施工建設合同范例

1引言

本文作者自2005年以來長期任職某國企鋼鐵公司（業主）投資管理部門，從事招投標、合同及投資管理工作。該公司自2006年以來，開展了多達百億元規模的基本建設和技術改造。在建設初期(2006-2011年)，由于公司項目管理力量儲備不足，管理水平有限，施工合同管控中出現了許多問題，上級公司審計過程中對此進行了多次風險提示。如何系統性落實整改審計發現的施工合同管控過程中的各類問題，提高施工合同管控水平，確保合同標的管理目標實現，成為作者所在部門的重要課題，作者有幸主要負責這個課題的研究和攻關。本文即以此為案例，運用帕雷托分析法對審計發現問題進行歸類分析，運用魚骨圖法對問題原因進行分析，并在施工合同管控過程中運用了風險管理理論，在此基礎上總結和提煉了一套“五步法”全周期管控模式，并提出了作者對施工合同管控理念的一些思考和認識。

2建設單位施工合同管理與控制內容簡述

從施工合同生成到終止的全過程周期看，建設單位施工合同管理與控制內容主要包括以下四個方面：

2.1合法合規選擇施工單位。主要指確定施工單位的程序必須滿足國家法律、法規等，尤其對于政府或國資背景企業，建安投資超過200萬元（含）需通過招投標選擇施工單位。

2.2施工合同簽訂過程規范、有序。主要指合同價款擬訂、洽談、會審、報批、簽約等在滿足國家法律法規前提下，還需按照公司法定程序進行會審、報批。涉及招投標的，合同主要條款不能實質性違背招投標，且要盡可能體現建設單位目標管理內容。

2.3施工合同過程執行及時和留有痕跡。施工合同執行過程涉及付款、變更、索賠等內容，要及時辦理并留有過程資料。

1、全面的完善施工合同管理

1.1加強施工合同的管理工作，為施工管理提供保障提高法制觀念，樹立合同法律效力意識，特別是可以充分利用現有資源，依托現有的造價員隊伍參與管理。

1.2做好事前合同的規范化工作，嚴格施工合同訂立行為審查合同的生效條件。合同效力是合同依法成立所具有的約束力，依據《中華人民共和國合同法》第52條的規定，五種合同無效情形是簽訂合同時必須考慮的重要問題，對建設工程施工合同的效力進行審查，是合同當事人受法律保護，權利得以實現的根本。審查合同中的條款。主要包括合同中的建設時間、竣工時間、工程量大小的范圍、工程的質量、工程的造價、技術資料交付的期限、材料和設備供應的一些情況、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等。制定并推行施工合同示范文本。建設行政主管部門應結合當前施工合同糾紛的問題，充分研究法律、行政法規的各項規定，制定并推行施工合同示范文本，實施過程中注重平衡各方當事人利益以及弱勢地位當事人合法權益。各項合同管理的要求以合同條款的形式予以固化，以規范合同表述形式，避免因合同條款不完善、有缺陷、有漏洞、義務不清、違約責任不明、意思表達不準確等各種不好情況而產生的施工合同糾紛事件的發生。

1.3強化施工合同履行過程的管理，加強過程控制工作完善履約信息報送制度。此制度可全面了解備案施工合同的實際履行情況，對于存在施工合同糾紛隱患的工程，可及時督促合同當事人認真履行合同，將施工合同糾紛化解在施工階段。強網上公示制度。為有效遏制支解發包、拖欠工程款和勞動工資等違法違規行為，可充分利用網絡優勢，將備案的工程項目合同價等備案情況向社會公開，接收社會媒體和人民群眾進行監督管理，以提高承發包雙方透明度，擴大公眾的知情權和監督權，從而可以倡導誠實守信的社會風尚。開展施工合同履行情況的跟蹤監督檢查。建設行政主管部門可采取多種形式對合同的履行情況進行跟蹤監督，包括：合同變更、項目經理變更的備案情況；履 行合同主體是否與訂立合同的主體一致；工程價款的變更、確認及支付情況；監理工程師代表的職責加履行及職務變更；合同履行數據報送情況等。

1.4加強合同中約定檢查的情況評價和評估制度，做好事后查處工作開展施工合同履約情況評價。內容包括：合同簽訂情況評價、合同執行情況評價、合同管理工作評價，將評價結果進行公示公告，并直接作為評選市級文明示范工地或優質工程建設項目的必要條件之一，逐漸推進施工合同管理工作健康有序地開展。同時對沒有履行建設工程施工合同約定或違反法律規定的的應給予嚴肅處理；對情節嚴重的在建筑市場誠信信息平臺上進行不良行為記錄處罰。建立合同單方造價評估制度。充分利用造價信息指標系統中的單位工程、分部分項工程單方造價指標，對備案合同項目的單方造價進行綜合評估，評估工程質量與工程造價管理之間的對立統一關系，為工程建設各方對項目進行重點監控提供依據。

1.5規范工程價款結算行為，強化竣工結算備案審查制度竣工結算備案管理是合同管理最關鍵環節，竣工結算文件是全過程合同管理情況的最終體現。它直接反映出結算行為是否規范、是否按合同約定執行形成閉合管理系統，可以有效遏制“陰陽合同”、高估冒及拖欠工程款和農民工工資等現象的發生，維護了建設各方主體和農民工的合法權益和社會穩定。

2、結語

1施工合同風險管理主要內容

1.1合同風險的主要表現形式

合同風險之所以會出現是由于合同履行的長期性、多樣性、復雜性及其自身的特殊性、建筑工程的特點所共同決定的。合同風險是合同雙方無可回避的責任，它是有法律法規、合同條件及慣例硬性規定的。以FIDIC合同為例，合同中規定工程變更在15%以內的合同金額建筑工程承包商不得取回補償；索賠事件30d以內建筑工程承包商必須提出索賠通知等條款，實際上都可以歸結到建筑工程施工合同中的市場風險、工程變更風險等風險。（1）業主方承擔的風險①主要由市場價格波動導致的風險，對此類風險的范圍和幅度應予以明確規定，進行合同分攤。發包人承擔5%以外的材料價格風險，10%以外的施工機械使用費的風險；②工程量增減超過約定工程量10%之外的，風險由發包人承擔；③對法律法規或有關政策出臺導致工程稅金、規費、人工發生變化，并由省級、行業建設行政主管部門或其授權的工程造價機構根據上述變化的政策性調整，此類風險由發包人承擔；④不可抗力導致的風險。（2）承包方承擔的風險①主要由市場價格波動導致的風險，對此類風險的范圍和幅度應予以明確規定，進行合同分攤。條文說明中提出承包人承擔5%以內的材料價格風險，10%以內的施工機械使用費的風險；②工程量增減超過約定工程量10%之內的，風險由承包人承擔；③對承包人據自身技術水平、管理、經營狀況能自主控制的風險，承包人應結合市場情況，根據企業自身實際合理確定、自主報價。該部分風險由承包人全部承擔；④不可抗力導致的風險。

1.2建筑施工項目合同風險分類

合同中的不確定因素即為合同風險，實際上合同風險是由業主資信風險、工程風險和客觀環境風險的集中表現。不論任何一件商業活動，其風險與收益都是對等的，從合同主體行為出發，建筑工程施工合同風險主要有客觀性合同風險和主觀性合同風險兩種。（1）客觀性合同風險客觀性合同風險是由合同條款、管理及國家法律法規明文規定，客觀性合同風險是合同雙方不得回避的風險，而且通過人的主觀能動性也難以控制。（2）主觀性合同風險主觀性合同風險一般是由于人為因素所造成的，同理，主觀性合同風險也能夠通過人的主管能動性加以控制。調查發現，我國很多施工合同當中，業主往往利用自身地位起草合同，并在合同中將較為苛刻的條件隱含在合同條款之中，而建筑工程承包商為了獲得施工資格并不敢同業主據理力爭，迫使承包商就范。

2防范施工合同風險的對策建議

2.1樹立風險意識，強化合同管理

摘要:

基于施工合同在項目中的重要性，從合同策劃、實施計劃、實施控制、索賠管理及合同后評價五方面，分析了建設工程施工合同管理的策略，從而提升合同的管理水平，實現工程建設目標。

關鍵詞:

工程項目;施工合同;索賠管理;合同策劃

合同在工程項目的實施過程中扮演著重要的角色，合同作為承發包雙方工程任務委托和承接的依據，雙方必須認真執行。作為承包方，為了履行合同義務，施工企業才進行工程的建設，那么施工企業要如何履行合同責任，才能保證項目目標的順利實現，現在就從合同的策劃、實施計劃、實施控制、索賠及合同后評價方面進行探討。

1合同策劃

為了保證合同總體目標的實現，我們必須進行合同策劃。合同策劃首先要認真研究企業戰略和工程實施戰略，為減少在合同簽訂實施中的一些不必要的糾紛，在合同簽訂之前，我們首先要對我們承建的項目進行全面了解。了解施工圖紙的設計是否準確完善，本項工程的建設規模，施工的技術難度，招標文件對工程在質量和工期上的要求，投標時所做的質量工期承諾、工程的施工范圍有哪些不確定因素，項目工程的資源供應能否滿足要求，有哪些條件限制等。我們還要了解工程所在地的法律環境、建筑市場的規范程度，物價是否穩定，還有工程的氣候、地質及現場條件。當然，對簽訂合同另一方的資信、企業規模和管理水平及項目資金的準備情況更應做好調查。根據掌握的各方面信息資料，綜合考慮，保證合同策劃內容詳細，為簽訂合同打好基礎工作。合同策劃的重點是合同風險策劃，工程項目風險分擔首先決定于所簽訂合同的類型，對于固定總價合同的簽訂必須謹慎，因為這種合同一旦簽訂，發生物價和工作量的變化，承包商就要全部承擔，風險系數大，所以只有在工期很短、工作量基本無變化的項目工程才能采用，目前市場上一些開發商對工程量變化不大但工期長的工程采用固定總價加變更合同，合同約定，對于因物價波動部分承包商承擔一定范圍內的風險，超出范圍則超出部分由發包人承擔，這樣避免了因價格異常波動而給承包商帶來的風險，使合同可以順利執行;而對成本加酬金合同，承包商不承擔任何風險，這種合同僅適合緊急搶險、救災以及施工技術特別復雜的工程。對實行工程量清單計價的工程，一般采用單價合同，承包商承擔報價風險，業主承擔工作量風險。我們在合同簽訂之前要認真分析，根據工程性質選取適宜的合同計價方式。

摘要：

在建設工程施工中合同及其重要，它明確了業主與承包商之間的多種關系，包括法律、經濟、技術、項目進度以及違約的條款等，屬于重要的經濟文件。業主與承包商之間可能會發生糾紛，這時項目合同管理就成為處理糾紛的重要依據，所以加強建設項目施工合同的管理具有重要作用。作為建設項目管理的重要內容，投資方和使用方應該重視合同管理，做到全面性、合理性。此外工程索賠也是施工合同中的重要內容，索賠屬于一項業務性很強，技術性很細的工作，與工程項目的投入成本直接相關，作為一項經濟補償，業主與承包商都應該嚴格遵守合同。

關鍵詞：

建設項目施工;合同管理;索賠問題

一、引言

建設項目施工合同管理是指對施工合同的簽訂、履行、變更、解除和合同糾紛等進行籌劃和控制的過程，合同直接管理的主體是發包人和承包人，因此兩者之間應該按照施工合同的約定行使權力，并且履行義務。為了做好建設施工工作，加強施工項目合同管理是重要的環節，同時對于合同雙方也是一種約束，約束他們履行各自的權利和義務。由于合同管理涉及到建設項目的簽訂、實施、解除以及修訂等環節，所以一旦業主與承包商之間發生糾紛，則合同可以作為處理糾紛的重要依據，解決業主與承包商之間的矛盾，從而使建設項目順利實施。

二、建設項目施工合同管理存在的問題

摘要：在建設工程項目中，合同管理工作與進度控制、成本控制、質量管理息息相關，對這些工作起著決定性作用。建設工程合同明確了發承包雙方的責任以及權力，是確保建設工程項目順利實施的關鍵。但在建設工程項目實施過程中，項目參與者仍將注意力集中在成本、質量、進度等方面，卻忽略了項目管理的實質，導致項目管理效率降低。本文對我國建設工程項目中合同管理問題進行總結和分析，并提出相應的解決對策。

關鍵詞：建設工程；合同管理；問題分析；對策探討

建設工程合同是明確建設工程項目雙方權利和義務的憑證，是規范各方行為、解決經濟糾紛的重要依據。有效管理建設工程合同，及時發現管理問題并采取有效措施，對于確保工程項目質量和工程進度、提高工程項目管理效率具有重要意義。

一、建設工程項目施工合同管理存在的問題

（一）合同內容規范性不足

合同內容不規范是合同管理工作中存在的主要問題，由于制定合同過程中缺乏專業人員把控，致使條款不全面或不符合規范，導致項目參與單位有可能在項目實施過程中牟取不當利益，這也是合同雙方產生糾紛的主要原因。例如，建設工程施工合同的擬定方通常是建設單位，過度追求利益將使合同條款有所偏差，甚至有些建設單位在制定合同時故意減輕自身責任、模糊違約條款等，使建設方在項目后期規避自身應承擔的責任。

（二）合同管理意識淡薄

近年來，建設工程施工合同糾紛案件數量和涉案標的額雙雙大幅上升，新類型案件、新問題不斷涌現。據統計，2017年全國法院審理一審建設工程施工合同糾紛案件10.29萬件。2018年，全國法院審理一審建設工程施工合同糾紛案件11.32萬件。建設工程施工合同履行周期長，影響因素多，涉及的管理性規定多，實踐中明招暗定、非法轉包、違法分包等問題突出，認定事實與適用法律難度很大。筆者將重點闡述內部承包與非法轉包、掛靠的界定、工程簽證效力、工程驗收等問題，進一步總結司法實踐經驗，引導糾紛處理。

一、內部承包的法律效力及與非法轉包、“掛靠”的界限和認定

眾所周知，建筑企業內部承包在當前的建筑行業中系普遍存在，其法律效力如何，將影響建筑企業的操作規范與價值取向。實踐中，很多建筑企業以內部承包之名進行非法轉包和借資質“掛靠”，對此應予以區別。

（一）建筑企業內部承包合同是否有效

企業內部承包是企業內部管理的一種模式，從一定程度上能夠提高企業職工的積極性和企業的生產經營效率。作為一種經營方式，內部承包合同實際上是為明確公司與員工權利義務關系而進行的分工。筆者認為，雖然我國相關立法并未明確建筑業內部承包的效力，但是，如果該內部承包合同不存在《合同法》規定的合同無效的情形，那么該建筑工程內部承包合同就是有效的。理由如下：第一，雖然建筑企業內部承包一方是企業，另一方是其下屬機構、職能部門或職工個人，但雙方法律地位平等；第二，建筑企業內部承包合同的內容是建筑企業和承包人達成的民事權利義務，其中建筑企業的權利在于取得管理費，義務在于對承包人加以監督、管理，承包人的權利在于獲得項目的贏利，義務在于服從企業的監督、管理，并上繳管理費和相關稅費；第三，建筑企業內部承包系雙方自愿簽訂，協商而成，系雙方的真實意思表示。內部承包合同的效力只應存在于建筑企業內部，用于約束企業及承包人。承包人的行為對外仍代表建筑企業，由建筑企業對外承擔責任，建筑企業不得以該工程已由承包人承包為由對抗第三人。

（二）內部承包與“掛靠”、非法轉包的界限

實踐中，如何區分內部承包和違法轉分包、“掛靠”呢？筆者認為：企業將承包的建設工程，按內部承包管理模式與其下屬分支機構或在冊正式職工簽訂承包合同，將其承包的全部或部分工程再承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力、施工過程管理等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同，該內部承包合同有效。具體應從以下幾個方面進行分析。1．承包人是否為建筑企業的內部成員。內部承包是企業內部經營管理一種形式，是為了明確公司與員工權利義務關系而進行的分工，因此，建筑企業內部承包的承包人必須是建筑企業的下屬職能部門或分支機構或者職工個人，否則，就不符合內部承包的構成要件，屬于“掛靠”或非法轉包等違法行為。2．建筑企業對項目工程是否有實質性的管理和監督。建筑企業內部承包條件下，建筑企業在資金、技術、質量、安全等方面有實質性的管理和監督，能保證工程的質量安全符合國家規定。而非法轉包、“掛靠”中，建筑企業缺乏工程施工資金、技術力量的投入和全過程管理，工程質量、安全存在極大的隱患。3．建筑承包企業內部是否有承包工程財務成本核算體系。施工企業內部承包，有完整的施工成本核算體系。而轉包、“掛靠”后建筑企業無承包工程施工成本核算，建筑企業只收取承包人管理費和相關稅費。

摘要：以無效建設工程施工合同條件下的結算實務為課題，結合結算實務中存在的問題，通過研究最新相關法律法規、司法解釋、典型案例，為建筑企業無效建設工程施工合同條件下的結算問題提供解決方案，化解企業經營風險及法律風險。

關鍵詞：無效；建設工程施工合同；結算

0　引言

建設工程施工合同的顯著特征是標的金額大、生產周期長、專業程度高、工作范圍廣、涉及利益多、市場監管嚴等。在現今基本建設規模日益擴大、市場主體紛繁復雜、市場活動利益多元、市場管控難度增加的背景下，建設工程安全生產事故頻發、建設工程施工合同糾紛屢現，一定程度上造成了建筑市場秩序混亂和市場行為越軌的情況，這不僅產生了大量無效建設工程施工合同并對結算環節產生極其不利的后果，而且直接影響項目的盈虧水平和企業的經濟效益。因此，本文結合最新的法律法規、司法解釋、裁判觀點和實際工作，對無效建設工程施工合同涉及的依法認定、結算常見問題、結算處理原則和結算具體辦法展開初步的研究。

1無效建設工程施工合同的依法認定

現行《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第1條規定：一是實際施工人不具備建筑施工企業相應資質等級所許可業務范圍，二是掛靠人借用建筑企業的營業執照和資質等級證書，三是中標因違反政府效力強制性規定而無效，四是工程應當招標而沒有招標，符合這四種情況中的任意一種情況，均根據《民法典》第153條第一款的規定認定為無效[1]?！督ㄖā贰墩袠送稑朔ā贰督ㄔO工程質量管理條例》《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》等現行法律、行政法規和部門規章對此也分別做出了明確的禁止性規定。施工單位將中標的建設工程進行違法分包或非法轉包，與其他相關分包或轉包單位及個人簽訂的分包合同或轉包合同，根據《民法典》第153條第一款和第791條第二款及第三款的規定認定為無效。《全國法院民商事審判工作會議紀要》規定：一般情況下，違反規章訂立的合同，其合同效力不受影響，但該規章的內容涉及國家宏觀政策、市場秩序、金融安全等公序良俗的，人民法院應當認定為合同無效。也就是說，訂立合同不得違背公序良俗原則、違背市場監管秩序、違背招標投標法規定的競爭性締約方式等國家強制性和管理性規定。其他類型的無效建設工程施工合同的典型代表是：案涉工程項目沒有取得國有土地使用證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證等相關批準文件，招標人背離中標合同目的變相降低工程造價，承包人以低于建設工程合理低價與發包人簽訂的施工合同等行為不符合我國對建筑行業監管制度的要求，均因違反現行招標投標法和建筑法等法律、行政法規和部門規章的強制性和禁止性規定條款而導致無效合同產生。

2無效建設工程施工合同進行結算的常見問題