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摘要：某項偵查手段或者偵查行為是否具有正當性，主要應從其是否合理與合法兩方面來分析。而控制下交付作為一項特殊偵查手段，無論從合理性還是合法性來看，其正當性都是毋庸置疑的?？刂葡陆桓妒侄蔚暮侠硇灾饕w現在它是一種能夠適應犯罪發展趨勢和特點的特殊偵查手段。從其合法性來看，它是得到國際公約肯定的偵查手段，盡管我國刑事訴訟法中并未明確規定控制下交付這種偵查手段，但我國運用控制下交付手段是有其法律基礎和依據的。
關鍵詞：控制下交付；偵查手段；正當性；犯罪；國際公約。
控制下交付（Controlled Deliv）作為一項特殊偵查手段，最初是為應對跨國犯罪而在國際禁毒領域創設和發展起來的。在1988年聯合國維也納大會上通過的《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》（United Nations Convention Against Illicit Traffic IN Narcotic Drugs And Psychotropic Substances.）首次以國際公約的形式規定了控制下交付這種做法。根據該公約的規定，控制下交付“系指一種技術，即在一國或多國的主管當局知情或監督下，允許貨物中非法或可疑的麻醉藥品、精神藥物、本公約表一和表二所列物質或它們的替代物質運出、通過或運入其領土，以期查明涉及按本公約第三條第1款確定的犯罪的人”。繼該公約之后，在2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和2003年《聯合國反腐敗公約》中都明確規定了控制下交付手段，使這一手段的運用范圍擴展到跨國有組織犯罪與腐敗犯罪。近幾十年來，控制下交付手段已經為越來越多的國家所采用，尤其是在犯罪偵查中，已成為一種十分常用的偵查手段。然而，對于這種新型特殊偵查手段，我們至今尚缺乏深入的理論研究，有關控制下交付的許多問題尚處于“渾沌”狀態，需要厘清。加強在這一領域的研究，無疑具有重大的理論和實踐意義。本文擬對控制下交付之正當性基礎問題加以探討，以求教于同行。
一、問題的提出
從國家職能的角度看，國家在發現犯罪行為時，有義務立即制止，這是由國家的職責和使命所決定的。然而，控制下交付是在違禁品已被查獲的情況下實施的，控制下交付手段啟用的前提條件是某些犯罪行為已經開始實施、相關法律已經被違反、犯罪正在進行之中[1]。既然違禁品已被查獲，該批違禁品可能對社會帶來的危害即已被切斷，但為何偵查機關不當場扣押、收繳違禁品，將犯罪制止于此階段，而冒著該批違禁品可能散失的危險放縱其繼續運送？換言之，國家是否能為了打擊犯罪而在相應的一段時間里放任犯罪行為的延續可能產生的風險，在犯罪實施之前就阻止它的發生是否更有價值？是否才是國家的職責和使命所要求的？這個問題實質上是關于實施控制下交付的正當性問題。在以往的研究中，專家學者們對此問題較少予以關注，然而這一問題是研究控制下交付手段時有必要加以探討和明確的問題。
何謂正當性？從宏觀上考量，所謂“正當性”，一般認為就是合理合法性[2]。如我國的《現代漢語詞典》對“正當”的解釋就是“合理合法”[3]。所謂“合理”即“合乎道理或事理”；所謂“合法”即“符合法律規定”[4]。筆者認為，就某項偵查手段或者偵查行為而言，其是否具有正當性，也應當從其是否合理合法兩方面來分析（當然，從更廣泛的意義上看，還涉及社會道德、倫理等方面的問題）。而控制下交付手段無論從合理性還是合法性來看，其正當性都是毋庸置疑的。
二、控制下交付手段的合理性
從合理性的角度看，我們認為，控制下交付手段的存在具有一定的合理性。這種合理性主要體現在控制下交付是一種能夠適應犯罪發展趨勢和特點的特殊偵查手段?，F代社會，科學技術的迅猛發展和交通、通信手段的不斷進步，為人員、貨物及資金的跨國往來提供了極為方便的條件，同時，這種大環境也促使犯罪、有組織犯罪等犯罪活動呈現日益明顯的國際化態勢。以犯罪而論，這類犯罪近幾十年來已侵蝕到全球幾乎所有地區，成為全球性公害。這類犯罪的環節具有全球配置性，世界三大產毒區（金三角、金新月和銀三角）生產著全球大部分，而消費市場與產地相對分離，遍及許多國家，歐美等國是主要消費市場，由于的販運有著巨大的非法利潤，這就刺激著不法分子使他們不惜鋌而走險進行販運，盤踞在世界各地的犯罪集團更是趨之若鶩，大肆進行犯罪活動。面對犯罪的國際化態勢，單靠一國的力量難以有效應對，即使傳統的國際刑事司法合作形式也難以奏效。因此，禁毒實踐要求創設出一種在超越國家層次上的新的打擊犯罪的偵查手段，而控制下交付正是適應這種需求而創設的主動型偵查手段。它打破了各國當局畫地為牢的傳統合作格局，開創了國際聯合偵查、攜手緝毒、共同打擊跨國犯罪的先河。
控制下交付手段的采用，雖然表面上看在一定時間內放縱了對等違禁品的扣押，但這種“放縱”違禁品繼續運送的做法僅僅是手段而非目的，國家實施控制手段的目的在于促使涉案的犯罪嫌疑人充分暴露從而將其一網打盡，以最大限度地實現犯罪控制的法律目標。如果不采用這種手段，而是發現違禁品后一律簡單地予以收繳、扣押，那么，許多等違禁品犯罪活動就只能以截獲有關等違禁品為最終結果，或者至多抓獲部分運送的“馬仔”，而這些“馬仔”對販運集團又知之甚少，這樣勢必導致對犯罪打擊不力，難以有效應對違禁品交易的犯罪活動，因此，這樣做并不符合社會防衛的要求。而采取控制下交付這種“放長線釣大魚”式的偵查手段，雖然在一定時間內延遲了追訴行為的及時采取，但公安機關可以通過對違禁品流轉運送過程的監控促使更多的涉案成員乃至隱藏在幕后的犯罪組織的首犯、主犯等充分暴露出來，從而達成偵破這類案件的最佳效果，大大提高對這類犯罪打擊的力度。
正因為控制下交付在揭露與證實某些嚴重犯罪方面的獨特功效，控制下交付措施不僅得到了《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》等國際公約的肯定，而且聯合國在有關國際會議和文件中積極鼓勵和大力推廣使用這一手段，諸如：在1987年聯合國召開的關于濫用及販運的維也納國際會議通過的《管制麻醉品濫用今后活動的綜合性多學科綱要》指出：在國家一級“除非有關國家的憲法規定不可對法律進行修改，以允許利用控制下交付的技術，否則應考慮在事前達成雙邊協定或安排之后修改有關法律，以允許這一方法的使用。立法機構、有關部門或當局可遵照國內法采取必要措施授權適當使用控制下交付的技術，以便查明因中間人或攜帶者在被發現后立即被捕而可能沒有被識破的涉及一批非法運送的受控制藥物的裝運、運輸、交付、隱藏或接收的個人、公司或其他組織，并捉拿法辦。” #p#分頁標題#e#
在1998年聯合國大會第二十屆特別會議通過的《加強國際合作以處理世界性問題的措施》中建議各國：“根據國家之間相互同意的協定、安排和諒解，在各自本國法律制度基本原則允許的情況下，確保立法、程序和實踐允許在本國和國際上采用控制下交付技術。”
特別值得一提的是，聯合國麻醉藥品委員會還專門就控制下交付問題做出了兩個決議，即2001年聯合國麻醉藥品委員會第四十五屆會議形成的第45/4號決議“控制下交付”、2003年聯合國麻醉藥品委員會第四十七屆會議形成的第47/6號決議《有效的控制下交付》。在這兩個決議中，都積極呼吁和鼓勵各國采取相應的立法等方面的措施以使這種手段得到采用。如在第45/4號決議“控制下交付”中，“呼吁尚未審查其法規、程序和做法的各國政府進行這種審查，以便得以采用控制下交付的做法”“請各國政府為有效地使用控制下交付做法訂立協議和安排”“建議各國政府授權其各自主管機構促進采取迅捷而有效的行動處理控制下交付行動方面的國際援助請求，并建立有效的實施機制”。在第四十七屆會議形成的第47/6號決議《有效的控制下交付》的決議中“鼓勵會員國在必要時考慮通過關于控制下交付協定的國家法律和程序，或視情加以審查，以確保設有適當的法規、資源、專長、程序和協調機制，從而能夠開展這些控制下交付行動”“促請會員國加強相應機關之間的合作與協調，以便利開展有效率和有成效的控制下交付行動”。
在聯合國及其各級組織的大力倡導之下，近些年來，控制下交付手段在許多國家已得到日益廣泛的運用，不僅已成為犯罪案件偵查的一種常用偵查手段，而且在打擊跨國有組織犯罪等領域也顯示出其重要的運用價值，從一定意義上講，允許控制下交付手段的實施，可以認為是法律規定的一種例外。因為根據世界各國通行的法律原則，是不允許之類的違禁品進出海關的，而且根據各國海關管理法規的規定，所有進口物品均應如實報關，海關人員同時應當徹底查驗[5]。之所以法律要允許在發現違禁品后讓其繼續流轉運送這種例外存在，不僅是因為通過對違禁品的“放行”和對此后的流轉運送乃至交付過程的監控可以促使更多的涉案犯罪嫌疑人特別是隱藏于幕后的犯罪組織的首犯、主犯暴露出來從而有助于將其一網打盡，還因為控制下交付手段一般是針對販賣、非法走私武器等違禁品交易犯罪采用，而這些犯罪屬于典型的“隱形犯罪”，行為人實施的運送及交付違禁品的行為，無論是替代品或是原物的運送與交付，都因為在公安機關的嚴密監控之下，因而基本喪失了達到法定的客觀危險狀態的可能。因此，在公安機關的嚴密監控下，交付行為即使完成，通常也不能產生法定的抽象危險狀態，或者說是屬于可控的犯罪[6]。
三、控制下交付手段的合法性
控制下交付手段不僅具有合理性，而且也具有合法性。因為《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》這三個公約都已肯定了這種手段，而我國已加入這三個公約，根據國際法原理，這些公約都為此項秘密偵查手段在國際范圍內和我國國內的運用的合法性奠定了相應的法律基礎。盡管我國刑事訴訟法中并未明確規定控制下交付這種偵查手段，但我國執法機關使用這種偵查手段的合法性是不容置疑的。因為“條約必須遵守”是國際法的一項基本原則。被權威的國際文件反復確認和重申。《聯合國憲章》第2條載明：“各會員國應一秉善意，履行其依本憲章所負之義務。”1970年《國際法原則宣言》重申了這一原則，并進一步指出：“每一國均有責任一秉誠意履行其依公認國際法原則與規則系屬有效之國際協定之義務。”《維也納條約法公約》第26條規定：“凡有效條約對其當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。”“條約必須遵守”還要求締約國不能以國內法為由不履行條約義務，這在國際文件和國際司法裁決中有明確的體現?！毒S也納條約法公約》第27條規定：“一國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約。”在我國，國際條約是國家法律的淵源之一，“國家條約是國際法的主要淵源，不屬于中國國內法的范疇。但就其通過法定程序具有與國內法同樣約束力這一意義而論，也屬于中國國內法淵源之一”[7]。特別值得注意的是中國政府在1990年對聯合國禁止酷刑委員會所表明的態度：“在中國法律制度下，中國所締結或參加的國際條約會經過立法機關的批準程序或國務院的通過程序。條約一旦對中國有效，在中國便有法律效力，中國便有義務去施行該條約。”[8]盡管這一表態是中國政府對聯合國禁止酷刑委員會所表明的態度，但正如有學者指出的那樣：“實際上，這一原則應當貫徹到所有中國已經簽署或者加入的國際公約”“國際法與國內法都同樣體現了國家意志，國家既然已經莊嚴締結了國際條約，就應當采取必要的措施保證在其領土內實施對其有效的條約。”[9]
除參加《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》這三個國際公約外，近年來我國與不少國家在禁毒合作、海關合作等領域簽訂了雙邊、多邊和區域的協議與協定。在這些協議與協定中，也包含了有關采用控制下交付手段的內容。例如，我國先后與俄羅斯、墨西哥、塔吉克斯坦、尼日利亞等國簽訂了禁毒雙邊協議，與泰國、老撾、緬甸、越南四國簽訂了《禁毒合作諒解備忘錄》，與東盟國家共同簽署了《東亞和中國禁毒行動計劃》，與俄羅斯、哈薩克斯坦、烏克蘭等國簽署了海關合作互助協定，等等。這些雙邊和區域的協議、協定中，大都有關于控制下交付的內容。如在中華人民共和國政府和俄羅斯聯邦政府海關合作與互助協定、中華人民共和國政府和哈薩克斯坦共和國政府海關合作與互助協定中都明確規定：“如雙方同意采取控制下交付以查緝涉嫌參與上述麻醉品和精神藥物非法販運的人，則雙方海關當局應依照各自的國內法律并在其權限和能力范圍內盡可能就此方面行動的實施進行合作。”在《中國海關總署和澳大利亞海關署關于海關合作與行政互助的諒解備忘錄》第七條“控制下交付”中也規定有：“經請求，雙方海關當局可根據雙邊安排允許違法或涉嫌違法的貨物在主管部門知曉和監控下運出、通過或運入其關境，以便于調查和打擊違反海關法的行為。如果給予此許可超出海關當局的權限，則該海關當局應盡力與有此授權的國內部門進行合作。”等有關控制下交付的內容。這些雙邊或多邊協議與協定的規定，同樣為我國實施控制下交付提供了國際法上的依據，因為從廣義角度看，這些雙邊或多邊協議、協定等國際文件，也屬于國際條約的范疇[10]?？傊?，從國際法的層面上看，我國運用控制下交付手段是有其法律基礎和依據的。 #p#分頁標題#e#
當然，將國際條約在國內實施，有一個如何適用的問題。綜觀世界各國如何將國際法實施于國內的情況，大致分為兩種模式：一種是轉化適用（transformation），即為了在國內實施條約的內容，原則上必須制定相應的法律，這便產生了國際條約向國內法的轉化，英國及英聯邦諸國以及意大利均屬此一模式。另一種是直接適用（adoption）即不需要國內進行相應的立法而直接將條約適用于國內，當條約與國內法相抵觸時，采取國際法優于國內法的原則[11]。從我國的情況看，“在中華人民共和國的法律和實踐中，中國沒有采用第一種方式（轉化制度），而傾向于采用第二種方式，即條約直接在國內適用”[12]。不過，由于我國刑事訴訟法以及其他法律法規未對控制下交付做出規定，因而實踐中缺乏具體的可操作性規范，雖然公安部在《犯罪案件偵查協作規定》等內部規定中對控制下交付的實施程序有所規定，然而這些規定畢竟不是法律，不具有法律規范性，這就難免使得實務部門在采用這一手段時面臨一些困惑，或者出現一定的隨意性，在一定程度上影響這一手段在實踐中充分發揮其應有的作用。而且由于缺乏具體的法律規制，如果運用不當可能侵犯公民的基本權利。因此，有必要通過國家法律對其使用條件、程序及所獲得材料的運用等予以明確具體的規定，以保證這一手段運用的程序正當性。
注釋：
[1]P.D. Cutting， The Technique of Controlled Delivery as a Weapon in Dealing with Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances， Bulletin on Narcotics（Oct.-Dec， 1983）
[2] 參見唐磊、汪啟和：《質疑與回應：秘密偵查的正當性分析》，載《偵查論壇》（第五卷）第151頁，中國人民公安大學出版社2006年版。
[3][4]《現代漢語詞典》第1606、507頁，商務印書館1998年版。
[5]參見程雷：控制下交付手段初步研究，載崔敏主編：《刑事訴訟與證據運用》第237頁，中國人民公安大學出版社2007年版。
[6]參見高?。骸敦溬u犯罪研究》第184、185頁，中國人民公安大學出版社2007年版。
[7] 沈宗靈主編：《法理學》第313頁，高等教育出版社1994年版。
[8][12]王鐵崖：《條約在中國法律制度中之地位》，載《中國及比較法學刊》1995年第1卷第1期。
[9]參見陳光中：《陳光中法學文集》第666頁，中國法制出版社2000年版。
[10]參見趙永琛：《涉外刑事司法解析》第44-45頁，吉林人民出版社2001年版。
[11] 參見陳光中：《陳光中法學文集》第664頁，中國法制出版社2000年版。
