取向上體現出社會整體利益優先的選擇。相比而言，民事關系“私法自治”的品格是建立在近代民法基礎的平等性和互換性兩個基本判斷上的[10]，構建于“個體是其利益的最佳判斷者”的個人本位之上的。但是經濟學的常識告訴我們，個體經濟理性的總和卻往往不等于整個社會的經濟理性，因為個體的經濟理性的著眼點并不是社會的整體利益。即使在某種程度上實現社會財富的增加，這種增加也與經濟法所追求的社會整體利益的增加存在著質的區別。
（二）經濟法的社會正義觀。
基于經濟法所調整的社會關系的特殊性，它所追求的價值理念以及建立于其上的正義觀就不同于其他的部門法。經濟法服務于普遍增加社會成員利益的終極目的，是以社會為本位的，因此經濟法所追求的是社會正義的實現。
社會正義（socialjustice）這一概念最早出現在19世紀晚期的各種政治經濟學和社會倫理學的論文中，20世紀初，社會正義的理論成為理論界關注的焦點之一。但在很多當代政治、哲學論文中，社會正義經常被視作分配正義的一個方面。雖然分配正義與社會正義有非常緊密的聯系，但是把二者不加區分地混為一談則如米勒所指出的，“模糊了社會正義這個觀念本身之中新穎和獨特的東西”。米勒還進一步將社會正義分為地方性的社會正義，亦即局限于一個“自我包含的政治社群”或“民族水準上的國家”的社會正義，以及全球的正義。[11]本文認為因為經濟法是一個國家的國內法，它所體現的社會正義觀似與“地方性的社會正義”相對應。
社會正義所關注的，如羅爾斯所指出的那樣，“是社會的基本結構，或更準確的說，是社會主要制度分配基本權利和義務，決定由社會合作所產生的利益之劃分方式?！绷_爾斯所說的社會主要制度是指社會的政治結構和主要的經濟與社會安排。[12]把社會的基本結構作為社會正義的主要問題，其目的就在于探索出符合盡可能性多的社會成員所認可的社會基本制度設計，變革現有的社會制度中不符合社會正義原則的部分，重構社會的合作、分配體系，使得資源、利益、機會等基本善（primarygoods）在社會成員間實現公平的分配。
經濟法是調整國家在協調經濟過程中所產生的社會關系的法律規范。國家對經濟的協調就會涉及到市場競爭、市場秩序、財政稅收等社會經濟的基本制度問題，這些領域屬于羅爾斯所說的社會主要制度。因此，經濟法對社會經濟生活的規范與調整就走入了社會正義的視野。社會正義對于經濟法的主要作用表現在，用社會正義原則來審視經濟法在經濟生活領域中否實現了基本善在社會成員間的公平分配，如何完善經濟法，促進社會經濟的良性發展。與此相對的是，傳統的民商法所調整的市民社會領域則是個人正義所審視的對象?！皞€人正義問題關注個人是否合乎社會秩序的要求，旨趣在規范個人的行為，維持社會秩序與社會生活的正常運轉?！盵13]民商法旨在規范調整私法主體的行為，使私法主體的行為符合既有的社會制度安排，促進社會的有序化發展?？梢钥闯錾鐣x與個人正義的主要區別是：社會正義關注社會的主要制度對于基本善在社會成員間的分配是否合理，立基于制度滿足人的需要的思考；個人正義關注個體行為是否合乎既定的社會制度，立基于人與制度的協調。
羅爾斯認為社會正義的兩個基本原則是：一、平等地分配權利義務；二、差別原則，其主要含義是社會和經濟的不平等只要其結果能給每一個人，尤其是哪些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的。[14]像其他部門法一樣，經濟法也追求權利義務在個體間的平等分配，如個體平等地享有公平競爭的權利，負有同樣的納稅的義務。其次，經濟法也體現了差別原則。但是差別原則所追求的結果是社會整體利益的增進，即一方利益的增進，處境的改善并不導致他人的利益減少和處境變壞。這與功利主義所追求的利益總額的最大化是存在明顯區別的（采取功利主義的立場，社會利益的最大化有時會以損害某些社會成員的利益為代價的。）
經濟法追求社會正義的實現，它的基本的制度設計即權利和義務的分配就應當符合社會正義的基本原則。平等原則在經濟法中主要體現為兩個方面：橫向來說，在當前的社會中，盡可能實現社會權利義務的平等分配，從而求得機會、結果在經濟法主體間的平等實現；從縱向來說，實現生存權利義務在現代人與未來人之間的合理分配，實質就是生存空間與資源的均衡分配
平等原則主要表現為經濟法主體依照法律平等地享有選擇營業范圍、公平競爭、要求行政機關給予平等對待、同等服務等權利。當然這也同時意味著經濟法主體都要誠實履行法律所規定的義務，如誠實納稅、保護環境、向勞動者提供勞動、醫療保險等義務。根據平等原則，任何經濟法主體都不享有超越、凌駕于法律之上的權利。用平等原則來檢視我們的經濟法，確實存在違背平等、公平原則的法律規定。在我國公司法中，國有獨資公司或兩個以上的國有企業或者兩個以上的投資主體設立的有限責任公司，為籌集生產經營資金，可以發行債券，而其他有限責任公司則無此資格；對于股份有限公司，在設立時，國有企業改建為股份有限公司的發起人可以少于五人；在申請股票上市方面，原國有企業依法改建設立的，或者公司法實施后新組建成立，其主要發起人為國有大中型企業的，可以連續計算三年的盈利期間。同樣是有限責任公司，股份有限公司，卻有不同的對待。導致不同對待的原因，除了所有制方面的差異外，實在想不出其他方面的實質差別?，F在問題歸結于所有制性質差異是不是給予企業不同對待的充足的理由。如果認為所有制的差別足以使人認為國有性質的有限責任公司和股份有限公司和其他所有制性質的有限責任公司和股份有限公司不屬于同樣情況，那么這種區別對待是符合形式正義的觀念的，否則，就只能說這種區別對待是立法者的“專斷的區分”了。黨的十六大文件指出：“堅持公有制為主體，促進非公有制經濟發展，統一于社會主義現代化建設的進程中，不能把這兩者對立起來。各種所有制經濟完全可以在市場競爭中發揮各自優勢，相互促進，共同發展?！币虼耍俑鶕兄频牟町惗藶榈闹圃旖洕黧w間的差別對待，就有違于平等原則和與時俱進的時代精神。
財富的均衡分配也是經濟法所關注的重要問題?！霸谌魏我粋€時點上，都應該在社會的全體人民之間比較公平地分配社會的收入和財富”[15].在現代社會，能實現這一基本目標的主要方式是稅收。我們不得不承認，社會個體間因為存在的如教育背景、能力以及性格方面的實質差異會導致其生活環境和所獲取財富的差別。一方面，我們不能漠視這種差別，任由這種差異的存在，常識告訴我們，巨大的貧富差異容易滋生大量的社會問題；另一方面，要通過平均主義的辦法來消滅這種差異同樣是不現實的。我們要盡可能地縮小貧富的差異，同時還要通過承認這種差異來激發社會個體的積極性和創造性，能起這個作用非稅法莫屬。稅法通過對社會發展創新機制的維護，盡可能地在全社會人民之間公平地分配社會的財富。這是其他部門法所不具備的功能。
我們在討論正義的時候，大多是出于橫向維度的思考，而很少從縱向維度作出審視。這種傾向使人們的注意力太多的集中于他們所處的時代，而極少關注他們時代的人與其未來的人之間的相互關系。其實近代的民商法律制度是立基于個體是其利益最佳的判斷者和個體是謀取其利益最大化的“經濟人”的假設上的。否則，我們很難從更深的層次上來理解為什么“私權神圣”、“契約自由”和“意思自治”能成為以個人本位的私法的基本理念。但是，當人們的目光只集中于他們所處的時代的時候，他們忘記了未來。在對自然資源進行掠奪性開發、在生態環境急劇惡化到危及他們生存的時候，人們才猛然醒悟，將來會怎么樣？于是學界提出了“生態人”的假設，“所謂‘生態人’，是與‘經濟人’相對稱的一種概念假設，……而‘生態人’則順應生態發展規律，與自然環境和諧共存。其包含了人與人之間、人與自然之間、當代人與后代之間的共振共諧關系?！盵16]這種‘生態人’的假設表現在現代經濟法學中，就是一種可持續發展的理念。可持續發展的理念的引進，使我們當前的“法的‘真正的正義性、公平性’正在受到審查”。[17]
可持續發展應當包括以下三點：首先，人應當與自然和諧相處，人們應當從傳統工業文明中“人是自然的主人”的觀念向“人是自然的成員”轉換；其次，強調任何國家和地區的發展都要考慮到代內平等、代際平等，應當承認后代人的本應享有的平等機會，不應剝奪后代所享有的同等發展和消費的權利；再次，保持經濟增長的同時，要合理的控制人口的增長，使經濟發展與社會的人口增長、環境保護等到多元的社會發展目標協調起來。[18]我們應當把可持續發展作為經濟法正義考察的一個價值取向之一?？沙掷m發展的理念使我們對正義的考察有了縱向維度的思考，而不是僅限于我們所生活的時代。這從某種程度上保證了我們的行為更趨于理性，使我們的行為能經受住歷史的考驗。
差別原則在經濟法中則具有現實的矯正意義。同為社會的個體，因為成長環境、教育背景、個人能力等方面的差異，很難實現社會個體的機會平等。對形式上平等、實質上有差異的個體采取不同的對待，從而從更大程度上實現機會的平等。國家對殘疾、失業人員的經營采取稅收減免的優惠措施，實際上是給予其傾斜性的政策增強其參與社會競爭的能力，從實質上保證機會平等的實現。在市場經濟條件下，雖然機會平等不能保證最后的結果平等，但是沒有機會平等很難有結果的平等。我國的各地區間因為地理位置、資源狀況以及產業結構等方面的因素差異，導致了經濟狀況和發展水平的巨大懸殊。國家實施的西部大開發戰略，就是通過稅收、財政、產業等政策的傾斜，給西部地區更多的發展機會，以縮小與東部沿海發達地區的差異，實現地區間的均衡發。特別在我國目前的開勢下，通過差別對待，縮小個體間、區域間的巨大差異，是增進社會利益的一種選擇。內資企業與外資企業雖然同是市場主體，但是基于引進外資促進經濟增長、提高生產力發展水平、改變經濟的增長方式從而達到增加社會財富、利益的目標，我們的外資企業法給予了外資企業不同于內資企業的待遇。在設立方面，《中外合資經營企業法》借鑒了英美法的做法，在股東出資方面采取了授權資本制[19]，而內資的公司企業則采取的是法定資本制；在稅收方面，外資企業享有不同的稅收的優惠，而內資企業則很少有例外。即使同是內資企業，也可能因為國家的產業政策會有不同的待遇，比如高新企業可以享受到其他企業所享受不到的稅收優惠。當然隨著我們加入世界貿易組織，內資企業與外資企業的區別對待要逐步取消，但這并不意味著我們可以否定這種區別對待曾經存在的合理性和它對我們的經濟、社會發展所起的積極的推動作用。
應當指出，平等原則是在經濟法領域內實現社會正義的主要原則，而起矯正作用的差別原則是輔原則。差別原則只是在特定的情形下、特定的時期時才具有合理性和積極意義。在壯大國有經濟的時代，給予國有經企業特殊待遇似無可厚非，在改革開放過程中，為引進外資促進經濟發展給予外資企業經優惠政策也不失明智之舉；而目前，我們進入了建立社會主義市場經濟時代，同時我們也成為了世貿組織的成員，順應這種社會形式，取消國有企業和民營企業、內資企業和外資企業的差別對待，實現企業間的平等應是經濟法發展的必然選擇。
（三）實質正義不是經濟法所獨有價值追求。
有學者曾以形式正義與實質正義作為標準來區分民商法和經濟不法。[20]這一觀點未免有失偏頗。
正義的核心觀念就是“同樣情況同樣對待；不同情況不同對待。”（Treatlikecasesalike；treatdifferentcasesdifferently.）同樣情況同樣對待對應于形式正義，而不同情況不同對待則對應于實質正義。
形式正義要求同樣情況同樣對待，在法律上就表現為“法律面前人人平等”，具體而言，就是對于相同的法律主體要給予相同的對待。有所不同的是，羅爾斯認為，形式正義是對法律和制度公正一致的管理，而不管其實質性原則是什么。[21]羅爾斯的形式正義實際上已經游離于法律本身之外了，它是從法的實施這個角度來討論形式正義。其實形式正義是每一個法律部門都要遵循的基本原則。在民商法中，具有完全民事行為能力的民商事主體的行為能力的范圍以及責任能力的確定是相同的，而在經濟法中，同樣的經濟法主體享有平等的公平競爭、選擇營業范圍等權利，同樣負有納稅、保護環境等義務。實質正義，亦指社會公正，即不同情況不同對待。這也是每個法律部門所不能偏離的基本理念。在民商法中，具有完全民事行為能力的和不具有完全民事行為能力的民事主體，具有法人資格的企業和不具有法人資格的企業在民商事行為能力以及責任能力確定就有所不同，在經濟法中，內資企業和外資企業在稅收等方面就有不同的對待，在最低生活保障對象的選擇上也體現了不同情況不同對待。因此，形式正義和實質正義是完善的法律制度不可分割的兩個方面，每一法律部門都同時追求形式正義和實質正義的實現。
相反，如果把形式正義和實質正義人為的割裂開來，一個法律部門的作用和功能就有可能背離人們對該法律部門的期待。如果只講求形式正義，就會出現波斯納所說的情況：“這種形式的平等會將某些結果排除掉”。[22]也可以這樣說，同等對待相同情況的個體，在很多情況下不會出現人們所期待的平等結果。在市場經濟條件下，原本處于相同情況的市場個體，有的個體會因為技術優勢、管理優勢或資本優勢在競爭中脫穎而出，逐步取得在市場中的優勢地位或壟斷地位。如果該市場個體濫用其市場支配地位，則限制了競爭，剝奪了其他市場個體的平等競爭機會，該企業已和其他企業不處于相同的競爭地位。這一變化要求法律對該企業進行區別對待，以保證社會公眾對形式正義所產生的結果的公正性的期待。從這一角度來講，實質正義是形式正義的補充和保障。同理，離開了形式正義所講求的同樣情況同樣對待這一大前提，片面的講不同情況不同對待的實質正義，其普遍性和合理性就會受到質疑，所以只有形式正義和實質正義在一個法律部門中充分地結合，才能保證該法律部門在社會的認可和實施。
當然對于“同樣情況”和“不同情況”的判斷是一個歷史的范疇。波斯納曾指出“更甚的是，沒有任何現實世界的法律制度有可能（或更有意義的是，也不應當）避免一切專斷的區分。”[23]對于“同樣情況”的判斷取決于人們對個體間的相似性與差異性的取舍?！胺浅Ｃ黠@，有關聯的相似性和差異性的標準是可以隨著特定的人或社會的根本道德觀而經常變化的?！盵24]在教育未向婦女開放的時代，人們普遍認為，男性與女性之間的差異性遠遠大于同樣是人的男性與女性之間的相似性。
四、結論
經濟法的社會正義觀的形成是一個逐步完善的過程，它是隨著社會的政治、經濟以及文化的發展而不斷變化的。確立經濟法的社會正義觀，可以使我們從實然的經濟法入手，對規范層面的經濟法從社會正義的角度進行檢視，檢驗經濟法的制度設計是否偏離了我們的社會正義觀，以求證合理應然的經濟法，從而求得經濟法功能和效用的最大限度的發揮。
注釋：
[1][美]E·博登海默。法理學法律哲學與法律方法［M］。鄧正來譯。北京，中國政法大學出版社，1999，252頁。
[2]周旺生。論作為高層次倫理規范的正義［J］。法學論壇，2003，4，36頁。
[3][美]E·博登海默。法理學法律哲學與法律方法［M］。鄧正來譯。北京，中國政法大學出版社，1999，264頁。
[4]周旺生。論作為高層次倫理規范的正義［J］。法學論壇，2003，4，37頁。
[5]鄭汝純。普通法之正義意識［J］。比較法研究，1998，4，417頁。
[6]張文顯。法哲學范疇［M］。北京。中國政法大學出版社，2001，202頁。
[7][美]E？博登海默。法理學法律哲學與法律方法［M］。鄧正來譯。北京，中國政法大學出版社，1999，252頁。
[8]顧功耘。經濟法教程［M］。上海。上海人民出版社，2002，7—9頁。
[9]楊紫煊徐杰。經濟法學［M］。北京。北京大學出版社。2001，5頁。
[10]梁慧星。從近代民法到現代民法［M］。北京。中國法制出版社。金橋文化出版社。2000，169頁。
[11][英]戴維·米勒。社會正義原則［M］。應奇譯。南京。江蘇人民出版社，2001，2—19頁。
[12][美]約翰·羅爾斯正義論［M］。何懷宏等譯。北京。中國社會科學出版社，1988，7頁。
[13]呂小波。當代中國社會正義問題初探［J］。江西社會科學。2001，4，131頁。
[14][美]約翰·羅爾斯正義論［M］。何懷宏等譯。北京。中國社會科學出版社，1988，60—61頁。
[15][英]詹姆斯·E·米德。效率、公平與產權［M］。施仁譯。北京。北京經濟學院出版社。1992，12頁。
[16]單飛躍。經濟法理念與范疇的解析［M］。北京。中國檢察出版社。2002，15—16頁。
[17]呂忠梅、陳虹。論經濟法的工具性價值與目的性價值［J］。法商研究。2000，6，65頁。
[18]袁亞愚等。中國社會問題［M］。北京。中國社會科學出版社。1998，191頁。
[19]史際春、溫燁、鄧峰。企業和公司法［M］。北京。中國人民大學出版社。2001，196頁。
[20]同上，153頁。
[21][美]約翰·羅爾斯正義論［M］。何懷宏等譯。北京。中國社會科學出版社，1988，第58頁。
[22]理查德·A·波斯納。法理學問題［M］。蘇力譯。北京。中國政法大學出版社。2002，417頁。
中國政法大學怎么樣范文4
我們先來看看無權處分的歷史演變，
一、無效——效力待定——有效：社會歷史視角中的無權處分。
馬克思有這樣一句話，大意是，我總是將法律放在歷史和哲學之后。對無權處分行為在我國立法上的演變進行一番探討，也許可以和“法學上的精靈”近距離的接觸一番。
80年代末的《民法通則》是我國目前最具深遠影響的一步民事法律，在現實生活中它確實起到了“保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系”（《民法通則》第一條）的作用，但對出賣他人物品的行為沒有具體定位。法律自公布之時，即與時代脫節，更何況“精靈”是極其狡黠和古怪的，竟逃離了立法者的眼睛，這樣立法者就將發現和處理“法學中的精靈”的空間留給了司法者。但是司法者在對出賣他人物品的行為的認識上，它還是及其粗糙和“野蠻”的：出賣他人之物，這還了得，對物品有處分權的人必須是物品的所有權人，出賣他人之物，是越俎代庖，不僅干涉了他人對物品的所有權，還使得合同的履行不可能，此行為當然無效。處理的依據就是參照《最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》的第89條規定：•••在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。•••
90年代末的《合同法》堪稱是市場經濟中的基石之作，它的“維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設”的功效有目共睹。其中第51條“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！北槐姸嗟姆▽W人士認為是建立了我國效力待定合同的先例。主流的觀點認為：將出賣他人之物認定無效合同，是對當事人自由意志的粗涉，你尚未征詢權利人的觀點，就主觀的認定此合同無效，既不利于當事主觀意志的自由表達，也不利于物品的充分流轉。將無權處分的合同確定為效力待定的合同堪稱是我國民事立法的一大進步。
《合同法》頒布的5年之后，似乎“風向”又有點不對了，在這部論文集中，決大多數學者開始認定無處分權的人與他人訂立的合同是完全有效的合同，如果是效力待定，也僅僅是處分行為的效力待定。合同完全是締結合同雙方當事人的行為，合同雙方當然有權決定合同的內容，我愿意出賣他人的物品，法律你管的著嗎？如果我不能履行合同，可以用違約責任來處理我呀？而且我心甘情愿，為什么說我與他人簽訂的合同無效呢，這不是過分的干涉了我的自由了嗎？
無效——效力待定——有效：通過對這一民法學上的問題進行一番極其有意思的歷史、社會學上的觀察和思考。也許我們可以從中看到中國民主化進程的影子，看到民權的自覺和私法自治意識的蘇醒。
二、負擔行為與處分行為：無權處分中的任督二脈
討論無權處分，首先必須將什么是無權處分弄清楚，因為只有在共同的基點上，才有可能進行學術的交流和碰撞，因此無權處分行為的定義就理所當然的成為本書的邏輯基礎。要弄清楚無權處分，必須先打通民法上的任督二脈——負擔行為與處分行為。②
在處分行為，意義眾多，最廣義的意義既包括事實上的處分。也包括法律上的處分，事實上的處分就是對原物體加以物質形變、改造或是毀損的行為，比如拆屋重建，而法律上的處分除包括負擔行為外也包括處分行為。而負擔行為與處分行為也同屬法律行為。
法律行為指以發生私法上效果的意思表示為要素的法律事實，它可以分為負擔行為、處分行為、身份行為和繼承行為。身份行為可以分為單獨行為如認領，和身份契約如訂婚、結婚和離婚。繼承行為多為單獨行為如遺囑、拋棄繼承等。負擔行為和處分行為是民法中十分重要概念，王澤鑒先生將之稱為民法上的任督二脈。
負擔行為又可稱之債權、債務行為，指以發生債權債務法律關系的法律行為，有為單獨的行為，如捐助行為，也有契約行為，如買賣。它的特點是一旦負擔行為成立有效，債務人付有給付的義務，而債權人有基于契約或是法律的對債務人的請求權。如出賣人有交付物于買受人，并使其取得物的所有權的義務。
處分行為是直接使某種權利發生、變更或消滅的法律行為。處分行為包括物權行為和準物權行為，物權行為是指發生物權法上效果的行為，有單獨行為，如所有權的拋棄，有為契約行為，如所有權的轉移、抵押權的設定等。準物權行為指以債權或者無體財產權作為標的的處分行為，如債權的轉讓，債務的免除等。
負擔行為和處分行為的主要不同有三點：（1）關于處分行為適用標的物特定主義，即物權行為和準物權行為至遲于行為生效時標的物需確定，并且一個標的物只有受一個物權行為或準物權行為處分（一物一權原則）。而負擔行為不受限制。（2）有效的處分行為，以處分人有處分權為要件。無處分權而處分標的物的，為無權處分，效力待定。負擔行為不以行為人有處分權為必要，如出賣他人之物，則買賣契約仍為有效。（3）物權行為，應采公示原則，物權的變動，須有足由外界可以辨認的形象，一維護交易安全，避免使第三人遭不利。
雖然我國民法不采德國法學理論的物權行為理論，但在司法實踐和法學研究的過程中，越來越多的人認識到物權行為的重要性，在摒棄物權行為無因性的同時適當借鑒物權行為與債權行為的分離原則是可行的③。理由為：第一，物權與債權作為兩種基本財產權利有著本質的不同，物權屬于支配權、絕對權、對世權，而債權屬于請求權、相對權和對人權；第二，物權變動和債權變動存在時間上的差異，并產生不同的法律效果等。這樣《合同法》第51條的無權處分就是對物的處分行為，應與他人達成的負擔行為進行嚴格的區分。無權處分他人物品的合同是有效合同，只是處分物品的物權行為是效力待定的民事行為。
無權處分行為包括哪些行為？出賣他人的物品、未得其他共有人的允許出賣共有物、限制民事行為能力人出賣物品這些是無權處分行為嗎？他們之間有什么不同？無權處分行為和無權，間接行為有什么不同之處？對所有人和受讓人的保護有什么不同？也許讀者們會從這本書中尋找到一些答案。
三、法國、德國的立法例：比較法上的透視
王澤鑒先生曾在比較法學上就出賣他人物品，物品的所有權何時轉移的問題，并提出四種立法模式：④
1、 買賣標的物之所有權于買賣契約有效成立時，即行轉移；
2、 買賣標的物之所有權于買賣契約有效成立時，即行轉移，但非經登記（不動產）、交付（動產），不得對抗第三人。
3、 買賣標的物所有權之轉移，以登記或交付為要件。
4、 買賣標的物所有權之轉移，除登記或交付外，尚須當事人就此標的物所有權之轉移作成一個獨立于買賣契約外之意思合致。此項意思合致系以物權之變動為內容，故稱物權合意。
在本書中，眾多學者對法國、德國關于無權處分的相關立法例予以濃墨重彩的研究，值此我國的民法典編撰之際，這樣研究的社會意義更為突出，正如馮象先生曾在一次講座中指出的：民法典編撰，我覺得除了現在這幾派專家爭議的問題以外，我們也可以換一個角度來看一下，其中一個角度，就是民法典本質上就是抄襲，就是照搬，抄襲這個東西從我的本行知識產權來看是一個很有意思的問題，就是怎么樣把它抄得變成一派一派的。變成我抄美國，你抄德國，而且抄出地位來，抄出“法學”來，抄出能夠高于一般的中國學者的水平來。那我們也不妨來看看法國和德國的立法和實踐和他們的抄襲者的做法吧。
《法國民法典》第1138條第二款規定：交付標的物債務的成立從標的物應交付之時起，即使尚未現實移交，使債權人成為所有人。第1583條規定：當事人就其標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，買賣合同即告成立，而標的物的所有權亦在此時在法律上由出賣人轉移于買受人。第1599條規定：就他人之物成立的買賣無效。
《法國民法典》采納物權轉移的意思表示主義，并堅持認為無權處分合同是無效合同，按照無效合同的處理原則應該“返還原則”，但這樣不足以保護善意的相對人。為了彌補保護善意相對人的不足，便有了物權法上的救濟，如善意取得和時效取得，如《法國民法典》第1141條規定的一物數賣，后買人如已基于善意占有動產標的物，其為該物所有人。在合同法上對無權處分后無效的合同也有救濟的措施，第1599條規定后半段規定：在買受人不知標的物屬于他人的情形，出賣人負損害賠償之責?？梢娫诜▏牧⒎ㄖ校瑹o權處分合同的效力如同鐘擺一樣搖晃于有效和無效之間。無效是為了避免發生物權變動的法律效果，維護財產靜的安全，正如法諺有云：“任何人不可處分超過自己權利的財產”“任何人對自己的財產都有最終的處分權”；有效是為了更好的保護善意第三人，維護交易動的安全，即使是在認定合同無效的情況下，仍然按照有效合同來處理。使得買賣無效的規定成為死的法律條文。
借鑒《法國民法典》，采用債權意思主義的物權變動模式的《日本民法典》，在出賣他人之物的合同上，并未追尋《法國民法典》的立法思路?！度毡久穹ǖ洹返?60條規定：以他人權利為買賣標的物時，出賣人負有取得該權利并轉移于買受人的義務。 第561條規定：于前條情形，出賣人不能取得其賣掉的權利并轉移于買受人時，買受人可以解除契約。但是，如果買受人于契約當時，已知該權利不屬于出賣人，則不得請求損害賠償?？梢娫谌毡久穹ㄖ校鲑u他人之物的合同屬于生效合同。
《德國民法典》第873條規定：轉讓土地所有權、對土地設定權利以及轉讓此種權利或者對此種權利設定其他權利，需有權利人和相對人關于權利變更的協議，并應將權利變更在土地登記簿中登記注冊•••。第929條規定：轉讓動產所有權需由所有權人將物交付與受讓人，并就所有權的轉移由雙方成立合意，受讓人已占有該物的，僅需轉移所有權的協議即可。
《德國民法典》采納物權形式主義的物權變動模式，即物權行為的無因性理論。這一理論的歷史淵源可以追溯到古羅馬的要式買賣和交付制度，是對羅馬法的交易方式和物權轉移制度的理性抽象和概括，現實因素是對傳統的普魯士法關于登記的實質審查的弊端和法國意思主義立法忽視交易安全的不足而設立的。
我國臺灣地區的民法可說是得到《德國民法典》的真傳，它的第118條仿制《德國民法典》第185條的規定，（1）無權利人就權利標的物所為的處分，經權利人之承認始生效力。（2）無權利人就權利標的物所為的處分，取得其權利者，其處分自始有效。在臺灣地區有關“處分人享有處分權是處分行為的有效要件，當事人不享有標的物的處分權，并不影響債權合同的效力”的觀點已經形成了通說。但是這種做法不區分交易相對人的善意和惡意，為學者們所垢。
四、無權處分及相關制度
無權處分之所以是民法學中的疑難問題，因為它涉及三方當事人：所有權人、處分人、買受人，這就存在如何全面的協調和保護當事人利益的問題：是保障所有人“靜態”的權利，還是保護買受人信賴交易的“動態”交易安全？這種保障的救濟途徑是什么？，如何協調和有效處理此問題，需要民法中眾多制度的協力方可完成。這樣無權處分問題，便和民法學中的物權變動、違約責任、瑕疵擔保責任、善意取得制度、不當得利、無因管理密切相關。
甲將花瓶一只租賃給乙使用，乙將此花瓶買給（或者贈送給）丙（善意或是惡意）。這是無權處分研究中最常出現的事例。我沿著書中的分析思路梳理一番。
甲與乙之間的沖突：甲作為花瓶的所有人享有對花瓶享有占有、收益和處分的權利。乙將花瓶無權處分，甲可以要求乙承擔違反租賃合同的違約責任，或是要求乙承擔侵害甲花瓶所有權的侵權責任。在乙以低于或等于花瓶的市價的價格轉讓花瓶時，丙基于善意取得制度取得時，甲還可以要求乙將轉讓花瓶的價金或對丙的價金請求權作為不當得利予以返還；在乙以高于花瓶的市價的價格轉讓花瓶時，丙基于善意取得制度取得花瓶時，甲可以主張乙無委任，無義務管理他人事物，而無因管理管理他人的事物，可以要求乙給付出賣花瓶的價金，并支付給乙支出的必要的管理的費用。
甲與丙之間的沖突：甲是花瓶的所有人，享有的花瓶的所有權，是靜態利益的代表；而丙因信賴交易安全，從事交易，是動態利益的領軍人物，同時兩者又都是無權處分的受害者，法律必須是要擇一而保護的。這里，就要區分丙的主觀受讓是善意的，還是惡意的；客觀上是無償受讓還是有償受讓。如果受讓人丙是惡意接受花瓶，甲可以基于物上請求權，要求丙返還花瓶；也可以基于所有權，要求并予以侵權損害賠償；如果將無權占有視為一種利益，甲也可以要求丙返還不當得利。受讓人丙是善意的話，丙就有可能基于善意取得花瓶的所有權。如果丙支付了對價，丙就有基于善意取得制度取得花瓶的所有權，如果丙不支付了對價，就不可以依據善意取得制度取得花瓶的所有權，甲可以采取如上的措施救濟自己的權利。
乙和丙之間的沖突：乙作為出賣人，應保障出賣標的物的物理和權益上的可流通性，即物的瑕疵擔保責任，而我國《合同法》第一百三十二條規定：出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規定。乙無權處分，應承擔一定的責任，這個責任締約過失責任、是瑕疵擔保責任還是違約責任，值得仔細探討。在上文對乙和丙之間合同效力問題的歷史和社會考察中，我們看到“無效——效力待定——有效”這一合同效力變化的軌跡，那我們可以沿著這一思路分析一下，買受人丙在無法得到花瓶所有權時，可以訴諸的救濟途徑。在合同無效的情況下，按照無效的處理方法應適用返還原則，買受人無法取得花瓶的所有權，如果在取得返還價金之后，受讓人丙還有損失，他只能依據《合同法》第58條規定得到救濟。在合同效力待定的情況下，合同的有效與否取決于合同之外第三人的意志，使得合同當事人的權利義務處于不明的狀態中，不利于交易安全的保護，真正的權利人——受讓人丙無法及時的主張自己的救濟途徑。在合同成立有效的情況下，在受讓人丙完全可以依據合同，要求出賣人承擔瑕疵擔保責任或是違約責任。但瑕疵擔保責任的實質上就是一種違約責任，違約責任涵蓋了瑕疵擔保責任?！逗贤ā返?8條規定的是一種締約過失責任，締約過失責任的賠償范圍和違約責任的賠償范圍明顯不同，締約過失責任賠償的是締約人的信賴利益的損失，違約責任賠償的是締約人的期待利益的損失，期待利益的范疇大于信賴利益的范疇。在承擔責任的舉證范圍方面，受讓人必須舉證締約過失責任人的主觀上存在過錯，而違約責任采用的是過錯推定的原則，以違約的事實推定違約人存在過錯?？梢娪行У暮贤潜Ｗo受讓人的最佳選擇。
①王澤鑒 《民法學說與判例研究》 中國政法大學出版社1997年 第四冊 第160頁。
②王澤鑒 《法律思維與民法實例》 中國政法大學出版社2001年 第322-323頁。
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[關鍵詞]人身傷害；精神損害；精神損害賠償
一、我國關于精神損害賠償的立法沿革
精神損害是指已構成妨礙正常生活的巨大痛苦、壓力、自卑感、恐懼等心理上的不利益。
論文百事通精神損害一般是因人格利益或人身遭受損害而產生的傳來性的損害，也可以因債務的不履行而產生，但對因物質利益遭受損害而產生的精神損賠償有嚴格的限制條件。侵害人侵害死者的姓名、肖像、名譽、榮譽，死者的近親屬因此遭受精神痛苦的，可以請求精神損害賠償。人身傷害中精神損害是指受害人因他人侵害其生命權、健康權、身體權而產生的損害，包括受害人的肉體痛苦、精神折磨、喪失生活享受、生命縮短、喪失親人之痛苦等。當今，在人身損害案件中當事人請求精神損害賠償的案件明顯增加，精神損害方面的理解及適用不甚統一，精神損害是一種非財產上的損害，是侵權人侵害受害人人身、人格權利而導致其心理上的損害，無法用金錢加以計算。精神損害賠償，是侵權人侵害受害人引起受害人精神利益損害而依法承擔的賠償責任。侵權行為法中的精神損害，我國最高法院司法解釋稱“撫慰金”。
在人身傷害中我們立法一直沒有明確規定精神損害是否應該賠償。但民法理論經歷了由否定到肯定的過程。20世紀50年代的民法理論受前蘇聯的影響，否定精神損害賠償。此后很長時間對國內人身傷害精神損害賠償不予承認，只在政府有關部門的涉外人身傷亡索賠之規范性文件和最高人民法院的司法解釋中或明或暗地予以承認。如1982年交通部在《關于遠洋船員死亡事故對外索賠標準的通知》中的“安慰撫恤金”。
1986年頒布的《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，適用前款規定。”此處雖未直接規定精神損害賠償的稱謂，但司法實務界普遍傾向于推定“賠償損失”包括物質損失和精神損害，因此《民法通則》第120條就是我國正式確立精神損害賠償制度的法律依據。
1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第140條將隱私歸入公民名譽權，使得個人隱私被侵害時，受害人可以請求精神損害賠償。
1991年國務院制定的《道路交通事故處理辦法》規定了受害人的近親屬可得到具有精神補償性質的死亡補償費。
1992年最高人民法院《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定（試行）》第4條（安撫費）的規定，使得生命權受到侵害時請求精神損害賠償有了依據。最高法院公報1997年第2期公布的賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司等人身損害賠償一案，肯定了人身傷害的精神損害賠償，擴大了《民法通則》第119條的內涵。
1993年最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第一次使用了“精神損害賠償”的概念，并規定了死者名譽受到損害時，得請求精神損害賠償的權利主體。
2001年3月10日，最高人民法院作出《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，是對《民法通則》第一百二十條的立法補充。這個司法解釋具有極其重要的意義，它在對人格權以及身份權進行司法保護方面作出了重大的突破，其中明確因人身權遭受到非法侵害時，受害人可提起精神損害賠償。突破了《民法通則》第一百二十條只規定“姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權”四種權利才能提起精神損害賠償的范圍。為此，單純的侵犯人身權民事行為，受害人提起精神損害賠償有了法律依據。
2004年5月1日實施的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定“受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償。受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費，賠償義務人也應當予以賠償?！钡谑藯l規定“受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定?！?/p>
精神損害賠償的這一發展過程可以直觀的反映出我國法學界對人權關注的程度和對生命、健康、身體內在價值的認同過程。
二、人身傷害中精神賠償責任的構成要件
（一）違法行為
精神損害是精神損害賠償中最核心的內容，它是指在其他民事主體作用下激發的環境變化通過正常地心理機制作用于個體，從而引發個體的精神變態（個體脫離了原來生活狀態的自然平衡和心理狀態的動態平衡后的失衡情形）或障礙?；诰駬p害所引發的賠償我們稱之為精神損害賠償，即“民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦，要求侵權人通過財產等方法進行救濟和保護的民事法律制度”。廣義而言，精神損害賠償不僅包括對侵害與財產無關的人格權利所產生的非財產損害所給予的物質賠償，也應包括因遭受精神損害所伴隨的間接的物質損失的賠償。由此可知，在人身傷害中的精神損害賠償責任的構成要件中，必須有侵權行為，而且侵權行為必須具有違法性?！睹穹ㄍ▌t》第98條規定“公民享有生命健康權”，《解釋》第1條規定“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院請求精神損害的，人民法院應當依法予以受理：(一)生命權、健康權、身體權”任何人違反《民法通則》第98條、《解釋》第1條的規定，侵害自然人的生命、健康、身體，使自然人的生命、健康、身體受到損害，這種行為就具有違法性，人身傷害中精神損害賠償的侵權行為是指侵害自然人生命權、健康權、身體權的行為。
（二）精神損害事實
這是精神損害承擔民事賠償責任的基本條件，侵權行為導致一個人受到傷害，在身體上表現為肢體殘廢、容貌被毀等，造成了肉體上和精神上的痛苦?！熬駬p害的創傷可以是軀體的或情感的，單獨的或重復的，范圍可以從自然災害、事故到刑事暴力、虐待或戰爭，這種創傷可以是直接經歷，如被；也可以是間接感受，如親眼目睹親人的突然死亡或受傷。這些創傷的后果即是個體遭受的精神損害，其特征性癥狀表現為：受害人在夢中或記憶中重復體驗創傷性事件；對外界反應麻木或遲鈍，對一種或多種有意義的活動興趣明顯減少；情感狹窄、分離、疏遠；過分警覺；受害人出現不同形式的睡眠障礙，并伴有不同程度的記憶障礙，還會出現持續的視聽幻覺?！边€有一種情形表現為，譬如：身體健康的人，因交通事故或者其他意外而成為植物人；心理素質較差的女性，因為失敗的愛情或者婚姻，或者年輕的母親因為失去愛子之后因為精神極度痛苦成為精神病患者等，受害人在精神上已經沒有感知，那么對于他們來說有沒有精神損害?一個人因受傷害成為精神病人或者植物人后，喪失了正常的思維和感覺，喪失了正常感知外部世界的能力，對他而言，已無所謂歡樂與痛苦，在處理案件的時候也許有的法官會認為“受害人成為植物人的，視同死亡的情形，因此不存在精神損害。但是一個正常健康的人，因為侵權行為而不能享受人間的各種情感，感受生活的各種趣味，在精神上他們雖然已經感覺不到痛苦，但這卻是對他們享受生活的權利的一種剝奪，我覺得這也是一種精神損害，只是表現的是一種消極的形式。在精神損害賠償案件中，應該如何評價損害的事實，個人認為應該從以下幾點來判斷：一是社會上人們對受害人的不利評價或社會評價降低；二是社會適應不良，受害人的社會適應能力下降或喪失；三是受害人機會利益的損失。
（三）違法行為與精神損害事實之間的因果關系
因果關系是指客觀現象之間存在的一種內在的、必然的聯系，這種聯系客觀存在，不以人的意志為轉移。法律規定，在精神損害賠償中，行為人對其侵害行為所造成的精神損害負賠償責任，如果精神損害事實的發生與侵害行為無因果關系，行為人就不必承擔賠償責任，這一點，與其他損害賠償相同；與其他損害相異的是，精神損害賠償中行為人實施了侵害行為，往往會發生精神痛苦，只是精神損害后果的大小不同。而且精神損害賠償中因果關系是一種無形的、間接的形式表現出來。對人身權的侵犯與精神損害的后果之間往往需要一個轉換環節，許多侵害人身權的行為都是通過公共輿論的力量并借助人們的自尊心和名譽感而致損害。
（四）侵權人主觀上必須有過錯
侵權人主觀上必須有過錯是精神損害賠償在主觀上的要件。過錯分為故意和過失，是侵權行為人在侵害他人權利時的一種心理狀態。侵權行為人只有主觀上有過錯，才承擔精神損害的賠償責任，如無過錯，則無需承擔賠償責任，這與其他損害賠償相同；與其他損害賠償有所不同的是其他損害賠償以彌補受害人的實際經濟損失為原則，行為人主觀上的故意與過失一般不影響損害賠償數額的多少，而精神損害是一種非財產上的損害，故意和過失反映了侵權行為人主觀上的因素，對受害人產生的精神損害具有輕重之別。所以在處理此類案件的過程中，一定要區別弄清侵權行為人主觀上是故意還是過失，讓故意侵權者承擔較重的責任，而過失者承擔相對較輕的責任。
三、人身傷害中精神損害的權利主體
首先，是遭受非法侵害的自然人。原因主要有以下幾點：第一，民法對損害的救濟，以恢復原狀為原則，不能恢復原狀或恢復原狀有明顯困難時，才考慮以金錢賠償填補損害。就自然人而言，其非財產上的損害表現為積極意義上的精神痛苦和肉體疼痛，以及消極意義上的知覺喪失和心神喪失。對于前者可以采取停止侵害、消除影響、賠禮道歉等方式彌補損害，若仍不足以彌補受害人所受損害，則以金錢賠償的方式撫慰受害人，以填補損害；對于后者只能以金錢賠償作為救濟。就法人或其他組織而言，沒有肉體這個有機物質，當然也就不存在精神損害賠償了。第二，精神損害的賠償范圍在主體上限于自然人，體現了現代社會以人為本的基本價值觀念，體現了在個人人格普遍受到重視和尊重的時代，從民法的角度對時代思潮所作出的回應。對生命、健康、身體的侵犯和損害，在許多情況下，還包括比財產損害更為嚴重的對人的精神損害，因此，受到傷害的自然人有權請求精神賠償。而在一般的案件中，侵權人的侵害行為不僅給受害人造成精神損害，而且也給受害人的近親屬造成精神損害，此時，受害人的近親屬是否具有獨立的精神損害賠償的請求權，值得商榷。我個人認為他們應該具有獨立的請求權，因為同一行為直接導致了受害人的精神傷害的直接結果也同時導致這樣的結果給其近親屬帶來的必然的間接的精神損害結果。而根據有損害就應該有賠償的原則，侵害人就應該同時對受害人的近親屬所受損害給予相應的賠償。
其次，自然人死亡后其近親屬是人身傷害中精神損害賠償的主體。自然人因侵權行為死亡后，誰有權要求精神損害賠償?對此學界有三種觀點：(1)死者的近親屬因死者的死亡而遭受精神痛苦，可以自己的名義請求精神損害賠償，而不能繼承死者的慰撫金請求；(2)受害人因為侵害行為死亡后，對于加害人可以取得損害賠償權利，這個權利由其繼承人依繼承關系取得；(3)不法侵害他人生命致人死亡，并非僅受害人一人受害，受害人的整個家族均受害，因此，撫慰金的請求權亦應將共同生活的全體家屬所受的精神損失以及受害人的地位等一切情況加以考慮。在我國大家庭居多，其中某一家庭成員因侵權行為死亡，會給其他家庭成員帶來極大的精神傷害，都需要得到精神損害賠償。因此，自然人因侵權行為死亡后，其配偶、父母、子女都有權提起精神損害賠償訴訟；沒有配偶、父母、子女的，其他近親屬也有權提起精神損害賠償訴訟。
最后，精神損害賠償主體中還包括了兩殊形態。（1）胎兒：能否作為精神損害賠償的主體，《解釋》也沒有加以規定。通常分為兩種情況：第一，胎兒出生時為活體，應該給予賠償。此時，胎兒作為特殊主體，在繼承法中有所體現，在侵權行為法中可以借鑒。懷孕的母親享有損害賠償請求權。（2）植物人和精神病人：根據人體傷殘鑒定標準，植物人和精神病人均構成傷殘，而《中華人民共和國消費者權益保護法》規定的殘疾賠償金，據參與制定本法的有關部門的解釋，包含“多種損害的賠償，如某種功能的喪失、影響美觀、精神痛苦等”，即殘疾賠償金乃精神損害賠償金。因此，他們遭受傷害后存在精神損害，有權請求侵害人賠償。
四、人身傷害中精神損害的賠償數額及思考
在本文開端，我們便知道精神損害是一種非財產上的損害，是侵權人侵害受害人人身、人格權利而導致其心理上的損害，無法用金錢加以計算。那怎么樣對精神損害進行賠償呢？筆者主張精神損害以金錢來進行賠償的。主要理由如下：（1）精神利益的轉化性；（2）對受害人的撫慰性；（3）對侵權行為的制裁性；（4）精神利益的可評價性。
在賠償數額的確定上，《解釋》第10條就規定了確定因素。精神損害賠償數額的主要因素：首先，加害人主觀上具有過錯，是故意還是過失，過錯程度是否嚴重。其次，加害人的侵害手段、場合、行為方式等具體情節和侵權行為所造成的后果是法官在確定精神損害賠償數額時需結合起來考慮的因素。最后，加害人承擔責任的經濟能力，也是均衡精神損害與賠償數額時應考慮的因素。但是我國的立法還不甚完善，司法解釋（法釋[2001]7號）也未能詳盡地明確，在司法實踐中對精神損害賠償制度的適用極其不統一。一些典型案件和事例生動說明了精神損害賠償金的適用現狀：當事人動輒提出數十萬、數百萬乃至上千萬元的精神損害賠償請求，但是法院最終的認定可能是數百元、數千元或數萬元。有的高級法院制定了數百元至數千元的賠償額指導標準；有的卻制定了下限為數萬元的賠償額指導標準。更有趣的是，在一個女大學生被超級市場非法搜身的案件中，一審法院判決賠償精神損失20萬元，而二審法院改判賠償精神損失1萬元。在同一城市兩審法院對同一案件作出如此差別的賠償判決，這就要求我們深入研究精神損害的賠償金問題。對于此，我認為要從以下幾點加以考慮確定賠償數額：
1.致害人認定標準。即從致害人的角度來確定精神損害賠償額。所要考慮的是致害人的侵權原因、主觀動機、過錯程度，侵權的具體情節包括侵權的手段、行為方式、侵權的場合和次數、持續時間，致害人的認識態度以及對恢復受害人的權益的態度，致害人的獲利情況，致害人的經濟狀況和承受能力等各種因素。
2.受害人認定標準。即從受害人的角度來確定精神損害賠償數額。所要考慮的是受害人的身份、社會地位、知名度、性別、年齡、職業情況、家庭狀況、經濟能力等各種因素。wWw.gWyoO.
客觀認定標準。即從社會的角度來確定精神損害賠償的數額。所要考慮的是侵權行為所造成的后果和當地的實際生活水平等。
而在此點的使用上法官的自由裁量就具有了很重要的分量。自由裁量權是一種權力，是法官的職業所固有的能在多種合法選擇中自由地選擇其一的權力。自由裁量多體現在法律適用中，就像法律對法官說：“我已將法律規范的內容明確到這一點，從這一點開始，就是你法官的責任去確定法律規范的內容，我作為法律體系，已不能再告訴你應該選擇什么結論了?！弊杂刹昧看嬖谟诜蓽试S的范圍內。由于精神損害的無形性及賠償數額量化的復雜性，增加了法官自由裁量的難度。所以增強和強化法官的自身素質非常有必要性。
參考文獻：
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中國政法大學怎么樣范文6
為什么要關公司？
盡管創業者們對“做最壞的打算、做最大的努力”沒有異議，但創業公司遭遇資金困境后常見的欠薪、逼債、老板失蹤等現象（即便僅僅是傳言）說明，創業者很少會對“最壞”深思熟慮。
且不說那些令人沮喪的關于創業成功率的數字（它們低得甚至會讓信心十足的創業者們憤怒）。作為投資人，他們經常談論“投10個項目有一兩個成功就不錯”。難道他們都在說假話嗎？
聯想之星創業培訓教務長周自強
我們從2009年開始做天使投資，到現在為止投了23家企業，1.5億元。實際上我們自己心里有數，聯想之星這個天使投資，將來如果沒有一半的企業死掉我不認為我們成功。因為畢竟成功是少數，如果說所有企業都不死，那很有可能大部分企業是不死不活，你對風險的控制沒有達到天使那個階段應該有的控制度，你看得太死了。所以，如果五年以后沒有一半企業死掉的話，你這個天使投資就有問題。殘酷地講，投資人投企業，他不是像有的創始人一樣是在養兒子，他是養豬的，而且他養很多豬。VC嘛，這個豬不行，那個豬好。你看大牌的VC，他們講業績的時候總是講我投的某某上市公司，（比如）Facebook，你說他每年融那么多錢，他就投那么幾個項目嗎？他有一大批在后面，但是投資人不會說那個。投資人說的是“臉書”（Facebook）。上市的有臉書，但還有腳書、手書、背書，什么書都投，但他就拿這個說事兒。
天使投資人周哲
我目前關了三家，都是小公司。有一家公司確實早就應該關了，但一直覺得還有希望。還真沒有一家公司會越拖越好的，再虧幾十萬元也基本上沒什么出路。我的經驗是，自己要對自己狠心點，看著不行就別再對自己有什么大的期望。
拉卡拉董事長孫陶然
創業路上，日新月異自然好，關門大吉也不壞。最壞的情況是陷入死胡同了卻不斷投入資源苦苦維持。如果發現事情不可為，一定要敢于收手轉型，轉 型不是失敗，為了維持的堅持才是最大的失敗。今天我們看到的很多偉大企業都是從轉型而來。如何區分是堅持還是維持，是創業者必須學會的一種能力，如果你不知道如何改進目前的狀況，如果你向前看半年甚至一年還看不到有本質改觀的可能，那就是在維持。選擇堅持最終成功的機會很小，而選擇放棄，將來第二次創業，可能成功的機會更大。（摘自《創業36條軍規》）
那么，現在的問題就是你如何判斷自己的公司是否屬于周自強所說的要死掉的那一半。那些“腳書”、“手書”，你是在維持嗎？
為什么會不體面？
當投資人認為你的公司已經沒有前途打算放棄的時候，如果你的判斷與此相反（如任春雷），那么，爭執不可避免。爭執到一定程度，體面自然無存。在這之前，當公司危機初現，你只是力圖挽救決心背水一戰而對員工、客戶、債權人的利益未予考慮，那么，一旦失敗，討薪、逼債乃至“失蹤”謠言在所難免，體面也無從談起。另外，在中國很重要的，是不要在公司關門時讓自己成為“替罪羊”。
至于為什么要體面，如果創業者名譽受損，顯然于再創業不利。
聯想之星創業培訓教務長周自強
一頭豬真的生病了，而且看上去整個行業都有問題的情況下，無論是個人天使、機構天使還是孵化器，還是做早期的VC，他不會說再花多少錢去治，他肯定要把這頭豬隔離開，別讓它傳染我其他的項目。這是很多有投資人的企業會面臨的情況，包括任春雷和他的投資人之間尖銳的沖突，實際上就在這兒：創始人覺得不管怎么說這是我的兒子，怎么樣都要養下去、撐下去。但是對于投資人，團寶已經投了一億多元，你不能保證我再投一億就能存活。
活力天匯聯合創始人鄧永強
我覺得投資人和創業者的態度，完全趨同的可能性幾乎不大。投資人有不堅持的理性，這就是他的職業，甭管是天使還是VC、PE，他的職業是要求理性的。而創業者一定要有堅持的特質，如果沒有你也做不了。這是兩種不同的屬性。投資人說不投了，當然創業者要去進一步勸說，如果還是不投，我還可以找其他投資人，這是創業者本身應有之義。如果投資人一說我不投錢了，創業者就說行，我們結束吧，那這個創業者也……
我舉李彥宏的例子。當時投資人已經投了幾百萬美元，李彥宏只剩100萬美元了。投資人讓他改做企業服務，不要再做搜索，說廣告不掙錢。李彥宏“啪”地把手機摔爛了，他自己講的嘛，他要去破產。剩下的美元你們誰也別想拿走，破產！李彥宏就利用還有這100萬美元的時候討論，還有回旋余地，團寶還剩1000萬元的時候就應該考慮關不關了。
天使投資人唐滔
如果你（李彥宏）這個做法不合法的話是會有很大的法律后果的。我早幾年也在國內投過幾家公司，我覺得比較無奈的是，創業者永遠都說自己的錯誤是投資人的錯誤。我的個人感覺，在國內，很多公司重大的事件，創業者都不會經過股東或者董事會，往往這點就導致了信息的不對稱。也就是說，好的決定他不通過董事會，然后他成功了，他就說這是我的功勞，壞的東西就說董事會沒有支持他。就是說，中國創業者還是以為這個公司就是他的，當投資人和董事的就靠邊。
公司到底要為誰負責任？我個人的觀點是，尤其是初創企業，我覺得首先要為股東負責任，然后為員工、為客戶，當然這三個是緊密交織在一起的。實際上你開公司，不管你自己出多少錢，你要把這事兒做起來是要有人掏錢、找資源幫你做的。所以，如果我今天說要開公司，在座各位給我錢，我要為你們給的錢負責任，我不能說我為員工負責任，你這錢就該給 我。這個我覺得就有點走到極端了。
這些創業者從頭到尾都沒有按照董事會，沒有按照中國《公司法》征求大股東、董事會的意見，到最后的那一刻，要不要關公司才問董事會，那么就搞錯了，這個要早一點說。如果我們每三個月開個董事會，認真處事，你把心里的想法都攤在他們面前，就不一樣了。中國有很多創業者，他們也是愛面子，他不當這些董事或者股東是朋友，他要裝自己有錢，裝著自己是真的萬能的超人。美國的創業者是說，我不懂是應該的，我尋求股東和董事會的意見是應該的，因為他們的經驗應該比我多。而中國什么北大、清華一畢業出來，我自己就是牛，必須聽我的。
活力天匯聯合創始人鄧永強
我覺得這里面投資人也有責任。所有投資人都在講，我們信任這個人，我們投的是這個人，給大家給創業者一個概念：你投了我就不要管我，因為你一直在外面是這么說的。實際我們每談一個協議、簽協議的時候都是一條一條討論，看上去創業者都無法接受，比如怎么2/3股東同意出售就行？所以，說的和做的相差太大。而你這么說，給創業者培養這么一個觀念，他覺得我只要有理想你就該給我錢，失敗是正常的，你該不斷地給我錢。比如任春雷這個故事，你怎么知道三個月我不成功？那我怎么知道你三個月一定成功？所以，這個事情雙方都有責任，投資人為了搶項目，所以不得不說一些實際上他不會這么做的話，把人忽悠過來。投資人面臨幾十個被投企業，對他來講死一個無所謂，但是對創業者，一個就是――我這五年百分之百花在這個地方，這就是我的，我要做敗了我這五年的時間耗不起。如果不以很理性的觀點看，最后就有很多矛盾，大家彼此抱怨。
中國政法大學知識產權中心研究員趙占領
我裁員方面做得比較多。團寶2011年大概8月份的時候，裁了一批；10月份的時候又裁了第二批，然后春節之前資金緊張，運營困難集中爆發。很多企業都可能關閉，但是很少有企業因為資金困難關閉引發這么大的爭議，引發公眾包括員工、消費者、合作商家對創始人本身道德的質疑。我覺得主要一個問題是說好在春節之前發工資領補償，但是這天公司里找不到人（任春雷）了，提前幾天放假了。這種做法導致大家情緒上的抵觸。很多公司裁員，一般情況下也就是補償的問題，并不會引起這么大的情緒上的反彈，這里面可能和創始人本身對這個事情的處理有關系。
另外，包括星辰急便，這兩個公司涉及的環節比較多，不僅是員工的問題，還包括消費者、合作商家，星辰急便還包括加盟商、合作電商以及電商的用戶，是個連鎖反應。
大成律師事務所高級合伙人呂良彪
企業的破產，往往會牽涉到職工安置等問題，一般當地政府都會介入，甚至有官員的意志在里面。如果因為企業經營不好產生很多社會矛盾，有可能會拿創始人作為祭品消除民怨?；蛘哒菩心承┕ぷ?，可能會損害創始人的利益，創始人不老實、不聽話的時候，往往會有刑事和民事風險，政府（或相關利益者）可能會就破產案本身找創始人的麻煩，也可能用其他借口找創始人的麻煩。
原來在稅務范疇找麻煩最多，然后是賄賂。但稅務問題新的司法解釋出臺后，企業偷稅漏稅多次且屢教不改才能算犯罪；而無論是商業賄賂還是其他類型的賄賂，第一傷害面很大，第二把握不準，成本很高，所以不會輕易動用。目前最容易查到問題的是虛假或抽逃出資，基本上一抓一個準，還有非法吸收公眾存款等。這些問題相當于給創始人腦袋上放一把刀，只要有需要，隨時可以砍下來。他們也有可能發動、組織債權人告創始人，不管是勝訴還是敗訴，先把創始人的所有財產凍結起來，然后分贓。
如何體面？
答案很簡單，與會者也意見一致，就是合法、合理、合情，各方協商，不要惡語相向。
北京市邦盛律師事務所合伙人劉明俊
只有合法才能體面，這是基本的前提。關公司一定要按照法律的規定，按照一個流程來走。有時 候關公司，一分錢都沒有了，甚至欠了一屁股債，這時候是不是要走復雜的公告、債權申報這個程序？從我做律師的角度來說，這個程序實際上是必經的?？此埔ㄒ稽c代價、花一點時間，但實際上它避免了很多問題。如果在原來公司沒有處理好的情況下就匆忙創業，會有什么樣的風險？第一，根據現在的法律規定，你可能在今后的資格上就會有瑕疵，這是一個隱患。一般情況下可能沒有人揪這個東西，但是沒有人揪不代表它沒有問題。比如當年娃哈哈和達能的爭議。達能指派的董事同時也任職其他的關聯公司，大家好的時候沒有任何問題，一個集團內交叉任職很正常，但最后鬧掰了的時候，娃哈哈打的第一個官司就是針對這個問題。第二，如果沒有處理好，公司對外的債務有可能通過強制清算的程序轉化成股東個人的債務，這種司法強制的清算，目前在國內大的框架已經建立起來了。
第三，如果公司最終決定要關，那么一定要主動，問題越多越要主動，必須要直面它，法律的程序是很明確的。為什么叫有限責任公司？有限責任體現在什么地方？就體現在這個地方。你主動處理，比最后被債權人追著來清算，風險肯定不一樣。而且，這種極限性的規則你遵守，那么大家可能也更容易信任你，你再創業，可能大家還會跟著你。
中國政法大學知識產權中心研究員趙占領
首先要做到合法，但合法也不一定能解決全部問題，如果公司已經沒有錢了，比如團寶要關，怎么合法？申請破產清算，這些創業公司其實沒有什么資產。創始人主動申請破產，就把自己的責任推脫了，但任春雷為什么還苦苦堅持呢？可能就是考慮未來的聲譽。公司破產了，你聲譽也破產了，接下來怎么再創業呢？所以他要通過各種途徑籌錢善后，包括向投資人接著要錢。但投資人不愿意再給錢，他面臨兩難。
應該說這個局面，是創始人對這個公司發展的形勢估計不足造成的。如果能提前一兩個月發現資金緊張（這個問題不可能發現不了），如果你自己也覺得沒有希望，那肯定首先得把員工的問題解決，否則一旦到最后一個環節，真的是投資人也不支持你，員工也不理解你，創始人的信譽很可能面臨破產。還有內部信息的披露，首先要說明白，團寶肯定沒有事先說明白，到該發工資這天大家不知道怎么回事，也沒有任何人解釋，肯定引起恐慌，很多人問我，是不是卷款逃走了？
活力天匯聯合創始人鄧永強
我不太理解任春雷是怎么想的，他把跟投資人這種尖銳沖突講出來。我覺得大部分投資人看到他這樣，就更不敢投了。我覺得最好下面全溝通好，大事化小、小事化了，影響要縮小。
聯想之星創業培訓教務長周自強
我的理解，任總因為這件事情個人信譽受到極大的影響，可能他是希望把這個責任轉移給投資人或者其他的外因。
我理解的體面，第一，法律程序該怎么走怎么走；第二，關上門怎么吵都行，打都行，反正你找到一個方法解決，但是出去以后，就得說我們是一體的，為你的信譽也是為我的信譽，咱們要說統一的 話。如果在公眾面前一爭吵，就沒有體面。
旗幟教育CEO楊守彬
首先要合法，然后要合理，再下來是合情。中國的很多道德我覺得還是要盡可能遵守。所謂合理，體現在公司還有剩余價值的時候怎么分配，給誰多點、給誰少點？合情，你作為一個創業者要考慮情，公司是一個載體，走完自己的生命周期就結束了，后面更重要的是創業者做人的問題。
我曾經有一個公司解散了，很多員工都是沖著你來的，跟著干了兩三年，那你得給人家個說法，甭管你有多少原因。你對你這些員工必須要有態度。我給的態度就是，員工這筆費用我承擔。跟任春雷一樣，你講了半天未必有人理解你，因為創業者必須要理解所有人，并且要理解所有人對你的不理解。我非常理解任春雷，我覺得他發自內心還是想把這個東西做好，這是很關鍵的。情首先體現在做人上。你也可以說我沒有這個義務，按照法律就是這樣，你可以選擇承擔也可以選擇不承擔，這就是抉擇的問題。我也不是說你選擇承擔所有責任就是好，那也可能是一種迂腐。
活力天匯聯合創始人鄧永強
要么搞悲情要么搞激情，都不對，這些根本就不是理性的東西，資本理性、創業理性才能保證持續。
體面關公司的十二條軍規
如果公司已是在維持，晚關不如早關（團隊或者技術可賣好價錢；有足夠的時間、余錢處理客戶、供應商和股東權益）
請做好充分的心理準備，關與不關，最難過的是自己心理那一關
充分評估刑事、民事和行政方面的風險（尤其牽涉社會和諧之時）
一旦決定關，請與投資人、其他核心創業團隊成員統一“死亡”口徑，不要矛盾外化不要“假破產真逃債”，勇于承認失敗，公司有尊嚴地死去會積累你下次創業的信譽
請個好律師，按法律流程走
自行徹底解散
自行破產重組、破產清算（參考《破產法》中《企業申請破產保護的程序》）關公司首先要做到合法，更要做到合情合理
不要怕鬧事的――抓住處理問題的根本：利益
當遭遇政策性、意外破產，要找準救命關鍵點，不要病急亂投醫（尤其是“被破產”時，要有真憑實據才好撈人和撈財產）
