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作者：完珉 薛蓓蓓 單位：山西大學法學院 中國人民大學法學院
政府在社會生活中的定位變得日趨復雜。20世紀以來,社會和國家生活日益紛繁復雜,公共需求大量增加,政府職能相應急劇擴展,行政權力日益膨脹,行政機關對行政手段不斷進行調整,行政契約、行政指導等非強制性的、強調行政主體與相對人之間的互相交流的柔性行政手段以及強調行政服務性的觀念應運而生。同時立法由于其自身滯后性的局限,比起行政手段的調整,步伐相對緩慢,因而通過具體的規范對行政的控制也表現出相對的無力。政府的公共行政是否可能借助手段的軟化而回避從而逐漸部分脫離法律的控制?隨著這樣的變遷,行政法調整的范圍是應當相應有所擴展,還是需要做出必要的放棄?法律對行政的控制是否需要做到事無巨細?面對這些問題,我們需要重新看待政府的角色定位,從而客觀地評估法律對行政活動的影響。角色定位是一個組織在社會生活中的形象表現,政府的角色定位是一個政府通過一系列的理念、行為,在社會大眾中樹立的特有形象。在這一角色定位的過程中,法律對于行政活動具有無可代替的重要作用。
一政府和行政權力在社會生活中的定位
在中國,宏觀調控似乎已經成為政府干預的代名詞。其實,宏觀調控主要指政府運用經濟政策對宏觀經濟所進行的調節和控制,主要是通過調整政府所掌握的某些經濟變量(如財政支出、貨幣供給等),影響市場經濟中各種變量的取值,以影響私人經濟部門的運行過程。而政府干預中很大一部分屬于微觀干預即微觀規制領域,即政府直接對私人經濟活動做出某種限制性規定,以直接控制私人的各種經濟活動。[1]政府規制的部門利益理論主張,政府規制是特殊利益集團的需要,因為有許多理由使它們指望能通過政府行為獲得更大的利益,因而特定的結構特征會使一些產業集團熱衷尋求政府規制以確保自身優勢。據施蒂格勒的說法,規制者會被受規制者(產業)所俘虜,反過來為產業利益服務①。部門利益理論否定了這種假設,強調規制政策實際有可能只滿足狹隘的部門利益,還可能使原本打算要彌補的市場缺陷更嚴重。而且,官僚政治理論的發展也表明,規制政策還可能使社會承受重復損失。[2]新公共管理理論認為:“公共組織和私營組織的管理本質上是相似的”、“管理就是管理…用于組織和激勵成員的機制,在公營部門和私營部門都同樣適用”。②因此,諸如雇傭、交易成本一類私營組織的通行規則,也同樣適用于政府的公共管理。當然這個假設的提出又需要依賴于一定的背景,即政府需要大幅度提高公共管理的績效,進而要求引入自由市場的競爭運行機制,進一步執行消費者取向政策制度定標準,從而產生令人滿意的政府公共管理的績效。③它的創新在于主張公營部門私有化,強調政府機構對公眾所負的責任。但把政府與公眾的關系完全等于供方與顧客的市場關系,似乎太過簡化。這種理念可能導致政府放棄公共服務職能,逃避提供社會福利的責任;而且對于純粹公共物品的提供,用“私有化”的概念解釋起來也很難做到順理成章。此外,市場模式亦賦予了現代政府以許多新的內涵。評判一個政府優劣的標準是看政府如何用低成本來提供公共服務,它既強調質量又強調效率。正如新公共管理主義一樣,市場模式在實踐中也遇到一些麻煩,這樣的理念似乎正在制造一種新的“市場神話”因而也受到了批評和質疑。[3]美國學者漢森指出,在“私營部門神話下”的改革可能會陷入迷途。考尼格認為讓國家在市場化的名義下模仿市場不僅是多余的,而且有悖功能分化,與現代化的要求背道而馳。[4]正是這些無法精確解釋的問題使得這種理論構架在西方各國日趨流行并向一些發展中國家蔓延的同時,也招致許多非難。
現代社會使行政權力的目的不再限于對社會的管理控制,而要求其主動為公眾謀福利,由“最好政府最少管理”向“最好政府最好服務”的服務行政、給付行政改變。依法行政不只是依形式上的、靜態的法律條文,而是要恪守“活”的法即法的理念(人權、自由、平等、公平、正義等法的精神)。依法行政已演進到法治行政。[5]基于這樣的背景,在行政權運行方式的自我揚棄過程中,隨著憲政制度駕馭公共權力能力的成熟、非政府組織的成長以及政府公共職能的變遷,基于時勢需要,基于正當行政目的的考慮,行政機關對行政手段不斷進行調整,行政契約、行政指導等等非強制性的、強調行政主體與相對人之間的互動交流的柔性手段以及強調行政的服務性的觀念應運而生。但是總的來看,公共利益至少仍是許多國家政府追求的規制目標,尤其是在中國這樣的國家,國家行政組織應成為有能力提供特定社會功能以實現公共利益的組織,公共行政權威的合法性應建立在政府的公共政策能夠廣泛代表不同公眾利益的基礎之上,④公共行政應當作為既定憲政秩序下政府治理過程的正當參與。
對公共利益的認識本身出處于不斷變化中,行政公開也在這些變遷過程中改變了原來的意義,在傳統的以監督政府權力為目的民主價值基礎上,其含義又在網絡時代獲得了增值,即行政公開不僅具有上述民主價值,同時還具有了信息資源共享、降低獲得信息的成本的經濟價值。這種變化為政府的功能和行政權作用的發揮提出了更細節化的要求,禁止對個人信息的濫用,維護信息的正常流動,免遭不當攻擊,保證信息的完整性和準確性,抑制違法信息的傳播,保護信息所有人的合法權利以及信息基礎設施等,都是政府面臨的艱巨挑戰。如何在維護信息安全的同時不破壞信息的自由流動,不影響其他的價值追求,會時時困擾各國的立法者。[6]在我們把公法關系亦看做在公法契約前提下,享有國家主權的主體與行政權行使的主體之間,即公眾與政府之間,是有所約定的。這個約定的內容就是給后者一定利益的同時使前者獲得更大更多的利益。同時,政府對經濟事務的管理正在趨于復雜化和擴大化,而現代社會行政機構體系的金字塔結構導致低層行政官員對行政管理事態有更多的接觸,他們不僅負責執行政策法律,還提出法律建議與草案,因而往往這些官員的專業經驗積累比較深厚,這種特定知識技術和經驗是高層官員幾乎沒有機會獲得的,但從兩者掌握的決策權來看,卻是后者高于前者?；谶@樣的形勢,有的研究者總結了我國行政權力設定的正當性準則應該至少包括服務價值準則、事態軸心準則和民主價值準則[7]。即行政主體在權力行使和義務履行時必須把為公眾提供服務作為評價標準。處在中層以下的機構要平衡服從上司和服從管理事態兩種需要選擇,但正當的倫理評價準則應當是以事態為軸心。行政權如果不受約束就是專制。公民品行和公共利益是公共行政的核心規范標桿;公共行政必須與政治的憲政目標和過程相聯系;公共行政必須在憲法架構內且合法。①#p#分頁標題#e#
二行政活動與行政法律的銜接
基于行政活動的自主性、多樣性、復雜性及其所依賴的政治和倫理因素,法律在這樣一個多維度的領域里的角色是什么?
(一)制度與法律的一致性
法治要求的是一種穩定的秩序,而秩序的形成,同時需要制度的構建和法律的控制,因此,制度與法律是同向而行的。特別是在行政領域,秩序的維護很大程度上依賴于制度的合理與科學,而這種有序的制度的架構,與制定和適用程度都相對比較嚴格和復雜的成文法律規范相比,是有異曲同工之處的。人類社會的發展始終是社會利益不斷分化和重組的過程,不同的利益集團之間的沖突,是社會運動與發展的直接動力。行政體系的主要任務就是在這種沖突中維護整個社會的公共利益,并把不同社會集團的利益沖突限制在可以有效控制的范圍內,從而在社會的進步中起著導向的作用,消解社會不同利益集團的沖突是行政管理永恒的追求。[8]從這個意義上看,行政與法的功能具有一致性。但是,行政人員來自很多不同的社會利益集團或階層,這些社會集團的利益要求、價值取向、政治觀念等等,都會在人們進入行政管理體系之前就深深地在其心靈打下印記。同時,行政人員自身作為有自身利益要求的社會個體,也與整個行政主體的價值觀念之間存在著矛盾。因此,行政體系如果沒有穩定的價值觀念系統,就會背棄行政客體的公共價值期望。從政府行為的全過程分析,政府并不需要直接出面進行規制,它往往通過多重的委托與關系來實現。但因委托人與人之間的目標不一致,人的某些私人信息并不為委托人所知,或者委托人不能完全了解人的行為動機,很有可能導致不利選擇或道德風險。因此,事前設計一種激勵機制以及獎懲措施是必要的,具體而言,就是設計一套信息機制,使人在決策時,不僅需要參考原有已知的信息,而且需要參考由信息激勵機制所發出的新信息,這些新的信息能夠使人不會因為隱瞞私人信息或顯示虛假信息而獲利,甚至會招致更大的損失,從而保證人無論是隱瞞信息還是采用虛假信息進行欺騙都是徒勞無益的。[9]當然激勵的同時,健全公共責任體系也是必需的,通過競爭與參與,建立申訴和聽證的程序和制度,充分接納公眾代表參與決策和監督機構的意見和建議,提高公眾參與的機會和積極性。
(二)程序———行政與法的制度銜接
行政程序是法律對行政的制約,同時也是公眾參與行使和制約行政權力的制度保障。在行政主導條件下,立法與司法對行政的監督已經大打折扣,因此,通過行政程序使公眾參與行政權力的運作,以“社會監督國家”的形式保證監督的有效性,這是行政程序的內在作用機制。所以,公共管理過程的程序化是現代“民主精神的制度化”。②這些現代行政程序上文有所提及,包括:聽證、申辯和質證制度,說明理由制度,資訊公開制度和通知制度等等。但是,程序體系不僅僅是形式范疇,程序正義解釋為形式正義似乎也欠妥。在“自治型法的程序”階段,程序正義強調規則的普遍性和形式化,程序是實現實體法內容的手段和工具。在“回應型法的程序”階段,福利國家和合作主義要求程序正義轉而強調法律目的的推理和論證方法。①程序正義的基本要求是“在實體的正義被相對化、糾紛所涉及的關系越來越復雜的當代社會中,以利害關系人的參加和程序保障為中心內容的程序正義觀念在其固有的重要意義基礎上獲得了前所未有重要性,這也是我們必須更加注重程序的理由。”[10]
(三)行政法對公共利益的肯定
首先,應當承認私人自治與自治組織是存在局限性的,而公共利益的產生順應了抵御這種局限性帶來的危險的要求,盡管基于制度設計,公共利益的代表權被授予了國家,事實上公共利益的真實主體仍然是分散的私人。在民主缺失的機制下,“公共利益”這一價值原則,在看到它解釋行政理念方面的益處的同時,也有很多學者強調必須重視其潛在的誤區:其一是公共利益是否被利益集團捕獲(cap-ture)②。其二是警惕“革命政治的公開性”之濫用。③但同時理解不能只站在一個角度。事實上,只要存在著政府及其行使經濟管理權力的必要性,存在著多元化利益主體,地方部門利益傾向問題就不會消失。因為,在公共選擇的過程中,政府并不是一個抽象的概念,而是由不同層次的政府和部門及其官員組成的,他們各自代表特定的利益,而且也并非不存在自身的個別利益。由于利益取向的差異,中央與地方、部門與部門、地方與地方之間在經濟政策制定和立法過程中的磨擦和沖突也就在所難免。如果理解了立法的民主含義,那么包括地方部門利益在內的各種利益都有其存在的正當性,也應當得到合理表達的機會。因此,根據不切實際的關于利益的觀念來對立法作過高的要求是不可取的。與發達市場經濟國家相比,我們的公共選擇過程中遠未形成明晰的多元利益集團,缺少多元利益集團的競爭和博弈過程,個人沒有通過這類利益集團來維護和保障自身利益的途徑?，F實中存在的主要問題是政府機構內部層級之間以及橫向不同部門之間由于利益不一致而暴露出來的差異和競爭趨勢。
另外,因現代影響、操縱民意的技術的出現和廣泛應用,公民很難用投票來實施對行政官員的控制,公共部門在壟斷服務的同時也壟斷了公共服務方面的信息,使公眾和民意機關無法對其實施有效的監督,現代管理活動的極端復雜性,公共組織的巨大規模,管理技術的高度專門化和分工,使管理人員對執行人員,高層公務員對低層公務員無法實現有效的控制。所以要在行政機構中培植一種遵循道德的環境,避免因信息技術不對稱造成無效“公開”的濫用。機制是否有效要依靠實證的評估來確定,困境在于評估的難度上。行政產出的性質本身使得行政活動難以被測定和監督,公共機構的間接的非市場產出對最終產出的貢獻程度難以度量,最終的社會效果相對于這種間接產出在時間上存在滯后,從而造成倫理評價的困難,加之行政部門的產出在技術上的無法度量,進行管理和控制的難度越來越大。特定的政治原因造成外在控制措施難以實現。而法律只能在它的作用范圍內盡量設計周全的規則,純粹政治和道德領域中的倫理實現程度,是法律無法控制的,似乎只能通過宣傳教育和激勵等手段來予以補充。而且,一方面,我們正在致力于現代法律秩序的建立,以使法治的普遍性和自治性在本土資源的基礎上逐步成熟;但同時,后現代社會的程序“參加命題”和“論辯理論”正在強化法治的形式主義,在管理控制為主的官僚法向“回應型法”轉變的過程中,中國的“自治型法”可能還未來得及建立就遭到過度開放所帶來的打擊。那么法的角度究竟如何定位,這正是筆者在本文中始終感到困擾的一個問題。#p#分頁標題#e#
總之,法律不是萬能的。“寬容的、消極的立法觀對中國市民社會的發展,乃至法治社會的形成都是必要和有益的”[11]因為只將法律奉為一種無所不能的工具,將難以防范立法者極端獨裁的危險,一些法律工作者亦會因此產生救世主的心態,而這正是中國的現狀。拋棄法治內在的合理因素,一味強調法律的全能,難免造成惡法亦法,法律商品化,精神層面退化,律師成為穿著西裝的打手,導致道德淪喪陷入更加嚴重的境地。何況從立法層面來看,中國的法律規定非常多,卻普遍無法落實,原因何在?法律制度在法治社會中角色定位缺失是一個重要因素。具體到行政法領域,基于行政手段的不斷發展變化,在成文法局限尚未克服的情況下,通過理順法的價值和行政倫理之間的關系來解決實際課題,就成為一個操作起來十分復雜但又很難回避的問題。
