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本文作者：高富平 單位：華東政法大學教授、電子商務法研究所所長
網絡交易信息化、網絡化給政府監管帶來了一定困難如果說溝通、通信、記錄、證明等是任何商務活動的基本要素，那么網絡能使各種商務活動單一化為信息、傳遞、存儲、處理等信息活動，一切電子商務可以歸結為網絡中的信息行為。不僅行為信息化，而且主體也可以異于現實主體。網絡交易不僅是遠程交易，而且也是非面對面的交易，甚至是虛擬主體之間的交易。法律不承認虛假主體，法律對網絡商務規制的首要問題是，如何確保網絡經營主體的真實性，如何將網絡交易主體還原為真實的現實主體，讓特定人承擔責任；同時，法律上還要建立起將網絡上信息歸屬于特定人，并防止其否認其網絡行為的證據規則。顯然，這兩個方面我國還缺乏成熟的規則，這將給政府的網絡執法帶來困難。網絡開放性和無境域性給政府的網絡管轄提出了挑戰互聯網具有開放性、技術性，人們不僅可以異地設立網站從事經營活動，而且也可以輕易地借助異域網站或交易平臺從事各種經營活動。這樣，網絡主體（網站經營者或用戶）行為地與對應的真實主體的住所地會出現不一致，網絡行為地與網絡行為結果地也可能不一致。這給以主體或行為地作為法律規制基礎的司法和行政執法均提出了挑戰，如何對在異域的行為人進行規制或執法是當前電子商務規制面臨的難題。因此，雖然我們承認現行法律可以延伸或適用于網絡環境，但是，網絡環境畢竟不同于傳統的現實環境，電子通信手段畢竟是一種技術存在，它給傳統法律適用、司法和行政管轄帶來了一系列的挑戰。
上述第一個方面的挑戰實質上是各個政府部門如何分工協調將傳統的管理職責延伸到網絡商務的問題；而后兩個挑戰則使政府規制措施的實施面臨一定的困難。也就是說，即使各個政府部門尋找到協調規制網絡商務的原則、方法和正確措施，在主體認定、信息歸屬、證據認定、司法和行政管轄方面還沒有成熟規則的情形下，政府推行任何政策、規范、措施或制度的實施也會有一定的難度，必須考慮其實施的可能性和可行性。本文不可能對政府對網絡商務的規制作出全面分析，僅結合《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》①（下稱《辦法》），基于筆者長期對電子商務法律的研究，對工商行政管理延伸至網絡商務遇到的一些政策性問題進行一些分析。
網絡商務規制：工商行政管理的政策思考關于網絡商務主體準入利用電子通信手段從事商務活動本身并不需要獲得任何政府部門的許可，這是電子商務規范的基本出發點。在我國，任何人均可以合法地利用網絡開展經營活動。例如，任何人設立網站或在第三人的網站、交易平臺上從事經營活動，只要其遵守現行法律規定，比如進行營業登記、取得某種資質（如廣告經營許可證等），服從既有商事行為管制?，F行法要求從事金融、保險、證券等特殊行業需要取得許可，這只是現行商事準入制度和管制制度在網絡環境的延伸，不是只針對電子交易形式的特殊管制。但是，由于網站（網絡）還具有信息服務和媒體功能，有些電子商務活動本身與信息服務和媒體經營重合或聯系在一起，而我國在電信（信息服務）、媒體等方面存在一定的管制，這些管制均可適用于網站的網絡行為（網絡內容產業或網絡文化產業）。
這些似乎也構成部分網絡商務的準入，但這仍然屬于特殊行業的準入制度，而不是電子商務的準入制度。只有從事具有電信基礎服務或增值服務內容的企業才需要取得電信業務經營許可證，而利用互聯網從事一般電子商務或在線貨物銷售并不屬于經營性信息服務，不需要納入信息服務的管制范疇。在這方面，辦法并沒有給從事網絡經營設置任何前置條件，表現出鼓勵和促進網絡在商務中應用和商業創新的政策傾向。網絡經營的工商登記問題在我國，要取得經營主體或商事主體資格，必須經過工商登記。只有依法履行了工商登記才能取得經營活動或營業活動的合法資質。既然網絡經營仍然是經營活動，因而只有登記后才能從事網絡經營是我國工商行政管理的一項基本原則②?！掇k法》也確立了所有從事網絡經營行為的主體必須依法辦理工商登記的原則。這是網絡經營活動與離線經營活動一視同仁的結果。也就是說，對網絡經營主體的登記是一種基本法律要求。在法律上，自然人從事營業活動也必須進行登記，獲得個體營業執照或獨資企業營業執照，才能從事營業。但是，在網絡商務現實中，有大量的自然人利用網絡從事經營活動，而不進行工商登記。這不僅與營業登記原則相背，而且還存在稅收問題。于是對于自然人從事網絡商務要不要進行登記曾經有過熱烈的討論③。
《辦法》對自然人從事網絡經營活動，沒有強制要求登記，而是采取鼓勵登記原則?！掇k法》第十條并沒有規定從事網絡經營行為的自然人必須登記，而只是要求向提供網絡交易平臺服務的經營者提出申請，進行實名注冊，只有具備登記注冊條件的，才須依法辦理工商登記注冊。筆者認為，這樣的規則符合國家對經營活動管理的基本原則，也符合網絡商務活動現實。因為，在現實生活中對于零星、臨時或短期網絡交易的“個體經營者”，也可以不進行工商登記；對于網絡經營，我們沒有必要設置比現實更嚴格的標準。④同樣在網絡交易中，也存在大量的自然人希望嘗試網絡交易，這種嘗試可能發展壯大，也可能半途而廢。由于網絡的便利性，國家應當鼓勵更多的人嘗試這樣便利的營業方式，以解決許多人的就業問題。因此，國家工商行政管理總局的辦法，不僅僅體現了鼓勵網絡經濟的原則，而且也符合我國工商行政管理的一貫政策。網絡經營實名制在交易中，向交易相對人披露自己的真實身份是基本的商業規則。因此，在商事領域不存在匿名制、別名制，而且法律也不允許任何人以異于自己真實名字或名稱從事交易。既然網絡商務屬于商務，當然也應當奉行商事的基本規則，政府也有義務和責任將經營者或商事主體實名制貫徹到網絡商務中。在這方面，有以下兩個問題需要澄清：第一，營業主體是否允許匿名。在網絡商務實踐中，公司設立的網站名稱時常異于企業名稱，在網絡交易平臺上企業也可以自然人或用戶名注冊從事網絡交易。筆者認為，這樣的網絡實踐不符合商事主體真實原則。
《辦法》似乎沒有完全禁止網絡經營者以異于自己的名稱設立網站、注冊為用戶，但規定了網絡經營者真實身份公示制度。依據《辦法》第十條，凡是利用網絡從事經營活動的經營主體“應當在其網站主頁面或者從事經營活動的網頁醒目位置公開營業執照登載的信息或者其營業執照的電子鏈接標識”。這一要求的實質是，就像現實中企業在其經營場所展示或懸掛營業執照一樣，網絡經營者也應當在主頁上公示自己的營業登記信息。當然經營者自己公示的信息是否正確、可靠，主要取決于其是否誠實守信。另一種公示方式是設置營業執照的電子鏈接標識，這種標識是工商行政管理部門依據工商登記資料制作的電子認證標志，具有權威性。交易相對人點擊標志即可出現該經營者的電子營業執照，而且還可以到當地工商行政管理部門的網絡服務監管平臺驗證該營業執照的真實性，確保了網絡經營者身份信息的真實性。北京、上海、浙江、江西等省市已經實踐這種網上電子營業執照驗證模式?？梢哉f，這樣的方式基本解決了領取營業執照的網絡經營者的實名經營問題。第二，自然人從事網絡經營實名問題。對于沒有領取營業執照的自然人，《辦法》將實名注冊作為所有自然人從事網絡經營活動的強制性要求?？梢哉f，這是《辦法》對自然人從事網上經營活動確立的新規則、新制度。該制度也曾引起諸多爭議，筆者認為，這一規則是合理的、正確的。因為自然人從事在線交易，多以注冊用戶名（網名）從事銷售或提供服務，但在履行合同時或在違約尋求法律救濟時，交易一方必須找到相對方的真實身份。這樣就需要一種機制確保用戶名背后存在真實主體，以使交易者能夠找到承擔責任方，也就是說用戶注冊信息的真實程度關系著網絡行為的可追溯性或可歸責程度。顯然，我們不能完全信賴人們的自覺性，必須有一種機制確定網上經營者用戶的身份真實性?！掇k法》所確立的實名注冊登記即是確保用戶信息真實性、確保交易安全的一種機制。這里的實名注冊并不影響人們以用戶名（匿名）從事網絡行為。#p#分頁標題#e#
實名注冊實際上指個人在成為網上經營者用戶時，應當提供真實的信息，而不是要求自然人用戶得用其真實的姓名從事網上經營活動。也就是說，在實行實名制下，自然人仍然可以使用有別于真實姓名的用戶名，仍然可以以用戶名名義從事交易，但是，用戶名下的注冊信息應當是真實的。這也就打消了那些認為實名注冊與自然人隱私權沖突的講法。即使存在沖突，也應當是自然人從事經營活動必須放棄的權利或作出的犧牲。⑤筆者認為，《辦法》所規定的自然人經營主體在線注冊的實名制與隱私權并沒有任何沖突，恰恰相反，它在保護隱私權和保證在線交易安全之間找到了平衡點。應當承認的是，在網絡環境下個人隱私的保護受到了極大的挑戰。在實名注冊的情形下，如何防止真實注冊的個人信息不被平臺服務經營者不合理或者非法使用，如何確保存管于網絡平臺服務經營者的信息安全等，是網絡經營行為規制的重要問題。《辦法》在推行實名注冊的同時，也建立了相應的規則(參見第二十五條、第三十一條等)，但是，如何監督和實施仍然需要銜接性的規范。工商行政管理與網絡商務自治：以交易平臺為例電子商務因其技術性、不斷發展性，行業自治和政府規制的“雙軌制”成為世界各國規范網絡經營行為的基本方式?，F在電子商務行業自治最主要表現為網絡交易平臺上基于用戶協議開展的自治管理。例如，用戶信用評級、用戶協議、在線糾紛解決機制等都屬于自治范疇?！掇k法》明確了工商部門的職責和監管目標（第五條）；同時表明工商部門鼓勵、支持網絡經營者實行行業自治、加強行業自律的態度（第九條），并在如何利用網絡平臺經營者自治、自律措施，實現網絡平臺上交易秩序的規范方面作出了較為詳細的規范。
可以說，《辦法》整體上體現了既要求工商機關積極作為，努力規范網絡交易秩序，同時又注重發揮行業自律自治，共同營造公平、公正、有序市場環境的基本理念。政府規制，即由政府制定規則（法律、規章等），并由政府監督和執行規則。顯然，政府規制是建立在國家強制力為后盾的基礎上。相反，行業自治、企業自律，是建立在成員自覺遵守和服從的基礎上。當然，行業自治和自律也可以通過兩種方式得到有效實施：其一，可以吸收為法律規范，上升為法律；其二，對于成熟的商業慣例、自律規范，司法和行政執法機構也可以參照適用或協助自治機構實施。但是，目前我國不僅行業自治不發達，而且政府、司法機構對行業自治規則的支持、適用也缺乏成熟的操作模式，導致我國行業自治步履艱難。為了鼓勵和推行網絡經營者自治，《辦法》給網絡交易平臺經營者施加了許多管理義務。例如：要求平臺對其注冊用戶的管理義務，主要體現在注冊時的身份審查和驗證（第二十條）并核發真實身份標記；要求平臺經營者規范使用用戶協議，實現雙方權利義務的調整（第二十一條）；要求交易平臺經營者建章立制，如建立交易規則、交易安全保障、消費者權益保護、不良信息處理等規章制度，并要求各項規章制度應當在其網站顯示且保證用戶完整地閱讀（第二十二條）；要求平臺經營者在平臺上建立檢查監控制度，對通過網絡交易平臺提供商品或者服務的經營者的經營行為進行監督（第二十三條）；要求建立消費者保護機制（第二十六條），建立信用評價體系（第二十七條）。網絡交易平臺上的協議、規則都是由網絡交易平臺自行擬定的，效力仍然基于用戶的同意。因此，也可以說是用戶自治，平臺只是基于用戶的同意履行某種“管理”職能。這種管理權不具有任何行政或司法性質，也不是依據任何司法機構的授權而進行，完全是一種自治權。實際上，平臺這種自治性管理能力也是有限的，平臺上的自治要得到有效的實施，最終仍依賴司法機構、行政機構的采納、協助執行。
比如，由于沒有任何行政管理權力，網絡平臺對平臺上用戶的商品和服務信息進行監控，仍然限于自治管理范疇，而不可能超越用戶接受的程度，其對是否違法、違章的判斷也并非權威，平臺經營者的監督作用更多的是向工商部門報告，而不可能替代工商執法。在我國政府管理與行業自治相互配合渠道不暢、不完善的情形下，《辦法》中一些規則的實施可能會遇到障礙。網絡商務的工商行政管理體制問題國家工商行政管理總局一向注重促進和保障電子商務的發展，探索將現行工商行政管理制度延伸到網絡，以規范網絡經營行為，促進網絡經濟持續健康發展?！掇k法》明確了工商行政管理部門的職責和目標（第五條），建立了相應的制度規范，充分體現了國家工商行政管理總局長期的探索。但是，網絡商務的跨區域性或無境域性，導致以地域為基礎的工商行政管理職責劃分也產生了問題。《辦法》充分注意到網絡商務的特點，將網絡經營行為的監督管理權直接賦予縣級（含縣級）以上工商行政管理部門（第三十二條）；縣級工商行政管理部門對違法行為管轄的依據是“違法行為的網站的經營者住所所在地”（第三十六條）。
《辦法》確立了以網站經營者住所地作為管轄依據，其原理在于工商行政管理部門是要查處違法的經營行為，由經營者所在地的工商部門行使管轄權是最便捷和恰當的。當然，這樣的管轄規則對于自主經營型網站來說沒有問題，而一旦適用于網絡交易平臺，那么網站（即）交易平臺經營者與平臺上的經營者往往身處異地。這樣就可能導致平臺上經營者的違法行為由平臺經營者所在地的工商部門管轄。為了避免由此引發的管轄不便，第三十六條規定：“網站的經營者住所所在地縣級以上工商行政管理部門管轄異地違法行為人有困難的，可以將違法行為人的違法情況移交違法行為人所在地縣級以上工商行政管理部門處理。”由此就可以解決當違法經營者為異地時，由網站所在地的工商行政管理機關管轄的不便。這反映了過去以地域管轄、級別管轄為主要特征的監管措施和方式已不能完全適應網絡經營的要求。為此，工商行政管理部門按照統一標準，組織開發網絡監管信息系統和平臺，建立全國一體、統分結合、功能齊全、上下聯動的監管體系，以方便網絡違法案件協同查處。不過，信息化只解決渠道或手段問題，而要實現這樣的目標，還需要工商部門內部密切配合，甚至打破原來的地域界限，建立適應網絡商務特征的全國一體化工商行政管理體制?！掇k法》是工商部門將工商行政管理職責延伸至網絡，規制網絡商務的一次嘗試。其宗旨在于規范網絡經營行為，促進網絡經濟持續健康發展。
應當說，《辦法》規定各種制度、措施充分考慮了網絡商務的特點，在規制經營者行為的同時，很好地平衡了規制與發展、政府規制與行業自治之間的關系。但是，鑒于網絡商務的特殊性和我國整體法律環境，《辦法》的實施無疑還面臨許多挑戰。不過，任何制度規則的實施，都將為我國網絡商務規制立法積累經驗，這正是《辦法》最重要的價值。#p#分頁標題#e#
