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一、我國傳統法學的淵源、背景及其歷史性檢驗分析 沒有現代化的法學理論指導，也就不可能有現代化的法律實踐、發揮以法治國的極大功能。這一命題還未得到法學界的普遍肯定，但已為近年來大量法律實踐的事實所證明。實踐中存在的以言代法、以文代法，有法不依等現象，以及法律的人民主權遠未樹立，“以法治國”未能和“堅持四項基本原則”、“改革開放”一樣立為國策等，其思想認識根源在于未能實現法學理論觀念的現代轉變與更新。其中關鍵又在于把我國傳統法學(指五十年代從蘇聯照搬進來的維辛斯基法學)當作馬克思主義法學，苦苦堅持，以致在法律教科書上寫的、“普法”課上講的、書店里賣的、法學報刊上發表的、法學殿堂里傳授的，基本上仍是五十年代從蘇聯搬進來的那套理論觀念:即法起源于階級斗爭的不可訓和‘起源論)，法是統治階級的國家意志(本質論)，法是階級斗爭或階級統治的工具(功能論)，法與階級共存亡(發展論)，法是階級社會的特有現象(特征論)等五條大綱。至于原始社會沒有法、共產主義社會沒有法、以及惠新宋同志提出的共產主義社會即使有環保法、森林法等社會規范也“不是法”等，則是這五條綱領性理論的必然推理。這一理論體系是我國傳統法學的淵源，它原原本本地載在維辛斯基著的《國家與法的理論》(法律出版社，1955年版)一書之中。 這里，有必要指出的是，這套理論的產生是有它的時代背景的。它適應于蘇聯當時高度集權的產品型經濟，意志型經濟，在政治上推行階級斗爭擴大化，在科學上批判恩格斯《家庭、私有制與國家的起源》等巨著，它是這一社會歷史背景的產物，而不是真正的馬克思主義法學。它的很多東西是附加給馬克思主義法學的，在很大程度上是獨特體現單一“統治階級意志”，實行所謂“階級統治，的人治型理論。遠非馬克思主義法學的本義。 在蘇聯這套法學理論與“政治就是階級斗爭”的政治理論相互配合，作為階級斗爭擴大化的理論指導，統治蘇聯政法界以至社會達半個多世紀，至現在問題才充分暴露出來。在我國這一理論對讓會主義建設的嚴重危害也已為三十多年來的歷史實踐所證明: (一)在“政治就是階級斗爭”、“法律就是統治階級意志”、“階級斗爭工具”相互配合的理論指導下，50年代末法律、法學本身幾乎也受到否定。法學刊物停出，法律學校停辦，法學研究機構波撤銷，公開不要“法治”而施行人治，法學與社會的發展遭到極大的挫折。在這一過程中，法學理論對社會建設實際上是起了幫倒忙的破壞作用。 這是解放后這種法學理論經受社會實踐的第一次嚴峻檢驗。 (二)60年代初雖然開始重視法律，在方法上也作了一些糾正，但仍未提高到政治法律的根本理論上來認識，于是在同樣的政法理論指導下，發展至“”的十年動亂，使國家主席和一大批黨和國家的元勛橫遭迫害，大批冤假錯案禍及不知多少人民群眾，國家經濟建設瀕臨破產邊緣。這是傳統法學理論解放以來經受社會實踐的第二次嚴峻檢驗。 (三)粉碎“”以后，人心思法，人心思治。黨的十一屆三中全會以來，政治上拋棄了以階級斗爭為綱，經濟上批判了高度集權的“意志型”、“產品型”經濟模式，在堅持四項基本原則的前提下實行開放、改革，使經濟建設獲得空前的繁榮，法制建設也取得了很大發展，但是，法學理論觀念基本上仍是五十年代的。于是理論及實踐嚴重沖突，憲法上明文規定人民民主專政，法學理論卻要堅持“階級統治”。當前，法制建設日趨完備，而法治狀況卻遠不能令人滿意，與這種理論觀念未能轉變有極大關系。’己束縛了人們的民主思想意識，阻礙了社會生產力的發展。我們國家能否走上法治的軌道，我們的法學能否科學化、現代化起來，應該說，我國法學當前又面臨著社會實踐的第三次檢驗。 二、對堅持維辛斯基法學的種種“理由”的批駁 維辛斯基法學的核心是階級論，即唯統治階級的國家意志和階級統治(工具)論。 堅持維辛斯基法學的同志以種種“理由”為這種理論辯護，阻礙法學理論的創新與現代化。這些理由，從新近發表的論著來看，主要的有: (一)馬克思早期言論的未“成熟”論。我在《論法學現代化與法的本質概念的科學表述》(《政法論壇》1985年第3期)等文中，引用馬克思1842年投入社會實踐以后說的法律“應是人的社會行為必備規律”、“應是人民意志的表現”、維護剝削階級特殊利益的法律是統治的剝削階級意志的表現等，指出馬克思關于法的本質的觀點是系統論的，而不是統治階級意志單一因素的質點論的。它具有多層次的系統結構，深層次是客觀規律性、科學性，其次是社會性、人民性，再次則是階級性(包括革命的階級性和反動的階級性)，法律的階級性隨著社會發展至階級社會而產生，也將隨著階級的消亡而消失。但它的科學住、規律性、人民性、社會性不但不會消滅，而且將隨著社會的高度發展而更加完善。相對于不同的歷史條件和對不同論戰對象的需要，馬克忍、恩格斯等有時強調法的本質的某一方面，這是必要的也是科學的。但是，在學習他們關于法的本質的論述時，務必系統地、全面地掌握，而不可固執于某一方面倉例如統治階級意志性)，甚至將之僵化起來，并將之運用于任何條件下的社會實踐。 有的同志不同意以上分析，認為馬克思早期說法的客觀規律性、社會性、人民性等話時還未“成熟”，應以《共產黨宣言》上說的“統治階級意志”性為“依據，而不應是馬克思早期關于法的那些言論”為準，否則就是以早期的馬克思的言論來否定經已成熟了的馬克思主義(詳見孫國華《也談法學的現代化與法的概念的科學表述—與吳世宦同志商榷》、《政法論壇》1985年第6期)。筆者認為，這種成熟不成熟論、早期與晚期機械割裂論是完全站不住腳的?！豆伯a黨宣言》(1847年)發表以后的第三年(1849年)馬克思還說，法律“是社會共同的，由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現”，(《馬恩選集》第6卷第229頁)而不只限于“統治階級意志”的單一表述。#p#分頁標題#e# 以《共產黨宣言》來劃分成熟與不成熟的界線，這時應是更成熟了吧?里至于馬克思、恩格斯晚年時，在((摩爾根<古代社會>一書摘要》和《家庭、私有制和國家的起源》等形，1882至1884年中所大量論述的，由人民行使主權的原始父系氏族社會的又慣法、繼承法等已是白紙黑字，有目共睹的。難道說，在《共產黨宣言》發表三十六、七年以后，馬克巴連局恩格斯反而又都不“成熟”了嗎?!這一成熟與不成熟的標準究竟是什么?筆者認為，‘白應以社會實踐為唯一的檢驗標準，而不應由什么人來一錘定音。 (二)目擊為準論。對馬克思、恩格斯所大量論i正的原始父系氏族社會的習慣法，有的同志認為應以目擊為準，這些法律我們現在看不到，“我們現在所能看到的、最早的是奴隸制法律”，如不以目擊的為準，，就會把法律等同于辯證“法”、教學“法”、繪畫“法”等的“法”了(見《光明日報》’1986年7月。日吳大英等文)。筆者認為，這種論點實際上把馬克思、恩格斯對原始社會已取得的大量研究成果，連向梅因、摩爾根等前人的研究成果都一起否定了。事實上對任何問題如排斥逼近法、演繹法以及個體發育與系統演化相結合等等的多種方法，科學將寸步難行，非要目擊300萬年以前的了、是怎樣起源的，則人類起源問題將水遠只能是個謎，恩格斯的從獄到人的論述也就沒有什么科學價值了。 (三)法學不應研究論。有的同志認為，法的“原始社會那部分(指法的起源問題)我們不可能掌握現實材料，應由歷史學家去研究(見張友漁《一個必須認真研究、探索的問題》，《中國法學》1987年第2期)。這就是說，法學不應該研究法的起源，這與馬克思、恩格斯的觀點也是相悖的。馬克思、恩格斯指出，原始社會“對一切未來的世代來說，總還是一個非常有趣的歷史時代，因為它建立了全部以后的更高的發展的基礎。”(((馬恩選集》第3卷第155頁)也正因為這樣，他們高度評價摩爾根的《古代社會》一書，恩格斯把它看作可以與達爾文的進化論和馬克思的剩余價值相比美。任何事物不弄清它的起源這一“基礎”，不弄清它的來龍和去脈就羌法弄清它發展的基本規律，從而總結出正確的理論、概念和方法，進而反作用于客觀事物。我國原始社會史的建設，對我國社會科學、歷史科學、法學等有著不可估量的科學價值，兒乎所有的專門史，如政治史、法律史、科學史等等，都必須從這里寫起。弄不清人民在創造法律文明中的歷史地位，以及人民維護法的公正性的斗爭是法律發展的動力，樹立起法律的人民主權至上觀念，而堅持法的“階級統治”觀念去研究擴大社會主義民主和健全社會主義法制，其結果很可能重蹈歷史的覆轍。 (四)沒有實踐經驗不可論證論。有的同志說:“在共產主義社會，我們可以想象現在意義上的法是不存在的。但我們還沒有實踐經驗，不可能作出以具體事實為根據的科學論證”(見張友漁《一個必須認真研究、探索的問題》，《中國法學》1987年第2期)這與馬克思、恩格斯的思想也是不一致的。馬克思、恩格斯對共產主義社會的人、政治、經濟、文化、法律等雖然沒有實踐經驗，但卻進行了規律性的預測，作了有充分說服力的科學論證，繪出了美好的大致圖景，鼓舞千百萬人為之而努力奮斗。恩格斯《在愛北裴特的演說》中說:“到了高度發達的共產主義社會，人們的爭端將通過仲裁法庭來調解。”(《馬恩選集》第2卷第608頁)同志也說過，“看來，法庭一萬年都要，因為在階級消滅以后，還有先進與落后的矛盾，人們之間還會有斗爭。……不過，斗爭改變了性質。”(《選集》第5卷第319頁)同志的論述與恩格斯的論述前后相距一百多年，具體用語雖不盡相同，但基本思想卻是一致的，這些論斷究竟有什么錯誤而必須拋棄不要呢?筆者認為，馬克思主義法學是一個開放系統，是不存在有任何危機的。維辛斯基法學自我封閉于“統治階級意志”與“階級統治”，確實存在著很大危機。隨著改革、開放越深化，香港的回歸祖國和一國兩制的實現，這種危機必將越來越大。 (五)系統的組成部分與系統整體同一論。這是惠新宋同志新近提出的“理由”。他在《評擴展了外延的法的概念及其理論意義—與蘇曉陽同志商榷》一文(《政法學刊》1986年第2期)中說:“從馬克思、恩格斯的全部思想來看，他們認為原始社會和共產主義社會高級階段不存在階級和國家。那么，原始社會沒有法，共產主義社會法和國家一樣要波放進歷史博物館的結論得出，恐怕不需要很復雜的邏輯推理。”為什么呢?在惠新宋同志看來道理很簡單，因為法律是統治階級的國家意志，因此法律必然要與階級、國家共始終，消滅了階級與階級國家，法律自然要消亡。“脫離系統的部分，不再具有系統原來的性質和功能。一”因此到了共產主義社會即使有“環保法”和“森林法”的“調整措施”，但這種“《環保法》和《森林法》不是法。”筆者認為，討論問題不能避開歷史和現實，而只從概念上去推理。歷史和現實是否巳經證明了法和階級、國家系統是同存亡、共始終的同一系統，或者法律只是階級和國家系統的子系統?馬克思、恩格斯根據原始部落的社會實踐與前人的科學實踐，肯定原始父系氏族社會已有習慣法，習慣法也是法，它不限定在階級和階級國家的邊界以內，這擾已經說明了問題。按馬克思、恩格斯對概念的全面、系統表述，法應是社會或國家權力機關制訂、認可并依其權力的強制性保證遵守的社會行為規范。它的本質具有上述多層次的系統結構，它的基本特征:一是社會權力或國家權力的強制性;二是對社會必備行為的規范性。權力的強制性可以為剝削階級國家的統治階級所掌握(實際上是篡奪、，也可以為廣大人民或人民國家所掌握，錄J削階級、階級、階級國家消滅了，人民或人民的國家仍存在，它不會隨階級國家的消滅而消亡。因此法和階級國家是社會系統的兩個相互交叉的子系統，它們相互聯系卻又不是不可分割的，也不是以一方的存在為他方存在的前提的t’i口互依有”的. #p#分頁標題#e# “脫離系統的部分，不再具有系統原來的性質和功能”，同時“它仍具有自身的性質和功能”這一系統論原理是公認了的?；菪滤瓮局灰鞍刖洌灰蟀刖洳⒅\用于說明環保法、森林法等脫離了法的體系(總體)就不再是法了。這里最好還是讓事實來說話，而不要停留在概念推理上兜圈圈。事實上，蘇聯和東歐不少社會主義國家解放后，把解放前的民訴法、刑訴法甚至民法中的婚姆法、繼承法不予修改的承襲下來繼續使用，是否這些脫離了它們原有法體系的法就不叫作法，而只能叫什么“調整措施”了呢?它失去原系統的整休性功能，卻仍保存有自身的特性和功能，新政權肯定它作為一種法的特性和功能，把它放到新的系統中，又給它以新系統的整體性功能。把系統的組成部分與系統整體的特性視為完全同樣，對此就是無法理解的。肯定“脫離系統整體的部分，不再具有系統原來的性質和功能”而又肯定“它仍具有自身的性質和功能”這才是完整的系統論原理。把“組成部分功能”完全等同于“系統原來的性質和功能”是違反系統論原理的。共產主義社會的《環保法》和《森林法》同樣具有權力的強制性和對社會必備行為的規范性，具有法的基本特征，為什么只能叫作“調整措施”，而不能叫作法呢?回答只能是:因為它沒有了階級性。那么人、文學、哲學、文化、教育、藝術等到了共產主義社會也都將失去階級性，是否也都因此而不能再叫作人、文學、哲學、文化、教育、藝術，而都要苦費心機地想出什么類于“調整措施”等的’“高等動物”、“人學”、“折學”等名稱來呢?一’ 三、重申幾點希望 為了促進我國法學科學化、現代化，加強法學方法論研究，這里，筆者根據新近的情況，再次提出幾點希望: (一)提高法學學術討論水平。采用實事求是的、認真負責的、指名點姓、注明出處的討論，這在國外包括蘇聯等國都是很正常的。但是，在我國由于某種歷史原因，在學術討論文章中指姓點名開展批評，卻被視為嚴重的政治問題，于是正常的學術批評搞不起來，有些批評變成了無的放矢的“客里空”，例如，有的同志先由自己主觀仕撰出一個維護自己、利于自己批判的觀點，然后冠上“有的人”的“客觀對象”，進行“嚴肅”的批判。 上引的幾篇文章中都程度不同的存在這種情況。它降低了法學理論討論的科學水平，不利于實事求是的討論問題，必將影響我國法學理論的科學化、現代化。 (二)多面向現實，理論聯系實際，少搞對經典著作的片面摘引，打“語錄仗”。 馬列主義經典作家對法學問題的論述具有很強的理論聯系實際的現實性和針對性，在總體上又具有全面性和系統性。只有全面的、系統的理解才能把握其精髓。我國法學理論上的一些問題，久爭不決，與我們的學風有很大關系。在學術討論中，對一系列理論脫離實踐的問題，往往不敢正面接觸，很多時候只是從經典著作中引一段話來作回答，而不問這段話是在什么情況下針對什么人討論的什么問題而說的。于是你引這段，我引那段，相沿成風，使理論在很大程度上失去了對實踐的指導作用。這也是我國法學理論落后，現代化不起來的重要原因之一。 (三)多討論與解決實際問題，少搞些“概念搬弄”的不實之風。在社會上，現在有一股“文非”的不實之風，例如把“錯誤”寫成“失誤”，“漲價”寫成“調價”等，這一不正之風也吹進了莊嚴的法學殿堂，例如在我國當前的歷史條件下，哪一個階級是統治階級?對于占總人口80%的農民與其他階層的人民在法律上的地位與作用如何看待?有些論著不作如實的回答，卻搬出一個“人民階級”也是“統治階級”i均慨念，又不對“人民階級”概念的內涵和特征是什么?是基于什么情況而概括出來的?其作用和意義何在?發展前途如何等給予說明。又如，我國解放前延安等抗日根據地制訂了很多法律，當時的人民政權仍不是統治階級，國家也未正式成立，這些法是否也是法律?惠新宋同志的回答是它“具有實質意義上的法的含義”，但“還缺少法的某些形式特征”。 至于缺少什么“形式特征”，“缺少這些形式特征”而只具實質性含義的法是否也是法?又避而不提。惠新宋同志認為“過多的限制詞不是科學上嚴謹的表現，而是基礎理論不發達，基本概念貧乏的反映。”但沒有任何限制的這樣搬弄、濫用概念是否沈很說明基礎理論發達，基本概念就很豐富呢?筆者認為，只有按上述方向共同努力，我國法學理論界才能較快地在馬列主義的基礎上攜起手來，面向現實，為我國法學、法治的現代化而貢獻出全部智慧和力量。
