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近年來，百度競價排名、3Q大戰、淘寶商城中小企業圍攻大商家等事件引起社會較大反響，互聯網信息服務市場秩序的規范成為社會關注的焦點，在互聯網信息服務產業中適用《反壟斷法》的呼聲也不絕于耳。然而，互聯網信息服務產業的反壟斷規制將因該產業之“競爭性壟斷”【1】的特點而面臨諸多難題，其中相關產品市場的界定便是核心難題之一。 一、互聯網信息服務產業中界定相關產品市場時遇到的挑戰 界定相關市場的基本依據是替代性分析，包括需求替代分析與供給替代分析。在經營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，一般按照“假定壟斷者測試”（也稱“SSNIP檢驗”）的分析思路來界定相關市場。 《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》（下文簡稱《相關市場指南》）第7條將“假定壟斷測試”作為界定相關市場的方式之一；同時又明確規定，無論采用何種方法界定相關市場，都要始終把握商品滿足消費者需求的基本屬性，并以此作為對相關市場界定中出現明顯偏差時進行校正的依據。在互聯網信息服務產業中進行SSNIP檢驗時，將遇到如下挑戰： 第一，相關數據更難收集。該產業市場范圍更廣，加大了收集數據的難度；產業發展仍不成熟，方法、技術、模式等的不確定性導致所需數據種類的不確定。 第二，即使收集到相關數據，計算的可行性下降。該產業創新率高、變化快、個性化服務的特點，導致計算相關數據時，需要大量不同的數據組合。這些大量的數據組合使得計算基本喪失可行性。 第三，SSNIP的基本假設在現實中發生的可能性降低。SSNIP的基本假設是“完全壟斷者會施加一個SSNIP上升”。在其他條件不變的情況下，邊際成本越低，價格上升的收益越小。而在互聯網信息服務產業中，邊際成本相對于固定成本趨于零，該“基本假設”發生的可能性下降。若嚴格進行SSNIP檢驗，低邊際成本會導致相關市場界定的過寬【2】 第四，互聯網信息服務產業中，個性化服務將更為便利、也更為廣泛，可能存在廣泛的價格歧視，很難確定哪一價格更接近于《相關市場指南》第11條所規定的“充分競爭的當前市場價格”，故基準價格與競爭價格的差異增大。 第五，價格行為所體現出的市場競爭，與現實競爭的差距加大。網絡效應、品牌效應以及無形資產的重要性，使得互聯網信息服務產業中免費比利潤重要。消費者偏好、產品特性相對于價格行為，將更為重要。 盡管互聯網信息服務產業的特點對SSNIP檢驗產生了一定的影響，但這些影響僅是可能的，其程度也是不一的。這些影響可通過《相關市場指南》第7條第（3）款“要始終把握商品滿足消費者需求的基本屬性，并以此作為對相關市場界定中出現明顯偏差時進行校正的依據”的規定予以校正。因此，互聯網信息服務產業中相關產品市場的界定只需在反壟斷法一般原則的基礎上予以具體化即可。 二、電子商務領域內相關產品市場的界定 在互聯網信息服務產業之電子商務領域中，目前美國將B2B電子商務分為兩大類：一是電子商務內交易產品之市場（Marketfor goodsbought&soldonB2Bs），二是電子商務本身之市場（MarketforMarketplaces）。前者涉及通過B2B提供產品及服務的競爭，后者指B2B服務本身的競爭【3】。但歐盟myaircraft.com案中，當事人曾主張，B2B網站本身并未創建一個新的產品市場，其僅是在未改變現有市場的前提下（即航空產品或服務是一個整體市場），提高了不同企業間交流的效率。由于在本案中無論相關產品市場如何界定，市場支配地位都不存在，故歐盟委員會并未對此“產品市場界定”的問題做出具體的決定【4】。 對于B2C電子商務，目前已界定出三類不同產品市場：網絡廣告、網絡內容服務、通過網絡銷售特定商品。但這些相關產品市場的界定標準僅限于對已有案例的總結，相關產品市場的界定應建立在詳細的個案分析基礎上【5】。其中，網絡廣告和網絡內容服務是互聯網特有的產品或服務，兩者是不同的產品市場。因為兩者的收入模式不同，前者收入來自廣告企業，后者收入來自內容服務接受者。但由于軟件產業正處于發展初期，即便是在同一產品市場內，也可能會因具體模式不同而存在不同的收入模式；因此產品和需求特性的重要性可能會增加。在2008年韓國eBay-Gmarket合并案中，eBay曾根據雙邊市場理論，主張在通過網絡銷售特定商品的市場中包括購買商品的消費者與借助網絡進行銷售的銷售者，這兩個方面應屬于同一相關產品市場；但韓國公平交易委員會則認定通過網絡銷售商品的這兩個方面應分別屬于不同的相關產品市場【6】。韓國公平交易委員會的態度與目前澳大利亞【7】、英國【6】139、挪威【6】115反壟斷規制實踐的態度一致，將雙邊市場的兩邊分別認定為不同的相關產品市場。 對于“通過網絡銷售特定商品”，又分為兩類：一是通過網絡銷售有形商品（如網上書店）。此時需考察商品特性以及是否在線服務與非在線服務之間是否存在價格歧視（該價格歧視用于界定相關市場，并不是指某種限制競爭行為）。有案例顯示，書和音樂產品的電子商務與傳統商務很可能屬于同一產品市場。1二是通過網絡提供無形商品，但此無形商品在傳統市場中存在替代品（如MP3下載）。此時除以上因素外，還需考察消費者需求（如技術設備要求、運輸成本等）。在2009年美國GoogleVoice事件中2，有學者主張，鑒于AppStore網站上銷售的所有應用程序都只能在AppleiPhone上運行，在其他任何智能手機上都無法運行，故相關產品市場不應界定為安裝于所有智能手機上的所有應用程序，而應界定為能通過AppStore網站下載并安裝于AppleiPhone上的所有應用程序【8】。 三、搜索引擎服務領域相關產品市場的界定 #p#分頁標題#e# 我國2009年人人信息服務中心（全民醫藥網）訴百度濫用支配地位案（下簡稱“2009年百度案”）3中，法院認為由于搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點，是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的，即作為互聯網信息查詢服務的搜索引擎服務與網絡新聞服務、即時通訊服務等其他互聯網服務并不存在構成一個相關市場所必需的緊密的需求替代關系。因此，“搜索引擎服務”本身可構成獨立的相關產品市場。 我國學界有觀點以雙邊市場理論提出，該案法院從網絡用戶的角度將相關市場界定為搜索引擎服務市場。這一認定忽略了搜索引擎的雙邊市場特性，將相關市場界定過窄。雙邊市場所具有的交叉網絡外部性等特性使得雙邊市場企業面臨較單邊市場企業更加復雜的競爭狀況。傳統反壟斷法中適用的相關市場界定方法如假定壟斷者測試也需改進才能在雙邊市場中適用。否則，相關市場的界定就是不準確的【9】。的確，雙邊市場理論、行為經濟學理論等經濟學理論能幫助我們更加清晰地了解市場競爭狀況，但這并不意味著反壟斷法相關制度就一定要全部隨之改變【10】。目前，反壟斷執法機構要么傾向于在雙邊市場相關的反壟斷分析中降低界定相關市場的重要性（如英國）；要么仍依靠經驗知識（如德國）或個案判決（如澳大利亞、芬蘭）；甚至明確表示，雙邊市場理論并非反壟斷分析的核心（如日本）【6】140-145,98,82,91,101。因此，與雙邊市場理論相比，判例或經驗對于搜索引擎服務領域相關產品市場的界定或許更具實踐意義。 在美國2006年Kinderstart.com訴Google案【11】中，Kinderstart.com宣稱Google搜索引擎于2005年3月19日前后對其網站實施了封鎖（Blockage），不再在搜索結果中顯示其網站，結果導致其網站訪問量減少70%，利潤相應下降80%；Google的行為構成《謝爾曼法》第2條中的壟斷和企圖壟斷。法院并未支持原告請求，認為若要證明構成企圖壟斷，應首先界定相關市場。但原告對于搜索引擎市場（SearchEngineMarket）、搜索引擎廣告市場（SearchAdMarket）以及網站排名市場（WebsiteRankingMarket）的界定是不清晰的。2006年CarleE.Person訴Google案【12】中，CarleE.Person宣稱Google采納競價排名廣告商業模式（Adwords）的行為違反《謝爾曼法》第1條和第2條，因為其將支配地位擴張至其他市場，并且提高小企業競爭成本，不利于小企業成長，有利于其與大企業之間的共謀。法院認為原告對于相關市場的界定過于模糊、寬泛，故不支持原告的主張。原告認為被告處于獨立的“目標關鍵詞互聯網廣告”（Keyword-targetedInternetAdvertising）市場，但法院沒有找到從互聯網廣告中區分出搜索引擎廣告市場（SearchAdMarket）的理由。 與以上兩個判例中美國法院的謙抑態度不同，多數反壟斷執法機構目前傾向于認定搜索引擎服務構成獨立的相關產品市場。如美國2008年Yahoo與Google廣告協議案中，美國司法部認定“互聯網搜索聚合（Internetsearchsyndication）”與“互聯網搜索廣告（Internetsearchadvertising）”分屬不同的獨立相關產品市場。 四、即時通訊軟件與服務領域相關產品市場的界定 即時通訊（Instantmessaging）是一種注冊用戶之間接近于實時交流的文本工具（text-based）【11】。 即時通訊服務通常是免費的，服務商往往以此作為吸引用戶使用其即時通訊軟件的手段。與其他某些通訊服務相比，即時通訊服務具有諸如信息傳遞的即時性、信息載體的多樣性與用戶在線感知性（presenceawareness）等特有功能。傳統的電子郵件服務等雖然對即時通訊有一定的替代性，但它們是否應被納入到同一相關產品市場內仍需細化考量。實踐中爭議較大的問題有：即時通訊服務與博客、微博、社交網站等是否屬于同一相關產品市場；與視頻電話、音頻電話是否應屬于同一相關產品市場等。美國“2010年21世紀通信與視頻可接入性法案（Twenty-FirstCenturyCommunicationsandVideoAccessibilityActof2010）”將“交互性數字化語音服務（interconnectedVoIPservice）”、“非交互性數字化語音服務（non-interconnectedVoIPservice）”、“電子信息服務（electronicmessagingservice）”和“視頻會議服務（videoconferencingservice）”界定為“高級通信服務（advancedcommunicationsservices）”。美國聯邦通信委員會將“電子信息服務”解釋為：包括多數傳統的、雙向交互服務，如文本通訊（textmessaging）、即時通訊（instantmessaging）和電子郵件（electronicmail），而不包括博客帖子（blogposts）、網絡信息（onlinepublishing）或社交網站上的信息（messagespostedonsocialnetworkingwebsites）；尤其應排除社交網站上的信息，但不應排除社交網站上提供的雙向交互服務?！?2】 因此，美國聯邦通信委員會將即時通訊與博客、社交網絡相區分，但博客網站與社交網站上所提供的雙向交互服務應與即時通訊等具有相似功能。歐盟2011年微軟收購Skype合并案7中，歐盟委員會認定微軟全資并購skype與共同體內部市場相容，符合歐盟條約的規定，不予禁止。這是歐盟第一次處理“互聯網通信服務市場（InternetCommunicationsServices）”中的企業合并問題。關于相關產品市場的界定，委員會認為，應區分“消費者互聯網通信服務市場（Consumercommunicationsservices）”與“企業互聯網通信軟件服務市場（Enterprisecommunicationssoftwareservices）”。理由有三：第一，企業（尤其是大型企業）有時會花高價購買通信服務，而消費者則不愿為互聯網通信服務付費。根據skype的內部資料，只有6%的Skype用戶是付費客戶，并且有高于75%的用戶將因收費而停止使用Skype提供的免費服務。第二，與消費者通信服務相比，企業通信服務更為精細化，也更加可靠。企業并不像消費者那樣具有相同的服務要求，也無法像消費者那樣容忍較低的服務質量。企業通信服務更為牢固、安全、可靠、輔助性功能更強、管理和技術支持水平更高。第三，目前僅有少數的服務商（如微軟、Google）同時為消費者和企業提供服務；其他服務商，包括skype，則主要以消費者為其主要目標市場，盡管有時小型企業也使用他們的服務。#p#分頁標題#e# 在消費者互聯網通信服務市場中，委員會認為，盡管實踐中消費者需要融合諸如即時通訊、語音電話、視頻電話等不同功能，融合諸如個人電腦、平板電腦、智能手機等不同運行平臺，融合各種不同操作系統的使用體驗；但由于目前歐盟消費者并未全部使用所有功能、跨所有平臺或操作系統的服務，故還應從需求替代的角度，分別根據不同產品功能、不同運行平臺、不同操作系統來考量是否應對該市場予以再細分，而不能直接將不同服務功能、不同運行平臺或不同操作系統的互聯網通信服務視為同一相關產品市場。 首先，從不同產品功能的角度看，消費者互聯網通信服務市場可大致分為即時通訊、語音電話和視頻電話三部分。委員會已經注意到：多數市場調查結果顯示，不能將即時通訊視為一個獨立的相關產品市場；即時通訊、語音電話和視頻電話通常并不被認為、也未被當成獨立的服務予以使用，而是越來越多地被視為諸如社交網絡等其他服務的輔助性服務；消費者可以很輕松地在三者之間來回轉換，并且大多數服務商為消費者提供了所有這三種服務。但委員會仍堅持分別對即時通訊、語音電話和視頻電話予以考察。 其次，從不同運行平臺的角度看，消費者通信服務可運行于個人電腦、智能手機、平板電腦、游戲機、電視等不同平臺之上。委員會認為，盡管有些互聯網通信服務是跨平臺運行的、是多平臺的；但從需求替代的角度看，消費者互聯網通信服務在不同平臺上的特點和質量是不同的，多數歐盟消費者并未裝備全部的平臺，目前只有最多三分之一的歐盟消費者可能用智能手機來取代個人電腦。委員會選擇了個人電腦這一較窄的相關市場考察本案合并的競爭效果。 第三，從不同操作系統的角度看，互聯網通信服務涉及Windows、Linux、Apple'sMac、Android、BlackBerryOS和Xbox等不同操作系統。委員會認為，畢竟有一部分互聯網通信服務并非在所有操作系統上都是可運行的，并選擇Windows這一較窄的相關市場考察了合并的競爭效果。 但是，鑒于即使在最窄的相關產品市場中，合并也不具有反競爭效果；本案事實上并不涉及相關產品市場之最窄范圍的問題，委員會也并未對是否應根據不同功能、不同運行平臺、不同操作系統再予以細分做出決定。 五、結語 互聯網信息服務產業邊際成本遞減、發展不確定等特點以及該產業特有的商業模式，與傳統反壟斷法所立基的市場特性并不相同，這使得互聯網信息服務產業的反壟斷規制將遭遇諸多挑戰。就相關產品市場的界定而言，雖然SSNIP檢驗的可行性與有效性受到影響，但界定相關市場的基本框架并無影響，只需參考“商品滿足消費者需求的基本屬性”予以校正即可。 已有經驗的態度是消費者需求、產品或服務自身的特性可能具有決定性意義，而個案處理仍需結合案件的具體情況予以逐案分析。
