司法審查論文范例

1海洋環境污染損害司法鑒定的概述

1．1概念

海洋環境污染損害事件發生后，對事實的認定及案件的處理往往都離不開鑒定意見。根據全國人大常務委員會《關于司法鑒定管理問題的決定》及有關學理解釋，可將海洋環境污染損害鑒定界定為具有資質的鑒定機構和鑒定人根據相關專業知識，運用海洋學、經濟學、法學等學科的理論與方法，采用現代海洋調查分析儀器，并運用必要的檢測、分析手段，對海洋環境污染造成的損害進行因果關系認定，并對海洋環境損害范圍、程度進行量化，評估其損害數額，并提供鑒定意見的活動。本文所稱的海洋環境污染損害司法鑒定主要是針對因污染海洋環境導致的海洋環境損害而進行的鑒定，對因污染海洋環境而引起的其他損害(如可能出現的人身損害、直接財產損害等)所進行的鑒定，可依據我國現行法律法規委托法醫司法鑒定機構等機構進行。

1．2特點

海洋環境污染案件在法律意義上屬于侵權案件，但相較一般侵權案件，其還具有隱蔽性、間接性、復雜性及廣泛性等特點。除個別大型突發污染事故在發生之時即被發現以外，多數海洋環境污染事件的發生具有漸進性，且污染物可長期存在于海水和沉積物中。同時，由于污染物質是通過海水、沉積物和海洋生物等或進入食物鏈而間接作用于人身或財產，這使得傳統侵權法上“直接的和必然的”因果關系認定要求難以得到滿足，且增加了對損害事實和因果關系的判斷難度。此外，海洋環境污染事故的發生往往存在多種污染因子的復合作用，且各污染因子存在物理化學轉化，區分并判斷某一或某些污染因子是主要致害因子存在技術上的難度。污染物質會隨著海水的流動而不斷擴散并遠距離輸送，因此污染事故發生地和損害結果發生地往往存在空間上的距離，由此導致受害者可以是相當地區范圍內不特定的多數人，這也使得國家行政機關代表國家作為海洋環境損害賠償訴訟的權利主體有了法理上的依據。海洋環境污染所具有的上述特點，增加了海洋環境污染損害司法鑒定的難度，也使得海洋環境污染損害司法鑒定具有如下特點:第一，鑒定證據的易逝性。由于海洋的流動性和污染的隱蔽性、間接性，對第一手污染證據的提取地點和時間有著嚴格的要求，一旦錯過，則無法再收集到證據或證據不具有證明力。污染事故發生后，受害方一般需要經過一段時間才能發現損害事實，此時由于污染事故的第一現場已經發生改變，因而會出現證據提取方面的困難。第二，鑒定的專業性。由于海洋環境污染損害案件的復雜性和隱蔽性，受害方一般無法做出判斷，因此鑒定證據的采集、固定、檢測必須由專業機構在特定的時間內按照特定規程完成。提交司法過程的證據材料需要具備客觀性、合法性和關聯性，這就要求鑒定人員不僅要有專業技術背景，而且必須了解相關法律知識，特別是訴訟程序方面的法律知識。第三，鑒定結果存在科學上的限度。海洋環境污染損害司法鑒定包括查找并確定污染源、確定損害范圍及程度、進行損害價值評估等多方面，受制于現有科學發展水平、儀器設備條件和海洋污染損害事件的復雜性，在海洋環境污染損害價值評估等方面，尚無完備的損害界定與量化的技術標準體系，使得海洋污染損害的事實判斷和價值評估都存在科學上的不確定性。因此，在運用科學技術手段對海洋環境污染損害進行分析、判斷的過程中，不同專家對相同問題會存在意見分歧。

1．3應用

由于海洋污染損害情況復雜，在對污染損害事件進行調查和認定時，對鑒定具有較強的技術依賴性。在海洋污染案件中，既有對單個項目進行鑒定，如溢油污染中對溢油源所進行的油指紋鑒定，也有對整個污染事件的系統鑒定與評估。從全球性、區域性和各國關于防止海洋環境污染的立法來看，海洋環境污染可以根據污染物質種類劃分為油類污染、油類以外化學物質的污染和放射性污染，其中最為常見的是油類污染，本文即以油類污染為例簡述鑒定在污染損害事件中的應用。

我國民事訴訟法學隨著法治建設的進程已經有了長足的發展。據2007年至2009年的統計，我國每年大約產出民訴相關論文800余篇。從上世紀80年代至今，民事訴訟法的教材約有近百種，專著、譯著也有幾百種以上。在研究領域方面，已經基本涵蓋了民事訴訟法的各個方面。研究視野更加開闊，學者們試圖突破過去簡單解讀、闡釋民事訴訟法和司法解釋文本的語義學束縛，更深層地挖掘民事訴訟法的應有機理、結構和運行方式。但總體而言，我國民事訴訟法學依然缺乏深度、原創性和自主性，所產出的論文、著作多是較低水平的重復勞動，還沒有形成指導我國民事訴訟實踐的、有厚度的民事訴訟理論，呈現出日益滯后和貧困化的狀況。相較而言，日本、韓國、我國臺灣雖然也曾有照搬他國法律及理論的時期，但通過立足于本國、本地區的實踐和探索，已逐步形成了具有自主性的理論。我國民事訴訟法學發展嚴重滯后的主要原因大概有以下方面:   第一，理論與實踐的分離。從實務界的視角來看，民事訴訟理論完全游離于民事訴訟的實踐之外，理論不具有現實性，缺乏對實踐的指導力。司法實務人員更關注的是具有理論支持的操作技術，而脫離了實踐的民事訴訟理論無法細化到對操作技術的指導。民事訴訟實務操作的隨意性和非規范性以及各種內外干預使民事訴訟實務界對于理論解釋也沒有迫切的需求，加劇了理論與實踐的分離。對此，僅僅簡單地用人治傳統和司法傳統來解釋實踐背離理論的指導是片面的。   理論研究與實踐分離的主要原因在于我國司法的不開放。司法不開放的一個表現是司法的過程和結果對于社會而言是不開放的。雖然現在已經有越來越多的判決在法院的網站公開，但這種公開依然是局部的和有選擇的，即使公開了部分判決，關于程序問題的裁判及理由也很少公開。   這也可以解釋程序法學滯后于實體法學的現實。司法不開放導致理論研究者無法了解實踐的真實情形。解決這一問題的出路在于充分實現司法開放，其中一項重要措施是裁判的全面公開。當然，如何公開需要細化，公開也有一個過程，但我們應當努力推進。   第二，程序理論與實體規范、理論的分離。這種分離在民事訴訟基本原則、管轄、訴訟標的、當事人適格、共同訴訟、財產保全、證明責任、執行救濟(實體權利爭議的救濟方式與程序權利的救濟方式)等方面都有體現，可以說幾乎貫穿于民事訴訟的所有領域。例如，民事訴訟基本原則的構建和闡釋沒有顧及民法的實體要求，沒有與民法的基本原則、精神相契合。在訴訟標的理論方面沒有充分考慮實體規范和理論，甚至與實體請求權理論相背離，致使對訴訟標的的研究無法深人。在共同訴訟方面，現有理論將連帶性作為必要共同訴訟的實體條件，但在實體法中，就共同侵權所發生的連帶責任，請求權人完全可以向任一責任人單獨主張損害賠償，沒有必要將所有責任人作為必要共同訴訟人。在執行異議救濟方面，沒有考慮將執行違法的異議救濟與實體權利爭議的執行救濟加以區分，違背了實體權利爭議應通過訴的方式予以解決的基本原理。   與實體法原理和規范相背離導致訴訟運行不合理，不能實現訴訟法的工具性要求和價值。   導致程序理論與實體規范、理論相分離的主要原因是法學學科中程序法學與實體法學的隔離。程序法研究者欠缺實體法知識，不能持續關注實體法及其理論的發展，致使程序法與實體法漸行漸遠。應對這一問題首先要強化學科的交叉和貫通，使程序法研究者能夠持續關注實體法學和實體規范的發展。其次要實現學科知識教育的交叉，使民事訴訟法學的研究者具有扎實的實體法知識基礎。甚至可以像德國那樣，實現程序法研究和實體法研究在研究主體上的合一。   第三，研究方法的缺失與失范。長期以來，民事訴訟的研究過于注重法解釋學方法，沒有充分吸收其他學科(如心理學、哲學、社會學、經濟學、政治學等)的研究方法和研究視角，注重規范分析而不注重實證研究。作為一門社會科學，法學涉及人與人之間的關系，也必然涉及其他相關社會科學，因此其他社會科學的研究方法和成果對于研究法律這一人文現象也是有意義的。   例如，廣義民事訴訟中的調解、起訴難、再審、執行難等諸多中國問題，單純從法學的角度和法解釋方法人手很難加以充分闡釋。如果從心理學、經濟學、政治學、社會學等視角，運用這些學科的研究方法來進行分析，就可能更有說服力和闡釋力，認識到問題的本質和真相。   另一方面，在運用新方法時又在一定程度上存在方法失范的問題，即不正確地使用某種研究方法。方法失范必然導致研究結論的不可靠或不正確，其原因主要是沒有真正掌握該研究方法，僅僅是以研究方法的新穎性吸引讀者。例如，經濟學方法是現在運用比較多的一種方法，但相關研究往往是使用或堆砌一些經濟學的時髦概念，而非真正運用其方法進行研究。又如實證研究方法，現在法學界所謂的實證研究大多是社會學意義上的社會調查方法，依靠田野調查收集有關數據進行分析。問題在于，由于對社會調查方法缺乏一定的訓練，因而在設計抽樣調查、取樣、數據統計方面都存在缺陷，導致調查結論的不可靠。有的調查本身就有預設性，調查完全是服務于特定目的，僅僅是為了滿足人們對于實證數據的心理需要。由于實證調查難以驗證，研究者的主觀性易于被掩蓋。對于上述問題，解決之道在于加強對其他學科知識、方法的學習，盡可能進行交叉學科的合作研究，以彌補知識的不足。   第四，宏觀分析與微觀分析相分離，整體認識與局部認識相分離。宏觀分析和整體認識常常涉及民事訴訟的基本原理，忽視這些必然導致對基本原理的忽視，使研究結論與民事訴訟的基本原理相沖突。民訴研究往往是從問題出發，而問題是直接的、具體的、局部的，因此人們習慣于從微觀、局部尋找化解問題的方法，但有些問題如果不從宏觀、整體的視角出發，則很難發現問題的本質。例如，立案難實質上是司法制度、司法權、司法與政治的關系問題，而非起訴、立案制度的問題，因此僅改革立案制度不會有多大成效?，F在人們爭論的是，是否應將現有的審查立案制改為登記立案制。但如果法律的權威性、司法權的相對獨立性不解決、法官的職業道德問題不解決，立案難就可能演變為登記難。#p#分頁標題#e#   整體認識與局部認識的分離也是民事訴訟法學研究中存在的問題。由于沒有從整體加以認識，往往導致研究結論從局部看是合理、可行的，但卻與訴訟制度的整體相沖突、矛盾。在再審事由的設計上，如果僅考慮到違反管轄規定應當予以糾正，而沒有從管轄制度的整體以及管轄權與司法權配置的關系上予以考慮，一味追求再審救濟就會發生救濟過剩和成本、代價過高的問題。   第五，缺乏自主性。這是指在民事訴訟法學研究中，研究主體不能依照法治、基本法理、民事訴訟的基本原理進行研究，而是依附或依從于一定的政治風向、利益需求、特定關系，使其研究滿足于預設的要求。這也是我國民事訴訟法學研究中所謂的“庸俗化”。“跟風”是一種常見的缺乏自主性的表現。所謂“跟風”，主要是研究主體為特定的社會、政治意識的合理性提供理論依據。“跟風”研究完全拋開了法治、基本法理、民事訴訟基本原理，是一種預設性論證。為了獲得論證預設的結果，往往以實用主義的心理，從外國法律制度和理論中尋找證據。這些從預設目的出發所收集的論證依據往往嚴重割裂了該國法律制度與其制度環境之間的關系。   民事訴訟法學研究的非自主性主要緣于研究主體的非自主性。這種研究主體的非自主性又與特定的研究體制、成果評價體制、課題管理體制、研究激勵機制、社會的泛政治化、泛行政化、泛權力化有關。在特定環境下，研究課題往往基于特定要求設立，因此依附性的研究課題更容易獲得批準、立項，研究成果更容易發表，也更容易獲獎。而自主性的研究項目因為課題的邊緣化而很難獲得認同。在這種環境下，研究主體希望其社會地位、學術地位獲得官方的認可而不是學術界和社會的認同。比較典型的是，關于如何認識調解與判決的關系，在強調調解的大背景下，調解的功能被夸大，調解成為一種強勢調解，成為一種運動，調解率被不斷刷新，成為司法政績的表征。由此，調解自然成為課題項目的主要內容，各級、各地有關課題研究項目中幾乎都少不了調解。而由于研究項目實際存在預設性，因此關于調解的研究幾乎無一例外是論證其合理性，鮮有論證過度調解的弊端的，也沒有研究者主張判決與調解的合理關系，強調判決指引性、解釋性、對事實、權利義務清晰性判斷的積極意義，從而進一步誤導了人們對調解的正確認識。   要做到學術研究的自主性，就要求學者堅持學術獨立和自由。沒有學術自由，就沒有學術研究的自主性，也就不可能有學術的發展和繁榮。應當實行研究體制、成果評價體制、課題管理體制、研究激勵機制的改革，從宏觀上弱化泛政治化、泛行政化，激勵學者從事自主性研究，推動民事訴訟法學的發展。   民事訴訟法學研究的滯后，除了以上原因外，還有其他諸多原因，如學術研究生態無序、片面追求學術GDP、缺乏良好的學術評價機制、沒有廣泛、規范的學術爭鳴、學術組織的行政化、學術人才培養的投人不夠、學術沒有充分開放、深層學術交流缺失、研究心態浮躁等，這些也是整個中國法學界所面臨的問題，需要學術共同體共同努力加以解決。

摘要：隨著科學技術的不斷進步和全球一體化時代的到來，世界各國相互協作共同發展的依存程度增加。各國為提升科技水平，一直致力于培養創新性人才，使得跨國科技合作更加密切、人才交流更加頻繁。本文以科技成果作價投資的概述、風險問題以及管理措施為主線，詳細論述跨國科技成果作價投資中存在的經營風險、外部環境風險、估值難問題，最后提出了完善跨國投資制度、加強激勵機制等建議。

關鍵詞：科技成果作價；投資；轉化；風險管理

科技成果作價投資是一種重要的科技成果轉化方式，是科技成果持有人、科技成果完成人及科技成果轉化的投資人三者之間通過建立新的經營實體，達到同心協力、合力實現科技成果的轉化、共享科技成果轉化預期雄厚收益的共同目標。由于科技成果具備特有性、獨創性、別致性等優點，因此在價值評估、經營合作、法律法規、外部環境等方面存在不確定性，導致跨國企業在科技成果作價投資過程存在難以預料的風險。

一、科技成果作價投資概述

（一）科技成果作價投資的概念。《中華人民共和國促進科技成果轉化法（2015修正）》（以下簡稱《轉化法》）第十六條規定，科技成果持有者可以采用自行投資、向他人轉讓、許可他人使用、以該科技成果作為合作條件與他人共同合作、以該科技成果作價投資以及其他協商確定的方式進行科技成果轉化。另外，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第二十七條也規定，除法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外，同時滿足“可以用貨幣估價”且“可以依法轉讓”的科技成果均可以作價出資。簡單地說，誰持有科技成果，就以誰的名義作價出資。

（二）科技成果作價投資的方式?；凇掇D化法》明確科技成果可以作價投資，提出“以科技成果作價投資，折算股份或者出資比例”，以及2017年出臺的《上海市促進科技成果轉化條例》對相關細節作出了說明，可以歸納提出研發機構、高等院校、企業可通過三種方式將科技成果作價投資：①以本單位名義將科技成果作價投資；②通過資產劃撥等方式將科技成果轉移至本單位獨資設立的負責資產管理的法人，并以該法人名義將科技成果作價投資；③單位與完成、轉化職務科技成果做出重要貢獻的人員對科技成果作價投資所形成股份或者出資比例的分配作出事先約定的，以本單位和相關人員名義將該科技成果作價投資。同年5月，上海市科學技術委員會主任壽子琪對這三種作價方式中高校院所與成果完成人之間的成功分配關系做出解釋，指出前兩種方式屬于“先投后分”，第三種方式屬于“先分后投”。即第一種是高校院所先投，投完后和成果完成人進行分配；第二種是高校院所通過全資出資的資產管理公司或者管理資產的機構來投，投完后可與成果完成人進行分配；第三種是單位和成果完成人先約定一個分配比例，再進行作價投資。

二、跨國科技成果作價投資中存在的風險

一、高校學生管理權法律分析

(一)高校學生管理權法律淵源

高校自主權是高校在法律范圍內對學校內部事務的自主管理、自己責任的權利（或權力），其目的是排除來自外部尤其是公權力的干涉，內容包括內部管理權和學術自由權，前者如人事、財政、章程制定等，后者如科研、教學、學位認定等。高校與學生的關系體現為管理權和教學權，如《高等教育法》第11條規定高等學校有“依法自主辦學”的權利，第32―38條具體規定了高等學校自主招生、自主設置和調整學科專業、自主組織教學、自主設置組織機構等相關權利。高校自主權來源于憲法教育權，本質上是高校在法律范圍內依據內部規章制度對內部事務的自由裁量權。在實踐中，高校自主權依據法律法規規定直接轉化為學校內部章程、條例或實施辦法等對其內部成員實施約束、管理和獎勵處分。對于高校內部成員之一——學生的教育管理而言，高校自主權則演變為高校學生管理權。

(二)高校學生管理權的法律內涵

理論界對高校學生管理權法律性質的認識主要有特別權利說、民事權利說、行政權利說等。這些理論都從某些方面合理揭示了高校學生管理的內涵，但不能涵蓋目前的管理現狀。結合法律依據及實施目的，本文認為，高校學生管理權是基于教育權與受教育權的實現，圍繞教育、管理、服務事實而形成的，以憲法法律關系為基礎，行政法律關系為主，兼具民事法律關系特點的，高校依法享有的對本校學生的行為進行引導和約束的權力。首先，高校學生管理權來源于憲法。憲法是高校學生管理權形成的基礎和前提，沒有憲法，高校學生管理權就失去了法律依據。高校是學生管理和教學活動的組織者，但首先是憲法意義上的事業單位法人；學生是高校被管理者，但首先是憲法意義上的普通公民。所以，在高校學生管理的諸多法律關系中，憲法法律關系是最基本的。其次，高校學生管理權具有行政性。從立法角度看，2013年12月《行政訴訟法修正案（草案）》第2條明確肯定了“法律、法規授權的組織”行政行為的可訴性；高校是法律法規授權行使一定行政權力的事業單位法人，對學生的管理是國家教育權的一部分，在被訴行為主體上高校將進一步得到行政法律的確認。從權力來源看，高校學生管理權部分是國家教育權的法律延伸。在教育管理法律體系中，高校是教育管理權最終的、具體的執行者，高校學生管理權的性質和目的與國家教育權是一致的，屬于行政權范疇，受行政法律的調整。從行為看，無論是高校針對學生管理制定的工作細則、實施辦法和規章制度，還是針對個人、個別行為做出的通報決定，如上述案例1、案例3中開除學籍的處分決定，均具有單方性和強制性，完全具備抽象行政行為和具體行政行為的某些特征。最后，從管理權內容看，高校學生管理權遠非行政權所能涵蓋，如對學生生活實施的管理，包括對宿舍、教學設施、圖書館的管理等，應屬民事范疇。因此，高校學生管理關系是一種基于教育、管理、服務事實而形成的，以憲法法律關系為基礎的，以行政法律關系為主的，兼具民事法律關系特點的三重法律關系。

二、高校學生管理關系法律類型化標準和原則

高校學生管理關系應以保障學生合法權益和實現國家教育目的為原則，以高校學生管理事務對學生學籍的影響程度以及雙方法律地位等為標準。

摘要：刑事審判中的核心議題是定罪和量刑，解決量刑公正是社會公眾非常關心的一個問題，當下通過大數據乃至人工智能模式來輔助量刑的實踐越來越多，通過對技術輔助量刑的歷史梳理，對當下刑事審判的精準化量刑具有一定的借鑒意義。

關鍵詞：量刑精準化；電腦量刑；理論與實踐

認罪認罰從寬制度一個顯著特點就是“被告人認罰”，從而要求公訴機關與被告人達成量刑上的“合意”，尤其是檢察機關要求盡可能提出確定刑量刑建議，對于公訴人的辦案能力提出了更高的要求。長期以來量刑權由審判機關掌握，公訴機關缺乏量刑經驗，更重要的是，不同的法官對同一案件都不可能達到一樣的量刑，讓公訴人提出確定刑量刑建議并為法官所接受，無疑會難上加難。是否有一個讓公訴和審判人員都能參照的量刑標準，從而讓各方的分歧減少，成為目前認罪認罰從寬制度中亟需解決的一個問題。當涉及量刑標準問題時，在大數據、人工智能非常火熱的當下，不得不讓人想到“電腦量刑”這一可能實現人們對量刑標準化期望的事物，而“電腦量刑”并非一個新鮮事物，其提出和發展歷程值得我們去回顧和研究。

一、電腦量刑的提出

早在30多年前，電腦尚未在我國社會生活和日常辦公中普及的年代，我國就有人提出關于電腦量刑的想法，并有學者著手進行課題研究和系統設計。例如，1986年《法學》雜志第9期上就刊登了一篇文章《電腦量刑目擊記》，記錄了一場電腦模擬量刑的場景，在當時華東政法學院的計算機房，由刑法專業青年教師史建三和上?？萍即髮W計算機專業畢業的胡繼光合作，編制了一個盜竊案的電腦量刑軟件，通過讓一群審判人員回答盜竊金額、犯罪手段是否嚴重、犯罪動機、悔罪態度、是否從犯、有無自首等一系列相關問題，在電腦里輸入相關數據，最終的量刑結果出來后，“大家爭著一看，公認這個結果是公正的，與自己的想法也是相符的。”1987年，該軟件在上海市中級人民法院刑二庭、長寧區法院刑庭對已決案件和未決案件進行測試，100多個案件，電腦和審判人員裁判相符率在80%左右（包括正負誤差不超過半年的情況）。同期雜志也刊登了史建三教師的論文《量刑最佳適度與電腦的運用》，闡明了電腦具有運算快、精度高、能充當“鐵包公”的角色等優勢。在《從量刑現狀的調查看電腦輔助量刑專家系統的作用》一文中，列舉了一個調查現象：給予100名審判員150個盜竊罪的假設事實，要求審判人員僅就每個案件中給定的事實提出量刑意見，100名審判人員對擬定某一案例量定的最低刑和最高刑之間的差，小則半年，大則為18年，150個案例平均量刑差為5．08年。如果除去不同地區盜竊數額規定不同等合理差異，150個案例平均量刑差為4年左右，案例的有關量刑情節越多，審判人員的量刑差異就越大。該文認為，電腦不可能完全取代審判人員，而永遠是審判人員手中的工具，電腦輔助量刑系統也存在無法自行從過去的經驗中學到東西、處理新型犯罪現象的能力較差等缺陷，但卻不能否認它在處理90%以上常見多發犯罪時的高超水平。對電腦輔助量刑的研究能夠推進定罪量刑活動定量化、標準化和科學化。1988年《中國法學》第4期上刊載了《未來的“電腦法官”——電腦輔助量刑專家系統論》一文，該文認為當時我國的審判實踐中，量刑偏輕偏重、畸輕畸重的現象比較普遍，甚至在一些審判人員的私下交談中，也有把量刑和自由市場相提并論者，不無譏諷地將量刑不平衡現象喻之為“一個市場一個行情”；而且舉例一個主犯一審被判處有期徒刑一年半，二審判處二十年；另一個進入《最高人民法院公報》的案件中，一審判處十五年，二審改判有期徒刑二年、緩刑三年。該文還追溯了著名科學家錢學森在1979年首先提出了建立法治系統工程的建議，1985年4月又在全國首次法制系統科學討論會上進一步提出了在法律事務中運用人工智能、知識工程和專家系統的具體設想。1986年11月，由華東政法學院和上海社會科學院法學研究所的部分專家學者共同承擔的《量刑綜合平衡與電腦輔助量刑專家系統研究》被定為全國哲學、社會科學“七五”規劃科研項目。除上述華東政法學院研制成功盜竊罪電腦輔助量刑專家系統外，湖南大學研制出貪污罪量刑模型，中南政法和內蒙古大學專家在量刑數學模型研究上取得了進展。

二、電腦量刑的實踐及爭議

電腦量刑的概念和系統設計雖已早在20世紀80年代就有人提出，并讓司法機關產生了濃厚興趣和肯定，但除了部分測試和學者研究，并未運用于司法實踐當中，筆者也未查到具體文獻闡述原因。根據筆者推測，大致有三方面的原因。第一，在2000年之前，司法機關電腦辦公普及程度不高，對電腦量刑推廣形成了硬件上的限制；第二，量刑問題尚未引起司法部門的重視，刑事司法制度還有如辯護權、庭審方式等很多重大改革問題沒有解決，量刑問題還不是最迫切需要解決的問題；第三，電腦量刑需要巨額的投入和研發才能應用于司法實踐，而我國地區經濟水平差異過大，大部分地區缺乏對電腦量刑軟件開發的資金支持，因而電腦量刑根本無法被應用于司法實踐。綜合上述幾種因素，電腦量刑雖然探索較早，但遲遲無法在司法實踐中應用。在對電腦量刑的應用和討論沉寂了近20年后，電腦量刑終于迎來了司法實踐的首次“試水”。2003年，山東省淄川區法院開始設計審判軟件，到2006年山東省推廣淄川經驗、在當地各級法院中普遍實行電腦量刑，只花了近3年的時間。山東省淄川區法院的電腦量刑試驗引發了學界和輿論的廣泛關注，如《新京報》在2004年5月23日刊發題為《輸入犯罪情節，電腦作出量刑》，2004年9月13日《法制日報》刊發《電腦量刑爭議中前行》，2006年8月2日《法制日報》又報道了《電腦量刑能否避免同案不同刑，淄川法院探索刑事審判量刑標準化》，2006年9月9日《民主與法制時報》刊發《電腦量刑挑戰自由裁量權》，2006年9月12日《南方都市報》刊登《山東爭議聲中推廣電腦量刑，刑期有望精確到天》，山東省法院的創舉還引發了國際關注。對淄川區法院的做法，贊同者認為：對于抑制法官的權力膨脹，電腦量刑具有積極意義；有助于克服各種人為因素的干擾，有利于公正。反對者則認為，電腦量刑忽略案件的個別化標準，這些標準無法量化，電腦量刑助長法官惰性，也無法考量法官對個案的情感而做出相應的量刑［1］。對電腦量刑的反對聲音很多，如季衛東教授在《政法論壇》2007年第1期發表《電腦量刑辯證觀》一文明確提出：電腦量刑應當緩期執行，電腦不可能完全取代人腦。理由有四個方面，一是電腦不考慮人權保障、預防為主等思辨性要素，也無法進行政策和利益衡量；二是忽略地方性知識和具體語境；三是中國法官太多，應當充分利用人力資源；四是中國成文法有著“宜粗不宜細”的簡約，有多種解釋、臨機應變的空間，不宜讓電子計算機處理。對電腦量刑的反對意見阻止了其大規模應用，但司法系統已經開始關注量刑問題，量刑也迎來了司法系統的頂層關注。2005年，最高人民檢察院出臺《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》，將量刑建議作為檢察改革項目。最高人民法院于同年發布了《人民法院第二個五年改革綱要》，明確提出要制定量刑指導意見。中國應用法學研究所則于2006年參照英美法系國家的做法，起草了“量刑程序指南”，2008年8月下發《最高人民法院關于開展量刑規范化試點工作的通知》，選取部分法院作為試點，2010年發布了具體的量刑指導意見，如提出量刑的“三步法”，第一步根據基本犯罪事實確定量刑起點，第二步根據影響犯罪構成的數額、次數、后果等因素確定量刑基準，第三步根據自首、立功等量刑情節并綜合各種因素確定宣告刑。法院的這些改革舉措更多是從規范意義上去指引法官量刑，例如，具體的確定量刑起點、量刑基準和宣告刑，有定量方法的指引，但本質上還是法官依據個人經驗進行推算，也即法官們經常采用的“綜合估量法”，甚至可能確定好宣告刑之后再去進行量刑步驟的完善。對電腦量刑這種純技術意義上的操作并未給予關注。最高人民法院對量刑的設計和指導，部分來自對《美國量刑指南》的學習借鑒，但缺乏美國量刑的細化程度。美國于1984年通過了《量刑改革法案》，該法案授權美國量刑委員會監控聯邦法院的量刑活動，制定對聯邦法官具有約束力的“聯邦量刑指南”，該量刑委員會于1987年4月13日向國會提交了《美國聯邦量刑指南》，經國會審議，該量刑指南于1987年11月1日起生效和實施，指南對可能出現的形形色色的犯罪情況以及應受到的處罰，進行了具體描述和限定，并要求法官嚴格遵守。

摘要：刑事審判中的核心議題是定罪和量刑，解決量刑公正是社會公眾非常關心的一個問題，當下通過大數據乃至人工智能模式來輔助量刑的實踐越來越多，通過對技術輔助量刑的歷史梳理，對當下刑事審判的精準化量刑具有一定的借鑒意義。

關鍵詞：量刑精準化；電腦量刑；理論與實踐

認罪認罰從寬制度一個顯著特點就是“被告人認罰”，從而要求公訴機關與被告人達成量刑上的“合意”，尤其是檢察機關要求盡可能提出確定刑量刑建議，對于公訴人的辦案能力提出了更高的要求。長期以來量刑權由審判機關掌握，公訴機關缺乏量刑經驗，更重要的是，不同的法官對同一案件都不可能達到一樣的量刑，讓公訴人提出確定刑量刑建議并為法官所接受，無疑會難上加難。是否有一個讓公訴和審判人員都能參照的量刑標準，從而讓各方的分歧減少，成為目前認罪認罰從寬制度中亟需解決的一個問題。當涉及量刑標準問題時，在大數據、人工智能非?；馃岬漠斚?，不得不讓人想到“電腦量刑”這一可能實現人們對量刑標準化期望的事物，而“電腦量刑”并非一個新鮮事物，其提出和發展歷程值得我們去回顧和研究。

一、電腦量刑的提出

早在30多年前，電腦尚未在我國社會生活和日常辦公中普及的年代，我國就有人提出關于電腦量刑的想法，并有學者著手進行課題研究和系統設計。例如，1986年《法學》雜志第9期上就刊登了一篇文章《電腦量刑目擊記》，記錄了一場電腦模擬量刑的場景，在當時華東政法學院的計算機房，由刑法專業青年教師史建三和上?？萍即髮W計算機專業畢業的胡繼光合作，編制了一個盜竊案的電腦量刑軟件，通過讓一群審判人員回答盜竊金額、犯罪手段是否嚴重、犯罪動機、悔罪態度、是否從犯、有無自首等一系列相關問題，在電腦里輸入相關數據，最終的量刑結果出來后，“大家爭著一看，公認這個結果是公正的，與自己的想法也是相符的。”1987年，該軟件在上海市中級人民法院刑二庭、長寧區法院刑庭對已決案件和未決案件進行測試，100多個案件，電腦和審判人員裁判相符率在80%左右（包括正負誤差不超過半年的情況）。同期雜志也刊登了史建三教師的論文《量刑最佳適度與電腦的運用》，闡明了電腦具有運算快、精度高、能充當“鐵包公”的角色等優勢。在《從量刑現狀的調查看電腦輔助量刑專家系統的作用》一文中，列舉了一個調查現象：給予100名審判員150個盜竊罪的假設事實，要求審判人員僅就每個案件中給定的事實提出量刑意見，100名審判人員對擬定某一案例量定的最低刑和最高刑之間的差，小則半年，大則為18年，150個案例平均量刑差為5．08年。如果除去不同地區盜竊數額規定不同等合理差異，150個案例平均量刑差為4年左右，案例的有關量刑情節越多，審判人員的量刑差異就越大。該文認為，電腦不可能完全取代審判人員，而永遠是審判人員手中的工具，電腦輔助量刑系統也存在無法自行從過去的經驗中學到東西、處理新型犯罪現象的能力較差等缺陷，但卻不能否認它在處理90%以上常見多發犯罪時的高超水平。對電腦輔助量刑的研究能夠推進定罪量刑活動定量化、標準化和科學化。1988年《中國法學》第4期上刊載了《未來的“電腦法官”——電腦輔助量刑專家系統論》一文，該文認為當時我國的審判實踐中，量刑偏輕偏重、畸輕畸重的現象比較普遍，甚至在一些審判人員的私下交談中，也有把量刑和自由市場相提并論者，不無譏諷地將量刑不平衡現象喻之為“一個市場一個行情”；而且舉例一個主犯一審被判處有期徒刑一年半，二審判處二十年；另一個進入《最高人民法院公報》的案件中，一審判處十五年，二審改判有期徒刑二年、緩刑三年。該文還追溯了著名科學家錢學森在1979年首先提出了建立法治系統工程的建議，1985年4月又在全國首次法制系統科學討論會上進一步提出了在法律事務中運用人工智能、知識工程和專家系統的具體設想。1986年11月，由華東政法學院和上海社會科學院法學研究所的部分專家學者共同承擔的《量刑綜合平衡與電腦輔助量刑專家系統研究》被定為全國哲學、社會科學“七五”規劃科研項目。除上述華東政法學院研制成功盜竊罪電腦輔助量刑專家系統外，湖南大學研制出貪污罪量刑模型，中南政法和內蒙古大學專家在量刑數學模型研究上取得了進展。

二、電腦量刑的實踐及爭議

電腦量刑的概念和系統設計雖已早在20世紀80年代就有人提出，并讓司法機關產生了濃厚興趣和肯定，但除了部分測試和學者研究，并未運用于司法實踐當中，筆者也未查到具體文獻闡述原因。根據筆者推測，大致有三方面的原因。第一，在2000年之前，司法機關電腦辦公普及程度不高，對電腦量刑推廣形成了硬件上的限制；第二，量刑問題尚未引起司法部門的重視，刑事司法制度還有如辯護權、庭審方式等很多重大改革問題沒有解決，量刑問題還不是最迫切需要解決的問題；第三，電腦量刑需要巨額的投入和研發才能應用于司法實踐，而我國地區經濟水平差異過大，大部分地區缺乏對電腦量刑軟件開發的資金支持，因而電腦量刑根本無法被應用于司法實踐。綜合上述幾種因素，電腦量刑雖然探索較早，但遲遲無法在司法實踐中應用。在對電腦量刑的應用和討論沉寂了近20年后，電腦量刑終于迎來了司法實踐的首次“試水”。2003年，山東省淄川區法院開始設計審判軟件，到2006年山東省推廣淄川經驗、在當地各級法院中普遍實行電腦量刑，只花了近3年的時間。山東省淄川區法院的電腦量刑試驗引發了學界和輿論的廣泛關注，如《新京報》在2004年5月23日刊發題為《輸入犯罪情節，電腦作出量刑》，2004年9月13日《法制日報》刊發《電腦量刑爭議中前行》，2006年8月2日《法制日報》又報道了《電腦量刑能否避免同案不同刑，淄川法院探索刑事審判量刑標準化》，2006年9月9日《民主與法制時報》刊發《電腦量刑挑戰自由裁量權》，2006年9月12日《南方都市報》刊登《山東爭議聲中推廣電腦量刑，刑期有望精確到天》，山東省法院的創舉還引發了國際關注。對淄川區法院的做法，贊同者認為：對于抑制法官的權力膨脹，電腦量刑具有積極意義；有助于克服各種人為因素的干擾，有利于公正。反對者則認為，電腦量刑忽略案件的個別化標準，這些標準無法量化，電腦量刑助長法官惰性，也無法考量法官對個案的情感而做出相應的量刑［1］。對電腦量刑的反對聲音很多，如季衛東教授在《政法論壇》2007年第1期發表《電腦量刑辯證觀》一文明確提出：電腦量刑應當緩期執行，電腦不可能完全取代人腦。理由有四個方面，一是電腦不考慮人權保障、預防為主等思辨性要素，也無法進行政策和利益衡量；二是忽略地方性知識和具體語境；三是中國法官太多，應當充分利用人力資源；四是中國成文法有著“宜粗不宜細”的簡約，有多種解釋、臨機應變的空間，不宜讓電子計算機處理。對電腦量刑的反對意見阻止了其大規模應用，但司法系統已經開始關注量刑問題，量刑也迎來了司法系統的頂層關注。2005年，最高人民檢察院出臺《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》，將量刑建議作為檢察改革項目。最高人民法院于同年發布了《人民法院第二個五年改革綱要》，明確提出要制定量刑指導意見。中國應用法學研究所則于2006年參照英美法系國家的做法，起草了“量刑程序指南”，2008年8月下發《最高人民法院關于開展量刑規范化試點工作的通知》，選取部分法院作為試點，2010年發布了具體的量刑指導意見，如提出量刑的“三步法”，第一步根據基本犯罪事實確定量刑起點，第二步根據影響犯罪構成的數額、次數、后果等因素確定量刑基準，第三步根據自首、立功等量刑情節并綜合各種因素確定宣告刑。法院的這些改革舉措更多是從規范意義上去指引法官量刑，例如，具體的確定量刑起點、量刑基準和宣告刑，有定量方法的指引，但本質上還是法官依據個人經驗進行推算，也即法官們經常采用的“綜合估量法”，甚至可能確定好宣告刑之后再去進行量刑步驟的完善。對電腦量刑這種純技術意義上的操作并未給予關注。最高人民法院對量刑的設計和指導，部分來自對《美國量刑指南》的學習借鑒，但缺乏美國量刑的細化程度。美國于1984年通過了《量刑改革法案》，該法案授權美國量刑委員會監控聯邦法院的量刑活動，制定對聯邦法官具有約束力的“聯邦量刑指南”，該量刑委員會于1987年4月13日向國會提交了《美國聯邦量刑指南》，經國會審議，該量刑指南于1987年11月1日起生效和實施，指南對可能出現的形形色色的犯罪情況以及應受到的處罰，進行了具體描述和限定，并要求法官嚴格遵守。

傳統媒體時代，鑒于信息獲取的不對稱性以及信息傳播的相對滯后性、封閉性，法律素養對編輯來說還不算重要，學術素養和文字處理能力才是編輯首要的素養。“互聯網+”時代，信息獲取的快捷性、法律規定的滯后性導致在傳統媒體時代不夠突出的法律問題更為嚴重，從而給編輯工作帶來巨大的挑戰。學術期刊的轉型發展更是將學術期刊及編輯推上法律糾紛的風口浪尖。如果編輯不具備最基本的法律素養，輕則會給工作帶來被動，重則會給期刊、編輯帶來官司。

一、“互聯網+”時代學術期刊編輯必須具備法律素養

傳統媒體時代，學術期刊編輯工作涉及的法律問題以作者的著作權為核心，涉及侵權等問題。“互聯網+”時代，學術期刊編輯工作涉及的法律問題沒有實質變化。不同的是，信息獲取的便捷性導致“一稿多投”等問題更為嚴重，法律規定的滯后性導致學術期刊編輯在應對新媒體等傳播方式時無法正確處理與作者的著作權糾紛，學術期刊的轉型發展使得編輯在處理媒體融合發展時對相關法律問題無所適從。這些都要求編輯必須具備最基本的法律素養。

(一)信息獲取的便捷性要求學術期刊編輯必須具備法律素養

傳統媒體時代學術期刊編輯最為頭痛的“一稿多投”問題，在“互聯網+”時代由于信息獲取的便捷性變得更為突出。“文責自負”一直是期刊應對投稿者學術不端行為及解決投稿者與被侵權作者之間糾紛的行之有效的擋箭牌，并且在傳統媒體時代得到社會的廣泛認可。理論上，“文責自負”并不意味著期刊對作者投稿的完全采納，編輯要對作品是否符合編輯出版方針負責，對作品的規范化和完美程度負責，即編輯要保證作品符合出版標準。［1］傳統媒體時代，最常見的學術不端行為就是“剪刀加糨糊”式的拼湊。一方面，這種學術不端行為的投稿(紙質稿)的成本比較高，數量畢竟有限，危害也還不算嚴重;另一方面，學術期刊編輯識別投稿者的學術不端行為主要依賴于審稿專家及編輯個人的學術素養，因而以“文責自負”作為擋箭牌還是可行的。“互聯網+”時代，信息獲取的便捷性使“文責自負”的應對效力大大降低。就作者而言，各種數據庫和搜索引擎的便利性和快捷性使作者通過新式的“剪刀加糨糊”拼湊學術成果變得更加便捷，網絡投稿又大大降低了投稿的經濟成本。這就使得學術不端行為頻發，嚴重敗壞了學術期刊作為道德價值正向引導公器的良好期待和形象，引起全社會的廣泛關注。就編輯而言，學術不端行為檢測系統使編輯在識別學術不端行為方面的能力大大提高。在這樣的情況下，再用“文責自負”來應對社會各界對學術不端行為的質疑就顯得蒼白無力了。因此，學術期刊編輯必須具備最基本的法律素養，站在法律的高度看待學術不端行為的本質及其嚴重性，提高法律意識，自覺運用信息工具抵制學術不端行為。

(二)法律規定的滯后要求學術期刊編輯必須具備法律素養

隨著互聯網的發達，我們已經進入新媒體時代。相對于報刊、廣播、電視等傳統媒體，新媒體是利用數字技術、網絡技術、移動技術，通過互聯網、無線通信網、衛星等渠道以及電腦、手機、數字電視機等終端，向用戶提供信息和娛樂服務的傳播形態和媒體形態。由于新媒體迅速發展，作者發表學術成果的渠道日益開放，這就對紙質媒體的獨家發表形成了沖擊，相關的法律規定在應對新媒體的快速發展方面明顯滯后。例如，什么叫“發表”?在微信、微博上公開叫不叫“發表”?可能期刊編輯在檢測作者投稿的學術論文時，系統檢測結果是不存在學術不端行為的，但編輯工作進入正常流程后，甚至是在要簽版付印時，突然發現投稿者的文章在微博、博客上“發表”過了，那么這個時候編輯該怎么處理?法律沒有明確的規定。處理不當，可能會導致期刊學術評價的降低，會引發期刊與作者的糾紛。這就要求編輯具備相應的法律素養，在遇到法律沒有明確規定的問題時，能夠運用基本法理對這些問題做出初步的判斷并妥善處理。

摘要：當前，農村環境污染呈現面源污染和點源污染彼此疊加、工業污染與農業污染相互共存的特征，影響了農村各種生產要素的作用發揮，因而必須加強農村環境污染的治理工作，這也是建設資源節約型、環境友好型社會的重要基礎。實踐證明，單純依靠行政手段來解決農村環境污染問題，對農民的環境權益的保護不具可持續性，亟需構建適應農村現實情況的法律制度，從而促進農村社會的和諧發展。

關鍵詞：農村環境污染治理；公益訴訟；法律援助；排污權

近些年來，我國環境污染治理工作的重點傾向于城市，忽視了生活在廣袤農村地區的廣大農民的環境權益。農民作為環境弱勢群體，其環境安全正不斷遭受著各種顯性和隱性的威脅，這明顯有違權益公平的原則，究其原因在于農村環境保護法律制度的缺失。我國憲法的第26條將環境保護和防止污染上升到國家基本國策的高度，規定國家和各級人民政府必須采取切實有效的措施實行環境保護，且《環境保護法》中第16條至第23條也明確規定了各級人民政府要對自己管轄范圍內的環境質量負責。然而從實踐效果來看，將這些法律條文用于解決城市環境污染問題行之有效，但對于農村環境治理而言適用性不強，導致農村環境保護工作一直處于法律邊緣化狀態。因此，必須從根本上解決當前農村面臨的環境治理困境，建立起適合農村特點的《農村環境保護法》，以此作為我國農村環境保護和治理的基本法規，實現有法可依、違法必究，但本文認為在目前的立法過渡時期，面對嚴峻的農村環境問題采取一些有效的法律手段十分必要，進而為《農村環境保護法》的制定提供實踐依據。

一、建立環境公益訴訟制度

環境公益訴訟是指當行政機關、企業組織或個人存在行政不作為或者違法行為，使得環境公共利益受到侵害時，公民為了維護環境公益擁有向法院提起訴訟的權力。然而，在2013年出臺的新《民事訴訟法》中，將原告資格限定為“法律規定的機關和有關組織”，公民“個人”則被排除在外。同時，在農村環境公益訴訟中，由于面對著不菲的訴訟成本問題，且環境訴訟案件的審理目前尚處于探索階段，訴訟費用的承擔和分擔問題尚無定論，導致很多環境訴訟案件最終不了了之。另外，農村環境污染治理具有一定的特殊性，因為對農村環境造成侵害的責任主體相對多元化，如造成農村河流污染的源頭可能來自于企業的工業廢水亦或農民的生活污水，或者兼而有之，證據的缺乏很容易導致真正的制污者最終逃脫法律的追究。因此，首先要拓寬環境公益訴訟的原告范圍。環境污染具有潛伏周期長、危害面積廣的特點，生活在鄉村中的農民對此自然是有深刻的感受，他們提起環境公益訴訟也是公民履行法定權利的應有之義。因此，我國法律有必要拓寬環境公益訴訟案件的原告范圍，應囊括國家機關、社會團體、自然人、法人和其他社會組織，使農民成為環境公益訴訟的主體，提升他們參與農村環境保護的積極性；其次，降低原告的訴訟成本。訴訟成本過高往往會成為環境公益訴訟的最大障礙，導致很多案件最終選擇了息事寧人。因此，降低原告的訴訟成本很有必要，政府應建立環境公益訴訟基金，并制訂配套的基金管理辦法，以支持農民發起環境公益訴訟，保障環境公益訴訟制度功能的有效發揮；最后，完善環境公益訴訟證據制度。在環境公益訴訟案件中，如果原告因為技術原因及經濟原因等無法收集到足夠的證據，法院可以對原告的申請進行審查，對符合條件的簽發具有法律效力的證據收集令，規定相關的企業、法人、公民及其它社會組織有責任如實地提供相關的證據資料，如拒不配合則可依法追究相關人員的法律責任。應該注意的是，要對證據收集的主體、客體、范圍和程序等做出明確的規定，以保障當事人的合法權益不受侵犯。

二、建立環境法律援助制度

目前，我國農民已成為環境糾紛中的弱勢群體，無法保障自己在健康、安全和舒適的環境中生產和生活，在與強勢的排污者進行協商和談判的過程中處于劣勢，同時相較于城市居民而言，在環境保護資源供給不足的同時也阻止不了城市的污染轉移。加之現行的環境保護法律在保障農民環境權益方面還十分薄弱，導致他們在法律活動中處于非常不利的局面?？傮w而言，環境保護法律具有明顯的城市中心主義特征，不能充分反映農村和農民對環境污染控制及生態保護的要求，在基于環境公平和環境正義的前提下，迫切需要借助法律援助手段來滿足廣大農民在環境污染中的利益訴求，這也是建立法治社會與和諧社會的基本要求。我國法律援助制度目前尚處于起步和探索階段，導致環境法律援助工作進展緩慢。因此，首先要制定專門的《法律援助法》。為了確保農村法律援助制度的順利執行，應制定《法律援助法》并在其中以條文形式對農村法律援助的對象范圍、援助程序和資金使用等進行規范；其次，設立專門的農村法律援助機構?？梢越⑥r民法律援助中心等類似援助機構，并規定其援助范圍應包含農民的環境權益保護，通過為農民提供法律咨詢和文書等服務，引導和幫助農民依法維權；再次，設立環境法律援助基金。環境法律援助基金的來源以政府財政撥款為主，同時通過輿論引導等手段吸引社會捐贈，進而拓寬資金的來源渠道，減輕農村法律救助機構的經營壓力；最后，強化合作意識。農村法律援助機構應與工會、律師事務所、公證處、基層法律服務所等相關組織進行密切合作，進而減輕工作量、擴大覆蓋面，使法律援助工作得以順利開展。