前言：尋找寫作靈感？中文期刊網用心挑選的民族傳統體育文化立法保護問題分析，希望能為您的閱讀和創作帶來靈感，歡迎大家閱讀并分享。
首先，現有行政法規文件法律效力較低。目前，我國政府頒布了《傳統工藝美術保護條例》（1997年）、《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》（2005年）、《國家級非物質文化遺產保護與管理暫行辦法》（2006年）等多項行政法規。部分地方政府在民族傳統體育的法規保護上作以嘗試，如云南省頒布了《云南省民族民間傳統文化保護條例》（2000年），首次明確指出民族體育屬于其保護范疇之內。全民健身計劃（2011-2015）中提出：將優秀民族民間傳統體育項目納入“非物質文化遺產”名錄，加以傳承和保護。顯然，行政管理性質的文件是落實我國民族傳統體育保護的主要途徑。但是，大多行政法規采用“條例”“意見”“辦法”“通知”等稱謂，其法律位階較低，難以判斷其效力、等級和適用范圍，缺乏一定的穩定性、權威性和嚴肅性。其次，專項立法建設不容樂觀。目前，關于民族傳統體育文化保護而制定的專項立法幾乎是一片空白。2006年，國家民委、體育總局頒布了《關于加強少數民族傳統體育工作的意見》（下稱“意見”），專門為民族傳統體育工作制定了針對性的要求。但是，從整體的目標指向和實施內容來看，《意見》重在強調民族地區群眾體育、體育基地建設、人才培養等工作方面，而針對民族傳統體育文化保護方面談及較少，尚未從法制角度將其保護工作提升到重要的位置。最后，相關法律條款缺乏一定的可操作性。目前，有關民族傳統體育文化保護的法律條款基本屬于上位法，對民族傳統體育文化的僅保護起著宏觀指導作用，且都只是零散地分布在各項法律條文中。而對具體管理操作所涉及的法律問題缺乏明確規定，如具體保護范圍的確定方式、管理、監督、反饋機構的設置與運行模式、違法責任追究等方面。由于條款缺乏一定的可操作性，導致無法有效的處理民族傳統體育文化保護中存在的具體問題。總之，鑒于民族傳統體育文化保護中的立法不足，亟待相關機構在借鑒相關法律制度的基礎上，加快其立法保護進程，制定具有強制性、專門性、可操作性的法律條款。
民族傳統體育文化保護的立法難點
1.民族傳統體育文化的保護模式難以定位
在過去幾年國內社會各界的討論中，人們所關注的非物質文化遺產保護都是“權利”模式，即公權保護模式和私權保護模式，也稱義務模式和權利模式。雖然上述兩種立法保護模式的保護對象看似重合，但在立法性質和關系上有著本質的不同[1]。正是兩者之間存在的差異性，使民族傳統體育文化的立法模式難以定位。私法更多是考慮特殊群體的精神和物質利益。通過創設私權，從而激勵相關人員和單位自覺、主動的保護和利用民族傳統體育文化。但是，私權保護大多代表著特定利益集團的立法立場，容易使人只注重眼前利益而危害了民族傳統體育文化的安全。公法其實質就是行政保障，通過確認、研究、傳承、振興等公力手段來保護傳統文化。然而，由于公法基本不涉及平等主體間民族傳統體育文化的歸屬和利用等問題，相對缺乏激勵機制。因此，不能喚醒社會各界的文化自覺，不足以防止“不當利用”行為的發生，同時，有限的政府經費投入，無法使民族傳統體育文化得到全面、及時、有效的保護?？梢钥闯觯ê退椒ūＷo模式保護各有側重和優勢，當然也各有局限和不足，因此，需要有機的結合兩種法律模式來保護民族傳統體育文化。然而，兩種法保護模式的引入和融合存在技術上的難題，主要依靠公法保護還是私法保護民族傳統文化，法學界一直存有爭議，同樣，民族傳統體育文化保護也面臨立法模式難以定位的問題。
2.民族傳統體育文化的權利主體難以確定
要立法保護民族傳統體育文化，首先需要解決的便是權利的歸屬問題，即要明確民族傳統體育的權利主體。權利主體是指參加法律關系而享有法律權利和承擔法律義務的人[2]。實際情況中，大多數民族傳統體育技藝和器械的創作主體并不是確定的。雖然最原始的創作者可能是個人，但是，在不斷的歷史傳承和區域轉播中，民族傳統體育不斷地受到后人的再創造，造成此項運動的個人主體特征卻逐漸淡化、消失，成為本民族或族群共有的文化財產[3]，由此體現出來的是一個群體或區域的風格、智慧、情感或藝術造詣。在司法實踐中正是由于民族傳統體育缺乏個人主體特征，造成其產權歸屬難以確定，誰來主張、行使和維護其權利便成為立法的難題之一。例如，受《著作權法》保護的作品必須確定無疑地印有個人獨創的痕跡，因而，部分民族傳統體育無法適用于《著作權法》的保護規定。著作權、專利權和財產權規定作品的產權可被轉讓，而民族傳統體育只可供他人使用，不得轉讓其經濟權利，如若轉讓，將出現更替原有權利主體的問題，民族傳統體育的文化會失去原本的意義，并可能導致主體之間利益分配不公平的現象。
3.民族傳統體育文化的保護范圍難以劃分
由于民族傳統體育文化特殊的非物質表現形式，在實施認定和保護范圍上存在難以標準化和統一化的問題，造成無法有效地實施法律保護。具體表現為：（1）《文物保護法》的直接客體是有形的歷史文物，而民族傳統體育是以身體活動作為其文化承載的主要方式，非物質表現形式十分明顯，即使其載體為物也不屬于文物范疇，如弓箭、刀劍、棋子（盤）、龍舟等運動器械；（2）著作權保護的只是現實作品，而我國《非物質文化遺產保護法》重在強調民族傳統體育中運動競技、休閑游戲、藥物配方、醫療技術和手段、藝術表演等行動表現形式的認定和保護。總體上，忽略了與之聯系的民族心理、人文價值觀、傳統習俗和信仰等無形文化形式的挖掘和整理；（3）目前，學界主要根據民族傳統體育的發育狀態[4]、內在功能、物質表現形式等進行分類，部分存在界定標準模糊和概念不清晰的問題，以至于無法全面、有效的保護民族傳統體育文化，如有學者將民族傳統體育分為武術、氣功和少數民族傳統體育[5]，但在少數民族傳統體育中同樣包括部分武術與氣功內容。（4）在《非物質文化遺產保護法》中有專為民族傳統體育單列的“傳統體育和游藝”類，而在國務院非物質文化遺產名錄中將其歸為“雜技與競技”類，在地方出臺的政策法規中的歸類方式和稱謂又不盡相同，一定程度上影響了立法保護的效力。
#p#分頁標題#e# 4.民族傳統體育文化是否原創難以分辨
世界貿易組織(WTO)構筑的《服務貿易總協定》和《知識產權協定》是對文化產品權益實施的政策系統。但是上述協定旨在保護各種“智力創新”，而不涉及“智力源泉”(包括傳統文化)，即對現代知識產權制度建立在保護對象必須是新作品、新技術、新知識[6]。由于民族傳統體育文化及其表現形式是世代相傳，不斷加工、改造而得以傳承至今的勞動成果，如健身技藝、制作工藝、民間傳說和表演藝術等，其成果的原創性特征根本無從體現。因而，造成現代知識產權制度無法適用于民族傳統體育文化的保護。近年來，相關機構和個人雖然通過改造民族傳統體育的表現形式，將其展現在民族運動會、大型藝術表演、學校體育教學、電視網絡傳媒等活動中，然而，改造后的文化表現形式并沒有脫離其本質內涵和基本原貌，也不具備原創性要求。因此，無論以何種方式加工和改造民族傳統體育，其衍生產物均無法適用于我國《著作權法》和《專利法》等知識產權制度的直接保護。
5.民族傳統體育文化的保護期限難以明確
我國《著作權法》地21條規定：公民的作品，其發表權、使用權和獲得報酬權的保護期限為作者終生及其死后50年。說明作品著作權在保護期滿之后，作品即進入“公有領域”，將面臨諸多權利即被“終結”的后果，任何人都可以在無需征得原著作權人同意、無需向原著作權人支付報酬的情況下使用作品。民族傳統體育文化歷史悠久，經歷了長期積累和傳承而得以延續，遠遠超出保護期限的限制。因此，民族傳統體育難以適應著作權保護的期限要求。但民族傳統體育是在一代又一代的流傳中對其不斷地加工、補充和完善，可以說，每一個歷史單元都是民族傳統體育文化的創作時期，權利主體也永遠不會消亡。如果根據《著作權法》的規定，對民族傳統體育也加上一個確定的保護期限，那么對于“過期”的民族傳統體育難道就不給予保護了嗎?這顯然有悖于立法的初衷。因此，對民族傳統體育文化的法律保護亦應是長期性和持續性的。
民族傳統體育文化的立法構想
1.民族傳統體育文化立法保護的總體方針
為了繼承和弘揚民族傳統體育文化，有關部門應積極吸收、借鑒國外體育立法的成功經驗，以完善我國民族傳統體育立法體系。民族傳統體育文化進行立法保護，應堅持“政府主導、社會參與，貫徹保護為主、搶救第一、合理利用、傳承發揚”的方針。（1）調動各方面力量。各級人民政府應當加強對民族民間傳統體育文化立法保護工作的指導，將立法工作列為重要議事日程之一，同時，通過宣傳、教育和培養，增進人們對民族傳統體育文化的尊重，發動全社會的力量參與其保護工作，使任何機構和個人都具有保護民族民間傳統體育的意識和責任。（2）保存和搶救、傳承與發展。首先，部分民間民族傳統體育被非法使用甚至是破壞，“人亡藝絕”的現象較為嚴重，亟待挖掘、整理和搶救；其次，對民族傳統體育的保護不代表將其封閉、與世隔絕，而是要采用合理的傳播方式為世人所認識和利用，通過鼓勵、支持境內外個人和機構，展開民族傳統體育文化保護工作的合作和交流，才能使其生生不息、走可持續發展的道路。
2.民族傳統體育文化的立法原則
（1）體現主體權利的意志。《世界文化多樣性宣言》指出：人權是文化多樣性發展的前提。《世界人權宣言》中提出，每個人都具有創作、表達、傳播自己的作品，同時，每個人又具有尊重、選擇和從事其他文化活動的權利。捍衛文化多樣性和體現主體權利的意志密不可分，必須重視不同社會群體對文化的合理需求和主張，特別是少數人群體的相關權利。因此，尊重民族傳統體育文化主體權利的基本人權，是立法設計首先要考慮的問題。（2）平衡各方權益。保持利益平衡是任何一項法律制度的使命。民族傳統體育文化的權利主體較為復雜性，不僅涉及國家的利益、社會的利益，也涉及到民族、社區、個體的利益；有使用的利益、也有創造者的利益。如使用方（研究、商業和傳媒機構等）在對特定民族傳統體育文化進行利用、獲得經濟效益同時，應給予歸屬方（國家、民族、傳承人）一定的經濟補償。然而，在利益關系和分配復雜性的情況下，各利益主體之間可能會產生不同程度的沖突和糾紛。因此，立法應統籌考慮各方利益主體之間的關系，明確誰來分配和監管利益、以及分配的方式和標準等，最終使利益分配達到相對均衡的狀態。（3）現實性與可持續性?！吨鳈喾ā贰ⅰ秾＠ā泛汀渡虡朔ā返任覈R產權制度，主要是致力于推動現代社會新技術和新作品的產生，從而促進知識創新和經濟發展。例如，通過對傳統體育項目的合理開發而成為我國部分學校、社區和大型賽事的健身、比賽和表演項目。誠然，這種發展需要是現實的，也是合理的。但就文化可持續發展目標而言，立法不應僅限于民族傳統體育文化的現實發展，而是應該從當代人和后代人的利益考慮，立足于保持其文化的原生態性和多樣性，對其予以承認、利用和保護，保證其可持續發展。（4）權利和責任相統一。權利和責任歷來都是對等的，相輔相成的，從來就不存在沒有責任的權利，也不存在沒有權利的責任。民族傳統體育文化保護中關于權利和責任的統一，主要是針對權利主體的行為作出的規范性的要求。《非物質文化遺產保護法》規定：普查、建檔、研究、保存、傳承、弘揚和利用的權利和責任，同時，規定文化主管部門和其他有關部門的工作人員在非物質文化遺產保護、保存工作中玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，依法給予處分。在對民族傳統體育文化立法保護時，不但要賦予權利主體相應的權利，而且要明確規定應盡的責任，構成違法行為的，必須要承擔相應的法律責任。
3.民族傳統體育文化保護模式
當前大多數學者探討民族傳統體育文化的保護模式，主要在公法和私法的保護框架下進行研究，并且從互補和融合角度上，來解決民族傳統體育文化保護模式難以選擇的問題。從國際經驗來看，世界知識產權組織（主張私法保護）和聯合國教科文組織（主張公法保護），在非物質文化遺產保護模式上各自有著不同的主張。但近年來，兩個國際組織在該領域開展合作，聯合召開了一系列會議，共同推出《保護民間文學藝術表達、防止不正當利用和其他侵害行為的國內法示范條款》(1982年)。此后，在2003年聯合國教科文組織出臺了《保護非物質文化遺產國際公約》。通過比較文本內容，不難看出兩者的保護對象亦有相當的重合，但這并無礙兩者各自主張的立法價值，對非物質文化遺產而言，公法保護和私法保護完全可以并行不悖。因此，運用公法和私法保護民族傳統體育文化是必要的，也是可行的。但是在具體的立法內容設計中，要將私法保護與公法保護的立法主張融入一體，其制度設計的科學性需要仔細斟酌，必須注意彼此間的銜接、兼容和適應，共同致力于民族傳統體育文化的保護。民族傳統體育文化立法模式應注意以下兩點。（1）明確定位立法保護模式。鑒于民族傳統體育文化的傳承性、公有性和文化性，其立法主導思想應以挖掘、整理、保存和弘揚為主，政府在制定和實施法律條款方面應起到主導作用。其次，應是在對其進行合理利用的基礎上，發展文化產業和形成經濟效益。因此，民族傳統體育文化立法模式的定位，應是公法模式為主兼顧私法模式，不僅要體現出權利主體在民族傳統體育文化保護中的職責和義務，而且要指出權利主體的權利和責任，以及在違反相關規定所要承擔的相關法律責任。（2）建立知識產權特別保護模式。民族傳統體育立法保護本土化并不是擯棄現有知識產權制度，而是要重新解釋現行協議，制定非約束性條款，即以“特殊”規則彌補《知識產權協定》內容中出現的不足。例如，權利主體方面，1967年，世界知識產權組織（WIPO）主持的《保護文學作品伯爾尼公約》中提出：對“作者不明”的作品給予著作權保護[7]。同樣，針對民族傳統體育文化保護中，諸如權利主體、保護期限、保護范圍、創新性等難以解決問題，可建立特殊性的法律條款，完善上述制度的不足。#p#分頁標題#e#
4.民族傳統體育文化的客體保護
1）民族傳統體育文化的認定
目前，如何對民族傳統體育文化表現形式進行分類，學界尚無明確定論，以至于無法對其采取分類性保護。鑒于此，筆者認為，出于對民族傳統體育文化保護的全面性和緊迫性考慮，凡是目前仍在流傳、具有民族特色和傳承價值的民族傳統體育文化均可作為立法保護的對象。為便于認定，民族傳統體育文化必須要符合以下三個標準特征，即傳承性、民族性和體育性。通過世代傳承，民族傳統體育記錄、反映和承載了一個民族的歷史發展過程和文化特征，有著重要的傳承價值；在現代社會，正是利用民族傳統體育獨具特點的文化特征和表現形式，才被開發作為商業表演、傳統工藝品和文獻資料版權使用，由此也產生了可觀的經濟效益；體育性，民族傳統體育文化必須通過個人或群體的身體活動(走、跑、跳躍、投擲、攀登、爬越等)才能表現出來，是以健身強體為主要目的的身體活動技能及其表現形式，是區別于其它傳統文化最顯著的特征。可以說，傳承性、民族性和體育性是民族傳統體育文化的本質屬性，諸如物質性、健身性和財產性等屬性都是在此基礎上的延伸，因此，只要符合上述三個特征就可屬于立法保護的客體范圍。民族傳統體育文化保護期限的認定。我國2003年7月制定的《民族民間傳統文化保護法(草案)》第29條規定：國家保護民族民間傳統文化的知識產權，保護期限不受限制。然而，為了進一步研究、傳播和發展民族傳統體育文化，可根據不同的客體權利制定不同的特殊保護條款。如民族傳統體育文化的署名權、修改權和保護作品完整權等權利，屬于著作權中的人身權，上述權利的保護期應不受限制；而發表權和使用權等屬于著作權中的財產權，保護期可為作者終生及其死后50年，以供對其進一步研究和使用。上述民族傳統體育文化認定方式，一定程度上彌補了知識產權制度在對其認定方式上的不足，避開了由于分類不清晰和保護期限難以劃定，而導致無法有效實施法律保護的問題。
2）民族傳統體育文化表現形式的保護
2005年，《國務院關于加強文化遺產保護的通知》中強調：“堅持保護非物質文化遺產的真實性和完整性”。真實性保護。“真實性”是指反映事物真實情況的程度。民族傳統體育文化真實性保護是指在挖掘、整理和傳播的過程中，要保持其原本、最初的文化形態和基本內容。進入九十年代，表演和體驗民族傳統體育成為各個民俗村、農家樂、鄉村休憩俱樂部吸引旅游客源的主要手段，但在對其進行市場開發的同時，明顯存在未反映和失真地表現其文化內涵的現象，譬如：用于表演和體驗的運動項目，明顯與其原始的民族傳統體育文化特征不符，同時，存在對其來源和身份采取弄虛作假、誤導性聲明或不承認等不正當利用行為。長此以往，缺少民族文化內涵的商業活動失去了市場競爭力，更為嚴重的是，造成人們對民族傳統體育文化的錯誤認知。因此，需要通過法律手段解決上述問題：一，禁止隨意使用和開發某一特定的民族傳統體育而未注明其歸屬群體和地區，從而保護期署名權；二，禁止以歪曲、篡改等手段賦予不同的意義而并入另一類民族文化中，從而保護期修改權;三，禁止貶損某一特定民族傳統體育文化及其民族和區域聲譽，從而保護期名譽權。完整性保護。物質文化遺產和非物質文化遺產都是祖先留下的寶貴財富，都是中華民族精神情感的衍生物，是同源共生、休戚與共的文化整體，不能將二者割裂開來[8]。由此說明，物質性和非物質性基本構成了某一特定民族傳統體育得以文化認同、精神傳承的完整內容。從民族傳統體育文化的表現形式分析，不僅是一種身體文化技能，而且包括與之相關的生態環境、價值觀、傳統習俗和信仰等內容。如新疆達瓦孜、叼羊、摔跤等傳統項目，除了是一種健身、娛樂、表演項目，而且蘊含和展示著本民族獨特的精神內涵，明顯帶有本民族的宗教信仰、倫理訓練和道德教育等文化痕跡。因此，立法保護應是針對民族傳統體育所擁有的全部內容或形式，不僅要顧及技術技能層面的認定與挖掘整理，而且要保護其民族傳統體育的精神內涵與文化空間。以上行為一旦發現和查明即構成侵權行為，將依法受到懲處，主要包括停止相關活動、恢復名譽、公開道歉、沒收非法所得、賠償損失等內容。
5.確定權利主體層次和責任
聯合國教科文組織（UNESCO）制定的《保護非物質文化遺產公約》（2003年）中提到：承認各群體，特別是原住居民，各團體，有時是個人在非物質文化保護和發展方面發揮的作用，指出國家行政手段在傳統文化保護中具有核心作用。由此說明，國家文化、教育、科研和體育等政府機構自身可作為權利主體（或義務主體），行使使用權、許可使用權、收益權和追究權等相關權利。同時，國家可通過出資、委托、授權等方式使個人（傳承人）和權利代管機構成為權利主體（或義務主體）。
1）關于傳承人的立法規定
2008年，文化部以部長令的形式鄭重了《國家級非物質文化遺傳項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》，從政策法規方面，確立、保護和發揮傳承人的作用。文化部正在通過建立民族、民間文化傳承人(傳承單位)的認定和培訓機制，通過采取資助扶持等手段，鼓勵民族民間文化的傳承與傳播[9]。因此，民族傳統體育文化傳承人的資格認定、義務和權利等方面，需要制定相應的法律規定。傳承人的認定。符合下列條件的公民，可以申請或被推薦為民族傳統體育文化的傳承人（專有權人）：在當地被公認為具有一定聲望、技藝精湛、積極開展傳承活動的人，通常只有本人及其關系密切的人（徒弟、親戚）獨有的特殊運動技能，或是掌握某種傳統體育器械制作工藝的人。除此之外，部分個體人員雖然與某一特定民族傳統體育并無直接族源關系，但是，由于他們對民族傳統體育的挖掘、整理、傳播等工作做出了突出貢獻，且自身具備一定的技藝和傳藝能力，因此，他們也可被認定為傳承人。同時，相關認定部門應當對傳承人的資格進行定期評估，不具備審核條件的應撤銷或暫緩其傳承人的資格。傳承人的權利和義務。傳承人具有保護民族傳統體育文化的義務，具體包括：向他人提供和展示傳統體育資料、技能、實物等文化形態的義務；具有組織和開展講學、傳藝和研究工作活動的義務，并獲取報酬的權利；具有積極培養下一代傳承人或專門傳承人才的義務；具有及時向有關部門反映肆意破壞和非法利用民族傳統體育文化現象的權利；具有向有關政府部門申請傳承活動專項資助的權利；嚴禁向境外的組織和個人轉讓衍生作品的著作權。#p#分頁標題#e#
2）明確政府的保護職責
在《非物質文化遺產保護法》相關中，明確提出國家和縣以上級人民政府對保護、保存非物質文化遺產的諸多規定。因此，在民族傳統體育文化立法體系設計中，亦應明確政府的主導作用和具體職責。國務院文化主管部門應當組織制定保護規劃，組織和管理民族傳統體育文化的調查、整理、發掘和保存工作，以及傳統文化的展示、交流活動；監督民族傳統體育文化的保護、管理和利用情況；宣傳貫徹民族傳統體育文化保護法律，督促相關單位和個人履行相關法律規定；各級人民政府應當將民族傳統體育文化保護工作納入本級區域發展規劃和財政預算中；建立民族傳統體育代表性項目名錄和傳承人的審定機制。由于民族傳統體育文化保護工作的實施，涉及到文化、教育、體育、公檢法、版權等多個管理部門或機構，單個部門執法是無法及時有效的保護民族傳統體育。因此，應聯合以上相關政府部門，相互協調，分工明確，共同致力于其保護工作。文化、教育和體育等部門主要負責挖掘、整理、保存、傳播民族傳統體育文化；整理出的資料、技能和實物等，應匯交于各同級相關主管部門，用于進一步的研究、推廣和司法保護等工作；公檢法部門主要負責接受和審理民族傳統體育文化的侵權案件，獲取侵權證據、責任禁止侵權行為、判定侵權范圍和等級等；版權部門主要協助公檢法部門，負責侵權線索的收集、技術鑒定和相關信息咨詢，以及民族傳統體育文化的規范性利用等。
3）權利代管機構的責任
現實情況中，個體人員（傳承人、專有權人）由于法律知識有限、維權意識不足和訴訟實力單薄等問題，僅憑個人的力量保護民族傳統體育文化稍顯不足。著作權制度是一種信托管理方式，管理機構可視為權利人的利益依法設立，根據權利人授權以自己的名義對權利人的著作權進行集體管理的社會團體[10]。因此，為彌補和完善權利主體的職責，可建立除政府和個人以外的第三方權利代管機構。《保護非物質文化遺產條例》規定：“鼓勵、支持社會團體、研究機構、大專院校、企事業單位和個人等社會各方面力量參與非物質文化遺產保護工作。代管機構主要是在政府與民間搭建橋梁和平臺，積極配合國家推進民族傳統體育文化。同時，由于權利代管機構并無政府直接資助，因而，獲得一定經濟利益是其機構建立和發展的另一主要目的。由此，在保證有利于民族傳統體育文化保護和傳承的前提下，其應依法行使以下職責：積極貫徹落實保護措施、再創造和宣傳等工作內容；所有通過合法、合理方式獲得的相關經濟利益，應向權利人分配使用費用；代管機構具有代為授權許可、擬定產權合同、民事訴訟、建立健全利益分配等職責；接受權利人的授權許可，從事民族傳統體育文化的注冊認定和商業開發。
本文作者：曾建明 鄧欣 龐輝 單位：武漢華中師范大學體育學院 新疆師范大學 體育學院 法經學院