前言：中文期刊網精心挑選了法律制裁范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
法律制裁范文1
中國國家發展改革委、國家統計局進行的調查顯示，十月份新建商品住房銷售價格同比上漲百分之六點六。與前年同月相比，經濟適用房銷售價格漲幅不大，但高檔住房和普通住房售價漲幅都達到了百分之六以上。北京、廈門、深圳、福州等城市的房價漲幅都在一成左右。
關鍵詞：房價，開發商，調控失誤，違法經營，法律制裁
中國國家發展改革委、國家統計局進行的調查顯示，十月份新建商品住房銷售價格同比上漲百分之六點六。與前年同月相比，經濟適用房銷售價格漲幅不大，但高檔住房和普通住房售價漲幅都達到了百分之六以上。北京、廈門、深圳、福州等城市的房價漲幅都在一成左右。
國家統計局17日的報告顯示，截至10月底，全國商品房空置面積為12241萬平方米，同比增長9.3。其中，空置商品住宅6680萬平方米，增長7.7。財政部11月3日的一份會計信息質量檢查公報：通報39家房地產企業存在會計失真問題。有的房地產企業刻意隱瞞的利潤率最高達57。
現在國內房地產市場的主要矛盾是不斷持續上漲的房價和人民大眾利益保護之間的矛盾，以及人們對住房的需求和商品房有效供給不足之間的矛盾。表面上前一個矛盾是由后一個矛盾引發并決定的。但是前一個矛盾是必須解決的突出矛盾。而解決前一個矛盾必須有賴于后一個毛短的解決。按照商品交換規律，商品價格隨著市場商品供求關系而上下變動。房價上漲是由于商品房供需矛盾決定的，即商品房的供應不足以滿足人們的市場購買需求，這是開發商對自己房價上漲的合理解釋。但是事實上由于開發商惡意操作和制造不實的商品房供求信息，目前我國的房地產市場供求信息大量失真。所謂的供需矛盾是假象，毫不客氣地說開發商違法投機經營和房地產政策和調控措施的失誤是造成房價不斷上漲的根本原因。
房地產價格在宏觀調控中持續不斷的上升。國家把稅收作為房地產市場調控的主要手段。同時又不斷的上調地價，這些稅收和增加的土地成本在房地產市場最終都有消費者承擔，這就是房價越調越高的主要原因之一了。而開發商以給國家上繳稅收而大談房價上漲的必然性合理性。地方政府以房地產支柱產業解決財政收入和解決一部分人就業而偏癱開發商。
解決問題要/！/從抓住問題的主要矛盾入手。解決房地產市場的價格虛高問題，同樣要從房地產市場的矛盾入手。價格問題自然是由商品的供需矛盾產生的。有人說之所以房地產市場價格虛高，是由于中國的房地產市場供需矛盾突出，需求過大，賣方市場，是這樣嗎？簡直是無稽之談。在早些的一些調查數據顯示中國房地產市場中待售商品房有60之多，考慮到調控因素就是現在降低一半30也是頂天的事情，明顯是供大于求。國家統計局17日的報告顯示，截至10月底，全國商品房空置面積為12241萬平方米，同比增長9.3。其中，空置商品住宅6680萬平方米，增長7.7。而一些人卻說是供不應求。
那么是什么原因造成了房地產市場的供需矛盾突出和信息不對稱呢？根本的問題是開發商的違法違規操作，和不合理的國家房地產市場銷售管理制度。開發商為了套取銀行資金，和內部員工、銀行之間勾結簽訂虛假銷售合同套取銀行貸款；捏造虛假銷售合同制造房子銷售一空的假象；或者用虛假的集團購買方式實現房子整體轉移；或者虛假的宣傳或其他手段囤積房屋和土地，從而造成房地產市場的房屋供應緊張。而銀行的不合理的房屋預售按揭貸款制度和西方資本操控房地產市場的現實是開發商囤積房屋而無資金顧慮，因為他們從虛高的房價中和銀行的貸款中，只要有40的房子售出就無虧損和還貸的壓力和風險。
據央視報道：韓國房價暴漲，政府調控措施遲遲沒有成效，而主管部門的政策言論又刺激了房價繼續上漲！民眾反映強烈不滿，韓國政府責令主管房地產的建設交通部長秋秉直辭職。同時，一同辭職的還有，韓國青瓦臺宣傳首席秘書李百萬和青瓦臺經濟輔佐官丁文秀。我國的房價雖然和韓國沒有必然的聯系，但是我們的房價連續兩年調控收效甚微，誰為高房價和調控不利承擔責任呢？
在“建設部通報嚴重擾亂房地產交易秩序十大典型案例”中，我們注意到對于違法經營的開發商的處罰最多是罰款3萬元人民幣，多數是
法律制裁范文2
關鍵詞：祭奠權；新型權利；身份性人格權；權利順位；法律保護
作者簡介：瞿靈敏，男，山東大學法學院博士研究生，從事民法學研究。
中圖分類號：D923.49 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2016）03-0082-09
一、祭奠權糾紛的司法亂象
受傳統儒家思想的浸潤，孝文化根植于民眾的心里，通過特定的儀式、載體表達對已故親屬緬懷，憑吊，寄托哀思，已經成為華人世界的一種習俗。祭奠活動自古有之，因祭奠引發的糾紛也并非今時今日之事，但祭奠糾紛進入司法裁判的視野，祭奠權作為當事人的一種權利主張，甚至成為一種新型的民事權利卻是近些年才發生的事情。這一方面是因為傳統糾紛解決機制在中國社會由鄉土社會向陌生人社會的變遷中逐步式微，使得國家司法權被迫進入因傳統糾紛解決機制退出后留下的糾紛解決“空地”；另一方面是由于改革開放以來，權利話語的普及促進了民眾權利意識的覺醒，人們已經習慣用一套權利的話語來表達自己的利益訴求。在祭奠權糾紛案件中，“祭奠權”、“悼念權”等不僅作為一種權利主張被當事人提出， 而且作為一種規范術語被法院裁判文書所使用。由于現行立法并未對此予以專門的觀照，加之各地風俗習慣差異，致使有關祭奠權糾紛的司法裁判呈現出一片亂象：法院在祭奠權性質判斷、權利主體范圍的劃定、權利行使順位的確定，以及裁判依據的選擇上出現了較大分歧。1
上述分歧直接導致了司法實踐中的同案異判。雖然受立法缺位和風俗習慣差異的影響，同案異判并不意味著裁判錯誤，但卻在客觀上破壞了法的確定性和司法裁判整合價值分歧、凝聚司法共識的功能，也不利于裁判規律的發現與裁判規則的形成。有鑒于此，本文試圖以類案研究的方法，通過對司法實踐中典型案例的法理分析，嘗試著對上述疑難問題予以解答，以期能夠對祭奠權糾紛案件的處理和相關理論研究有所助益。同時，以祭奠權的保護為例，為其他新型權利的司法保護提供借鑒。
二、祭奠權在性質上屬于具有身份性特征的人格權
根據權利是否具有直接的財產內容，可將其劃分為財產權與人身權。祭奠權是與死者具有特定身份關系的人以特定的儀式對死者的遺體、骨灰、墓地等能夠表征死者身份的相關事物進行緬懷、憑吊、寄托哀思的權利。它不具有直接的財產內容，因而在性質上屬于人身權的范疇。根據客體的不同，人身權又可進一步分為人格權與身份權。司法實踐中有關祭奠權性質的爭議也主要圍繞著祭奠權是人格權還是身份權而展開。從筆者搜集的案例來看，法院在祭奠權的性質判斷上存在截然相反的看法。
主張人格權的判決大多援引最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償司法解釋》）第1條第2款作為判斷依據。如有判決指出：目前我國法律沒有對公民的祭奠權作出明確的規定。但根據《精神損害賠償司法解釋》第1條的規定，可將與祭奠有關的民事權益歸入該條所規定的“其他人格利益”之中。2而主張祭奠權屬于身份權的理由主要是祭奠權是基于特定身份關系而享有的權利，只有與死者具有特定身份關系的人才享有祭奠權。有法官認為：“祭奠權是基于血緣或者婚姻形成的親屬關系而產生的一種權利。從祭奠權產生的基礎來看，祭奠權屬于一種身份權，它來源于配偶關系、父母子女關系以及其他親屬之間的身份利益而產生的權利，屬于身份權中親屬權的范疇，是親屬權的一項具體內容。”[1]
筆者認為，僅僅因為祭奠權的享有需要以權利人與死者存在特定的身份關系為條件就將其定性為身份權的觀點難以成立。首先，并非所有以特定身份關系為前提的權利都屬于身份權。繼承權是以權利人與被繼承人存在法定的近親屬關系為條件的，但其性質卻屬于財產權而非身份權。其次，身份權的目的在于彰顯并維系特定的身份關系，它不允許當事人自由創設。當事人的意思自治在身份法領域受到嚴格的限制。[2]而我國現行法律只規定了監護權、配偶權兩種身份權，理論上也只承認親權、配偶權和親屬權。誠所謂“在近親屬之間，除了這三種身份權之外，不再存在其他有關身份的權利。在這三個權利之外，再創設什么新的有關身份的權利，都有故弄玄虛、嘩眾取寵之嫌”[3]。而祭奠權的存在顯然不以近親屬關系為限，司法實踐中已經承認了與死者生前形成事實收養關系的人3和死者的直系非近親屬4享有祭奠權。再次，身份權在身份關系終止時即告滅失，特定身份關系中一方的死亡即宣告身份關系的終止，相應的身份權也歸于滅失。而特定身份關系中一方的死亡不是祭奠權的滅失，而是祭奠權的開始。因此，從祭奠權不因身份關系的終止而滅失的事實來看，它也不屬于身份權的范疇。[4]最后，身份權所要求的身份關系和祭奠權所要求的身份關系不具有同一性。身份權所要求的身份關系是法律意義上的身份關系，它具有法定性，以身份關系雙方同時在世為前提，而祭奠權要求的身份關系屬于社會意義上的身份關系，它可以延伸至死后或者生前，因此祭奠權才得以在法律上的身份關系終止后或者尚未形成時存在。1
在人身權中，祭奠權不屬于身份權，那必然屬于人格權。實際上，將祭奠權定性為人格權不僅可以獲得實踐經驗的證據，也能夠從理論上予以證成。實踐經驗方面，大多數法院將祭奠權糾紛案件歸入“人格權糾紛”的案由之下。在筆者統計的40份判決中，采用上述案由的判決共26份，其中“一般人格權糾紛”多達23份。而案由的確立標準是以法律關系的性質為原則[5]，可見大多數法院傾向于認定祭奠權糾紛在法律關系的性質上屬于人格權糾紛。理論層面，祭奠權在權利構造方面也更加符合人格權的本質。首先，從權利的特征上看，人格權本質上是一種自向性的權利，它指向的是權利人自身，而身份權是一種他向性的權利，它指向的是身份關系中的其他人。人格權和身份權的本質區別在于身份權是針對特定他人的，具有相對性。[6]這一特征決定了人格權與主體資格伴隨始終，而身份權與身份關系同生共滅。身份關系中一方死亡后身份關系即告終止，身份權也隨之滅失，而自然人的人格權是根據出生這一事實而享有的[7]，與身份關系是否存續沒有關系。因此祭奠權更符合人格權而非身份權的特征。其次，人格權旨在保障主體人之為人的尊嚴和自由以及為實現這一目的所需要的公正的社會評價，而身份權的目的則在于彰顯和維持特定的身份關系。從侵權后果看，侵害祭奠權導致的是主體人格權的損害而非身份權的損害，因為侵害祭奠權導致的是權利人人格尊嚴貶損和社會評價的降低，而非權利人與死者的身份關系的破壞，權利人與死者身份法上的身份關系在死者逝去的時候就已經終止，這種身份關系的喪失并非侵權的后果。
但作為人格權的祭奠權確有其特殊性，這種特殊性在于其具有一定的身份性特征。當然這種身份不同于親屬法上身份權所要求的身份：身份權所要求的身份必須是法定的身份類型，且必須以身份關系的持續存在為前提，身份關系終止后，基于身份關系產生的身份權也滅失；祭奠權作為一種具有身份特征的人格權，其所指的身份不限于身份權所要求的身份，且它不需要身份關系的持續存在。身份性只是祭奠權的一個特征，并不改變其作為自向性的人格權的權利屬性，其本質上關注的是權利人自身作為人的尊嚴和社會評價，而非獲得身份關系之中的身份利益。
三、祭奠權的主體范圍與權利順位
實踐中，許多祭奠權糾紛案件的爭議焦點都在于一方當事人是否享有祭奠權和均享有祭奠權的當事人之間在權利行使上有無順位，以及如果存在順位，這種順位應該如何確定。因此，有必要從理論上對祭奠權的主體范圍和權利行使的順位進行探討。
（一）祭奠權權利主體范圍的劃定
實踐中對祭奠權主體范圍存在多種不同的看法。有主張凡是與死者存在親屬關系的人都享有祭奠權的2，有主張只有死者的近親屬才享有祭奠權的3，也有主張只有死者近親屬中的卑親屬才享有祭奠權的4，還有法院承認特定案件中與死者生前形成事實收養關系的人5和死者的直系非近親屬享有祭奠權的。6
筆者認為，祭奠權所具有的身份性特征只表明與死者具有特定身份關系的自然人才能成為祭奠權的主體。但這一特定的身份關系到底指何種關系，以及這種關系的范圍有多大則需要結合祭奠權的本質去理解。
祭奠權屬于人格權，因而屬于絕對權，對絕對權的保護直接涉及法益保護和個體行為自由之間的平衡。所以，其范圍的劃定需要遵循可預見性的原則，既要使那些為人類所珍視的利益得到保護，又不會對個體行為自由構成過度限制。所謂可預見性原則，即根據社會常識和公眾的一般法感情，讓特定人享有祭奠權是能夠預見的。根據這一標準，死者的近親屬當然地享有祭奠權。這是因為，近親屬關系是基于（擬制）血緣和婚姻關系所產生的，是自然人最為重要的身份關系，法律也對近親屬的范圍進行了明確的規定。賦予死者近親屬祭奠權既能夠避免個體行為受到不當限制，也能夠對祭奠權提供保護。因此，筆者首先不同意將祭奠權的主體限定在死者近親屬中卑親屬范圍之內的做法，因為它排除了近親屬中尊親屬和同輩親屬作為祭奠權主體的資格。現實中，因為子女等卑親屬或兄弟姐妹等同輩親屬去世所產生的悲慟之情較之于尊親屬的去世有過之而無不及，因此將死者的尊親屬和同輩親屬排除在祭奠權主體之外的做法明顯不當。其次，筆者也不同意將死者的所有親屬都作為祭奠權主體的觀點。誠然，死者近親屬以外的其他親屬也會因親人的死亡感到悲傷，特定個案中這種悲痛程度甚至超過死者的近親屬，然而作為一種受法律保護的權益，這種不能為一般人所預見的一般親屬的情感利益則不宜納入祭奠權的范圍，否則將會導致祭奠權主體缺乏可預見性進而構成對社會公眾行為自由的過度限制。
當然，考慮到司法實踐中的一些特殊案件，筆者認為應當承認近親屬之外的下列人員享有祭奠權。
其一，與死者生前形成事實收養關系的人。這些人長期與死者共同生活，要么由死者生前撫養，要么在死者生前對其進行贍養，其與死者構成了事實收養關系。由于《收養法》并不承認事實收養關系，所以他們不屬于死者近親屬。但將他們作為祭奠權的主體，不僅符合祭奠權的本質，也不會對個體行為自由造成額外的負擔。實踐中也有法院在判決中認可與死者無血緣上的近親屬關系，但與死者生前形成事實收養關系者，在一方去世后，另一方享有祭奠權。1
其二，死者的直系非近親屬。直系親屬之間具有直接的血緣關系，此種關系向來為我國民眾所重視，它對于個人的自我認知和社會評價極為重要。隨著人均壽命的不斷提高，四世、五世同堂的現象已經較為普遍，但現行法僅將直系親屬之間的近親屬關系限定在三代以內，而不承認三代以外的直系親屬之間構成近親屬關系。他們雖不屬于死者的近親屬，但理應在死者去世后享有祭奠權。
其三，死者子女的配偶和死者配偶的父母。在我國，基于婚姻關系產生的公婆與兒媳、岳父母與女婿之間的姻親關系一般被等同于父母子女關系，其親近程度甚至超過同胞兄弟姐妹。特別是在獨生子女家庭，女婿與岳父母和兒媳與公婆之間的關系更為近親。在以家庭養老為主的當下中國，公婆與兒媳，岳父母與女婿彼此雖不具有近親屬關系，但由于老人無子或無女，女婿和兒媳經常扮演著兒子和女兒的角色。因此在祭奠權主體范圍的問題上，賦予死者子女的配偶或者死者配偶的父母以祭奠權實屬當然。
（二）祭奠權行使中的順位問題
祭奠權行使的順位問題是司法裁判中經常面臨的難題，它是指當數個祭奠權主體在權利行使上發生沖突時，法院需要確定沖突各方的權利行使有無順序，以及如果存在順序這種順序應該如何確定的問題。對此，司法實踐中和理論界主要存在以下三種觀點。
第一種觀點主張所有祭奠權主體平等地享有祭奠權。這一觀點認為死者的近親屬共同且平等地享有祭奠權，權利人之間應該彼此尊重他方的權利，不得干涉、阻撓他方行使祭奠權。如有判決指出：“祭奠權為所有具有親屬關系的成員共同擁有，具有親屬關系的成員之間應該相互尊重對方的權利，不得隨意侵害他人行使祭奠權?！?另有判決認為：“所謂祭奠權，就是每一個近親屬，對已故近親屬（主要是尊親屬）都有祭奠的權利，近親屬應該相互尊重對方的權利，相互通知，相互協助，不得阻撓?！?
第二種觀點主張參照法定繼承的順位確定祭奠權行使的順位。這一觀點認為享有祭奠權的近親屬之間因為與死者存在血緣和親屬關系上的遠近親疏關系，在祭奠權的行使上也不可能平等，而應該參照《繼承法》關于法定繼承的順位確定其行使的順位。如有判決認為：“骨灰的安葬應當首先遵從死者的遺愿，如死者生前對安葬問題無遺愿的，可以參照繼承法中繼承人的順位，配偶、父母、子女均有安葬的權利和義務。同一順位的繼承人無法達成合意時，應由與死者安葬遺愿最具關聯性的人員負責料理相關事務?！?有研究者也認為：祭奠權的行使應該參照《繼承法》有關繼承順序的規定：配偶、父母、子女為第一順位，祖父母、同胞兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孫子女為第二順位，只有不存在第一順位或第一順位放棄時，第二順位的人才可以行使權利，同一順位的權利人權利平等。2
第三種觀點主張根據權利人與死者的血緣和關系的親近程度構建祭奠權行使的順位。如在一起骨灰安葬的祭奠權糾紛案件中，法院判決認為：“因婚姻關系而形成的夫妻關系是最初和最基本的家庭關系，是家庭存在的基礎，死者骨灰對配偶的精神利益影響最大，應當列為第一順序權利人。父母子女具有最近的直系血緣關系，可將死者子女、父母列為第二順序權利人，其他親屬再次之。”3也有學者認為：“近親屬的祭奠權優先于其他親屬的祭奠權，來往密切的親屬的祭奠權優先于較疏遠的親屬的祭奠權，在近親屬中，祭奠權效力的先后次序是：配偶、子女、父母、孫子女、外孫子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，當祭奠權發生爭議的時候，應該以祭奠權的優先等級確定?！盵8]
1. 根據祭奠權內容對身份性的要求確定權利行使順位的有無
筆者認為祭奠權是包含多種權能的權利束，不同權能的行使對于順位的要求不同，祭奠權行使是否需要有順位上的區分不能一概而論，而應該根據祭奠權的具體內容進行區分。祭奠權可以根據所行使的權利的內容對身份性要求的差異分為兩類：一類是對身份關系要求較高的，以死者骨灰的保管、安葬、墓穴的選擇、搬遷、碑文的刻字等有關事項為內容的祭奠權；另一類是對身份關系要求相對較低的，以獲得死者死亡信息的通知、參加死者葬禮、向死者遺體進行告別、到死者墓穴進行掃墓等事項為內容的祭奠權。兩類祭奠權中，前者對權利人的人格尊嚴和社會評價會產生持續的影響，而后者只產生短暫的影響。因此筆者認為，對于前一類權利的行使，只能由部分祭奠權主體按照一定的順位行使。而對于后一類權利，所有的祭奠權主體均可平等且不分順位地行使。
2. 構建以親等為標準的順位關系
那么，對于行使上有順位要求的祭奠權，其順位應該如何構建呢？祭奠權從產生上看屬于一項習慣性的權利，其行使應該首先遵循傳統習慣。我國地域遼闊、民族眾多，各地喪葬文化差異巨大，對于祭奠權行使的順位應該首先遵照當地或宗族的風俗習慣。但在沒有相關習慣調整之時，也不能類推適用法定繼承的順位。這是因為祭奠權與繼承權分屬不同的領域，前者屬于人身權的范疇，后者屬于財產權的范疇，繼承順位屬于財產權的行使規則，而且祭奠權的主體范圍要大于法定繼承人的范圍，因此祭奠權的順位也無法直接參照法定繼承的順位進行確定。此外，根據權利人與死者的親近關系確定權利行使的順位的觀點也不具有可操作性。實踐中這種親近關系仍然是在近親屬的范圍之內根據感情親密程度這一極具主觀性的標準所進行的判斷，這就使得祭奠權行使的順位會因個案的特殊性而千差萬別，且無法為近親屬以外的祭奠權主體的權利順位提供依據。
筆者認為，對于有順位要求的祭奠權的行使，其順位應該以親等為依據進行建構。我國現行民事立法雖未對親等予以規定，但現實生活中親等在喪葬、祭祀、族譜修訂等問題上仍然被廣泛適用于親屬之間遠近親疏關系的判定上。將親等作為祭奠權行使順位的確定標準較之于參照法定繼承的順位或根據個案中權利人與死者的親密關系確定順位的做法具有明顯的優勢。
首先，根據親等確定祭奠權行使的順位能夠為近親屬之外的主體的權利順位找到依據。實踐中無論是參照法定繼承的順位，還是根據權利人與死者親密關系所確立的順位，都無法為近親屬之外的祭奠權主體的權利順位提供依據。如姻親關系中的公婆與兒媳、岳父母與女婿，事實收養關系中的收養人與被收養人，以及直系非近親屬等，都無法根據法定繼承的順位確定祭奠權行使的順位，根據其與死者的親密關系所確定的順位又極具主觀性。而以親等為標準確定祭奠權行使的順位，則可以很好地解決上述難題。以羅馬法關于親等的計算為例1，在兒媳與公婆、女婿與岳父母的姻親關系的親等計算中，其計算標準是血親的配偶從其血親的親等，此時兒媳與公婆、女婿與岳父母的親等同子女與父母的親等。又如事實收養關系中的親等同收養關系中的親等，而收養關系中的親等準用血緣關系中的親等計算。再如直系非近親屬的親等計算可直接適用直系血親的親等計算。如此，則所有主體在祭奠權行使上的順位均得以依據親等構建起來。
其次，根據親等確定祭奠權行使的順位符合了中國的傳統習俗和祭奠權的本質。中國古代使用“五服”確定親疏遠近的做法即屬于中國式的親等計算方式，1950年《婚姻法》中有關五代以內旁系血親禁止結婚，現行《婚姻法》中三代以內旁系血親禁止結婚的規定2，都體現了親等在關涉親屬倫理關系中的適用，民間在喪葬活動中也廣泛適用親等關系，因此根據親等確定祭奠權行使的順位符合中國傳統習慣。
四、祭奠權的保護模式
我國民事立法在形式上并未采取權利與利益區分保護的立法模式，但司法實踐中法定權利與非法定權利在保護模式上卻存在較大差別。這主要體現在法定權利具有專門的請求權基礎規范和明確的侵權構成要件，而非法定權利卻只能尋求基本原則、一般條款等不確定概念，并借助于法官的自由裁量權和類型化的思維在司法實踐中獲得保護。這種差異表明了法律對法定權利和非法定權利的保護在價值取向上的差別：法律對法定權利的保護側重的是保護力度，為其提供確定的請求權規范和清晰的構成要件；而對于非法定權利的保護則側重的是保護密度，即同時為其提供多個可能的請求權基礎規范，而這些規范又均缺少清晰的構成要件。通過這種設置，法律為非法定權利的保護提供了盡可能多的受保護的機會，確保非法定權利得到最低限度的保護，從而彌補在保護力度上的不足，同時也平衡了權益保護和行為自由之間的緊張關系。
祭奠權屬于非法定權利，因此其保護也主要是尋求基本原則和一般條款，并借助于自由裁量權進行價值補充和類型化處理獲得不同于法定權利的保護。實踐中，經常被法院在祭奠權糾紛案件中作為裁判依據的規范包括《民法通則》第7條、第106條第2款，《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款，《侵權責任法》第2條、第6條等。這些規范在性質上均屬于基本原則或一般條款。
（一）《民法通則》第7條“公序良俗”基本原則的保護路徑
在筆者搜集的判決中，大部分判決將《民法通則》第7條作為祭奠權糾紛的裁判依據。這是因為作為非法定權利的習慣權利，祭奠權生成的直接社會根據是習慣以及從習慣中提取出來的習慣權利，其救濟方式也是基于習慣的權利推定。[9]這就使得祭奠權的保護必然與各種風俗習慣交織在一起，而風俗習慣在法律上又經常以公序良俗的形式出場，公序良俗成為溝通法律規范與習慣規范的紐帶。具體到祭奠權糾紛的個案裁判之中，第7條作為裁判依據適用又可分為單獨作為裁判依據和與第5條一同作為裁判依據兩種情況。3兩種情況下，公序良俗分別扮演著不同的角色。
在將第7條單獨作為裁判依據的祭奠權糾紛案件中，法院適用第7條進行裁判屬于“窮盡規則，適用原則”的情形：即法院將第7條作為一項法律原則，在沒有具體法律規則可供直接適用，也無法通過法律解釋的方法或者類推適用的方式找到作為個案裁判依據的法律規則時，選擇運用法律原則進行裁判。[10]此時，法院一般認為我國現行民事立法中并無關于祭奠權的明確規定，因此無法通過援引具體的規則作為祭奠權糾紛的裁判依據，但被告的行為違反了公序良俗，因此可依據公序良俗原則判決被告承擔責任。1對此，最高人民法院的法官曾經撰文指出：“在現階段，我們之所以將公民的祭奠活動概括在民法通則第7條中，由社會公德加以規范和調整，主要原因在于，公民對已經去世的親屬表示祭奠，體現了社會基本的道德倫理觀念，是社會全體成員在公共生活中普遍遵循的道德準則和行為規范。它符合我國傳統的民間習慣和社會公德的要求。因此，公民的祭奠活動是民法通則中社會公德的一項內容，應當符合社會公德的基本要求。如果公民在祭奠活動中發生糾紛爭議，法院可以依據民法通則第7條的規定，進行審理和判決?！盵1]
而在將第7條與第5條一并使用案件中，法院只是將第7條作為裁判依據的一個部分，與第5條共同構成祭奠權糾紛的裁判依據。在此種情形下，公序良俗不再被作為規則窮盡時的原則對待，而是被作為一項規則，更確切地講，是被作為侵權構成中的一個構成要件。在以這兩個條文作為裁判依據的判決中，第5條屬于請求權基礎規范，法院認為祭奠權屬于第5條所保護的合法權益，第7條則屬于侵害祭奠權的侵權構成要件，即違反公序良俗導致落入第5條保護范圍內的祭奠權遭受侵害構成侵權，應該承擔侵權責任。此時，公序良俗在性質上不再是一項法律原則，而是一項法律規則。
因此，法院在祭奠權糾紛案件中將第7條獨立作為裁判依據和將其與第5條一起作為裁判依據實則是將第7條的“公序良俗”作為兩種不同性質的法律規范看待。在單獨將其作為裁判依據的案件中，公序良俗被作為規則窮盡后的原則看待，其所保護的并非祭奠權本身，而是對破壞公序良俗的越軌行為的法律制裁，在性質上相當于《德國民法典》第138條的善良風俗原則。而在與第5條一起作為裁判依據的案件中，公序良俗被作為侵害祭奠權的一個構成要件，在性質上屬于規則而非原則。其關注的是祭奠權作為受法律保護的利益，而非公序良俗本身作為一種可欲的社會秩序的構成要素，在性質上相當于《德國民法典》第826條。2
（二）侵權法一般條款的保護路徑
在《侵權責任法》實施以后，越來越多的法院開始用《侵權責任法》的一般條款代替《民法通則》第7條作為祭奠權糾紛的裁判依據。法院通過《侵權責任法》第2條、第6條、第15條、第22條的組合適用，為祭奠權侵權案件的裁判提供了請求權基礎、侵權責任構成要件和侵權責任的承擔方式。申言之，第2條第2款“等人身、財產權益”的兜底表述表明《侵權責任法》不僅保護法定權利，也保護法定權利之外的利益，而祭奠權雖不在第2條第2款所明確列舉的權利之列，但可將其歸入第2款兜底條款的人身權益之中。第6條為因過錯侵害落入第2條第2款保護之中的祭奠權承擔侵權責任提供了歸責原則。第15條、22條則具體提供了侵權責任的承擔方式。如權利人可根據第15條的規定要求侵權人停止侵害、賠償損失、賠禮道歉，也可根據第22條的規定向侵權人主張精神損害賠償。實際上，與上述組合類似，《民法通則》中也存在這樣的組合，如有判決即采用《民法通則》第5條和第106條第2款的組合作為祭奠權糾紛案件的裁判依據。在這一組合之中，《民法通則》第5條和第106條第2款分別扮演著《侵權責任法》第2條第2款和第6條的角色?？梢哉J為，《民法通則》第5條和第106條第2款的組合屬于“前《侵權責任法》時代”的侵權責任一般條款，其與《侵權責任法》一般條款發揮著相同的作用。
（三）《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款的保護路徑
司法實踐中，除將《民法通則》第7條和侵權法一般條款作為祭奠權糾紛的裁判依據外，一些判決還將《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款作為祭奠權糾紛的裁判依據。法院在判決中將祭奠權解釋為該款中的“其他人格利益”，并將“違反公共利益或者社會公德”作為侵害祭奠權的構成要件。如有判決指出：“祭奠權基于近親屬的身份關系而產生，是死者近親屬的精神利益。目前我國法律沒有對公民的祭奠權做出明確的規定。司法實踐中，可以理解為《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第2款規定的‘其他人格利益’?！?
可見實踐中法官在祭奠權糾紛案件的裁判中運用此一條款作為裁判依據主要是由于現行立法并未對祭奠權進行規定，因此可將祭奠權納入本款所規定的“其他人格利益”之中予以保護。此外，法院將該款作為裁判依據在客觀上還可以實現對權利和利益的區分保護，以平衡法益保護和個體行為自由。因為侵害“其他人格利益”承擔侵權責任需以行為人違反“社會公共利益或社會公德”為前提，而侵害本條第1款所列舉的具體人格權僅需要侵權人存在過錯即可，而前者無疑是一種比過錯更高的構成要件。然而，本款所確立的權利與利益區分保護的模式并未得到《侵權責任法》的認可，后者在權利和利益保護的立法模式上又重新回到了《民法通則》第106條第2款所采取的不加區分的保護模式之上。不過，在《侵權責任法》生效之后，法院是否還能夠繼續適用《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款的規定判案便不無疑問。
在現行法秩序之下，上述三種保護方式都能夠對祭奠權提供保護。而且，上述三種保護方式具有一個共同的特征，即將祭奠權的保護訴諸不確定概念?！睹穹ㄍ▌t》第7條的保護路徑訴諸公序良俗，侵權法一般條款的保護路徑訴諸“人身、財產權益”，《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款的保護路徑則訴諸“其他人格利益”和“公共利益、社會公德”。其原因都在于祭奠權作為一種新型權利無法按照法定權利的保護模式獲得確定性的保護，而只能訴諸不確定概念，借助于法官的自由裁量權和類型化的工具獲得保護。因此，法院在處理祭奠權糾紛以及其他新型權利糾紛時，可以靈活地選取保護方式，盡可能地對那些尚未上升為法定權利而又十分重要的利益提供保護。也正因為保護方式的不確定性，法官必須在裁判中加強說理。借助修辭推理，充分地進行說理，不僅是為判決結論提供法律意義上的技術支撐，同時也是展示法官對案件事實的一種內心體驗。當受眾在閱讀判決書時，就可以在心理層面“參與”案件判決的形成過程，從而提高判決的可接受性[11]（P82），以此彌補因選擇不確定概念所導致的確定性的不足。
結 語
被權利立法所遺漏的利益和社會發展中不斷產生的新型權益構成新型權利的主要內容，祭奠權即屬于新型權利。由于沒有制定法的明確規定，新型權利的司法保護呈現出一幅混亂的司法圖景。通過類案研究的方式，我們得以撥開籠罩在個案裁判之上的司法迷霧，從而揭示困擾祭奠權糾紛案件裁判的四大難題，即權利屬性判斷、權利主體范圍的劃定、權利行使順位的確定，以及裁判依據的選擇。通過對司法裁判規律的總結和祭奠權相關理論的分析，筆者認為，祭奠權在性質上屬于具有身份特征的人格權。祭奠權主體不限于死者的近親屬，近親屬之外與死者生前形成事實收養關系的人，死者的直系非近親屬，以及死者子女的配偶或者死者配偶的父母都屬于祭奠權的主體。在權利行使的順位問題上，需根據權利的內容確定是否適用順位：對于與身份關系聯系密切的骨灰、遺體的保管和安葬、墓地的選擇和搬遷，以及墓碑上的刻名應該根據親等進行順位的構建，除此之外的其他權利的行使并無順位上的要求。在現行法秩序下，無論是《民法通則》第7條的“公序良俗原則”，還是《侵權責任法》第2條和第6條的一般條款，或者是《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款，都能夠實現對祭奠權的司法保護。將祭奠權的保護訴諸基本原則、一般條款等不確定概念的保護模式也為其他新型權利的保護提供了借鑒。
參 考 文 獻
[1] 胡夏冰：《公民祭奠權的法律保護――丁云鵬祭奠權糾紛案》，載《人民法院報》2006年2月20日.
[2] 張作華：《認真對待民法中的身份――我國身份法研究之反思》，載《法律科學》2012年第4期.
[3] 楊立新：《詮釋祭奠權――兼說民事習慣作為判決依據》，載《檢察日報》2002年7月19日.
[4] 胡巖：《“祭奠權”的法學方法論反思》，載《法律適用》2012年第6期.
[5] 羅東川、黃建中：《〈民事案件案由規定〉的理解與使用》，載《人民司法?應用》2008年第5期.
[6] 郭明瑞：《人身權立法之我見》，載《法律科學》2012年第4期.
[7] 劉星穩：《試談〈民法通則〉中的人身權》，載《政法論壇》1986年第4期.
[8] 王仙芳：《論祭奠權作為自然人的一項獨立人格權》，載《青海師范大學學報（哲學社會科學版）》2009年第1期.
[9] 謝暉：《論新型權利生成的習慣基礎》，載《法商研究》2015年第1期.
法律制裁范文3
一、財政風險的界定
所謂風險，是未來可能發生的危險。而財政風險是在財政領域，在未來一段時間內可能會發生的危險。目前我國財政界對財政風險的內涵，主要是從財政收支的角度進行界定的，核心問題在于財政的債務承受狀況、承受能力以及債務變動對財政收支平衡的危害。結合財政債務變動和中央財政的調控能力，一些學者又把財政性資金在各個部門、各層環節之間的配置結構及其變動趨勢，也作為衡量財政風險的一個重要內容。概括而論，當前我國的基本觀點認為，財政風險是指財政收支之間的不平衡關系以及財政不能提供足夠的財力維持國家機器正常運轉和國民經濟良好運行，從而造成社會危害的可能性。就其具體內容，大致可以按寬和窄兩個口徑劃分財政風險。
(一)窄口徑財政風險。即以財政赤字等財政直接負債衡量財政風險，主要指標是《馬斯特里赫特條約》規定的“歐元區”成員單位的財政健全標準，即財政赤字不能超過GDP的3％、財政赤字余額不能超過GDP的60％(國內稱之為赤字率和債務率)。2002年我國財政赤字占GDP的比例為3％，但我國財政赤字余額占GDP的比重還只有16％，由此而看，我國財政還有一定的舉債空間。
(二)寬口徑財政風險。
1．所有債務。這一指標主要由以下部分構成：國有金融機構不良資產帶來的風險、國有企業及國有資產經營帶來的風險、財政投融資帶來的風險、外債帶來的風險和社會保障支出帶來的風險。依照該標準使我國實際的財政風險遠大于財政直接負債規模。2．財力的結構變動。一是財政性資金的橫向分布情況，其主要衡量指標是預算內外、體制內外資金的規模和比例關系。其基本觀點是預算外和體制外資金過大，意味著財力過于分散，財政的宏觀調控能力也因此大大削弱。二是財政性資金的縱向分布狀況，其主要衡量指標是中央財政和地方財政收入的規模和比例關系，一般用財政收入占GDP的比重和中央財政收人占財政總收入的比重(即“兩個比重”)為標準。其基本觀點是，目前發達國家的“兩個比重”一般是40％和70％，發展中國家的“兩個比重”一般是25％和60％。[1]
二、對財政風險的控制手段之一：法律控制
對風險的處置方式有很多種類，法律控制是其中較為有效和直接的方式，而且對于財政這一關涉到國計民生和社會發展的重要領域，只有通過國家立法并且用法律的手段加以管理，才符合政治管理理論和立法法中規定的要求。
財政風險在各國的表現不盡相同，因此對不同的風險所采取的應對手段也略有差別，本文將從中國現階段的財政風險的體現，從應然和實際兩個角度來看對財政風險的法律控制的表現。
（一）綜合債務構成的財政風險的控制方式：調整納稅對象和納稅額
國有金融機構不良資產、國有企業及國有資產經營、財政投融資、外債和社會保障支出帶來的風險是當前造成我國財政風險的又一主要原因，特別是國有企業。我國國有企業的現實問題很多，諸如經濟結構不合理、高負債率、低利潤率，建立現代企業制度的困難，國有企業多余職工的分流和再就業，等等。所有這些問題，無一不與財政有關。政企關系不清集中體現在企業與財政關系不清上，企業改革的各種風險必將形成財政風險。
94年稅改后，對于企業所得稅方面實現了內資和外資企業的統一，但是在其他很多方面卻依然是內外有別。對于國企，國家實質上給予其很多優惠政策，可是他們沒有充分利用，反而將這些機會發展成了自己謀取私利的工具。在我國加入WTO后，對于外資企業應該采取國民待遇原則，所以我們要更好地處理兩者之間平等互促的關系，在稅率的繳納和納稅對象的選擇上考慮多方因素，協調好關系，減少國企引發的財政風險。
（二）財政結構橫向層面的財政風險的控制方式：完善預算法
主要是預算外和體制外預算資金過大，意味著財力過于分散，財政的宏觀調控能力也因此大大削弱。我國目前的預算體制仍然相當薄弱，因此要加強預算硬約束，統一財政資金管理，實行集中支付制度和政府采購制度。要增強其作為國家財力計劃的法律約束力和技術穩定性，嚴肅預算編制，嚴格執行預算。目前，我國已經開始部門預算編制試點，試行零基預算編制方法，這是增強預算約束力的有益嘗試。之所以會產生如此多的預算外資金，正是因為我們采取的預算編制是綜合的，沒有分項目細化，從而使得預算在很大程度上無法清晰明確地體現真正的統籌，在一定程度上為預算外資金的存在提供了“溫床”，導致財政風險出現的可能性增加。同時，維護財政資金的統一性也很重要，財政資金的所有權歸各級政府，管理權屬各級財政部門，由財政部門統一管理財政資金符合財政資金的屬性，也是降低財政風險的重要途徑。
（三）財政結構縱向層面的財政風險的控制方式：明確中央地方的稅收權限
中央和地方的稅收權限是一個焦點問題。政府間關系是一種地緣關系，這種關系首先表現為經濟上的相互依賴性，其次才是行政權力范圍的地緣性。下級政府部門在財政權力上缺乏自主性，因而也就沒有責任心，形成了濫用財權，浪費財力的局面。中央和地方的事權劃分不清晰，而公共管理中，權、責、利三者是緊密結合的，享有的權利和承擔的義務應該大體一致，符合比例原則。我國現行體制下的財政平衡需要兼顧“中央與地方”的縱向平衡和“地方與地方”的橫向平衡，這造成了近年來中央政府“結構性剩余”無法彌補地方“結構性赤字”的尷尬。財政體系出現了“兩頭弱化”的明顯特征：中央財政和縣鄉以下基礎財政積弱明顯。中央財政以稅收的超常增收和輝煌舉債才是彌補了其本身財力的不足，但這多少帶有“涸澤而漁”的味道；基層財政則是寅吃卯糧，兼有腐敗。
對此，可考慮先在中央和省兩級財政之間進行財權和事權的界定，在部分省市進行發行地方政府債券的試點，并附以地方財政破產制度。否則中央財政的債務包袱就會重不可抑，中央財政的權威就會逐漸弱化。
（四）國債發行的不合理造成財政風險的控制方式：建立國債專項預算
國債導致的財政風險主要表現為三個方面：一是量大造成的過度風險；二是結構不合理造成的風險；三是使用不當造成的風險。[2]我國國債增長速度遠高于國民經濟發展的速度，屬超常發展。加之我國國債管理手段落后，國債的使用效率不高，長此下去，勢必產生不利后果，形成赤字政府的惡性循環。
對此，應該實行國債專項預算管理，像管理基金一樣管理國債，真正發揮國債的應有作用。同時，應該給予地方一定發行國債的權利，但是這種債券的位階和享有的權利低于中央發行的債券。地方發行國債一方面可以彌補在中央和地方稅收不平衡條件下，地方財政的不足，同時地方國債能夠有效地用于當地的建設，在發行和推廣上容易鋪開，帶來較多的基建資金；但是發行債券畢竟是作為一種負債行為，從而對地方政府使用這筆資金形成一種有效有力的監督，在間接上也減少了中央對地方政府的失誤造成大筆負債而清償的責任。
總之，通過法律手段來預防和控制財政風險是比較可行和有效的，也是法治社會和財政法治的必然要求，在這方面我們應該大力推進，使我們的財政日益穩健。
【注釋】
法律制裁范文4
「關鍵詞財政監督財政法制意識《財政監督法》
一、立法中的問題和對策
1.問題
在國際上，衡量一個國家的法治水平如何，不僅僅看該國立法的數量，法律制度是否齊全，更要看該國能不能把已有的法律制度有效地貫徹，實施下去，是否有一套科學完整的監督機制監督法律的實施，目前我國的監督立法與實施是個薄弱環節，存在一些問題，主要有以下幾個方面：
a.條款過于原則化，可操作性不強
這種狀況導致解釋空間過大，監督手段弱化，給權力濫用者和腐敗分子以可乘之機。
比如在預算監督立法中，1995年施行的《預算法》規定了各級權力機關和各級政府對預算監督的職責權限以及法律責任，但內容比較原則，籠統，沒有體現在預算的事前，事中監督，同時也缺乏操作性；對單位預算外資金管理方面沒有做出具體規定，導致“小金庫”屢禁不止，大量國家財政資金流失。[2]
b.缺乏實施財政監督的程序性法規
程序正義和實質正義相輔相成，密不可分，而我國在財政實體法上有一些相應的法律法規，但是在財政監督的程序方面卻沒有與之相對應的規定，這樣會導致監督效果的不明顯，不合理甚至違背立法者的初衷，這是一個亟待解決的問題。
c.事后監督中懲罰措施和力度不夠
比如我國稅收監督中，稅收法律和法規規定的懲罰措施和力度不夠，導致國家大量稅收流失，在內資企業和外商投資企業中，采用轉移，隱匿等手段或者利用國家給予的優惠政策逃稅，騙稅的事件時有發生。
又如，在法律責任規定中，缺乏懲治力度，只對違反預算行為者做出給予一般行政性處分的規定，如對挪用公款游山玩水，揮霍浪費行為，按違紀處理或者一罰了之，這既是預算約束軟化的表現，也是財經違法違紀行為屢禁不止的原因之一；[3]
d.地方財政監督的需要未充分考慮
比如新《會計法》只規定財政部及派駐機構才有查詢被查單位銀行存款的權利，而地方財政部門卻無此權力等等，與地方財政部門所要承擔的財政監督工作明顯不適應，使地方財政監督檢查工作缺乏法律依據，造成地方財政監督工作弱化。
2.對策
a.合理規定財政監督的手段和程序
不可否認，強化財政監督的力度，加大對違法事件的懲治力度，是完善財政監督法的當務之急，否則，監督職能的作用發揮不出來或者根本不利于財政開展監督工作，關鍵是要把握好限度，這就要求我們在立法上相應地提高對違法行為的懲治標準，從而真正發揮財政監督的功能，以期達到威懾的效果。
另外，我們還應當本著嚴謹，簡明，適用的原則，對實施監督的每個環節做出明確的規定，以便于指導財政監督工作。使得實質正義能夠和程序正義相結合。
b.細化條款，明確操作規則
為了便于操作，避免過于寬泛的解釋空間的出現，條款應當細化，以明確的操作規則來規范執法主體的行為并提供能夠相應的標準。比如，《預算法》應當對截留、占用、挪用財政款項的行為規定相應的行政、經濟、刑事責任的追究條款。
c.立足全局，協調中央和地方的利益
就國家整體立法而言，國家立法須從全局出發，實行統一立法原則，禁止各搞一套，以保證全國統一立法體系的完整性，避免法律或法規相互之間的矛盾和碰撞。同時，又不能過度壓制地方財政監督的職能，使得地方財政的有效運行受到影響。在國家統一的法律法規下，允許地方制定適合本地情況的規定?？傊⒆闳?，協調中央和地方的利益。
d.制定適應我國國情的財政監督法規
我們應當考慮以下幾個問題：制定的財政監督法律制度要保證財政方針，政策的貫徹與實施；作為立法機關應充分發揮立法職能和作用，對財政監督立法應給予足夠的認識和重視，將其作為整個經濟監督法的重要組成部分；它不僅要吸收外國的立法經驗和成果，更要立足于本國實際，體現中國的特色。另外，我們要加快財政監督立法的步伐，但也要注重立法質量。
二、執法中的問題和對策
1.問題
a.多數財政監督主體的監督工作沒有權威性
對于違反財政法的行為，監督人員缺乏強制手段，只有監督權和建議權，沒有糾正權和處罰權。另外，還有相當數量的執法機構和人員沒有把執法監督工作擺到應有的地位，重執法，軟監督。[4]
b.財政執法監督中存在著“關系網”
當今社會，“關系網”無處不在，在財政監督領域也是如此，表現為以權壓法，以情代法，以錢亂法，徇私枉法，甚至知法犯法。它嚴重阻礙了財政法律和法規的實施，增加了財政執法監督工作的難度。
c.國家機關公務員的財政法制意識不夠
財政監督執法人員不僅需要具備一定的業務水平，法律知識和工作能力，還應當有一種主人翁意識，以維護國家利益為己任的責任感，以人民大眾的利益為著眼點的使命感。而目前我國財政監督執法隊伍在上述尤其是最后一種素質上還有待提高。
d.執法監督方面的立法滯后，缺乏具體工作規范
這一點，在前面立法中存在的問題中已經作了分析，這是立法和執法共同存在的問題，沒有具體的規范，執法監督工作的質量和效果必然大打折扣。
2.對策
a.建立財政稅收警察制，配置相關的執法人員
從國外財政稅收征管工作情況來看，有些國家除設常規警種外，根據本國實際需要還設立了專門的財政稅收警察，如意大利，新加坡，土耳其，肯尼亞等國分別組建負有特殊使命的特種警察即財政（稅收）警察。該種警察不同于常規警察，其職責是維持財政稅收征管秩序，對涉及財政稅收違法犯罪案件，如偷稅，漏稅，抗稅，騙稅等案件進行偵查與調查，協助財政稅收機關完成財政稅收征管任務。借鑒上述國家做法，我國也可以建立財政（稅收）警察制度，配置相應機構及人員，目的是提高財政稅收，法律，法規的權威性，加大財政針管工作執法監督力度，保證國家財政稅收征管法律制度的實施。[5]
b.提高全民尤其是國家機關公務員的財政法制意識
意識指導行動，正確的意識才能為合情合法的行動做導向。為了保證財政法的實施和使財政事業健康發展，客觀上要求我們必須加強財政監督法制建設，大力宣傳財政監督的重要性和依法理財，依法治財的必要性。這是糾正人們在財政活動中有法不依，執法不嚴，違法不究的重要措施之一。另外，也需要國家公務員自身對財政監督重視起來，從主觀上作出應有的改進和提高。
c.建立并健全財政監督執法責任制和錯案追究制
執法監督責任制是執法主管部門或者專門的執法監督主管部門與執法部門或者專門的執法監督部門之間，通過契約形式明確各自職責權限關系的制度。其目的是保證執法或者執法監督質量和效益。
錯案追究制是對執法人員或者執法監督人員事后監督的有效措施，也是對錯案受損人在精神和物質上給予的一種補償制度。其目的是保護當事人的合法權益。另外，它也是嚴格執法的有效途徑，從而促進與保障財政法和財政監督法的實施以及整個財政事業順利地發展。[6]建立并健全這兩個制度，有利于我國財政監督的良性發展。
總之，完善財政監督制度是一項長期艱巨的任務。要做到有法可依、執法必嚴、違法必究，就必須在加強立法的同時強化執行護法工作。完善財政監督制度勢在必行，必須按照社會主義市場經濟體制對財政監督工作的總體要求，圍繞財政中心工作，拓寬思路、健全職能切實做好財政監督工作。因此，要盡快出臺《財政監督法》，對財政監督的范圍、職責、權限、程序等方面進行規定，充分發揮財政監督職能，使財政監督有法可依。要加強財政監督的管理機構。必須在財政系統建立健全財政監督機構，加強統一領導和管理，配備一批德才兼備的財政專業人員，保障財經法規的全面貫徹實施，維護正常的財經秩序，促進廉政建設和社會主義市場經濟的健康發展，提高財政管理水平。唯其如此，我國的財政體制在能在良性的軌道上走得更遠。
二、執法中的問題和對策
1.問題
a.多數財政監督主體的監督工作沒有權威性
對于違反財政法的行為，監督人員缺乏強制手段，只有監督權和建議權，沒有糾正權和處罰權。另外，還有相當數量的執法機構和人員沒有把執法監督工作擺到應有的地位，重執法，軟監督。[4]
b.財政執法監督中存在著“關系網”
當今社會，“關系網”無處不在，在財政監督領域也是如此，表現為以權壓法，以情代法，以錢亂法，徇私枉法，甚至知法犯法。它嚴重阻礙了財政法律和法規的實施，增加了財政執法監督工作的難度。
c.國家機關公務員的財政法制意識不夠
財政監督執法人員不僅需要具備一定的業務水平，法律知識和工作能力，還應當有一種主人翁意識，以維護國家利益為己任的責任感，以人民大眾的利益為著眼點的使命感。而目前我國財政監督執法隊伍在上述尤其是最后一種素質上還有待提高。
d.執法監督方面的立法滯后，缺乏具體工作規范
這一點，在前面立法中存在的問題中已經作了分析，這是立法和執法共同存在的問題，沒有具體的規范，執法監督工作的質量和效果必然大打折扣。
2.對策
a.建立財政稅收警察制，配置相關的執法人員
從國外財政稅收征管工作情況來看，有些國家除設常規警種外，根據本國實際需要還設立了專門的財政稅收警察，如意大利，新加坡，土耳其，肯尼亞等國分別組建負有特殊使命的特種警察即財政（稅收）警察。該種警察不同于常規警察，其職責是維持財政稅收征管秩序，對涉及財政稅收違法犯罪案件，如偷稅，漏稅，抗稅，騙稅等案件進行偵查與調查，協助財政稅收機關完成財政稅收征管任務。借鑒上述國家做法，我國也可以建立財政（稅收）警察制度，配置相應機構及人員，目的是提高財政稅收，法律，法規的權威性，加大財政針管工作執法監督力度，保證國家財政稅收征管法律制度的實施。[5]
b.提高全民尤其是國家機關公務員的財政法制意識
意識指導行動，正確的意識才能為合情合法的行動做導向。為了保證財政法的實施和使財政事業健康發展，客觀上要求我們必須加強財政監督法制建設，大力宣傳財政監督的重要性和依法理財，依法治財的必要性。這是糾正人們在財政活動中有法不依，執法不嚴，違法不究的重要措施之一。另外，也需要國家公務員自身對財政監督重視起來，從主觀上作出應有的改進和提高。
c.建立并健全財政監督執法責任制和錯案追究制
執法監督責任制是執法主管部門或者專門的執法監督主管部門與執法部門或者專門的執法監督部門之間，通過契約形式明確各自職責權限關系的制度。其目的是保證執法或者執法監督質量和效益。
錯案追究制是對執法人員或者執法監督人員事后監督的有效措施，也是對錯案受損人在精神和物質上給予的一種補償制度。其目的是保護當事人的合法權益。另外，它也是嚴格執法的有效途徑，從而促進與保障財政法和財政監督法的實施以及整個財政事業順利地發展。[6]建立并健全這兩個制度，有利于我國財政監督的良性發展。
總之，完善財政監督制度是一項長期艱巨的任務。要做到有法可依、執法必嚴、違法必究，就必須在加強立法的同時強化執行護法工作。完善財政監督制度勢在必行，必須按照社會主義市場經濟體制對財政監督工作的總體要求，圍繞財政中心工作，拓寬思路、健全職能切實做好財政監督工作。因此，要盡快出臺《財政監督法》，對財政監督的范圍、職責、權限、程序等方面進行規定，充分發揮財政監督職能，使財政監督有法可依。要加強財政監督的管理機構。必須在財政系統建立健全財政監督機構，加強統一領導和管理，配備一批德才兼備的財政專業人員，保障財經法規的全面貫徹實施，維護正常的財經秩序，促進廉政建設和社會主義市場經濟的健康發展，提高財政管理水平。唯其如此，我國的財政體制在能在良性的軌道上走得更遠。
二、執法中的問題和對策
1.問題
a.多數財政監督主體的監督工作沒有權威性
對于違反財政法的行為，監督人員缺乏強制手段，只有監督權和建議權，沒有糾正權和處罰權。另外，還有相當數量的執法機構和人員沒有把執法監督工作擺到應有的地位，重執法，軟監督。[4]
b.財政執法監督中存在著“關系網”
當今社會，“關系網”無處不在，在財政監督領域也是如此，表現為以權壓法，以情代法，以錢亂法，徇私枉法，甚至知法犯法。它嚴重阻礙了財政法律和法規的實施，增加了財政執法監督工作的難度。
c.國家機關公務員的財政法制意識不夠
財政監督執法人員不僅需要具備一定的業務水平，法律知識和工作能力，還應當有一種主人翁意識，以維護國家利益為己任的責任感，以人民大眾的利益為著眼點的使命感。而目前我國財政監督執法隊伍在上述尤其是最后一種素質上還有待提高。
d.執法監督方面的立法滯后，缺乏具體工作規范
這一點，在前面立法中存在的問題中已經作了分析，這是立法和執法共同存在的問題，沒有具體的規范，執法監督工作的質量和效果必然大打折扣。
2.對策
a.建立財政稅收警察制，配置相關的執法人員
從國外財政稅收征管工作情況來看，有些國家除設常規警種外，根據本國實際需要還設立了專門的財政稅收警察，如意大利，新加坡，土耳其，肯尼亞等國分別組建負有特殊使命的特種警察即財政（稅收）警察。該種警察不同于常規警察，其職責是維持財政稅收征管秩序，對涉及財政稅收違法犯罪案件，如偷稅，漏稅，抗稅，騙稅等案件進行偵查與調查，協助財政稅收機關完成財政稅收征管任務。借鑒上述國家做法，我國也可以建立財政（稅收）警察制度，配置相應機構及人員，目的是提高財政稅收，法律，法規的權威性，加大財政針管工作執法監督力度，保證國家財政稅收征管法律制度的實施。[5]
b.提高全民尤其是國家機關公務員的財政法制意識
意識指導行動，正確的意識才能為合情合法的行動做導向。為了保證財政法的實施和使財政事業健康發展，客觀上要求我們必須加強財政監督法制建設，大力宣傳財政監督的重要性和依法理財，依法治財的必要性。這是糾正人們在財政活動中有法不依，執法不嚴，違法不究的重要措施之一。另外，也需要國家公務員自身對財政監督重視起來，從主觀上作出應有的改進和提高。
c.建立并健全財政監督執法責任制和錯案追究制
執法監督責任制是執法主管部門或者專門的執法監督主管部門與執法部門或者專門的執法監督部門之間，通過契約形式明確各自職責權限關系的制度。其目的是保證執法或者執法監督質量和效益。
法律制裁范文5
【關鍵詞】法官；法律裁判；價值判斷；推理
一、法律裁判中價值判斷的概念
價值分析在法學中具有其重要的作用，龐德曾經指出，法的價值問題是法律科學所不能回避的問題。霍姆斯?J甚至認為價值為“司法推理中隱含的大前提”。價值是一個見仁見智的問題，依據價值作出一定的判斷更是值得尋思?！皟r值判斷是判斷主體根據價值主體的需要，衡量價值客體是否滿足價值主體的需要，以及在多大程度上滿足價值主體需要的一種判斷?！币勒諠h斯?凱爾森的觀點，價值判斷就是“依據一般有效規范對一種事實行為所作的應當是這樣或不應當是這樣的判斷”。而相對于法律領域，“法律判斷是指關于法律應該是什么的判斷及內心確信”。筆者認為價值判斷即關于價值的判斷，是指某一特定的客體對特定的主體有無價值、有什么價值、有多大價值的判斷。更直白地說，就是人們對各種社會現象、問題，往往會作出好與壞或應該與否的判斷。
二、法官享有價值判斷的余地
法官是“活著的法律宣示者”，法官對于司法裁判的重要性已是不言而喻。米勒也曾指出：“裁判始終是以法官塑造出來的規范為基礎，因此，所有適用的法規范都是‘法官法’”。價值判斷雖然是困難重重，舉步維艱，但對于法官，價值判斷恰恰是需要解決的實際問題。法官到底在多在程度上享有價值判斷的余地，我們首先應該弄清楚什么是“涵攝”。涵攝是一種邏輯推論的過程，是將法律事實歸屬于特定的法律規范之下的過程。涵攝程序要求，在待判斷的案件事實中，構成概念的全部要素一一出現，假使確定如是，依據邏輯的規則即應將案件事實歸屬于此概念。假使以評價中立的事實概念來表達規范的構成要件，而只須透過邏輯即可將待判斷的案件事實“涵攝”于此等概念之下，那么規范“適用”就無涉評價了。利用涵攝模式的方式來處理司法問題，雖然可以節省時間，提高效率，而且符合平等原則及法的安定性之要求。但實踐表明，并不是所有的事項都可以滿足涵攝的要件，此時便需要價值判斷的存在。那么筆者認為法官進行價值判斷的余地在以下幾個方面：1填補漏洞2法律規定過于籠統3法律條文模糊4法律條款沖突5價值沖突。出現以上五種情況法官有便有責任進行價值判斷。
三、影響法官做出價值判斷的因素
“法官的成見也并非是外在的和無關的異己物。法官的經驗是影響法官價值判斷結果的重大因素之一。為了維持法的安定性，法官往往受其法律經驗的束縛。對于判例，特別是在判例法國家，法官有著“天生”的敏感性。法官個人的喜好也有可能影響其做出的價值判斷的結果。雖然一再重申法官應該做到不偏不倚，但法官作為一個活生生的社會中人，法官的家庭背景、成長環境、接受的教育等等不可能不對其有所影響。社會文化主流模式也會影響到并非遠離社會的法官的抉擇?！耙粋€文化的價值模式趨勢構成阻礙司法評價自由的障礙?！苯洕惱淼纫蛩匾彩遣坏貌豢紤]的。社會的期待也是因素之一。法官的判決對社會的行為規范是有預示作用，法官的判決預示著人們今后怎樣的行為才是合法。政治因素必須被提及。因為許多國家的法官，特別是最高法院的法官，采用的是任命制，這其中就十分明確地會包含有政治因素。而在案件處理過程中，政治因素也會直接影響到法官的價值判斷。
四、價值判斷的實證分析
案由：四川省滬州市某公司職工黃永彬和蔣倫芳1963年結婚?；楹笃拮邮Y倫芳一直沒有生育，后來只得抱養一子，這給家庭籠罩上了陰影。1哭科年，黃與比其小22歲的女人張學英認識并于第二年同居。蔣發現后，勸告無效。1望拓年底，黃與張租房公然以“夫妻”名義生活。2001年2月，黃到醫院查出自己已是肝癌晚期。在其即將離開人世的日子里，張學英不顧旁人的嘲笑，儼然以妻子的身份守候在他的病床前。黃于2田l年4月18日立下遺囑將自己那份財產（價值約4萬元）贈送給“朋友張學英”，自己的骨灰盒由張負責安葬。4月20日，黃的這份遺囑在該市納溪區公證處得以公證。4月22日，黃去世。作為原配妻子的蔣沒有按黃的遺囑去執行。張即一紙訴狀遞交納溪區人民法院，請求法院依據《繼承法》的有關規定，判令被告蔣按遺囑履行，同時對遺產申請訴前保全。旁聽群眾堵在法院門口，紛紛指責張。最后，滬州市納溪區法院經審理認為，遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了《民法通則》第7條“民事行為不得違反公共秩序和社會公德”法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為，并于2001年10月11日作出駁回原告張學英訴訟請求的一審判決。一審判決后，張學英不服一審駁回訴訟請求的判決，于2001年11日向四川省滬州市中級法院提起上訴。二審法院在查明本案的事實后，以與一審法院同樣的理由，當庭作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。
評價：本案中爭議的焦點集中在法律適用上面，核心問題是黃永彬遺贈是否有效。本案法官最后采納了遺贈無效的觀點。其理由有三：1黃與張非法同居有違“公序良俗”。2對婚外同居人所作之遺贈亦違背“公”序良俗。3遺囑形式上合法，但存在實質違法之處。從本案中可以看出，本案法官首先找出民法中公序良俗原則做為大前提而后又對具體案件這個小前提做出具體分析，最后得出黃永彬的遺贈行為有違公序良俗原則，因此沒有支持本案原告的請求。本案法官把社會學上的研究方法運用到法律解釋上，更加注重的是社會效果。但筆者卻有不同觀點。首先，在法律運用方面：規則優先，原因：規則具有針對性，確定性，穩定性，可操作性。本案法官有違原則適用規則：1個案平衡2沒有更強理由不能適用原則3窮盡規則。本案法官沒有適用繼承法相關規則而是直接適用民法中的原則，這在一定程度上違反了法的安定性，這勢必會帶來一些惡果。做為私法，應該更加則重于保護個人的意思自由，本案中，黃永彬的遺贈形式合法內容有效，被告的請求應當給予支持。其次，在事實方面，隨著社會的發展我們應該重新審視“二奶”這個概念。應該具體情況具體分析，本案中，黃和張兩人的結合是有一定的感情基礎的，且二人育有一子，在生法上相互扶持，張學英在黃永彬病危時對其不離不棄，難道這不符合人性？有違道德？民法中，個人將自己的財產贈予一個普通朋友或是陌生人都行，為什么贈予一個有感情基礎且又幫扶過自己的人而就不行了呢。相反，我認為本案法官做出的最后判決未必就符合道德的要求。法律相對于社會的發展是滯后的，而人們的思想也在隨著社會的發展而變化，我們不能已過去的眼光來審視眼前的事情，那樣不利于社會的發展與進步。最后，價值沖突：秩序和自由。本案中法官之所以引用公序良俗原則其最終的目的還是落在社會秩序這個價值上來。本案中運用社會學的方法，用調查老百姓生活中的公序良俗觀念，以及尋找中國的以往案例中法官是如何解讀公序良俗的。這里關鍵的是：我們必須追問自己，“我的價值立場是什么？”任何對公序良俗過去是什么的解讀本質上不具有任何權威，只具有策略上的功用。而且采用社會學調查的方法所耗費的司法成本無疑是巨大的，也是不現實的。本人認為，依照價值位階來說自由更高于秩序，本案法官不能以社會上一部分人的思想和看法為基礎，而做出決定。法官所做的價值選擇并不能為大眾所接受能力，這樣做出的決定不僅不能令人信服而且也不能達到預期的社會效果。
五、法官價值判斷的合法化方法
上述內容第二部分我有提到，如果一個事實可以滿足涵攝的要件，就無涉評價。但在需填補法律漏洞，法條規定模糊等情況下就必須存在價值判斷。
（一）解釋法律
1. 法律解釋的原因
“解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認為有疑義的文字的意義，變得可以理解?！敝詫Ψ晌淖值木_意義一再產生懷疑的首要原因是：法律經常處用的是常用語與數理邏輯及科學性語言不同，它并不是外延明確的概念，而是多少具有彈性的表達方式，后者的該當的情況、指涉事物，言說的脈絡，句中的位置以及用語強調，而可能有不同的意涵。即使是較為明確的概念，仍然經常包含一些本身欠缺明確界限的要素。此外，因為針對同一案件事實，有兩個法條賦予彼此相互排斥的法效果，如此亦將產生解釋的必要。因此，法律解釋的任務就在于：清除可能的矛盾，回答規范競合用不同之規定競合的問題，更一般的，它要決定每項規定的效力范圍，如有必要，并須劃定其彼此間的界限。
2. 解釋的標準
首先，應該慮語言的用法，在日常事務中，法律語言已經成為一般用語的構成部分，是一般語言的特例，而一般語言又富有彈性，飽含細微差別，并具有適應性，這既是優點也是缺點：僅由語言用法本身不能獲得清淅的字義。反之。它會有或多或少的意義可能性及意義變化可能性。因此，必須依據言說的脈絡，其處理的事物本身或相關的情境，才能決定所指究竟為何。如果欠缺這種意識，則解釋的程序根本不能開始。字義或者是由一般的語言獲得，或者是由法律的特殊語法，或是由一般的法學語法中獲得，無論如何，它在解釋上一方面可以當作第一個方向指標，另一方面也可以依當時或今日的語言理解劃定解釋的界限?？梢哉f，它已經劃定進一步解釋活動的界域。
其次，便是意義脈絡。當一種表達方式依其語言用法有多種意義可能性時，通?？捎善涫褂妹}絡推知。由上下文脈絡可以確定某段文字應作何解釋，同樣地，法律的意義脈絡也有助于個別字句的理解。除了幫助理解這種作用外，法律的意義脈絡對解釋而言還有另一種功能：促成個別法律規定間事理上的一致性。意義脈絡的標準首先要求考慮上下文脈絡的關系，這是理解任何意義相關的文字所不可或缺的。此外，它也意指規整脈絡中許多條文間事理上一致性，對法律的外部安排及其內在概念體系的考慮，然而，這所有種種對解釋的價值都是有限的。經常只有追溯到法律的目的，以及法律基本的“內在體系”才是真正理解法律的意義脈絡。法律的外部體系也可以提借一些指示。但不能過分高估基于外部體系而作的論證。
最后，目的論解釋。如果依一般或是特殊的語言用法獲得的字義，依法律的意義脈絡或依法律基本概念體系所得的解釋結果，仍然包含不同的解釋，便由此引出一個問題：何種解釋最能配合立法者規定的意向或其規范想法。在規個別規定可能的字義，并且與法律之意義脈絡一致的范圍內，應以最能本合法律之規整目的及其階層關系的方式，解釋個別規定，解釋者必須考慮規定整體所追求的全部目的。解釋者雖然以歷史上的立法者所確定之目的為出發點，對此等目的的推論結果卻必須深思熟慮，使個別法律規定均取向于確定的目的。因此，解釋者事實上已經超越了歷史事實上的“立法者的意志”，而以法律固有的合理性來理解法律?？傊?，獲得語言的字義是解釋的出發點同時為解釋劃定了界限，既使是擴張解釋亦不能超越該字義范圍。原則上法官在解釋法律時應受到法律目的及其基礎之立法者價值決定的約束。
（二）法的續造
無論你如何審慎的從事法律，仍然不能對所有屬于該法規規整范圍并且需要規整的事件一一提供答案，法律必然存在漏洞。法官的法的續造有時不僅在填補法律漏洞，而且能夠發展新的法律思想，此時，司法裁判已超越法律原本的計劃，而對之作出或多或不和的修改。這種“超越法律的法的續造”當然也必須符合整體法秩序的基本原則，實際上常是為了使這些原則能更普遍適用，才有法的續造的努力。
1. 法律漏洞的填補
《法學方法與現代民法》一書中提出法律漏洞是指：“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態?！边@里的“不圓滿狀態”恰恰指的是法律解釋和法律漏洞填補之間的區別界限。依次理解，漏洞填補的需要來源于法律解釋的軟弱無能，法律解釋是漏洞填補的“前置程序”。
法律漏洞可以再分為“開放的“和”隱藏“的漏洞。就特定類型事件，法律欠缺依其目的本應包含之規則時，即有開放性的漏洞存在。就此類事件，法律雖然含有得以適用的規則，但該規則在評價上并未考慮及此類事件的物質，因此，依其意義及目的而言，對此類事件并不適宜，此時有“隱藏的”漏洞存在。
類推方式填補開放性漏洞。依據字面含義，即依據類別屬性之推論。沈宗靈認為，“類推適用的基本含義是指執法、司法機關在處理案件時，對在法律上沒有明文規定的情形，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文進行處理?！狈缮系念愅七m用是指：將法律針對某構成要件（A）或多數彼此相類的構成要件而賦予之規則，i轉用與前述構成要件相類的構成要件（B）。轉用的基礎在于兩個事實類型在與法律評價有關的重要觀點上彼此相類似。這里面包含了一個歸納和一個演繹兩個階段?？梢?，類推絕非“由個別之物到另一個個別之物的推論”，而是“歸納法”與“演繹法”的綜合，即從數個個別之物中，看到一個普遍的共性，這種方法就是“歸納法”，而后將這種普遍共性適用于減他新的事物中，這就是“演繹法”。可以看出，類推不能單純歸于哪一類推理，實際是一種綜合性的方法。伯頓認為，類推有三個階段：首先，識別一個權威性的基點。其次，在確定的基點與待分析問題之間識別事實上的相同點和不同點。再次，判斷重要程度，即判斷是事實上的相同點還是不同點更為重要，并因此決定是依照基點還是區別基點。
目的性限縮方式填補“隱藏的”漏洞。如果說類推適用解決的是明顯漏洞的填補問題，那么目的性限縮解決的就是隱藏漏洞的填補問題。如上文所述，隱藏漏洞指依立法意圖不屬該法律條文規范范圍，卻錯誤地加以規范的情形，也就是說，對于某一類型事物，按照法律體系精神本應當消極地設定限制，卻沒有設定限制。根據“本質不相類似的事物應當作不同處理”的法理依據，填補隱藏法律漏洞的方法，就是將這一規范的適用范圍，按照立法意圖進行限縮。1目的性限縮屬于間接推論之一種。其推論過程是：凡M是P，M1非M，故M1非P。是一種典型的三段論法。2目的性限縮系由一般到特殊之推論，屬于演繹而非歸納。3目的性限縮系就法條之規范意旨而為考量，即依法律目的而分其類型，將不合規范意旨部分予以剔除。4目的性限縮可貫徹法律目的，并于被告有利，因此可用于刑事案件。
“漏洞”是一個有價值評判色彩的詞語，法律的不完善性實際上都有其價值的體現，這些價值如同劍的雙刃，是法律的追求；同時，又分別從不同的維度導致法律漏洞的產生：法律的保守體現了法的穩定性價值；同時，在不變性上時法律易于與社會脫離，形成法律漏洞。 漏洞填補與法官造法是一對關系密切的概念，法官填補法律漏洞所造之法，僅僅是對個案具有指導意義。
2. 法律原則的推理
法律原則的推理實質是一種抽象宏觀而又具有指導意義的發現法的規律與精神。法律不是萬能的制度，世界也沒有萬能的制度，有的是一種模糊而又清晰的人類行為準則，這是不同地方的人們共同生活期間所在意識形態上達到的一種公共利益最大化的平衡。要保持利益平衡就必須有一種力量將人與人緊密聯系起來，這種力量筆者認為是一種抽象意識規范，高于成文法，與道德、習慣、教義又有著千絲萬縷的聯系，它的產生實際是一種發現的過程，原本善惡對錯是固定相對的，只是還原到不同環境，各個問題所表現的方式不同，但是在大方向上都是起初就被定論的。這就為法官造法的適用提供了綱領性的指導，法律原則推理即是如此，當法官遇到不能用成文法所能支撐，但是在善惡大方向上能夠確定的案件時，法律原則推理就是最好的連釋，法官的造法不是憑空而來，依靠法律原則，但又超越法律形式的本身，這或許是法律審判的最高境界，看似簡單，但卻需要對法官的要求更上一層樓。
六、結語
法官的裁判過程是事實判斷與價值判斷兩者的結合。法官對某個案作出判斷的過程中其實都或多或少包含有價值判斷，只不過有時價值判斷過程之簡單而被人所忽略。事實判斷對于法官相對容易，所以問題的關鍵就在于如何作出相對合理的價值判斷。疑難案件的產生其關鍵也并非在于事實上的判斷，而是無法在多種沖突價值間作出抉擇或無法將某一行為歸結到某一價值的標準之下。價值判斷過程的邏輯或然性，要求作為案件裁決者的法官，必須培養起健全的法律感覺，明了構成價值判斷的法律價值之內容，保證每一個價值判斷合乎法律價值的要求，通過探求基準性法律價值，進而運用法律中的技術性要求來檢驗價值判斷，從而實現價值判斷的客觀化、合理化。
參考文獻
[1] 拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯，五南圖書出版公司，1997.
[2] 葛洪義.法理學導論[M].北京：法律出版社，1996.
[3] 黃茂榮.法學方法與現代民法[M].北京：中國政法大學出版社，2001.
[4] 黎麗.價值判斷之于法官[J].法學，2003（6）.
[5] 宮冬冬.司法過程中法律的續造[D].濟南：山東大學碩士論文，2006.
法律制裁范文6
一、現行的政府間的財政轉移支付制度現狀
財政轉移支付法是指調整在財政轉移支付過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱,是財政法制度的重要組成部分。從廣義上理解的轉移支付法包括政府對居民的轉移支付制度和政府間的轉移支付制度。
目前,我國財政轉移支付制度一般是指政府間轉移支付制度。政府間轉移支付,它是指各級政府之間財政資金的相互轉移或財政資金在各級政府之間的再分配。這種轉移支付形式一般有三種:一是中央政府將其預算收入的一部分向下轉移給地方政府;二是地方政符將其預算收入的一部分向上轉移給中央政府;三是同級政府之間一部分預算收入的相互轉移。凡是相鄰兩級政府間的上級政府對下級政府的財力轉移是狹義上理解的轉移支付。在我國,從1994年分稅制財政體制改革基礎上確立的財政轉移支付制度,是一種從狹義上理解的財政轉移支付制度。
從形式上看財政轉移支付法,是指財政轉移支付法律規范借以表現的外在形式,它也有廣義與狹義之分:廣義上的財政轉移支付法,泛指凡規定有關財政轉移支付出方面內容的法律、法規、自治條例、規章等規范性法律文件的總稱。狹義上的財政轉移支付法,專指國家立法機關制定的以《財政轉移支付法》冠名的單行法律。在我國尚未制定專門的《財政轉移支付法》,有關財政轉移支付方面內容的法律規范散見于相關法規與規章之中。
財政轉移支付法律制度的內容一般包括:(1)轉移支付的目標和原則。(2)轉移支付的形式:目前轉移支付的形式包括:社會保障支出和財政補貼支出,如定額補助,專項補助,結算補助,稅收返還及其他補助形式。(3)轉移支付的資金來源、核算標準、分配方法、支付規模和程序。(4)轉移支付的管理和分配機構。(5)轉移支付的監督及法律責任。
我國現行的政府間財政轉移支付制度是在1994年開始實行的分稅制財政管理體制的基礎上建立起來的。我國現行的政府間財政轉移支付制度是由四種轉移支付的形式構成的:
第一種形式是“過渡期財政轉移支付”?！斑^渡期財政轉移支付”是我國在1994年實行分稅制財政管理體制后開始設立和實施的。我國過渡期財政轉移支付的核心是地區收支均衡模式。我國的收支均衡模式同時考慮了各個地區的財政能力(財政收入)和財政需求,其基本的做法是:通過測算各個地區的標準財政收入和財政支出并對其進行比較,進而計算出地區的標準財政收支缺口(該地區標準財政支出大于標準財政收人的差額)。
第二種形式為“稅收返還”。稅收返還制度的建立是1994年分稅制改革的關鍵性內容之一。稅收返還制度的核心是在建立新的分稅制財政體制的同時,確保各有關地方政府既得利益。另一方面,這種形式通過“存量不動,增量調節”的辦法,提高中央財政在增值稅與消費稅增量上的比重。
第三種形式為專項補助(或者說是“專項撥款”)?！皩ｍ椦a助”作為中央政府對地方政府的財政轉移支付形式。這些專項撥款,由中央政府撥付,不列入地方的財政支出范圍。這種專項撥款的主要特點是撥付款項的有條件性,是由中央根據情況和需要來確定撥款的項目,撥款的對象,撥款的金額和撥款的時間。專項撥款主要用于給予地方政府的特大自然災害救濟費,特大防汛抗旱經費以及不發達地區的發展資金等。
第四種形式是“原體制補助和上解”。這種形式實際是原體制的產物。從1988年開始,中央政府財政部對部分省、自治區實行定額補助,與此同時部分省市向中央按照一定的比例解。
我國現行的政府間財政轉移支付制度仍是一種過渡性的制度,帶有較深的舊體制的烙印,難以適應社會主義市場經濟發展和公共財政體制的要求.
二、現行的政府間財政轉移支付制度存在的主要問題
由于我國現行的政府間財政轉移支付制度是一種過渡性的制度,目前還存在以下問題:
第一,中央政府與地方政府之間事權、財權不清晰,事權、財權不對應,資金分配辦法不規范。從而造成一部分財政支出的不合理,各級政府支出責任不明確,甚至帶有較大的主觀隨意性,從而使轉移支付制度缺乏科學性。
第二,現行財政轉移支付制度缺乏法律權威性?？v觀各個國家財政轉移支付制度最大的共性就是都制定有較高層次的法律。而我國現行的政府間財政轉移支付制度依據的主要是政府規章,沒有單行法律。因而現行財政轉移支付制度缺乏法律權威性和統一性。
第三,現行財政轉移支付制度調控力度小,均等化功能弱。由于在現行轉移支付制度中稅收返還形式占的比重過大,一般性轉移支付比重太低,致使中央財政調控權、均等化功能過弱。
第四,監督制約機制不健全。
第五,省一級政府對地、市、縣級地方政府的轉移支付缺乏制度建設。
三、完善現行財政轉移支付制度
從總體上看,我國現行的政府間財政轉移支付制度已經在一定程度上開始朝著規范化的政府間財政轉移支付框架的目標改革,但是,距離以公共服務均等化為主要目標的、規范化的政府間財政轉移支付制度還有相當大的距離。為了進一步完善我國現行的政府間財政轉移支付制度,必須深化改革:
1.完善適應市場經濟發展的分稅制財政體制,從法律上明確劃分中央政府與地方政府之間事權、財權范圍,明確財政轉移支付制度的調節目標和定位。
2.加強財政立法,在《過渡期財政轉移支付辦法》基礎上制定《中華人民共和國財政轉移支付法》,以法律形式明確財政轉移支付的各項基本制度,尤其是財政轉移支付的監督制約制度。
3.簡化與完善財政轉移支付形式,重新歸并現有的四種政府間的財政轉移支付形式,尤其是應當盡快解決原體制補助和原體制上解當中存在的與公共服務均等化目標相矛盾的問題。
4.規范專項補助,在進一步科學劃分各級政府事權的前提下逐步減少中央政府對地方政府的那些純粹屬于地方區域性的支出項目的補助,并且按照公共服務均等化的要求和兼顧其他政策要求的前提下,規范各種專項補助,合理分配用于專項補助方面的財政資。
