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法律與生活論文范文1
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法律與生活論文范文2
關鍵詞：舟山群島；海島生態；法律保護
1 我國海島生態保護的法律機制現狀分析
（一）我國海島生態保護的法律框架
海島生態保護是海島生態系統保護的簡稱，系海島開發中的首要問題和海島保護的重點。我國海島生態保護基本形成了由單行法、與海島生態相關的其他法律法規以及地方政府文件共同組成的法律體系。
我國現有的海島保護專門法為《中華人民共和國海島保護法》，它是一部以保護海島生態為目的的海洋行政法律。除此專門法之外，《環境保護法》、《海洋環境保護法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《土地管理法》、《野生動物法》等單行法也適用于海島生態環境保護。另外，還有一些地方性法規和政府規章文件，以舟山群島為例，浙江省司法廳在2011年就頒布的《關于法律服務海洋經濟發展的指導意見》，明確“法律服務海洋經濟”的范圍包括推動海島開發、促進濱海旅游業發展和保護海洋生態環境。舟山市政府也先后出臺了《舟山生態市建設規劃》、《舟山市海洋功能區劃》、《舟山市海洋生態環境保護與建設規劃》、《舟山市海洋環境保護十二五規劃》等一系列文件。
（二）海島生態保護法律制度存在的問題
第一，立法體系雖已基本形成但尚不完備。建國以來，我國出臺了三十余部與海島生態保護有關的法律、法規、部門規章及規范性文件。海島生態保護的法律法規在數量上雖然龐大，但多停留在規章層面。分散的規章制度之間又缺乏統一協調而未能形成完整的保護體系。
第二，海島管理體制明確性有待加強。海島資源的多方位性決定了海島生態保護必然涉及眾多的部門。以舟山群島為例，從橫向看，舟山群島的海島保護問題涉及漁業資源保護的漁業部門，生態環境保護的環保部門，資源開發方面保護的國土資源部門等。而從縱向看，有舟山地區性部門、浙江省級和國家部門保護的要求。眾多橫向縱向的管理部門權責交叉，導致缺乏明確的管理體制。
第三，海島經濟發展的差異影響生態保護。經濟發展與生態保護的矛盾目前仍然存在甚至將長期存在，對于“靠海吃海”的當地居民來說海島自然資源是致富原料。我們知道，只有在保障其生存權發展權，提高生活水平的基礎上才能落實海島生態保護相關法律的實施。因此，一味懲治禁止而不疏導的執法模式只是治標不治本。形成完善的立法體系，考慮經濟對海島生態保護的雙刃劍效應，是當前舟山群島生態保護法制完善的重要要求。
2 完善舟山群島生態保護法律機制的構想
（一）健全海島立法體系的若干建議
我國海島生態環境保護法律體系基本框架的構建是我國保護海島生態環境和科學發展海島經濟的法律基礎。健全舟山海島生態立法體系需要我們在慣徹《憲法》原則的前提下，綜合考慮《海島保護法》和《水污染防治法》、《礦產資源法》、《野生動物法》等多個部門法，做好各善部門法之間的銜接工作，對法律上空缺的部分加以彌補，對各部法律間的冗余加以革除。
（二）建立環境影響評價制度的若干建議
要保護海島生態環境，首先要從環境影響評價制工作出發。建立并完善環評制度與公眾參與制度，使建設單位、政府部門、社會團體、普通公民都能夠參與到海島開發的環評活動中，拓展參與對象、推動信息公開、健全反饋機制尤為重要。
（三）完善海島開發許可制度的若干建議
浙江省在海域使用權申請審批管理中設立了分級審批的制度，但這也為地方政府化整為零，始終將審批權限制在自己管轄范圍內提供了可能。舟山建立海島開發許可制度在立法上的可行性可以從以下三點考慮：第一，憲法作為我國的根本大法，是政府掌握海島開發許可權力的法律淵源；第二，許可作為一項行政授權，我國的《行政許可法》為海島開發許可提供了行政法律依據；第三，上文中的環評制度為海島開發許可法律制度解決了技術層面的問題。國內許多海島都曾經走過“先污染，后治理”的道路對海島產生巨大危害。因此，保障舟山群島海島生態應嚴格規定開發許可證的申請程序和設置上訴機構，明晰海島物權和管理權限，理順各方責、權、利關系，嚴格限制破壞污染海島環境的行為。一旦出現問題，就應該嚴格追究相關責任人，做到有法必依，有責必究。
（四）設立生態自然保護區的若干建議
在脆弱的海島上建立自然保護區是保護生物多樣性，防止生態惡化并有效可持續開發海島自然資源的有效舉措。縱觀國際經驗，在海島自然保護區立法上采取開發模式的不在少數，采取保護模式的也如恒河沙數。為更好地對海島獨特而脆弱的生態環境進行保護，在兼顧的基礎上，舟山有必要在海島生設立自然保護區工作的方面以保護為主。
首先，可以依據《海洋環境保護法》與《自然保護區條例》制定相關規章制度，在舟山群島，尤其是無人區島嶼上設立自然保護區。在保護海島生態的同時發展生態旅游，建立生態旅游和休閑度假旅游的共生發展模式，實現生態與經濟的和諧發展。
其次，在制定海島自然保護區制度的時候，舟山應當著眼于長遠利益，將生態旅游、循環經濟的理念上升到法律層面，認識到海島自然保護區有別于經濟價值的生態價值，當經濟發展與生態保護相沖突時偏重于生態保護。
最后，加強自然保護區價值的教育宣傳也是落實設立海島生態自然保護區規章制度的重要內容。
（五）生態補償制度和環境公益訴訟制度
國家環境保護總局關于開展生態補償試點工作的指導意見中確立了生態補償的基本原則。如發現海島開發中出現對海島生態的嚴重破壞因素，則有必要提前收回海島使用權。關于提前收回使用權的補償問題，在《海域使用管理法》有相關規定，但對于怎樣確定補償標準的問題還未予明確。因此，舟山群島在任命“島主”的同時，從保護海島生態環境的角度出發，應當完善海島使用押金制度，規范提前收回海島使用權的生態補償規章制度。
另外，最高法院曾出臺《關于加快經濟發展方式轉變提供司法保障和服務的若干意見》，要求各級法院依法受理環境保護行政部門代表國家提起的環境污染損害賠償糾紛案件。同年，浙江省檢察院和環保廳聯合出臺了《關于積極運用民事行政檢察職能加強環境保護的意見》，明確指出各地檢察機關和環保部門要積極探索環境公益訴訟，有條件的縣（市、區）可以與當地人民法院協調先行試點。因此，舟山作為浙江省特殊的一個以海島組成的市，有條件也有必要向浙江省申請設立環境公益訴訟試點，建立有舟山特色的環境公益訴訟制度。
參考文獻
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法律與生活論文范文3
關鍵詞：農業 生態補償 可持續發展
中圖分類號：F3 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2013.04.002
一、生態補償制度的理論依據
生態補償國內外至今未見明確的定義，目前我國實際工作中的生態補償，是指為了保護和恢復生態系統的生態功能或生態價值，針對生態環境進行的補償、恢復、綜合治理等行為，以及基于環境保護和利用自然資源而對可能因此喪失發展機會區域內的居民承擔的給予資金、技術、實物上的補償、政策上的優惠等行為。[1]生態補償協調經濟發展與生態保護關系方面發揮了不可估量的作用。生態補償法律制度生態環境受益人、其他組織、國家、社會因保護或破壞生態環境活動產生的環境利益及其經濟利益分配關系，是為保護區域生態環境和維護、改善或恢復生態系統服務功能所進行制度安排。
從經濟學角度生態補償制度的理論依據：一是公共產品理論。薩繆爾森公共產品是每個人消費這種產品不會導致別人對該產品消費的減少。公共產品具有非競爭性和非排他性兩個基本特征，生態環境在很大程度上屬于公共產品，公共產品沒有排他功能，就會導致公共資源的過度使用，使生態環境和資源遭到破壞，必須建立一種補償制度，給與那些為保護生態資源而犧牲自己利益的人們一定的補償，最終保證全體成員的利益不受損失。二是外部性理論。外部性理論是在生產或消費中對其他人產生額外的成本或效益，即成本或收益被加于其他人身上，然而施加這種影響的人卻沒有為此而付出代價或得到好處。該理論在生態保護領域已經得到廣泛的應用，例如排污收費制度、退耕還林制度等就是對該理論的應用。必須運用外部性理論設計一套較完善、最終實現生態資源的最優配置生態補償制度。三是生態經濟學基礎。生態經濟學研究人口、資源與環境之間的相互生態經濟關系。生態系統是經濟系統的基礎，經濟系統對生態系統有反饋作用。建立生態補償制度，正是促進經濟和生態環境雙向、共同發展。隨著對生態補償認識的全面系統和深入，結合學科研究的進展，多學科綜合交叉研究生態補償，對生態補償的理解也更有趨同的趨勢。自然生態學和社會學、經濟學對于生態補償的研究共同服務于一個目的：實現人與自然的和諧發展。[2]
二、構建黑龍江省農業生態補償法律制度的必要性和可行性
農業生產和生活所造成的環境污染和生態退化日益嚴重，需要進行一定的制度設計來解決農業環境受到污染的問題，建立農業生態法律補償制度是實現農業可持續發展的必由之路。農業是國民經濟的基礎，既有生產功能，又有生態功能，然而農業的生態功能不能轉化為農業經濟效益，也不能轉化為農民的收入，而是體現為良好周邊的生產和生活環境。處于農村地區的生態功能區域，為維護其農業生態環境，需要對農業生產活動進行抑止或限制，這是以犧牲農民和農業的生存權和發展權為代價的，對相關的既得利益群體應公平負擔這種犧牲。農業生態補償就是通過對特別犧牲進行補償，從而彰顯社會公平正。所有主體在環境資源的開發、利用和保護上一律平等，保障任何主體的環境權益，受到侵害時能夠得到救濟，對任何主體違反環境義務的行為都要追究其法律責任。說到底生態補償是解決社會公平問題、環境公平問題的關鍵所在。
目前，我國對農業生態補償已經開展了理論和實踐方面的研究，國家和一些地方政府在宏觀方面制定了生態補償政策和生態補償資金管理辦法。例如國家草擬《生態補償條例》，首次提出了建立生態補償機制；我國國民經濟和社會發展十二五規劃綱要指出，加快建立生態補償機制，還有《中央財政森林生態效益補償基金管理辦法》等等?！逗邶埥窠洕蜕鐣l展第十二個五年規劃綱要》提出生態建設達到新水平，使“十二五”成為我省生態文明建設成效顯著時期。資源消耗得到有效降低，環境污染得到有效治理，耕地農田得到有效保護，廢物排放得到有效控制，單位地區生產總值能源消耗降低16%，單位地區生產總值二氧化碳排放降低17%，單位工業增加值用水量降低30%，農業灌溉用水有效利用系數提高到0.55?？沙掷m發展能力增強，耕地保有量保持1160.7萬公頃，森林覆蓋率達到47.3%。草原面積得到恢復性增長，“三化”面積下降。
其次，環保部、財政部、發改委推行“以獎促治”政策，加快了農村環境治理步伐。黑龍江省1980年成立農業環境保護監測站，20多年來，在各級領導的支持和廣大環保工作人員的共同努力下，我省的農業環境保護工作取得了很大的成績：自建站以來，農業環保機構從無到有，環保隊伍不斷壯大，目前已經建立市（地），縣級站68個，四級（省、市、縣鄉）農業環保監察人員已達1000余人。1993年的旨在保護農業環境，防止農業環境污染《黑龍江省農業環境保護管理條例》在根據我國《環境保護法》和《農業法》等有關法律、法規規定基礎上，結合我省實際情況于1993年10月正式實施。條例規定：“農業環境保護，指對農業用地、農業用水、農業生物和大氣等農業生態環境的保護?！薄霸谖沂【硟葟氖屡c農業環境有關的生產、建設、開發、科研和其他活動的單位和個人，都必須遵守本條例?！睘槁鋵嵵醒胛募?，黑龍江省制定了《中央財政森林生態效益補償基金管理辦法》實施細則。在現有基礎上，構建農業生態補償法律制度不僅是必要的，還是可行的。
三、完善黑龍江省農業生態補償制度的法律構想
1.農業生態補償原則明確化。
人類的經濟和社會發展不能超越資源和環境承載能力，傳統的粗放型的經濟發展模式所造成的農業環境污染、生態破壞已經遠遠超過農業生態系統所能承載的能力范圍，無論從理論研究還是從實踐出發，進行農業生態補償首先必須確立一定原則。誰開發、誰保護、誰受益、誰補償是指生態利益享受者通過直接或間接地方式對補償者進行補償，依此原則確立農業生態補償主體；生態補償本質上就是為了調整相關主體之間的利益關系，實現生態受益者與權益受損者之間的公平，進行立法時確立公平補償為原則，在整體上實現公平。生態補償主要是在政府的主持下進行，需要統一的行政管理，實現補償方式的多元化，注重補償資金的籌集，確立科學合理的補償標準等，在進行政府補償的同時注重市場運作實現補償者與被補償者之間直接的補償，使被補償者、補償者都能夠參與進來，尤其需要關注弱勢群體在生態補償中的參與，在保護生態環境的過程中，要充分考慮到弱勢群體的生計對生態環境的依賴作用，充分考慮弱勢群體的生存和發展權利。[3]農業生態補償主體在程序中的充分參與，既能保證補償的公平，又能對政府進行監督，保證?？顚Ｓ谩Ｗ詈缶唧w問題具體分析，根據實際情況選擇最恰當的生態補償措施。
2.農業生態補償主體、客體法定化。
生態補償法律關系主體是該法律關系的參加者，生態補償的主體問題是生態補償制度研究的重要范疇，生態補償主體的確定是生態補償法律制度構建的出發點和歸宿。[4]由于農業生態補償主體眾多，生態補償主體無法可依，從法律制度的實踐理性來看，農業生態補償主體法定化都具有必然性。應該遵守一定的原則和標準，對農業生態補償主體進行類型分析，并按照具體類型予以權利義務配置。法律關系構成中首要強調的是主體要素，生態補償主體是農業生態補償法律制度的基點和內核，首先認可和肯定的主體法律地位，主體法律地位的確立使得農業生態法律關系的形成成為可能，明確權力機關、行政機關、司法機關、企業、基層組織、農戶等主體的權限，為各主體提供法制框架和行為邊界。由于涉及面廣，牽涉主體多，農業生態補償需要協調多個類型的利益關系，主體法定化是農業生態補償法律實踐活動的必然要求。
3.建立與專項法協調、配套的法律體系。
目前黑龍江省具體的生態補償辦法、法律缺失，應盡快加強生態補償的專項立法工作，根據生態補償的類型及生態補償的實際需要出臺農業生態補償法，使生態補償有法可依，從法律上明確各生態補償主體及其義務、生態補償責任、補償形式、補償標準的制定方法等等，為生態補償制度的規范化運作提供法律依據。同時，還應與其他環境資源法形成體系，避免單就補償論補償，減少各部門法之間的適用沖突。還需要建立一套生態補償法律與非環境資源法的法律共同形成的法律體系，消除各部門、主體間的利益紛爭，實現生態補償的程序化和法制化，提高政府補償的效率。該制度的成功與否不僅在于有完善的制度框架，關鍵還在于能夠真正地理解并全面地實施。
4.健全、規范農業生態補償管理體系。
加強政府協調監督，發揮政府在農業生態補償法律制度中的作用。在農業生態補償法律制度的構建及運行中，離不開監督。在黑龍江省應建立農業生態補償管理部門，下屬區縣也應設置相應的管理部門，主要進行農業生態補償項目的審批和對農業生態補償資金進行管理。補償主體、補償標準、補償方式的多元化及復雜化給農業生態補償制度的有效運行帶來了一定的困難，作為政府應根據農業生態補償的特點，保證主體雙方尤其是受償主體利益的實現。農業生態補償法律制度的為建立生態補償關系的協調發展提供了正式規則，促進了農業生態補償法律體系的完善。
參考文獻
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法律與生活論文范文4
[論文關鍵詞]侵權責任法 生態侵權 特殊性 比較法
一、生態侵權的提出背景
（一）強烈的全球化趨勢和我國生態侵權問題的嚴重性
外來物種入侵具有災難性，它會使某個生物圈食物鏈單一化，破壞生物多樣性。此類生態問題帶來嚴重利益損害，且隨對外交往頻繁而加劇，在國際自然保護聯盟公布的全球一百種最具威脅的外來生物中，中國已發現五十多種，成為遭受外來生物危害最嚴重的國家之一。日益頻繁的經濟文化交往已不可逆轉，迎接挑戰，做好事前預防、事中規制和事后處理成為必須。
（二）我國的相關立法現狀與動態
我國關于外來生物入侵的法律法規沒有形成體系?，F行立法主要集中在防止入侵上，立法基點相對片面，對于生物入侵事后定性、治理和救濟無明確規定。立法目的主要基于公民健康、生產安全以及對外經濟貿易考慮，缺少保護生物多樣性、生態安全的表意。同時，由于缺少綜合性的基本法和各方面的單行法，地方性的生物入侵立法不配套，防治生物入侵立法的效力層次較低，各種規范多是附帶性規定，司法可操性差，多通過行政手段解決。
生態倫理學的大量論證指出了生態法益的重要性，我國《侵權責任法》采用的直接列舉具體權利結合“等人身財產權益”的模式擴大了侵權法的保護范圍，卻使環境侵權中的生態法益成為遺漏。
從生態侵權發生上看。其作用機理不同于一般環境污染侵權。一般的環境污染侵權，其作用機理為“排放——（環境要素）——人”。即排放造成環境要素本身的損害。然后再造成人身、財產等損害，或排放直接造成人身、財產等損害（如噪聲、輻射污染）。而生態侵權的作用機理則是外來物種——地區生態平衡和地區食物鏈——人，且由于破壞了上游食物鏈條，這一致損機理是不斷循環的，比一般環境侵權的后果發展更不易被消化和阻止。生態利益本源和終局有特殊性，《侵權責任法》沒有對環境這一概念做細致區分，也因此未對生態侵權與污染侵權做出明確區分，使生態侵權案件的界定和處理、受害方的權益填補成為問題。筆者認為我國《侵權責任法》語境下的環境應包括生活環境和生態環境，生態侵權是環境侵權中后發的、具有特殊性的一類，環境侵權的理論基礎和制度設計不能涵蓋生態侵權，有必要做區別論證和重新定義，進而提出有所區別的原則和制度設計。
二、確立生態侵權責任，以《侵權責任法》為主規制生態侵權行為的適格性
（一）生態入侵符合我國《侵權責任法》的“過錯、因果關系、損害事實”責任構成三要件說
1.生態侵權的概念和特征
（1）環境與生態的區分
《中華人民共和國環境保護法》第二條規定，環境是指影響人類生存和發展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、森林、草原、土地、礦藏等。而根據全國科學技術名詞審定委員會審定公布的百科詞條顯示，生態環境（ecnlogical environment）就是“由生態關系組成的環境”的簡稱，是指與人類密切相關的，影響人類生活和生產活動的各種自然（包括人工干預下形成的第二自然）力量（物質和能量）或作用的總和。生態環境不等同于自然環境，只有具有一定生態關系構成的系統整體才能稱為生態環境，僅有非生物因素組成的整體，雖然可以稱為自然環境，但并不能叫做生態環境。由此可見，生態環境實際上是環境的下位階概念。因此，筆者認為應將《侵權責任法中》的環境解釋為生活環境和生態環境。
（2）侵權法語境下環境侵權與生態侵權的區分
但是，文意上的從屬關系并不能使生態侵權成為環境侵權的分支。環境與生態在文意解釋上有著極大地區別?！稘h語大詞典》中生態的解釋是：1.顯露美好的姿態；2.生動的意態；3.生物的生理特性和生活習性?？梢园l現，生態指生物在一定的自然環境下生存和發展的狀態，也指生物的生理特性和生活習性，生態的定義更側重于生態圈（biosphere）內各物種之間的聯系。生態好比一個鏈圈，是互相聯結、不斷循環的一種狀態。生態侵權破壞了生態圈各物種的之間的聯系。人在生態中，是其鏈條的一部分，生態與環境影響人的方式是不同的。
（3）生態侵權的界定與特殊性
綜上，生態侵權應定義為：民事主體由于經濟文化等類型的交往活動使本不屬于本地生態系統的物種（即本地具體生物鏈之外的物種）流入本地生態系統使本地生態系統失衡，導致人身、財產以及生態安全等環境合法權益受到損害及用益喪失，依法應當承擔民事責任的行為。
其中，一個群落中的各種生物之間，以及生物和周圍環境之間，有著極其復雜的相互關系，這種關系的整體稱為“生態系統（ecosystem）”，它是指一個占據一定空間，具有一定結構和功能的有機整體，借助自我調節和外部控制不斷演替變化，趨向相對穩定狀態，它不斷循環、較為穩定，具備完整性、連續性、平衡性。而“本地”概念具有相對性，在具體案例中必須具體界定，不能做明確劃分，只要能夠形成一個完整的生態循環系統就可以認定為構成一地的本地生態系統。“生態平衡”是指一個生物群落及其生態系統之中，各種對立因素互相制約而達到的相對穩定的平衡狀態。在定性上，筆者認為應嚴格審查是否使一地生態失衡。例如某些導致外來生物入侵的案例中，當地恰均具備其上下游天敵，能夠經過生物鏈自我運動，又形成新的完整生物鏈進行有機循環的情況，上下游物種只受到短暫的一般影響，雖然導致生態系統改變，但未致失衡，一般不會至損，這種特殊情形屬于一般生物系統運動，為一地所接受，不宜上升至生態侵權行為。主體方面，由于我國《侵權責任法》在侵權人和行為人兩個概念上的模糊，在外來物種流入、生態失衡和至損過程中提供原因力的自然人、法人或其他組織、國家機關均可成為侵權主體，又由于比一般環境侵權具備更大的潛在至損可能，生態侵權的受害人可以擴展至不特定的多數人。特別值得注意的是：有些環境侵權案件也涉及生態損害，其侵權責任應與生態侵權責任區分，比如海上石油污染案中因石油污染物使某些物種過度繁殖或被抑制而影響生物鏈條致損。這類情況符合環境侵權構成要件，在對《侵權責任法》的適用上不存在問題，不屬于生態侵權責任。
本文主張的這種界定看似狹窄，但卻是周延的。在實踐中，生態致損往往后果嚴重，利益極不易得到平衡，這種保守的立法模式有利于提高保護力度和制約功能。其次，隨著保險法和社會保障法的發展，在人身損害賠償領域侵權法的功能日益降低，甚至再也不介入。侵權責任法的出發點是風險由所有人自己承擔，有且只有當發生歸責事由時才能發生侵權責任，這是侵權法和保險法、社會保障法的本質區別，只有在這個前提下才能進而歸責。所以筆者認為生態侵權責任的定性只能限定在由生物入侵導致的本地生態平衡破壞范圍內。有些學者提出《侵權責任法》中環境侵權一章沒有囊括進生態破壞侵權，認為應當修改之，其范疇不同于本文的生態侵權，而是著力于區分環境污染和生態污染。
生態入侵問題在我國民法體系中存在的脫節，《侵權責任法》也沒有填補這個空隙。分析整個生態侵權的行為模式，我們可以看到，事先預防、審查和監管以及一旦造成生態災難結果，損失的觸目驚心和影響的深遠都導致了相關行為的高成本。上文已經論述了其他法律規范或形式對生態侵權進行規制和救濟的不適格以及侵權法規制的適格，那么侵權法就需要通過責任的運用來填補漏洞，將這些外部性內部化。
把生態入侵問題納入《侵權責任法》，可以通過司法解釋，比新立法或者修改其他法律更合理和簡單易行。在我國侵權法已經單立的前提下，通過《侵權責任法》等私法途徑為主的法律規制是我國最為現實的應對之策。
（二）制度設計上的公私法權重
首先，我國未來將建立以民法典為框架的較為完善的民法體系，私法將獲得巨大發展。在維權、確權和處理各種問題時，選擇私法渠道成為趨勢。其次，理論上。行政救濟機制的啟動權應該在當事人尤其是受害人手上。但是一些地方政府或部門為了自身的政治利益，不惜犧牲受害人的法律利益，主動介入環境糾紛事件的分流解決，采用多種手段影響當事人。第三，在損害賠償上，私法途徑更專注于各個受損人的損失，比公法途徑的整體目的性更人性化。排除我國現階段關于環境權定性的爭議，在我國，可堪完善的對生態權益的規范體系應由憲法和法律共同完成，侵權責任法的保護屬于民法規范部分，是私法基點下正義能夠伸向生態權益這一具有公權私權雙重性質的尚未類型化的利益的第一雙援助之手。第四，侵權法不向處于風險之中的人進行賠償，只在風險發生時賠償。這源于判例法的本質以及歐陸法律文化對自由的追逐所致的填平原則，這些受害人只能等待許多年后損害發生時才能去起訴，未來損害要依賴行政法上的安全規章來獲得救濟。而《侵權責任法》突破了這點，因此在我國，生態侵權的規制可以降低公法權重。同時，民法責任又由于自身局限需要公法協助。作為把外部性內部化的政策工具，侵權法還需要其他政策工具的協助，需要通過公法尤其是行政法以命令、禁止、負擔和稅負等方式找到更有效率的解決方案。侵權法規制所產生的行政費用幾乎只在損害發生時才產生，而公法規制會使相應的制度、人事等系統始終存在并持續運作，如果權重過大，將產生很大的行政費用。
因此，我國生態侵權問題的處理應逐步改變為以私法途徑為主，公法途徑為輔。
（三）保險救濟手段的瑕疵
人們關注事后時發現用保險法等替代侵權法的合理性，侵權法在事后救濟中的弱勢致使其遭遇危機，人們甚至認為：本來通過簡單的保險就可以令人滿意地解決所有問題，但社會卻偏偏要忍受著復雜的侵權法。人們忘卻了由于道德風險以及被保險人的逆向選擇等可能性的存在導致了保險的不足。環境生態侵權的實證研究表明，保險對于此方面責任的影響在所有的損害領域中都不完整。
法律與生活論文范文5
【論文摘要】：隨著社會的發展和進步，環境問題越來越受人們的關注，最近幾十年"環境權"的出現擴大了環境法的范圍，然而關于環境權法律關系主體范圍問題存在爭議，文章試圖通過對環境權的解讀來從理論上論證環境權的人權屬性，從而在理論上否定動物、植物成為主體的可能性。
一、環境權解讀
蔡守秋教授將環境權界定為環境法律關系主體就其賴以生存、發展的環境所享有的基本權利和承擔的基本義務，即：環境法律關系主體有享有適宜環境的權利也有保護環境的義務。[1]周訓芳教授認為環境權是人人有在適宜于人類健康的環境中生活以及合理開發利用環境資源的權利。[2]
環境權理論為世界所普遍接受體現在1972年聯合國人類環境會議上通過的《人類環境宣言》中，該宣言莊嚴宣布："人類有權在一種能夠過尊嚴和福利的生活的環境中，享有自由、平等和充實的生活條件的基本權利，并且負有保護和改善這一代和將來的世世代代的環境的莊嚴責任。"在1992年世界環境與發展大會上通過的《里約環境與發展宣言》再次重申了環境權："人類處于普受關注的可持續發展問題的中心。他們應享有以與自然相和諧的方式過健康而富有生產成果的生活的權利。"[3]
我個人認為周訓芳教授的定義比較具體，從精神和物質的角度對環境權進行界定，且與國際會議的宣言表述存在相通之處。他的定義是與環境權的內容密切相關的，更強調了其個性，個人比較傾向于這種表述。下文我們將結合環境權的內容、特征等結合來進行理解。
二、環境權的內容
蔡守秋教授認為環境權有狹義和廣義兩種。狹義環境權一般指公民的環境權，即公民有享受適宜的自然環境的權利，廣義環境權泛指一切法律關系的主體（包括自然人、法人、特殊法人-國家）在其生存的自然環境方面所享有的權利及承擔的義務，即國家、機關、團體和廠礦等企事業單位的公民，都有使用、享受其生存的自然環境條件的權利，也都有保護自然環境、防止環境污染的義務。[4]
周訓芳教授認為環境權包括良好環境權和合理開發利用環境資源權兩個方面。良好環境權是人類的精神性權利，是當代和未來時代的人類個體和整體生活在一個適合于人類健康和福利的環境中的權利。包括清潔空氣權、清潔水權、清潔產品權、環境審美權、環境教育權、環境文化權、戶外休閑權等。開發利用環境資源權主要是當代人類對自然環境的財產權利以及從事與自然資源有關的財產性活動的權利，包括（但不限于）土地資源開發利用權、漁業資源捕撈權、狩獵權、采藥權、伐木權、航運權、探礦權、采礦權、放牧權、生物物種基因權、生態資源收益權、旅游資源開發利用權。[5]
而呂忠梅教授認為包括兩個方面，一是與公民個人生存和健康直接相關并與個人生活密切聯系的陽光權、通風權、眺望權、安靜權、達濱權、嫌煙權等；二是既與公民個人生存和健康直接相關又與公益性或與公共性密切聯系的清潔空氣權、清潔水權、風景權、環境美學權、歷史文化遺產瞻仰權等。[6]
雖然學者們對環境權內容的理解各異，但是從中我們不難看出環境權是以營造更適宜于人類的生存和發展的空間為終極使命的，不可避免得帶有很強的"人類整體主觀性"。周訓芳教授關于環境權的分類是以人類物質和精神的需求為著眼點，而呂忠梅教授則以私益和公益作為衡量的尺度，盡管如此，他們在關于具體內容的表述上卻有如此相似之處，且不說清潔環境權、清潔水權的完全一致，單單看周教授的"環境審美權""環境文化權"以及呂教授的"風景權""環境美學權"就具有完全的人類主觀的烙印。如果說空氣質量和水的質量可以有具體的評價標準（無論其是否被認為是合理的和公正有效的），那么環境是否是美的？怎樣的環境才是有文化氛圍的環境，才能滿足人們過更高層次生活的追求？這些完全取決于個人意識，是個人的心靈體驗，所謂"橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同"。如此看來我們無法希求人人都為同樣的環境叫好，更不可能站在非人生命體的角度上去看待周圍的一切，環境權只能是人眼看世界的工具和產物。
私以為周訓芳教授的分類比較具體且比較具有可操作性，尤其是關于開發利用環境權的分類更是如此。而蔡守秋教授和呂忠梅教授的分類比較抽象，可操作性弱。但是正如上文所說，周教授關于良好環境權的表述以及呂忠梅教授的分類不可避免都具有很強的主觀性。
上文從環境權的內容直觀上闡釋了其只能是以人作為衡量環境狀況的尺度，下文將著重系統探討環境權的特征和本質。
三、環境權的特征
蔡守秋教授認為，環境權的特點有四個方面：一是環境權是環境社會關系的反映和法定化，是自然權利和環境道德的法定化。二是環境權中的基本權利和基本義務具有不可分割性。三是環境權具有預防性、公益性、指導性和有限性等特征。四是環境權是一種與多種基本人權或社會經濟性法律權利有關聯的新型法律權利。[7]
關于環境權的這四個特征，個人認為第一個和第二個權利比較典型。關于第一個權利看到了環境道德和生態倫理的研究對環境權的影響。關于第二個特征在下文中將基于權利和義務的統一性角度來著重進行論述。在此不作贅述。
周訓芳教授認為，環境權有三方面的特征，第一，它是項共享權。環境權是一種全體人民的環境公益，在國際法上是人類環境權，共享權還包括代際權在內。第二，代際權是與生存權密切相關的權利，是人類生存的基本條件。環境法必須保證每一個人的最起碼的生活條件，尤其是人類弱勢群體的生活條件，是共享權特征的合理延伸。第三，作為環境權客體的環境，帶有明顯的價值判斷。作為一種客觀存在，"環境"本身是中性的，原本無所謂"好"與"壞"之區分。環境的所謂"好"與"壞"，"健康"與"不健康"、"清潔"與"污濁"、"安全"與"危險"、"寧靜"與"喧囂"，都是人類根據其自身需要對其加以價值判斷的結果。[8]
關于第一和第二個特征本人不能全部同意，將環境權的特征用共享權來表述與其說是特征毋寧說是內容和外延，所以所謂的特征是不明顯的。第三個特征我認為道出了環境權區別于其他權利的獨特之處，而且再次印證了環境權帶有強烈的人類主觀的色彩，環境本身是無所謂好壞的。
由以上特征我們看出，正如周訓芳教授所言，環境本身無所謂好壞，所謂的好壞是人類根據其自身需要對其加以價值判斷的結果。
四、環境權的人權屬性
上文從環境權的特征簡要說明了它也是人類主觀的產物，下文將著重系統探討環境權的本質。
目前對環境權屬性的認識主要集中在公民環境權的層次上，有四種學說即"人格權說"、"財產權說"、"人類權說"、"人權說"。陳泉生、張梓太教授即認為"環境權是一項新型的人權，使每個人與生俱來的基本權利，它既是一項法律權利，同時也是一項自然權利，是不能剝奪的"[9]
"人權或稱人的權利和基本自由"，旨在"使每個人在個性、精神、道德和其他方面的獨立獲得最充分和最自由的發展。作為權利，他們被認為是生來就有的個人理性、自由意志的產物，而不僅僅是由實在法所授予的，也不能被實在法所剝奪或取消。"
"從淵源上講，任何一項人權都可以從以下四個方面加以驗明和證實：一是利益需求的產生，即形成人權需求的主體的內在觀點;二是需要得以滿足的可能性，即具有實現主體的外在可能；三是需要不被恰當地滿足，即在主體和客體之間發生錯位和分離，難以達到同一；四是主體的要求外在化，即主體的內在需求在不被滿足而又有滿足的可能的前提下，轉抵達為外在的訴求，從而喚醒了主體的權利意識，人權由此被提出甚至被規范秩序所固化。"[10]
關于利益需要的產生，正是因為人們有生存和過高質量生活的需求，周圍的環境是人類必不可少的生活因素，假若某天空氣和水不復存在，人將賴何生存？正是"皮之不存，毛將焉附？"更進一步人們基本滿足了溫飽問題后便思考著如何活得更加精彩，更有生活情調，正所謂人的生活離不開吃但卻并非為了吃而生活。人渴望在山清水秀環境優美的自然中放松心情，緩解壓力，所以美好的環境也是人們身心健康發展的不可或缺的部分。因此環境權滿足關于人權構成要件的第一個要件。
談到需要得以滿足的可能性，實踐證明人們越來越意識到環境的重要性，國內加強環境立法，國際環境保護組織和相關環境研討會都發表了相關的綱領性文件，將環境問題提升到關系全部人類和后代人的重大全球性問題，并在此基礎上加大全球共同保護環境的力度，這些都表明了人類要生活在美好環境中生活的需要是可以被滿足的。所以環境權也滿足人權構成要件的第二個要件。關于需要不被恰當地滿足，由于現代社會的生產力、科技和經濟的飛速發展，城市化和工業化加速，同時人口迅速膨脹，于是在人類對環境資源的需求和環境自身的承載能力和自凈能力發生了沖突。例如工業污染、常規污染（石油污染、農藥污染等）、核泄漏（如切爾諾貝利核電站泄漏）、毒氣泄漏（如印度博帕爾毒氣泄漏）、臭氧層空洞、全球氣候變暖、全球荒漠化、全球水危機等。而具體到我國則在自然資源方面的矛盾尤為突出。我國資源總量是大國，人均占有量是小國，資源利用效率是弱國。我國雖然資源種類全、總量大，但資源組合不夠理想、后備資源不足、人均占有量少，供求形勢嚴峻。以耕地和水的分布來看，在長江流域及其以南地區，水量占全國總量的80%以上，而耕地僅占全國總量的36%;淮河流域及其以北地區，水量不到全國總量的20%，而耕地卻占全國總量的64%，[11]由此可見，人類關于環境資源的權利要求在現實中沒有被恰當滿足，所以環境權（尤其是環境資源權）也滿足人權構成要件的第三個要件。
最后涉及到主體的要求外在化的問題。目前多數國家的憲法已經將環境權規定為國家及其國家機關的職責，或者個人、團體、組織的義務和權利。有的憲法已明確承認國民有享有滿意的環境的權利。例如《德意志民主共和國憲法》第15條規定，保護自然界，合理利用和保護土地，保持水域和空氣的清潔，保護動植物和自然美景，是國家和社會以及每個公民的職責。韓國《憲法》（1980年第8次修改）第35條規定："所有公民都有在健康而舒適的環境中生活的權利。"我國憲法中也規定了關于環境保護的相關權利和義務。美國在1969年《國家環境政策法》規定："每一個人都有享受健康的環境，同時每一個人也有責任對維護和改善環境作出貢獻。"不僅國內法中有規定，國際條約或宣言中也有規定，如1972年的《人類環境宣言》中規定："人類有權在一種能夠過尊嚴和福利的生活的環境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利，并且負有保護和改善這一代和將來的世世代代的環境的莊嚴責任。"不僅各國的法律在原則上規定了環境權，在實踐中也有相關的案件來維護環境權的實現，如1993年菲律賓最高法院根據健康和生態的憲法性權利，作出菲律賓政府必須保護全體居民免遭熱帶雨林被大量砍伐的判決"熱帶雨林"訴訟案。[12]如此看來，環境權符合人權構成要件中的第四個要件。
綜上所述，環境權符合關于人權的四個構成要件，是一項人權。
姚建宗教授曾闡述過"作為人權的真實基礎的’人’是一個’類’存在，也就是作為與一切非人的’類’存在，如豬、牛、羊、狗等動物，或者花、草、樹等植物，以及山川、平原、大海等自然事物相對應而存在的’人’’類’的’人’。顯然，作為’類’而存在的人就是’人’本身而絕不是具體的、特殊的"某種人"--有種族、膚色、性別、民族、語言、宗教、政治或其他見解、國籍、社會出身、文化程度、財產或財富、出生或其他身份等印記的人。"[13]
所以，環境權既然是一項人權，正如上文中姚教授所說的人權中的"人"是與動物、植物、自然事物相區別的類的存在，所以環境權是人所享有的權利，動物、植物、自然事物不享有這項權利。因此，以環境權的本質角度來看就從理論上否定了人之外的其他事物成為環境權主體資格的可能。
參考文獻
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2周訓芳.論環境權的本質.
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7蔡守秋.環境資源法學教程.武漢大學出版社，2000，第276-289頁.
8陳泉生,張梓太.憲法與行政法的生態化,法律出版社，2001，第114頁.
9陳泉生，張梓太.憲法與行政法的生態化,法律出版社，2001，第114頁.
10汪習根.論發展權的法律價值,珞珈法學論壇(3)，第17頁.
11蔡守秋.環境資源法學教程.武漢大學出版社,2000.第11、19頁.
法律與生活論文范文6
【關鍵詞】司法建議 理論困境 實踐困境 破解思路
司法建議是指人民法院在審判工作中，以預防糾紛和犯罪的發生為目的，針對案件中有關單位和管理部門在制度上、工作上存在的問題，建議他們健全規章制度、堵塞漏洞、科學管理，提出改進和完善管理工作的建議。2007年3月，最高人民法院向全國下發《關于進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法服務的通知》，山東、上海等地方法院亦各自出臺細化操作規程，從試行情況看，這一制度取得了良好的法律效果和社會效應，司法建議工作已成為人民法院參與社會管理創新、社會矛盾化解、社會治安綜合治理的重要途徑。但從實踐情況看，這一制度在試行過程中也面臨一系列問題。 因此，要想全面推行這一制度，必須從理論層面深化對這項制度的認知，并對其面臨的障礙進行分析，提出解決思路。筆者不揣冒昧，在此擬以基層法院司法建議制度現狀為視角，深入探討司法建議制度的優點與缺陷，分析構建司法建議制度的必要性和可行性，進而論證司法建議制度建立的方式，最后全面、系統地提出以實現法治權威和司法和諧為直接目標的司法建議制度構建方案。
司法建議制度的理論研究困境
我國關于司法建議制度研究現狀。筆者以文獻數據庫檢索為數據收集手段，在中國知網（CNKI）學術文獻總庫中選取“中國學術期刊網絡出版總庫”、“中國博士學位論文全文數據庫”等15項，模糊檢索1915年至2011年6月所有文章，相關論文的研究理路大致可歸納為以下幾種：
成果推廣。如丁國鋒的《四年發出司法建議逾兩千》，這類文章從司法建議運用取得的成效入手，總結司法建議制度推廣過程中的經驗教訓，為推廣司法建議提供實踐支持。
從社會運作的角度，反思司法實踐中的各種具體現象，由此討論司法建議的合理性、社會價值、司法價值，提出相關改革建議。
從法律的角度，將司法建議制度放在更具體的范圍內進行探討—正面或側面反映出法律適用問題，為機制構建進行初步驗證。
通過對其他相關法律制度的觀察，分析司法建議在其他制度中發揮的作用，以一種綜合性視角來討論司法建議制度與其他法律制度的融合或抵觸之處，為司法建議制度的發展提供更系統的理論支撐。
研究現狀反思。根據對相關資料的分析，筆者認為，我國目前關于司法建議制度的理論研究主要有以下幾點不足：
研究水平不高。在我們檢索的796篇文章中，專門研究司法建議制度的論文數量相當少，相關的一些文獻大多是新聞報道和經驗推廣，特點為：深度研究不多，實踐效果多；運作研究不多，價值探討多；創新成果不多，宣傳介紹多。
理論成果和實證研究無法相互支撐。在制度構建的目標確立之前，學界對該問題的研究集中于理論探討的層面實屬必要；在制度構建目標正式確立之后，僅僅在理論層面做規范探討顯然不足以應對實踐需要。而基層法院開展的一些實證研究，由于沒有和前沿理論相結合，只能說明問題卻無法改善現狀。
理論體系沒有構建。如上所述，當前在我國，司法建議主要是被實踐部門討論，全國許多法院也正如火如荼地開展司法建議活動，與此形成鮮明對比的是，學界對其理論研究卻相對滯后，突破性、深入性研究成果十分缺乏。加之司法建議系中國特有制度，鮮有可資比較借鑒的域外理論或制度，司法建議（權）甚至沒有被作為一種權力、一個概念或一枚新鮮的法律詞匯被提及，更不用談建立起一整套系統的理論體系。
司法建議制度的實踐運行困境
法律依據不足。在我國法律體系中，僅有2部法律共3次提到“司法建議”，且規定相當原則，一是適用范圍狹窄，僅在“執行”和“對妨害民事訴訟的強制措施”章節中提及；二是接受對象局限，側重于對原單位的紀律處分或懲罰；三是法條中“司法建議”前置動詞系“可以”，而非應當或必須；四是程序過于單調，司法建議這座“金礦”尚缺乏一個規范的開采程序。法律依據不足，客觀上使得人民法院在行使司法建議權時“底氣不硬”，也制約了司法建議作用的充分發揮。
司法建議缺乏約束力。在實踐中，司法建議的邊界不斷擴展，法律保障卻未同步跟進，法律地位尚不明確，被建議機關或被執行人若對司法建議置之不理，應承擔何種責任在法律上沒有規定。司法建議是否有反饋、是否被采納，采納后的效果如何都難以得到保證。司法建議低回復率的現實窘境讓法官產生了些許畏難情緒，開始默認被建議者對司法建議的鄙夷不屑，甚至將司法建議作為一種普世化的宣教、理想化的憧憬，繼而形成不愿發、不敢發的惡性循環。
法官積極性不高。隨著2007年4月國務院《訴訟費用繳納辦法》的實施，訴訟門檻大幅降低，出現了訴訟“爆炸”現象，社會對司法的大量需求與司法資源、能力的有限性的矛盾日益突出?！肮┬琛钡膰乐厥Ш庾尫ㄔ涸谏鐣艿慕裹c上孤掌難鳴，在繁重的辦案和調研任務之外，法官很難“心有旁騖”，況且制發司法建議的多與少、好與壞和法官職級晉升沒有直接關聯。于是，以結案為目標的“擺平”邏輯在法院中贏得了更多的市場，這是法官根據成本和收益的算計，追求在既定條件下最高效實現預期目標的策略。
走出困境的基本思路
構建司法建議制度的理論體系。第一，厘清司法建議權的定位。司法部副研究員劉武俊曾指出：“法院往往最先聆聽利益訴求、最早發現問題、最早解析矛盾，因而法院發出的司法建議類似于醫生診斷書和處方?！辈┑呛Ｄ矊⒎ü俦茸鳌吧鐣t生”?？墒?，包括法院在內的社會各界，對司法建議的定位還比較模糊，有必要重新厘定。在司法行為中，實現職業理性與生活邏輯之間的對接和平衡，是非常重要的。這其中，應該有一個實現“司法和諧”的載體，這是對司法建議較為宏觀的定位，更確切的說，它就是法院功能的必然延伸，能動司法的直接體現。
第一，深化對司法建議制度功能的研究。司法建議有顯和隱兩個方面：司法建議的顯影響了公共政策、法律的制定，回應了民眾的維權呼聲，實現了與行政機關的良性互動；司法建議的隱則延伸司法權邊界，體現司法親和力并與實現“兩個效果”統一的社會主義法治理念和法院“三個至上”指導思想一脈相承。
完善司法建議的制度設置。第一，肯定司法建議的法律約束力。司法建議的法律依據零星散見于若干部門法，最高法院下發的通知也是以“法發”的形式出現，嚴格意義上不具備法律約束力。筆者認為，要使司法建議最快獲得其應有的法律地位，可以采取地方至中央的立法模式進行試驗性推廣：一是拓寬被建議對象；二是明確啟動條件；三是明確法律后果。通過上述規定，使司法建議制度向“地方化”、“特色化”方向發展，待理論與實踐條件成熟后，在全國推而廣之。
第二，規范司法建議制度的運行模式。主要涉及：黨委、人大配合監管機制，對拒不采納建議者或建議效果不佳的，借助政府資源予以協調落實；媒體配合宣傳機制，廣泛借助電視、網絡等媒體及時、適度擴大社會效應，增強透明度；公眾配合監督機制，開通反饋、舉報信箱和熱線電話，形成聯動監督效應。
第三，細化司法建議權的行使方式。一是堅持個案建議與類案建議并重。既要從微觀角度提出針對性建議，又要對階段性類案反映的普遍問題，從宏觀角度提供系統解決方案，以彌補“年輕的個案司法建議”在經驗上的不足。二是避免只發建議不聽反饋不做回訪。在司法建議書中要明確反饋期限，無論是否反饋，均要進行跟蹤反饋，未反饋的及時查明原因，收到反饋的要在合理期限內了解整改落實情況。三是避免從規范化演變為格式化。司法建議要科學、規范，不應刻板、僵化，要摒棄“拿來主義”，否則會生產出更多的“經驗知識”，窒息了司法建議的生命力，使司法活動喪失智慧性挑戰。
