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法律條文范文1
關鍵詞：建設單位；利用；法律條文；維護；權益
最高人民法院于2004年10月25日公布了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該《解釋》為人民法院審理工程建設領域包括拖欠工程款、陰陽合同、墊資承包等一系列疑難糾紛，提供了更加明確的司法依據，對新形勢下維護我國建筑市場的交易秩序，促進建筑行業的健康發展，起到了非常重要的作用。但是由于該司法解釋是在我國大力整治拖欠工程款背景下出臺的，個別條款有側重于保護施工單位的利益，而忽視對建設單位利益的維護之嫌，本文就其中有關條款，對比不同的法律條文，就如何維護建設單位的利益，提出幾點個人看法，進行初步探討，以加深對該司法解釋的理解和運用。
一．關于如何認定施工合同無效
1．《中華人民共和國合同法》第52條規定以下合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
2．《解釋》第1條和第4條規定了以下五種情形的施工合同無效：
（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；
（四）承包人非法轉包建設工程的；
（五）承包人違法分包建設工程的。
通過以上法律條文，我們看出，《解釋》是在原有法律的基礎上，更加明確了施工合同無效的具體情形，更便于明確認定建設工程施工合同的效力，可操作性強，這不僅有利于維護建設工程施工合同糾紛案件當事人的合法權益，規范對建設工程施工合同糾紛案件的審理，也有利于規范施工合同雙方當事人的行為，進而規范建筑市場的秩序。
那么，何謂非法轉包和違法分包呢？
3．《中華人民共和國合同法》第272條對有關分包做了如下規定：
（一）發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。
（二）承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
（三）禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。
（四）禁止分包單位將其承包的工程再分包。
（五）建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
4．《建設工程質量管理條例》第78條規定了違法分包，是指下列行為：
(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；
(二)建設工程總承包合同未有約定，又未經建設單位認可， 承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；
(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；
(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。
對于建設單位，應當避免發生上述與施工方簽訂無效施工合同的情形，以維護自身利益。但是，《解釋》第2條規定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。換言之，只要建設工程經過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規定并不矛盾，而是在處理無效的建設工程施工合同糾紛案件中具體體現了《合同法》規定的無效處理原則。由于建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態，而只能按照折價補償的方式處理。
《解釋》第5條規定“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。” 《解釋》第7條“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持?！边@些條款，有利于保護施工方的利益，但如果施工方惡意非法轉包合同或超越資質等級承包工程，對于建設單位利益的保護力度不夠，因此，建設單位應當充分利用《解釋》的第三、第四條，維護自身利益。《解釋》第3條“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。”以上條款說明，結算工程價款的最基本的前提條件，必須是建設工程經過驗收合格。這就保證了工程質量，也維護了建設單位的利益。
二．關于“陰陽合同”，應以哪個作為結算依據
在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同，出現“陰陽合同”，按照《解釋》第21條明確規定：應當以“陽合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的依據。為什么不能以“陰合同”作為結算依據呢？這是因為法律、行政法規規定中標合同的變更必須經過法定程序，“陰合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產生變更“陽合同”的法律效力。當事人簽訂中標合同后，如果出現了變更合同的法定事由，雙方協商一致后可以變更合同；但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據。這樣，就能從根本上制止不法行為的發生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。因此，建設單位一定要遵守此項條款的規定，不能在確定了施工方后，未經備案與其簽訂違背中標合同內容的“陰合同”，形成不能作為結算依據的條款，最終無法維護自身利益。
三．結束語
我國建筑業發展快速，已經成為我國國民經濟發展的新的增長點。在建筑業快速發展的同時，也出現了一些新問題，如建設工程質量問題、建筑市場行為不規范問題、投資不足、工程價款結算爭議等問題。而由于有些法律規定還比較原則，法律條款不夠詳盡，影響到人民法院司法的公正性、統一性和審判的效率，而且也不利于建筑業的健康發展。
最高人民法院制定的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，為統一人民法院執法尺度，公平保護建設工程施工合同各方當事人的合法權益，維護建筑市場的正常秩序，促進建筑行業的健康發展，從法律上提供了更加明確、有力的保障。
參考文獻：
[1] 《中華人民共和國民法通則》（1987年1月1日起施行）
[2] 《中華人民共和國合同法》（1999年10月1日起施行）
[3] 《中華人民共和國招投標法》（2000年1月1日起施行）
[4] 《建設工程質量管理條例》(2000年1月30日起施行)
法律條文范文2
第33號司法解釋中關于醫療糾紛的舉證責任倒置的規定，提出了自己的看法；結合實踐對部分問題的法律解
決方式進行了探討。
【關鍵詞】醫療事故處理條例，舉證責任倒置，醫療糾紛
【中圖分類號】d922．16；r05
【文獻標識碼】a
【文章編號】1007—9297(2o03)01—0006—04
近年來，醫療糾紛已成為社會熱點問題之一，妥善處理
醫療糾紛，保護醫患雙方的合法權益深受社會各界關注。
隨著最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(即33
號司法解釋)(以下簡稱為《民事證據規定》)和國務院《醫療
事故處理條例》(以下簡稱《條例》)的頒布，初步建成了醫療
糾紛的法律調整體系，在一定程度上緩解了醫患之間的糾
紛矛盾。但由于受到目前社會經濟發展水平的限制，為了
平衡各種社會群體間的利益，同時也由于立法本身的原則
性特點，《條例》及相關法律規范在理論和實踐上依然存在
一些缺點，筆者擇其要點試探討如下：
一
、醫療事故定義與醫療事故等級分類的邏輯矛盾
今年9月1日實施的新的《醫療糾紛事故處理條例》規
定：“本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在
醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章
和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事實。”①
從而在法律上對醫療事故的概念做出了明確定義，與已經
作廢的《醫療事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)中對醫療事
故定義相比，《條例》有著明顯的進步，其中之一就是擴大了
醫療過失行為導致人身損害后果的范圍。依《辦法》的規
定，醫療事故的后果必須達到一定的嚴重程度，如死亡、殘
廢、組織器官損傷導致功能障礙等；而《條例》關于“醫療事
故”的定義的卻規定只要造成了人身損害的事實就可以，與
《民法通則》第106條規定相銜接。② 盡管《條例》對于醫療
事故的概念定義做出了科學的界定，但是卻在《條例》第4
條的規定留下了“尾巴”。從法律上來講，第4條是對醫療
事故概念的具體化規定，③即只有大于或等于“對患者造成
明顯人身損害”的后果才能稱得上是“醫療事故”；與《醫療
事故處理條例》關于“醫療事故”的概念定義( 相比較，可以
發現多了概念模糊的“明顯”兩個字，造成了同一法律規范
內相同概念定義的矛盾，從而在實踐中限制了醫療事故的
認定范圍。從立法上來說，不但造成《醫療事故處理條例》
內部法律規定的矛盾，同時也與效力等級高于《條例》的《民
法通則》第106條規定的侵權行為法的基本原則背道而馳。
在實務具體操作過程中，有些醫療損害需要很長時間才能
發現的重大醫療過錯，在適用《條例》時依據第4條的規定
時就可能得不到《醫療事故處理條例》的救濟，只能尋求訴
訟成本較高的民事侵權訴訟賠償。
二、《條例》第49條第2款規定的不科學性
《條例》第49條第2款規定：不屬于醫療事故的，醫療
機構不承擔賠償責任。這個規定與《民法通則》第119條關
于人身損害賠償的規定造成了沖突，由于《條例》屬于行政
法規，其在效力層次上低于《民法通則》，因此該條>！
《民法通則》第106條和第119條的規定相抵觸，因此該規
定沒有法律效力，也就是說當事人可以依據《民法通則》的
規定，通過提起民事訴訟來維護自身的合法權利。當然從
法律條文上來看，有的學者認為可以把它與《條例》的第33
條結合起來理解，它的立法本意是指《條例》第33條規定的
6種不屬于醫療事故的情況不適用于《條例》確定的賠償方
法和原則。但是對于“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔
賠償責任”的這款規定卻又置于《條例》第49條而非第33
條之下，似乎這種立法本意解釋又有點牽強。但無論如何，
筆者認為這款規定缺乏一定的科學性。
其次，該款規定與醫療糾紛舉證責任倒置的規定相矛
盾。有學者撰文認為：“在最高人民法院的《關于民事訴訟
證據的若干規定》中規定因醫療行為引起的侵權訴訟，實行
過錯推定和因果關系推定，因而醫療事故鑒定結論屬于醫
① 自唐德華主編：《(醫療事故處理條例)的理解與適用》，北京：中國社會科學出版社，第1頁。
② 我國<民法通則》第106條規定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。
③ <醫療事故處理條例》第4條規定了醫療事故的四個等級，其中的最低等級即第四級醫療事故的規定為：“造成患者明顯人身損害的其
他后果的?！?/p>
④ <醫療糾紛事故處理條例》第2條規定：“本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行
政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事實?！?/p>
法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)
療機構舉證責任倒置的范圍，不必由受害人舉證。《條例》
對醫療事故鑒定結論的規定沒有涉及這一點，仍然是按照
原來的常規處理，即鑒定不屬于醫療事故的不予賠償，與上
述舉證責任倒置的規定有一定的矛盾?！雹?/p>
三、對于病人“知情同意權”保護的缺陷
《條例》把病歷資料分為主觀資料和客觀資料。主觀資
料就是《條例》第16條規定：死亡病歷討論紀錄、疑難病歷
討論紀錄、上級醫師查房紀錄、會診意見、病程紀錄。客觀
病歷資料為第10條規定的門診病歷、住院志、體溫單、遺囑
單、化驗單(檢驗報告)、手術及麻醉記錄單、護理記錄等。
這樣的區分的法律意義是：對于主觀病歷資料不能復制和
影印，只能在醫患雙方共同 在場的情況下封存并由醫院保
存；而對于客觀病歷資料則患者可以復制、影印。這樣規定
的現實意義在于防止有些患者在拿到主觀病歷資料后，以
主觀病例中不同醫師發表不同意見為由主張存在醫療過
失，甚至四處發散，博取社會和媒介的同情。但是對于這樣
的規定，患者的知情權如何得到保障仍然是一個很現實的
問題。已經有許多患者對主觀病例資料由醫院保存的公正
性提出了疑義。從理論上說，病人對于涉案病情的專業知
識信息可以通過引入專家輔助人來解決，但實際上專家輔
助人往往本人也是醫生，在目前的醫療體制下，專家輔助人
究竟有多大可能性愿意公開出面指正當地同級或上級醫院
的錯誤呢?答案是不言而喻的。
此外，《條例》對于患者知情同意權規定還不夠詳細與
明確。第一，程序上規定不明確或缺失。《條例》規定：主觀
性病歷資料“應當在醫患雙方在場情況下封存和啟封”，那
么封存主觀性病歷資料是不是醫療機構必須履行的義務?
患者或家屬對封存病歷程序不配合，如拒絕在場，那么醫療
機構能否單方封存或在第三人在場見證的情況下進行封
存，其法律效力如何?② 第二，內容范圍規定不明確或缺
失?！稐l例》第11條明確規定了患者的知情同意權，③ 但
是該條規定在實踐中卻遇到眾多問題。首先，該條規定沒
有明確給出具體的告知內容和范圍以及具體的標準程度，
嚴格執行《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》及其實施細
則的規定是否就符合了《條例》第l1條的規定?其次，該條
規定最后一句話“應當避免對患者產生不利后果”在適用時
有著很大爭議。如果在適用“應當避免對患者成不利后果”
的規定與患者知情同意權發生沖突時，誰先誰后?最后，知
情同意權的例外是什么?實踐中許多治療措施的承諾書由
于含有侵害患者身體和生命的免責條款，這種協議是否有
效?以上種種問題對于具體實踐操作有著重大影響，可是
《條例》卻并未對此做出詳細明確的規定。
四、無過錯輸血感染造成不良后果不承擔責任
· 7 ·
《條例》第33條第4項規定無過錯輸血感染造成不良
后果的不屬于醫療事故。按現行的規定醫院無權采血，所
用血均由血站提供，醫院只提供輸血服務。如果醫院在實
施輸血的過程中沒有過錯，就不應承擔法律責任。也許有
人說是否可以向最終責任人— — 血站追究責任?答案依然
是否定的，原因是就目前的科學檢測手段對于處于肝炎和
艾滋病“窗口期”過程中的供血者還無法給予識別。由于目
前在我國對于血制品能否認為是一種產品還有疑義，無法
適用產品質量侵權中的無過錯責任；同時血站和醫療機構
對于造成受血者不良后果不存在過失，也不適用于一般侵
權行為的過錯責任。也就是說，在無過錯的輸血造成患者
不良后果的醫療活動中，患者只能自身承擔這個不良后果，
筆者認為這樣規定顯失公平。
筆者認為此種情況下應該適用《民法通則》第132條規
定的公平責任原則。理論上認為公平責任的適用條件是：
(1)損害發生屬于侵權行為法調整的范圍。(2)損害的發生
必須屬于法律沒有特別規定適用無過錯責任或者過錯推定
責任的情況下。(3)損害是比較嚴重的。(4)對于損害的發
生當事人雙方都沒有過錯。④ 盡管有學者認為《民事證據
規定》中規定醫療糾紛適用過錯推定責任，因此不符合適用
公平責任的條件(即損害的發生必須屬于法律沒有特別規
定適用無過錯責任或者過錯推定責任的情況)。但是許多
學者對此持有不同意見，通過對《民法通則》第121條～第
127條規定的比較，⑤ 更多的學者傾向于認為該司法解釋
對醫療糾紛的規定僅僅是一種舉證責任分配而不是嚴格意
義上的過錯推定責任。根據以上分析，我們認為可以適用
《民法通則》中關于公平責任的規定由醫療機構和供血機構
共同分擔無過錯輸血中造成不良后果的受血者的損害。
其次，！，就目前來說無過錯輸血造成患者損害在實踐中
還不多見，但是一旦發生對于患者來說就是百分之百的災
難，就經濟負擔能力和社會公正而言，筆者認為由醫院和血
站分擔責任更為可行。同時對于這種沒有過錯方的不幸，
筆者認為可以適當提高血制品的價格用來建立賠償基金或
者向保險公司投保來分擔賠償責任。但無論如何，讓患者
獨自承擔既不公平也不經濟。
五、醫療事故鑒定依然帶有行政色彩
在迫于種種壓力之下，在《條例》中，對醫療事故鑒定規
定的改變，是最大的變化，可以說是這部條例的點睛之筆。
對于老辦法中備受爭議的機構設置、鑒定人員組成、鑒定的
效力、鑒定程序等都做出了有力的變革。但是，這種改變依
然沒有改變醫療事鑒定的行政色彩。
首先是對提起醫療事故鑒定的主體的行政限制。根據
① 楊立新：《醫療事故處理條例三論》，摘自“楊立新民法網”http：／／www．yang~．coin
② 陳志華：《關于醫療事故處理存在的幾個問題》，載于《法律與醫學雜志)20__年第2期，第72-76頁。
③ 《醫療事故處理條例》第11條規定：“在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，
及時解答其咨詢；但是，應當避免對患者產生不利后果?！闭蕴频氯A主編：《(醫療事故處理條例>的理解與適用》。北京：中國社會科學
出版社，第154頁。
④ 郭明瑞：《公平責任的適用范圍》，載于《中國民法案例與學理研究》，北京：法律出版社，第87頁。
⑤ 理論上認為<民法通則》第121、123、125、126、127條的規定是過錯推定責任，而第122、124條的規定是無過錯責任。
· 8 ·
《條例》第20條規定，醫療事故的鑒定程序啟動只有兩種方
式。(1)由衛生行政主管 機關認為需要鑒定的，移交醫學會
進行鑒定；(2)醫患雙方協商共同委托；同時根據《條例》第
39條規定，對醫療事故爭議當事人提出的處理請求，衛生
行政部門有權進行受理審查，對于不符合《條例》規定的處
理申請，有權不予受理?？梢钥闯鲠t療鑒定原則上禁止單
方隨意提出醫療事故鑒定申請，醫療糾紛關系的單方主體
只能向為生行政機關提出單方鑒定要求。稍加分析，我們
不難得出如下結論：這條規定其實質是對患者單方的鑒定
申請做出了行政限制。原因在于現行的醫療體制下，醫療
機構和衛生行政主管機關之間有著千絲萬縷的關系，醫療
機構的申請要求很容易得到衛生主管機關的同意。而對于
患者來說，如果鑒定結果有可能不利于醫療機構，患者單方
向衛生行政主管機關提出醫療鑒定申請很容易受到衛生行
政主管機關的干擾和阻礙。在現行的醫療體制下，患者單
方申請鑒定的難度往往是可想而知的。
其次是對再次鑒定申請對象的行政限制。按照《條例》
規定，當事人對初次鑒定不服的，可以申請再次鑒定。但是
對于再次鑒定，《條例》卻規定必須向醫療機構所在地的衛
生行政主管部門提出。也就是說當事人不能通過做出初次
鑒定的醫學會申請再次鑒定，也不能直接向上級醫學會申
請再次鑒定。這一條規定更是反映了醫療事故鑒定工作依
然帶有行政色彩，并沒有完全擺脫老辦法的影響。
盡管《民事證據規定》中第一次將醫療侵權案件列入了
舉證責任倒置的范圍，①促使醫療機構就醫療事故鑒定問
題上與患者達成一致意見，否則醫療機構很可能由于舉證
不能而承擔不利的后果。但是，患者如果選擇民事侵權賠
償訴訟必然要付出高昂的訴訟成本，這種舍近求遠的做法
既是一種無奈也是對現有法律資源的浪費。
六、舍本逐末的舉證責任倒置
最高人民法院于20__年12月頒布的《民事證據規定》
已經實施。這一司法解釋第一次將醫療侵權案件列入了舉
證責任倒置的范圍。這個規定，得到了患者的一致好評，在
實踐中一定程度改變了患者在醫療糾紛中處于弱勢地位的
現象。然而站在法律的理性角度上分析，筆者對此卻有著
不同的看法。
首先，舉證責任倒置缺乏一定的理論和法律基礎。從
理論基礎來看，一般認為，支撐在醫療糾紛中實行舉證責任
倒置的主要理論依據是“蓋然性說”即“? ?對發生蓋然性
高的事實，主張該事實發生的人不負舉證責任，而由相對人
就該事實的不發生承擔舉證責任?！雹诘腔卺t療糾紛的
高風險性和高技術性，針對日新月異的病癥和生理疾病，此
種理論顯然不能適用全部醫療糾紛，因此在醫療糾紛中一
律運用舉證責任倒置顯然有失偏頗。從合法性上來看，《民
事證據規定》中規定的8種適用舉證責任倒置的情況，其中
法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)
6種都有法律基礎，分別存在于《專利法》、《民法通則》、《環
保法》中。但這一司法解釋將未被《民法通則》列為特殊侵
權案件的醫療侵權列入實行舉證責任倒置的范圍，既缺乏
法律基礎又沒有法理基礎。從這個角度來看，有人認為它
屬于越權解釋，不是完全沒有道理。之所以對醫療侵權行
為引起的訴訟實行舉證責任倒置的規定，除了上述的理論
依據，還因為在實踐中醫療機構及醫務人員具備專業知識
和技術手段，易于掌握相關的證據材料，具有較強的證據能
力，而患者則處于相對的弱勢地位。然而這個原因卻未必
令人信服，由于在專業服務糾紛領域我國并未將舉證責任
倒置作為一種實踐慣例得到法律認可，因此將醫療糾紛侵
權在法律上被賦予特殊侵權行為的法律地位而實行舉證責
任倒置缺乏相應的理論基礎。況且，證據能力的強弱是相
對而言，實踐中就曾發生過掌握相關醫學知識的患者家屬
通過各種方式阻礙醫療機構獲取證據，加大醫院的責任風
險。事實上在律師的法律服務、會計師的會計服務等公認
的專業服務糾紛上都未實行舉證責任倒置。解決患者取證
難的問題不能簡單地通過舉證責任倒置來解決，現行的規
定只能是一種舍本逐末的做法。筆者認為當務之急應該是
通過完善法律制度來強化患者的取證能力，例如允許患者
復印主觀性病歷資料、允許患者單方直接向醫學會提起醫
療事故鑒定申請、完善專家輔助人制度等等來解決患者舉
證能力相對較弱的問題。
其次，舉證責任倒置造成法律適用上的沖突。《條例》
要求醫患雙方均應積極地配合鑒定的進行，如有一方不配
合，將由其承擔相應的責任。但是這條規定因為舉證責任
倒置的司法解釋出臺而變成一句空話。實踐操作中，患者
可以用舉證倒置責任倒置的有利規定來減輕或回避自己充
分配合的責任，同時由于在將來可能的訴訟中實行過錯和
因果關系的兩個推定的嚴格責任(一般特殊侵權行為之要
求實行一個推定)，客觀上加大了醫院的風險，擴大了醫療
機構的賠償責任。在筆者與醫務人員接觸過程中發現，這
條條法律規定的沖突已經造成了一定的負面效果。例如，
許多醫院加大了患者無謂的復診檢查力度，要求患者家屬
簽署無休止的責任告知書(盡管對于可能造成人身損害的
責任告知書是否具有免責的法律效力依然值得懷疑)，醫務
人員更傾向于采取保守的治療方案等等。這樣的規定從長
遠來看最終只能是激化醫患雙方的矛盾，從經濟學角度上
來看，由于采用舉證倒置責任可能造成患者更傾向于減少
謹慎防范的注意義務(實踐中表現為許多患者疏于收集相
應的證據或者在訴訟中故意不提供相應的證據，把敗訴風
險轉移到醫療機構這一方)，導致醫療機構單方面增加醫療
糾紛的防范成本，最終這些沒有效率的成本都會轉嫁在患
者身上，③ 違背了法律規定的本義。
筆者認為，在舉證責任的分配的立法規定上，國家的法
① 最高人民法院于20__年12月份頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》(即33號司法解釋)第4條第(8)項規定：“因醫療行為引起
的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任?！?/p>
② 譚兵主編：《民事訴訟法學》，北京：法律出版社，1997年版
③ 楊立新：《“醫療事故處理條例三論》，摘自“楊立新民法網”http：／／www．yanglx．oofn
法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)
律可以向一部分人傾斜，但這種傾斜應當是理性的、適度
的，應保持基本的價值中立。鑒于此，醫療糾紛認定過程中
舉證責任應當進行如下變革：
(1)對于依據實踐，確實屬于“蓋然性”的損害結果，應
當適用舉證責任倒置原則。
(2)借鑒國外經驗，規定舉證責任倒置實行的前提條
件，即責令有妨礙舉證行為的當事人(包括醫療機構和患
者)承擔舉證倒置責任。
(3)在目前情況下，應當加強患者的證據獲取能力。
一方面對現有規定進 行修改，例如允許患者復印主觀性病
歷資料，允許患者單方直接向醫學會提起醫療事故鑒定申
· 9 ·
請，完善專家輔助人制度等。另一方面，實踐中應當充分重
視法院在醫療糾紛中的取證作用，努力實現公平正義的程
序價值。
盡管，《條例》問題依然很多，例如患者權利保障措施不
到位，行政色彩依然濃厚，①醫療機構承擔舉證責任不合理
等等，但是由于醫療活動中主體雙方即患者和醫療機構之
間不存在對立的利益矛盾，許多問題的產生不在于雙方的
利益爭奪而在于社會革新過程中產生的階段性問題，如果
把醫療機構放在社會變革的大環境下，也許我們更能體會
法律條文范文3
一、產權和產權制度：經濟學和法學的考察
對產權，經濟學和法學的概念是不同的。經濟學中的產權（PropertyRights），著名的《新帕爾格雷夫經濟學大辭典》的解釋是“一種通過社會強制而實現的對某種經濟品的多用途進行選擇的權利?！?/p>
現代經濟學，尤其是以產權為研究重點的新制度經濟學的產權理論的要點是：產權是對經濟品的權利，包括使用、獲得收益、處置的權利，經濟品的交換，即商品或生產要素的交換是一組權利的交換；產權具有排它性，同時可分離、可分割（如對一物可以同時或分別有不同的權利），從而可有不同的產權制度安排，同時它還受規則和國家的約束；產權制度是經濟運行的根本基礎，產權制度決定組織的類型、形式及經濟效率高低；產權制度對技術進步產生重要影響，同時技術進步也是引起產權制度變遷的基本原因；私有產權與政府干預都是可供選擇的產權制度，選擇的標準取決于交易費用的高低；通過建立在交易費用比較基礎上的產權交易，私有產權制度會產生復雜、合作效率極高的組織，如現代大企業；企業本質上是投資者、經營者、職工、債權債務人等各種利益相關者產權交易和“不完全合約”的組合及產物；企業的“不完全合約”性質及信息不對稱，使企業的委托問題成為企業制度設計的關鍵問題。
比較研究表明，制度經濟學的產權概念和馬克思所說的生產關系的概念十分接近。馬克思在《政治經濟學批判》序言中說：“人們在自己生活的社會生產中發生一定的、必然的、不以他們的意志為轉移的關系，即同他們的物質生產力的一定發展階段相適應的生產關系。這些生產關系的總和構成社會的經濟結構，即有法律的和政治的上層建筑豎立其上并有一定社會意識形式與之相適應的現實基礎?！敝贫冉洕鷮W的著名學者E·G·Furubotn&S·pejovich說：“產權不是指人與物之間的關系，而是指由物的存在及關于它們的使用所引起的人們之間相互認可的行為規范?！a權制度可以描述為，它是一系列用來確定每個人相對于稀缺資源使用時的地位的經濟和社會關系。”（轉見上海三聯書店R·科斯、A·阿爾欽、D·諾斯等編《財產權利與制度變遷》，1995年）。
法學家通常從財產權利法律制度的角度把握產權概念。一些法學家認為狹義的產權制度主要指所有權制度或物權制度，而廣義的產權制度則包括物權、債權、法人和企業財產權、股權、知識產權等各種的財產權利。
經濟學和法學的產權概念不同，但二者關系密切，前者講的是經濟關系，是內容，后者講的是法律表現。在社會經濟生活中，產權關系的調整和維持需要相應的法律條件。沒有合適的“強制性”的法律，產權經濟關系維持和調整成本將較高。
二、中國必須盡快建立社會主義市場經濟的產權制度
我國要加快經濟發展，實行社會主義市場經濟體制，必須從經濟關系和法律關系兩個層面建立與此適應的產權制度。
首先，產權制度是決定資源配置的基本制度。所以需要產權制度，是因為資源有稀缺性，必需合理配置資源。因此決定資源生產、使用和交易關系的產權制度就成了事關資源配置機制和效率的基本問題和必要條件。
其次，我們選擇了主要靠市場機制配置資源的市場經濟體制，因此必須建立市場經濟的產權制度。市場體制要求的產權制度和傳統計劃體制要求的產權制度不同。主要靠市場機制配置資源，意味支配資源、決定資源交換的市場主體——個人和法人的產權必須清楚明確，即市場主體必須有資源交易的選擇權和決定權，否則它就不是市場主體，無法擔任資源配置的主角。
第三，改革和發展的實踐已經證明，按市場經濟原則確立的產權制度及與此相適應的法律制度，對中國的經濟發展和體制改革已起了重要的作用。中國經濟體制改革的過程，是市場化的過程，就是獨立的個人和法人取得資源支配權和交易權的過程。80年代初出臺以后又不斷完善的《合同法》、1986年出臺的《民法通則》、90年代出臺的《公司法》、《證券法》等法律，承認并保護包括私人產權在內的各種產權，為中國包括私人企業在內的各種企業的發展，及股份公司和資本市場的發展提供了重要的法律保證和促進作用。
第四，為解決仍然存在的許多問題，必須加快社會主義市場經濟產權制度的建設，建立和完善與之相適應的法律體系。目前在產權制度方面還存在許多問題。如個人產權未得到充分的承認和保護，有在城市建設中對個人產權的不當處理、私人企業進入限制、上市公司小股東利益缺乏保護等問題；大公司治理結構尚不健全，利益相關者的利益不能得到妥當的保護和平衡；國有企業產權關系并不清楚，如資產處置權責到底歸誰的問題就不清楚，因此企業轉制難以推進，國有資產易流失；許多創新和技術進步，受不合理的制度限制，難以推進；法律建設方面還存在許多問題，如憲法中有關公私產權關系的描述需進一步調整，較完備的物權法尚未出臺。
三、中國社會主義市場經濟產權制度的特點
第一，覆蓋所有經濟資源的產權制度
社會主義市場經濟的產權制度應覆蓋所有有經濟價值的獲得需付出成本的經濟資源，各種形式的經濟資源都應“物有所歸”。適應經濟關系的多樣化，存在與多種產權關系相對應的財產權利的法律形式。
諸多財產權利之中，最基本的是物權和債權。物權是最基本的財產權，它是直接支配特定物、而享受其利益之權利。物權可分為所有權（自物權）與他物權，包括用益物權與擔保物權。債權指債權人請求債務人為一定給付(含作為與不作為)的權利。股東權是在股份制公司出現后產生的一種特別物權。廣義的股東權，泛指股東得以向公司主張的各種權利。和股東權對應的是企業財產權，即企業擁有對企業直接所有和管理的資產的支配權，盡管這種支配最終將受到全體或多數股東的股東權的約束，因而其獨立性有限。
無形資產財產權是有關商標、知識產權等無形資產的財產權利。隨著技術進步，它的價值日益提升。對一些科技型公司，知識產權已成為它最重要的戰略和組織資源。
在社會主義市場經濟條件下，物權制度是最基本的產權制度，不明確物為誰所有，所有者有何權利，就不可能有明確的市場經濟主體；債權亦是最基本的財產權利，對它的有效保護是市場經濟存在發展的前提，因為它是市場交換可靠有效進行的必需前提；與現代大公司制度發展和科技進步、知識積累密切相關的公司產權和股東權、無形財產產權，已成為市場經濟產權制度中最重要的部分，但這些產權的有效性仍依賴基本物權、債權體系的完善，同時自身也要不斷完善。
第二，各種產權主體地位平等，但作用有所不同
經濟資源是有價值、要獲得必須有成本的資源。中國實行社會主義市場經濟體制。經濟資源的產權主體，即產權的擁有者有個人、法人和國家（具體地說是政府，包括中央和地方政府，在國外，國家和地方都被稱為自治體）。個人、法人和國家的產權對象可以相同，都可以是企業、不動產和貨幣，亦有不同的特點。個人產權對象包括和人身不可分的人力資本，而法人和國家只能通過一定的交易和承諾獲得人力資本的使用權。國家產權對象的獲得可源于一般的交易，亦可以源于國家根據法律的征收。法人產權對象所及的范圍寬，但它和人力資本只能有交換關系，亦不可能像國家那樣直接用強制手段獲得資源。國家和個人在一定條件下可以獲得企業的全部產權，而企業對國家和個人只能有部分產權（如債權）。
個人是社會主義市場經濟條件下基本的產權主體，除非有法定的基于公益理由等的限制和對他人有不當的影響外（如有違反“公序良俗”的行為），必須承認和保護個人產權，即個人所有的合法財產及個人合法（或不違法）從事各種商事活動的權益。這是因為包括個人消費、個人投資和儲蓄、個人工商活動、個人作為受雇者的服務在內的個人經濟活動，是市場經濟最基本的經濟活動，而個人產權是個人進行經濟活動的前提條件；個人產權及其交易是法人產權的基礎，是現代大公司成長和發展的基礎條件，現代大公司是個人產權主體通過成本收益比較競爭選擇的結果，個人投資及其人（機構投資者）的監督和選擇是大公司持續融資繼續發展的必要條件；充分承認個人的人力資本價值及其相應權利，是科技進步和知識積累的前提，隨著競爭壓力加大、創新速度加快，人們日益認識到企業組織知識積累過程是人的“隱形知識”向“顯形知識”持續轉化的過程，這一過程的效率和結果與“人力資本”制度是否健全密切相關；在事實及法律（包括憲法）上我國都已承認的并承諾要充分保護個人財產權利，支持私有經濟發展。社會主義市場經濟的本質特征是“發展生產”和“共同富裕”。在我國尚處社會主義初級階段的情況下，承認和尊重每個人，包括勞動者個人的產權主體地位及其產權，有利于“發展生產”和“共同富裕”，和建設全面小康社會目標一致，有助于防止出現“兩極分化”的情況。
法人是法定的團體。法人的經濟活動是社會主義市場經濟條件下最重要的經濟活動，因為比較利益和規模經濟使法人組織成了商品和勞務最主要的最有優勢供應者，同時也是最主要的需求者。因此法人成了市場經濟條件下最主要產權主體。法人產權制度是與法人有關的產權制度，它離不開個人產權（如股東權、個人基于合同獲得的權利），但有別于個人產權。完備的法人產權制度是現代市場經濟產權制度中最重要的關鍵性的制度，是現代產權制度與“羅馬法”時代和資本主義初期產權制度最重要的區別所在。在現代市場經濟條件下，法人組織，特別是大公司的產權關系十分復雜，能出現有效率的大公司，既要求個人產權制度比較完善，更要求有較健全的法人組織制度，首先是法人相關者產權關系的協調機制和較好的制度安排，這只能是市場經濟比較成熟、水平較高及市場經濟產權制度比較完備的成果；投資基金、養老基金等機構法人組織是將個人產權與資本市場及大公司產權相聯系具有公有特點的重要工具，對社會主義市場經濟發展的作用將日益重要（按德魯克（Drucker）的說法，機構投資者獲得股權是一場無聲的“社會主義革命”）；中國將通過大企業主體成長及其作用發揮的過程，完善中國的產權制度，并從而進一步促進大公司的成長。
國家，亦是市場經濟條件下影響重大的產權主體。國家產權所及的對象中，最重要的是國有企業及國家對企業的投資，以及國家擁有的金融資產和自然資源。在市場經濟體制下，長遠地看，國家產權的主要作用是充當經濟發展的保障和支撐。因此國家產權作為實現公共利益目標所需的公權的手段，除在國家必須控制的少數領域及特定時期外，主要用于解決單靠市場機制不能解決的“市場失效”問題，一般不是直接充當創造價值的主體。盡管通過國有企業，國家產權也間接參與經濟價值的創造。
市場經濟下的各種產權主體，作用不盡相同，但其地位平等。地位平等的含義是，除非國家有明確的法律限制，各主體在民事及商事活動中的經濟權利和法律地位平等；國家公法對不同的法律主體待遇平等，一視同仁。
第三，不斷完善的產權制度
從歷史上看，先有物權，以后由于交換出現引出債權。隨著市場經濟體制取代封建經濟體制，出現了新的公司組織和相應的公司財產權利，包括知識產權在內的無形財產權利也日益重要。包括公司產權在內的市場經濟的產權制度，從19世紀初到20世紀上半葉，歷經百余年其基本構架已基本確立。以后由于科技進步，及全球化和信息化的迅猛發展，產權制度在已有框架的基礎上又有進一步的發展和完善。一是與大公司發展有關的公司產權制度，隨著公司利益相關者的日益增加和多樣化、復雜化，出現了更多的新的產權制度安排。如出現經營者期權、與更多的投資工具有關的權利等。二是與包括知識產權在內的無形資產產權和“人力資本”產權，由于與日益重要的知識資本的關系密切，其內容、工具和形式都在不斷發展，并且對公司制度和民商法、及民商法與公法的關系，都產生日益重要的影響。如一些國家已允許商業模式成為專利，為使貨幣資本更好地與知識資本、人力資本結合出現更多新的產權制度安排形式。三是與交易有關的債權及其處理方式，隨著交易規模擴大和日益復雜、快速化（在因特網出現后更明顯），按既要支持新交易方式的發展，又要降低風險的方向日益變化發展，如出現電子貨幣，各種金融衍生工具日益增加。
四、推進社會主義產權制度的建設需要解決的一些重要問題
第一，理順不同產權和主體的關系
首先要理順個人與法人（企業）、與國家的關系。
個人與法人的關系包括商品和服務的交易關系，個人作為雇員與法人的關系，個人作為投資者（股東）與企業的關系。這方面目前主要的問題是，對個人的權益，包括個人產權保護不夠。要解決這些問題，既要完善民事法律，強化對個人財產權利的保護，還需要通過勞動法、證券法等屬于公法范疇的經濟法、社會法的完善，提供相應的保證。
理順個人與國家的關系，主要涉及理順個人產權與國家公權，及個人產權與國家（國有）產權兩個方面。國家權力包括以國家為主體的民事權利和財產權利，還包括旨在服務于公共目標的公權力。市場經濟體制亦公認“公權優先于私權”。問題是必須明確界定公權和個人產權，個人產權不能對抗公權，公權亦不能無償占有個人產權，否則市場經濟的基礎就無法建立。理順公權和個人產權關系，必須明確界定公權和個人產權的邊界；確定公權的存在范圍，我國的主要問題是公權力過大，政府介入了許多它不應也不必介入之事，但同時很多該做之事并無精力去做；明確行使公權的法律條件，公權只能根據憲法和法律，按法定程序行使，不能隨意侵犯個人產權；當行使公權會帶來個人（及法人）的財產損失時，國家應予以補償。
理順個人產權和國有產權關系的重點，一是界定個人產權和國有產權的范圍，要根據中央已明確的對國有經濟進行戰略性調整的方針，適當縮小國有經濟及相應的國有產權的控制范圍，允許個人產權進入更廣泛的領域，并給予保護和尊重；二是在允許個人產權進入的領域，明確個人產權主體和國有產權主體都是平等的民事主體，要平等保護雙方的合法利益。目前既有國有產權主體利用其與政府的特殊關系侵犯個人產權主體的問題，亦有個人產權主體利用國有產權主體責任不清侵犯國有資產的問題。
第二，通過建立合理的企業產權制度，推進社會主義市場經濟產權制度建設
法律條文范文4
關鍵詞：生態文明 利益協調 法律價值 法律原則
生態文明建設中法制的重要保障作用
（一）利益協調是生態文明建設的前提基礎
隨著社會的發展，人們日益認識到生態環境對生存和發展的重要性，這種需要發展到一定程度，使生態利益具有了自己的利益空間，在文明形態上體現為生態文明。在其他文明形態中，人類需求的無限性和自然資源的有限性導致人類社會時常有生態公益與經濟公益、生態私益、經濟私益間的沖突。社會由許多相互競爭的“利益”構成，對這些利益造成的沖突如果不能加以約束，就會導致動亂和無政府狀態。生態文明不僅肯定、保障生態利益，還提出在保障生態利益的基礎上融合物質文明、精神文明和社會文明，使各種利益形態都能得到均衡、優化，以獲得社會、生態的良性發展。因此，利益協調是生態文明建設的前提和基礎，生態文明是通過融入經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設達到經濟、社會、生態的和諧發展，形成多贏局面。
當前，黨的十七大、十報告中都提出“建設生態文明”的目標。報告均體現了必須提高生態應有利益，尊重自然發展規律，重新調整人與自然之間的利益均衡，才能滿足自然環境對人類的需求，從而達到人與自然、人與人、人與社會和諧相處，人類文明才能持續。
（二）法律是協調利益的有力武器
在社會關系中，利益的實質是一種矛盾。觀點認為“在物質化的人的世界里，人與人之間的對立，人與群之間的對立，以至于人與社會之間的對立，都最終由利益所引起，都是一種利益的對立”。在長期的工業文明發展過程中，我們一切都是以經濟利益為重心，造成經濟利益和生態利益、社會利益失衡局面，進而影響人與人之間、利益和代際之間的利益沖突，阻礙了生態文明和社會和諧。
法律對人的意義就是保障和滿足人的需要。當物質生活達到一定水平，生態利益就凸顯出來，人們的環境利益受到損害時，法治社會的最佳選擇就是要求法律通過國家強制力對生態利益加以保護。德國法學家赫克說過：“法律不僅僅是一個邏輯結構，而是各種利益矛盾的平衡”。因此法律關系實質上是一種利益關系，法律通過對生態利益、經濟利益、生存利益、發展利益進行確認、維護、限制和分配，完成其社會控制的基本使命。在多元化利益并存與沖突的社會，法律是作為社會衡平多元利益的首選權威性工具，法律通過確立、保護多種利益而調整權利、義務關系，形成具體法律制度。因此，生態利益的法律化是生態文明建設的基礎，利益協調是生態文明建設的必然要求。
生態文明建設中利益協調實現的法律價值
（一）秩序
秩序是人類生存發展的基礎和條件，每個人都生活在社會秩序和自然秩序中。這里的秩序是指自然界和人類社會運動、發展和變化的規律性現象。某種程度的一致性、連續性和穩定性是它的基本特征。人們長期對資源的無序掠奪導致自然生態秩序的混亂，進而導致人與人及人與自然之間秩序的紊亂。而傳統的法學理論認為法律追求的是社會秩序。這種社會秩序包括法律所確認和保護的經濟秩序、政治秩序、文化秩序、行政管理秩序和其他社會公共秩序，但不包括人與自然之間的秩序，即環境秩序。生態文明追求的秩序是在維護人與人之間社會秩序和諧的同時，把人與自然之間的生態自然秩序作為法律的價值取向，是人與人、人與自然和諧共處、和諧發展的環境秩序。
生態文明秩序觀使法律著眼于人類眼前利益與長遠利益，關注人與自然之間的有序性，并盡人類所能去維護和恢復這種有序性，在承認生態的使用價值和經濟效益外，也承認了生態自身的內在價值和生態效益，通過法律調整經濟利益與生態利益，把利益沖突和利益損失盡量降低最少化，收益盡量增大最大化，達到經濟、社會、環境和諧有序發展。
（二）公平
公平是法律價值之一，為實現社會公平，法律必須充分保障個人權利。耶林指出權利就是受到法律保護的一種利益，對生態利益進行保護就是對環境的公平。生態文明建設中，沒有資源開發利用和保護的權利義務的公平分配，就不會有和諧發展、永續發展的基礎，利益沖突仍會存在。生態公平主要指在環境資源開發利用和保護上，所有主體一律平等，享有同等權利，承擔同等義務，任何主體環境利益受到侵害都能得到及時有效的救濟，任何主體違反環境義務的行為都要及時有效地糾正和處罰。
生態文明建設中利益協調的法律原則
（一）同質共生利益最大化原則
利益最大化原則既是法律調整原則，又是一種社會倫理準則和道德規范。該原則適用于非對抗性利益沖突，因為利益有沖突性一面，也存在共生特質，這就為利益最大化提供了可能。
在生態文明建設中，經濟利益與生態利益均為人類的生存和生活質量要求，是同質同源的，共生為人類的基本利益。生態公益和經濟公益都體現了以人為本的政治理念，生態公益有賴于經濟良好的發展，而經濟發展也依賴于承載范圍內的自然生態，并由此帶來個人的私益，當這些利益在協調均衡狀態時，就實現了利益最大化。
（二）緊缺利益優先原則
緊缺利益優先原則把最必要的利益作為利益協調均衡的調整原則。人類需求的層次性決定了利益的層次化，經濟利益表現出更多的私益性、短期性，而生態利益具有更多的公益性、長期性特點。在不同發展階段，緊缺利益表現形式不一樣，在經濟發達的生態文明小康社會，人們更重視生態環境質量，生存環境質量的改善是緊缺利益。在經濟不發達時期，人們溫飽問題沒有解決條件下，生存利益緊迫于生態利益。因此對于立法者而言，基于公平在立法或制度設計中應優先考慮最緊缺利益。
（三）公益優先原則
生態利益內容多樣，既有個人利益、集體利益，也有國家利益；既有公共利益，也有私人利益。生態利益作為公共利益、社會利益具有優先的地位。由于作為公共利益主體、內容的不確定性致使利益沖突時，生態利益容易受損。同時社會生活中，利益主體的偏私性和追求利益最大化的傾向，容易造成社會公共利益缺失，引發利益沖突。再次，和經濟利益相比，生態利益的益處體現不明顯，容易受到忽視。這些因素決定了法律應當偏重強調公益的維護和增進，才能實現使命。
生態文明建設中利益協調的法律制度構建思路
（一）立法理念方面樹立可持續發展思想
法律理念是法律所蘊含的價值取向或精神向導，是法律制度構建的基石。保持人與自然和諧，達到可持續發展，是環境法律的應然性，如果環境法不能調整人與自然之間利益的均衡，就沒有達到這個法律部門應當產生的社會作用，因此環境法應當保障生態利益，以可持續發展為理念。
我國環境保護類法律法規，從利益格局上看，頒布于改革開放之初的《環境保護法》沿襲傳統部門法，并把人身利益、財產利益、秩序利益與生態利益一道作為環境法保護的利益類型，這符合當時的社會狀況。在生產力欠發達時期，各種利益客體中，經濟利益處于首要位置，法律制度的設計也以保護經濟利益為主，這樣使社會物質財富迅速積累。這種利益格局在立法目的上表現最為明顯，有關環境保護的法律都把保護環境、保障人體健康、促進經濟和社會發展作為法律追求的目的，可持續發展并沒有得到全面體現。經濟利益至上，短期利益優先是許多法律制度設計中潛移默化的思想。
可持續發展的法律理念契合了生態文明的價值目標，強調發展與生態保護的統一，主張在利用生態經濟利益的同時保持生態環境的生態利益和精神利益，達到經濟利益與環境利益協調發展?？沙掷m發展以人類和生態共同利益為中心，更準確地反映人和自然是相互依賴的主體，只有將兩者有機結合，均衡經濟利益、生態利益及社會利益，才能實現社會永續發展，片面強調一方都是不可取的。
（二）完善利益協調的制度構建
利益協調需要制度建設，利益體制就是在社會根本利益制度基礎上建立的利益具體分配、保護、實現形式的總和，即利益的具體分配、保護和實現體制。利益協調的社會控制分為內在控制和外在控制。內在控制即指某個人對群體或社會的規范的認可。社會規范內化為個體內心行為規則時，個體就會自覺遵守。在生態文明建設中，內化控制依靠加大生態文明宣傳教育、完善公共參與制度等措施實現。法律制度是一種外在的社會控制實現方式，只是諸多社會控制方式中的一種。法律制度對均衡利益沖突具有重要意義，但它并不會自發形成，隨著社會經濟條件的變化，利益關系的變動做出相應調整。生活質量多樣性需求導致動機選擇多樣性和多層次性，在生態文明建設中體現為利益多樣性，因此在制度選擇方面需要體現制度的公正性。
1.生態公益和經濟公益間的利益協調。生態文明在承認經濟活動的合理性和制約性基礎上，把人類對環境的不利影響降到最低限度，污染和生態破壞與經濟行為共生。兩者利益協調在于解決利益減損填補，故圍繞污染者負擔和受益者補償原則設計相關制度，比如清潔生產制度和循環經濟制度。這要求政府通過產業結構調整，轉變經濟發展方式，內化經濟公益和生態公益矛盾，使其成為利益的互補促進，把經濟公益和生態公益損耗降至最低。
2.生態公益與經濟私益間的利益協調。在市場經濟體制下，企業在追求經濟私益過程中產生環境的外部性問題，環境法律通過確立環境責任原則，運用行政強制、經濟激勵和行政指導等實施機制，對被損害的環境公益進行合理補償。這體現了污染者不僅要預防、治理污染，也要承擔公益性環保責任。在生態公益和經濟私益沖突中，由于生態公益的易受損性和嚴峻現實，法律必然注重對生態公益的保護和促進。
3.生態公益和生態公益間的利益協調。環境公益不同的表現形式決定了環境公益沖突的廣泛性，但均屬于正當權益，環境法強調環境公益的共生雙贏。在區域生態公益矛盾中，行政區域、流域間及國家與區域生態矛盾是常見表現形式，對這些沖突，在公平、合理限制及公正補償基礎上，完善資源核算制度、主體功能區建設制度及生態補償等制度。
4.生態公益和生態私益間的利益協調。生態公益和生態私益的矛盾沖突主要表現為生態利益受損救濟問題。生態公益和生態私益是相互依存共生關系，但目前生態公益受損后救濟方式缺失嚴重，因此在法律制度上應完善環境損害救濟制度，完善司法救濟機制，擴大訴訟外環境糾紛解決方式。對環境利益的救濟應重在行為救濟，而非金錢補償，同時拓寬救濟機制，嘗試社會化救濟方式，如環境責任保險制度、環境損害賠償基金，使環境受害者能獲得及時充分的賠償，并能減輕企業因巨額罰金而面臨的破產風險。
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法律條文范文5
關鍵詞均衡經濟增長科學發展觀要素稟賦
三年以來,人民幣匯率一直是一個備受爭議的問題,我國政府在三年多的時間里一直頂住國際上的巨大壓力,堅持人民幣匯率保持穩定。今年7月下旬,人民幣匯率從原來的1美元兌8.27人民幣升值為1美元兌8.11人民幣,同時人民幣不再單純釘住美元,而是改為釘住一攬子貨幣,并且可以在上下1.5%的范圍內圍繞1:8.11進行浮動。
然而,人民幣小幅升值盡管在短期內緩解了升值的壓力,但隨著我國經濟的快速增長,它在不遠的將來仍然會浮現出來,這是由經濟增長差異的內在規律決定的,是不以人的意志為轉移的。這也就意味著,在相當長的一段時間內,人民幣匯率會一直是困擾我國經濟的一個重大問題,那么人民幣匯率調整是否是必要的,它與科學發展觀是否有內在的聯系?要回答這些問題,就要理解匯率調整的影響,后者與政策調控的目標息息相關。
一、我國政策調控的目標
我國是個大國,人民幣升值與否應該以是否有利于我國維持經濟的持續增長和實現科學發展觀、是否有利于實現工業化、是否有利于宏觀經濟穩定為指針,既不能因國際壓力而使人民幣升值,也不應因國際上的政治壓力和金融投機壓力而維持現狀。匯率制度改革和匯率水平調整會導致我國經濟結構的變化,并促進經濟增長方式的變化,后者必須具備一定的條件,它們是由我國經濟的基本因素決定的,因此匯率改革和調整的進程必須與我國經濟體制改革的進程相適應。中國人民銀行行長周小川一再強調,匯率調整“要按照內部改革的邏輯和內部需要解決的問題的壓力,來設計我們所要進行的改革,不管是稅收、利率還是匯率”,正是這個意思。
經濟增長、價格穩定、充分就業和國際收支平衡是政策調控的四大目標。由于存在著內在的沖突,它們不可能同時實現。經濟增長的階段不同、國情不同、形式不同都會影響政府對這些目標的偏好。當價格穩定更重要,當局就會偏好能夠控制通貨膨脹的政策工具,如20世紀80年代初期的英美政府;當充分就業更重要,當局就會偏好能夠促進就業的政策工具,如20世紀30年代的大蕭條;當外部均衡相對于內部均衡更重要,這大體上只存在于那些規模比較小的經濟體中,此時外部均衡實現與否是內部均衡實現與否的先決條件,這種情況下政府就會更偏好那些有利于外部均衡的政策工具;如果經濟增長的要求壓倒其他目標,促進經濟增長的政策工具和選擇就成為政府的首選,如二戰后日本和韓國成功實施的產業政策。
由于政策目標之間的關系異常復雜,需要根據具體國情和經濟增長的具體階段對政策目標的選擇進行具體分析。那么,我國的政策目標是什么呢?
我國的首要任務是實現經濟的現代化,而現代化某種意義上就是工業化,實際上如果沒有工業化,那么經濟增長就缺乏堅實的基礎。首先,工業化具有規模效應,而只有當經濟增長具備相當規模的時候,占人口絕大部分的人群才會分享到經濟增長的成果;其次,工業化是其它產業產生的基礎和發展的動力。盡管在西方發達國家中,第二產業也即工業和建筑業在國民經濟中占的比例越來越小,但它們無一例外是以發達的工業為基礎的。沒有發達的工業,人們的收入水平就會偏低,自然不會出現對服務業的需求;第三,工業化對其它產業具有積極的促進作用,因為工業會為其它產業的發展提供更先進的設備,也會解放更多的工業人口和農業人口,他們會投身于第三產業,也會形成新的產業,這些都是促進經濟增長的必要條件。
經濟增長不是絕對的,而是有條件的、受限制的。經濟增長的第一個限制條件是通貨膨脹,如果經濟增長的速度過快,它必然會催生通貨膨脹,通貨膨脹會破壞長期經濟增長的基礎。通貨膨脹與經濟增長這種關系在我國也是存在的,超過資源承受能力的經濟增長往往引起通貨膨脹,而要控制通貨膨脹就要部分地犧牲經濟增長的速度,1988年和1992年的通貨膨脹都造成了相當程度的經濟動蕩,不得不采取嚴厲的措施制止通脹的惡化以維護經濟在合理水平上的增長。因此,經濟增長的上限就是不催生通貨膨脹的增長。
經濟增長的第二個限制條件是就業率。盡管各國政府都追求充分就業,但充分就業在不同的時代有不同的定義和比率,在不同的國家也有不同的要求。我國勞動力規模龐大,如何使更多的公民盡可能地享有工作的權利是政府不得不時時刻刻掛在心上的事情。顯然,沒有經濟增長,也就沒有就業。為了使就業率維持在某個水平上,就需要經濟增長達到一定的水平。這也就同時決定了經濟增長的下限,即使就業維持在某個水平之上的增長。
通貨膨脹和就業是政策必須兼顧的兩個目標,盡管有時候政策會偏向于其中的一個,但同時卻不能不同時考慮另外一個,即如果為了控制通貨膨脹造成的失業超出了一定的限度,就會引發社會問題;反之亦然,即如果為了促進就業而造成了惡性的通貨膨脹,就會形成不穩定的預期,影響經濟的長期增長。
由通貨膨脹率決定的經濟增長的上限和由失業率決定的經濟增長的下限會構成一個閉區間,可以將處于這個區間內的經濟增長定義為均衡經濟增長。當經濟處于均衡增長狀態,既不會導致經濟過熱和通貨膨脹,也不會導致經濟衰退和大規模失業,這就是均衡的含義所在,它是平穩的經濟增長,是在比較長的時期內能夠持續的經濟增長。均衡經濟增長意味著經濟增長的模式與要素稟賦是一致的,因為只有與要素稟賦相一致,經濟增長才會是最集約、付出成本最小的。經濟增長也才既不會催生通貨膨脹,也不會導致高失業率,它既能保證經濟增長的速度,也能保證經濟增長的質量,從而是可持續的。從這個角度講,均衡經濟增長就是與科學發展觀相一致的經濟增長。
當然,經濟增長會改變要素稟賦,經濟增長的方式應該隨著要素稟賦的變遷而改變。均衡經濟增長不但是與要素稟賦相適應的經濟增長,而且應該是隨著要素稟賦變遷而變化的經濟增長,這也就是科學發展觀要求的經濟增長。
將經濟增長與價格以及就業聯系起來并非是我們的首創,早在20世紀60年代末,弗里德曼(1968)和費爾普斯(1967)就分別獨立地提出了自然失業率的概念,這實際上是限定了經濟增長的上限;后來,莫迪利亞尼(1975)又提出了“非加速通貨膨脹失業率”(NAIRU)的概念,它是指不催生通貨膨脹或者不使通貨膨脹趨于惡化的失業率,它同樣是規定了經濟增長的上限。我們提出的均衡經濟增長與自然失業率和非加速通貨膨脹失業率既有相同之處也有區別。相同之處在于都結合通貨膨脹和失業率來規定經濟增長,即經濟增長都是有條件的受到限制的經濟增長。區別體現為兩個方面:一是不但規定了經濟增長的上限,還規定了經濟增長的下限,這是根據我國國情對經典的自然失業率和非加速通貨膨脹失業率理論的發展;二是價格和就業不再完全是一體的,而是分別規定了經濟增長的上限和下限,這樣就避免了菲利普斯曲線斜率變化的影響,可以使政策工具的選擇更靈活。
二、匯率調整有利于科學發展觀的實現
在開放經濟下,要素的供需不僅僅由國內要素的價格所決定,還會受到匯率的影響。匯率是決定國內外要素相對價格的最重要因素,不同匯率水平下,國內外要素的相對價格是大不一樣的。由于均衡經濟增長是一個區間,與經濟基本面(我們稱它為要素稟賦)相對應的最合適的匯率水平必定也是一個區間,并且是有限的區間,這個區間對應的匯率可以定義為均衡匯率。如果現實世界中的匯率處于區間內,那它就是與經濟基本面相一致的,是不偏離的;如果它處于區間之外,那么匯率就與經濟基本面不相一致,是偏離的;距離區間越遠,偏離程度越大,國內外要素價格的差異也就越大。國內外要素價格的偏離,就會出現對要素進行套匯的空間,對國內外要素的需求就會出現差異。
要素稟賦是不斷變化的,象我國這種處于現代化過程中的國家,要素稟賦變化得尤其劇烈而快速。
經濟增長初期,由于資本等要素相對稀缺,勞動力和資源是相對豐裕的,為吸引資本、技術、知識等經濟增長必需的要素的一個可行的選擇是低估本幣,以外幣計價的本國勞動和資源的價格相對便宜,這就會吸引其它要素進入本國,也會促進本國資源的利用,這種經濟增長是由最初的要素稟賦決定的。
經濟增長的過程同時也是改變要素稟賦的過程。經濟增長會降低資本、技術和組織管理等要素的稀缺性,同時提高資源的稀缺性。這種相對變化必然會改變不同要素包括資本、勞動力、科學技術和資源等的相對比價,也只有要素的相對比價隨著要素稟賦的變遷而變化,它才能使資源實現最優配置。
然而,在固定匯率制度下,匯率是相對穩定的,其調整必然會滯后于要素稟賦的變遷,這就會使國內外要素的價格出現偏離,這種偏離就產生了對要素套匯的空間。當本國要素價格偏低,本國資源是套匯的對象,會導致對本國資源的過度利用,并導致經濟的過熱;當本國要素價格偏高,外國資源是套匯的對象,本國經濟又會陷入蕭條。這就意味著,匯率的不適當定值是宏觀經濟波動的一個重要原因。
我國自2002年以來的經濟過熱是國內要素價格偏低的結果,其傳導機制有兩種:(1)將低估資源用于出口的機制。當資源價格低估,將資源用于生產貿易品出口到國際市場上就會因要素價格的低估而享有價格優勢,這必然會促進貿易品部門的發展,也會促進出口的增加,結果會出現持續的貿易順差。(2)FDI對資源進行套匯的機制。由于資源價格是低估的,FDI就會積極流入本國以對資源進行套匯,尤其會大量進入貿易品部門,因為這可以對資源價格低估進行雙重的套匯。這兩種機制的共同結果是對國內資源的過度使用,這顯然是不可持續的,從而與科學發展觀的要求背道而馳。匯率調整可以矯正要素價格和要素稟賦之間的關系,使要素價格能夠反映要素稟賦的現狀,使要素稟賦能夠得到最有效最集約地利用。具體說來,如果匯率不根據要素稟賦的變遷而調整,那么以前不怎么稀缺現在卻很稀缺的資源如原材料,由于其國內價格與國際價格的差異,就會受到過度使用,未來可能需要付出更多的成本進口目前正在過度使用的資源,這必然會危及經濟增長的可持續性;相反,以前由于資本相對缺乏而不能滿足的需求,如專利和科學技術在匯率不進行調整的情況下,它們的人民幣價格必然會較高,這就需要花費較多的資源才能換得回來,這對于科學技術的利用從而經濟結構升級是不利的。顯然,匯率調整是使要素價格與要素稟賦相適應從而使各種要素都能得到有效利用的重要條件,從而也是實現科學發展觀的一個重要方面。
或許有人認為,匯率低估會使我國的貿易順差增大,這就相當于持有更多的對國外資源的要求權,可以在國際市場上購買原材料,以此保證我國經濟增長所需資源的供給。然而,現實情況并非如此,因為市場經濟體系下,經濟主體必然是以利潤為導向的,人民幣匯率低估的必然結果是我國資源的價格低于國際市場上同類資源的價格,這就會產生套匯的空間,是不同于對貨幣性資產套匯的對實物性資產的套匯,這種套匯方式更多地集中于貿易品部門,因為成本是用人民幣計價,而銷售價格卻可以用外幣如美元計價,這里面除了由市場決定的平均利潤外,還有不同貨幣計價產生的套匯利潤,這必然會導致對本國資源的濫用,而不可能依靠利用國際市場上的資源維持經濟增長。
由此可以推論,并不是任何類型的貿易順差都是有利的,只有那些有利于提高經濟可持續增長能力從而能夠促進科學發展觀實現的貿易順差才是有利的;并非任何類型的匯率低估都是有利的,只有那些能夠提高經濟可持續增長能力從而能夠促進科學發展觀實現的匯率低估才是有利的;在匯率低估不利于經濟可持續增長時,就要選擇匯率升值,通過匯率調整促進科學發展觀的實現。
三、人民幣升值的影響與政策建議
我國的貿易依存度一直是比較高的,一直穩定在40%左右,這就意味著人民幣匯率升值主要通過對進出口部門的沖擊影響我國經濟,而這種沖擊又主要集中在出口部門。因為我國對進口品的需求彈性比較小,而外國對我國出口品的需求彈性卻比較大,匯率小幅度升值對進口的影響要小于對出口的影響。
筆者事前曾經就人民幣匯率變動對進出口部門尤其是出口部門的沖擊作了小范圍調研。比較普遍的看法是人民幣升值盡管會加大出口成本,但幅度在10%以內不會造成根本性影響。由此可見,盡管匯率升值對出口的影響要大于對進口的影響,但2%的升值是我國出口部門能夠承受的。然而,他們又都表示,盡管小幅升值不可怕,但匯率浮動卻是他們難以承受的,因為我國缺少成熟的外匯市場,也缺少相應的避險工具,匯率波動讓他們很難鎖定成本,而如果不能鎖定成本,收益就是很不確定的。
顯然,匯率制度由原先釘住美元改為釘住一攬子貨幣并允許在較大的范圍內進行浮動對出口商的影響要遠大于2%升值的影響。以前,中央銀行承擔了全部的匯率風險,企業可以集中精力做好產品和市場開發?，F在,中央銀行將一部分匯率風險分散給了企業,這盡管對于長遠的人民幣外匯市場的建立有積極意義,但企業在目前的情況下卻很難通過遠期交易鎖定生產成本,因此會時刻面臨著匯率變動的沖擊。這種沖擊并不會因為匯率波動幅度較小而可以忽略不計,因為企業經營的績效是按照“年”這個單位來計算的,但匯率波動卻時刻都在發生
著,企業經營的績效是按“年”這個單位來計算的,但匯率波動卻時刻都在發生著,企業經營的成本也就時刻在變,如果企業總是在高點買入而在低賣出,那累積起來的損失也是非?？捎^的。因此,企業就不可能完全不顧匯率波動而只關心經營、開發和銷售這些實際事務,還要關心貨幣事務。
我國現代化的關鍵是生產能力的形成,這又必須依靠企業的壯大。匯率升值盡管有利于產業結構升級,但匯率波動顯然不利于企業經營。由于未來20年是我國經濟現代化的關鍵時期,如何采取有力措施沖銷匯率波動的影響,從而為企業成長創造一個平穩的貨幣環境,促進經濟穩定增長是我國面臨的重大課題。
首先,為了促進產業結構升級,實現更集約的經濟增長,促進科學發展觀的實現,要靈活利用匯率工具。具體而言,就是在時機成熟時主動小幅升值,同時輔之以利率小幅調整的貨幣政策,使人民幣匯率在經濟的穩定增長過程中穩定地升值。匯率升值不是壞事,它是對有效率經濟增長的褒獎,匯率貶值才是對低效增長和不增長的懲罰。
其次,要致力于建設一個有一定深度和廣度的外匯市場。所謂深度,就是市場規模應該足夠大,不是一般規模的資金就能控制、操縱得了的,這樣才有利于匯率穩定;所謂廣度,就是市場覆蓋面要足夠廣,交易主體是多元化的,只有這樣,預期才不至于是同一方向的,只有當預期是多元的且能在某種程度上互相抵消時,預期才可能是穩定的,它對經濟的沖擊也才會最小(李天棟等,2004,2005)。有一定廣度和深度的外匯市場是企業能夠避險的必要條件。
再次,要致力于金融工具的建設,只有當金融工具是多樣化的,既能覆蓋即期交易,也能覆蓋遠期交易時,企業才能通過外匯市場進行避險(李天棟等,2004)。其中,遠期金融工具尤其重要,因為它是鎖定成本、規避匯率風險的主要工具。目前,四大國有商業銀行和其它股份制銀行如招商銀行都可以進行遠期交易,但是,目前的問題是品種單一、市場規模小,當然,企業缺乏相關意識也是一個非常重要的原因。
盡管匯率制度改革對企業有許多負面影響,但卻能夠促使企業更多地關注匯率風險,也有利于外匯市場、交易主體和金融工具的培育。當然,企業也會有一個逐步適應的過程,政府一方面要實行積極而穩定的匯率政策,避免匯率劇烈波動的消極影響,另一方面要著力創造能夠平滑匯率波動的外匯市場和金融工具。只有這樣,企業才能夠適應匯率升值和波動的影響,也才能保障現代化的實現。
四、結論
本文結合我國國情提出政策目標是實現均衡經濟增長的觀點,它是與科學發展觀相適應的經濟增長。然后,本文分析了匯率調整與均衡經濟增長之間的關系,結論是匯率升值能夠促進均衡經濟增長,從而有利于科學發展觀的實現。最后,本文分析了匯率及其制度調整的影響,并在政策搭配和制度建設方面提出了應對的建議。
參考文獻:
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法律條文范文6
一、據以討論的案例與問題的提出
案例一: 原告甲公司與被告乙公司通過房屋買賣合同約定,甲公司購買乙公司的某房產,甲公司支付房款后該房產即歸甲公司所有。合同簽訂后,甲公司如約向乙公司支付了房屋價款,乙公司也依約將房屋交付給甲公司。因房屋未過戶到甲公司名下,甲公司提起訴訟,請求確認該房屋歸其所有。對于該案有兩種不同觀點: 一種觀點認為,“物權法已經規定人民法院作出的裁判文書是物權變動的依據之一,從充分保護買受人利益的角度出發,對于未辦理過戶登記的房屋,法院可以做出確權判決?！盵1]另一種觀點認為,《物權法》第28 條中的法律文書僅指形成性法律文書,而非確認性或給付性法律文書。本案應屬于履行合同的給付之訴,而非確認之訴。此類案件,應遵循物權變動原則,告知當事人將訴訟請求變更為協助辦理過戶登記,并據此進行裁判。(該案例來源于濟南市中級人民法院審理的( 2011) 濟民一初字第 12 號所有權確認糾紛一案。)
案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四間,登記在甲名下。2008 年 1 月,甲、乙經法院調解離婚,調解書第 2 項載明: 登記在甲名下的夫妻共有房屋自愿贈與婚生子丙所有。離婚后,甲、乙分別居住兩間房屋,未辦理過戶登記。2008 年 5 月,甲以原有的四間房屋抵押,騙取丁 18 萬元并揮霍一空。2008 年 8 月,甲被司法機關以詐騙罪科以刑罰。后丁另案起訴甲要求其承擔民事責任,法院判決甲賠償丁 18 萬元。判決生效后,丁申請執行,法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依據上述調解書提出執行異議,執行裁決認為生效法律文書已經確定爭議房屋歸丙所有,異議成立,解除查封?，F丁起訴,要求確認爭議房屋歸甲、乙共有。對于本案有兩種不同意見: 第一種意見認為,生效的調解書與判決書具有同等法律效力,依據《物權法》第28 條之規定,物權已發生變動,房屋歸丙所有,應駁回丁的訴訟請求。第二種意見認為,不能機械理解《物權法》第 28 條,只有形成判決才可以引起物權變動,就物權變動事項所作調解書,尚無與形成判決同一形成力,故應判決爭議房屋歸甲、乙共有。[2]
我國《物權法》自2007 年10 月1 日實施以來遇到了許多具體問題,其中關于《物權法》第 28條中“法律文書”的涵義與類型在實踐中爭議較大,上述兩個案例清晰地展現了此類爭議。實踐中的問題主要包括: 從法律文書的形式來看,引起物權變動的法律文書是否包括調解書、裁定書?從法律文書的性質來看,引起物權變動的法律文書是否僅限于形成性文書,不包括給確認性和給付性文書? 若引起物權變動的法律文書限于形成性文書,形成性文書具體包括哪些類型? 由于這類問題的普遍性,為杜絕爭議,最高人民法院《關于物權法司法解釋( 一) 征求意見稿》試圖對此作出界定,但尚未形成一致意見。(最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋( 一) 征求意見稿》第 9 條就“發生物權效力的法律文書”列出了三種意見: 第一種意見,人民法院、仲裁委員會作出的變更或者消滅既存物權關系的判決書、裁決書、調解書,以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書,應當認定為《物權法》第 28 條所稱的導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的法律文書。第二種意見,導致物權變動的人民法院、仲裁委員會的法律文書,是指直接為當事人創設或者變動物權的判決書、裁決書、調解書。第三種意見,該法律文書應當僅限于形成判決、裁決,以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書。確認判決、裁決以及調解書均不在此限。)雖然該問題也引起了部分學者的關注,但現有研究成果還略顯單薄。(現有研究沒有深入分析《物權法》第 28 條所規定的法律文書直接引起物權變動的原因,對于引起物權變動的法律文書類型分析也不夠全面。參見程嘯: 《物權法第二十八條中法律文書的含義與類型》,載《人民法院報》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川寧: 《論因判決而生的物權變動》,載《安徽警官職業學院學報》,2011 年第 3 期。)正如德國學者弗德里?！っ桌账?法定的規范必須經過澄清、精確之后才能適用。[3]14以下,筆者結合實踐中的具體問題,就《物權法》第 28 條中“法律文書”的涵義與類型作進一步的澄清。
二、法律文書引起物權變動的原因與特征
任何財產利益的轉移都要有法律上的原因,這是羅馬法以來的原則,[4]物權的變動也不例外。物權的設立、變更、轉讓或者消滅,依發生根據不同,可分為依法律行為發生的物權變動和非依法律行為發生的物權變動。雖然依法律行為發生的物權變動最為主要,也最為典型,但是非依法律行為發生的物權變動也并不少見。依法律行為發生的物權變動,是指以一方當事人的單方意思表示或雙方( 或多方) 當事人共同的意思表示為基礎進行的物權變動。根據我國《物權法》第 9條和第 23 條的規定,此類物權變動必須遵循物權公示原則,未經登記或交付,不發生物權變動的效力。非依法律行為發生的物權變動,是指物權的設立、變更、轉讓或者消滅,非基于原權利人的意思表示,而是在無原權利人甚至法律有意識排除原權利人意思表示的情況下發生的物權變動。[5]此類物權變動不以公示為生效要件,而是因法律規定的事實條件成就而直接發生法律效力。依照《物權法》第 28 條至第 30 條的規定,因人民法院、仲裁委員會的法律文書、人民政府的征收決定、繼承、事實行為等法律行為以外的原因引起的物權變動,只要法定原因發生,無需經登記或交付,即可直接發生效力。
為什么非依法律行為發生的物權變動無需公示? 有學者認為,非依法律行為發生的物權變動不以公示為生效要件,并非對物權公示原則的破壞,而是對物權公示原則的有益補充。其一,因人民法院的法律文書、人民政府的征收決定、繼承等引起的物權變動,或有公權力介入,或有法律依據,物權變動本身已經具有很強的公示性,從而不必進行登記或者交付而直接生效。其二,不動產登記和動產交付作為公示手段,雖然具有使權利關系明晰和保護交易安全的優點,但因其要求過于嚴格,也給當事人帶來不便,不盡符合交易便捷的要求。因此,在將登記和交付作為物權變動生效要件的同時,對本身已經符合公示要求的物權變動,例外地承認不以登記和交付作為生效要件,可以彌補公示要件主義過于嚴格的缺憾。[6]筆者認為,僅就因生效法律文書引起的物權變動而言,此類物權變動之所以無須以法定的公示方法作為要件,關鍵在于這類物權變動是司法裁判權、仲裁裁決權、強制執行權行使的結果,屬于基于公權力行使而發生的物權變動。[7]若此類物權變動仍需公示要件,則與裁判的形成力相矛盾。判決的形成力,在我國又稱判決的變更力,是指形成判決所獨具的依判決的宣告而引起法律關系發生、變更或消滅的效力。[8]判決的形成力于判決確定時發生,不需要通過強制執行。一般情況下,形成判決的形成力及于當事人和任何第三人。此外,由于我國《物權法》第 31 條規定非依法律行為取得物權后再行處分的必須進行宣示登記,否則不發生物權效力,因此,這種物權變動雖然缺少公示,但一般不會損及交易安全,另行公示已無必要。
《物權法》第 28 條所規定的因人民法院、仲裁委員會的法律文書引起的物權變動屬于非依法律行為發生的物權變動,這種物權變動具有以下特征: 其一,從物權變動的發生原因來看,這種物權變動基于公權力行使而發生,而非基于法律行為。若僅通過判決或裁決的強制執行力實現法律行為所欲的物權變動,則這種變動仍屬于基于法律行為的物權變動。如一方當事人因未履行買賣合同約定的義務,法院判決一方當事人協助另一方辦理不動產過戶登記,或者判決一方當事人將某動產交付于另一方當事人,這種物權變動的原因系合同,而非司法裁判。其二,從物權變動的構成要件來看,基于法律文書發生物權變動的原因在于判決的形成力,故這種物權變動不必公示,物權變動自法律文書生效時當然發生,無須通過執行程序予以實現; 基于法律行為的物權變動,在發生訴訟的情況下則存在判決的履行問題,物權變動仍然采公示要件主義,履行行為( 交付或登記)即為公示方法。其三,從物權變動的時間來看,基于法律文書發生的物權變動于法律文書生效時發生; 基于法律行為的物權變動于公示完成時發生,即動產為交付完成時,不動產為轉移登記完成時。
三、引起物權變動的法律文書是指形成性文書
《物權法》第 28 條規定: “因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等,導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的,自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力?！痹摋l款的語言邏輯是清晰的,依其文義可得出如下結論: 即因人民法院、仲裁委員會的法律文書,有的能夠引起物權變動,有的不能引起物權變動,對于能夠引起物權變動的,自法律文書生效時發生效力。該條款不清晰之處在于未能明確哪些法律文書能夠引起物權變動,本文前述兩則案例所反映的正是此問題。由于人民法院作出的法律文書類型多樣,包括判決、裁定、決定、調解書以及各種命令、通知等,其中判決又可分為給付判決、確認判決和形成判決,而人民法院作出的法律文書并非都可以直接引起物權變動,故需結合訴的類型探討哪些法律文書能夠直接引起物權變動。
