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一、從“基礎性作用”到“決定性作用”：市場地位的重塑
（一）市場“決定性作用”思辨
從“基礎性作用”到“決定性作用”，官方對市場在資源配置中作用態度的轉變傳達了兩個方面的信息：其一，在宏觀層面，市場機制的功能得到了使用語法的強化，這會對未來的改革方向起到巨大的宣示性作用。社會主義市場經濟這一提綱挈領式的改革目標會繼續貫徹，并會得到進一步深入，絕不會發生向計劃經濟乃至統制經濟回頭的趨勢。這便為市場經濟的參與者提供了一個信息指引，從而保證既有經濟制度和規范的穩定性和可預期性。其二，也是更重要的，這一轉變意味著對政府與市場關系的再認識。盡管我們對市場地位的態度一直處于漸進式的強化過程中，但文本上的改進并不與實然狀態完全相符，國家對市場機制的過度干預一直在發生。根據經濟學經典理論，市場失靈的存在印證了國家干預的必要性，由此衍生出三種不同功能范疇的干預手段：市場規制、宏觀調控和國家投資經營。④但近年來，伴隨著金融危機之下保證經濟增長的迫切壓力，上述三種干預方式都在“市場失靈”的擋箭牌之下過于泛化和嚴苛，從而侵蝕、破壞市場機制。比如，在市場規制方面濫設行政審批，形成進入某一經濟領域不該具有的過高準入門檻，而以產業政策的形式推動企業的聯合和集中，則產生對市場競爭環境嚴重扭曲的后果；在國有資本投資經營方面，國家以放松競爭執法、重點支持國有企業的方式推動經濟增長，由此導致在危機之后國有資本過多滲透進競爭性行業，從而招致經濟學界近幾年對“國進民退”的批判；⑤經濟宏觀調控措施也超出了必要限度，如為應對2008年經濟危機而實施的四萬億投資計劃卻引發新一輪通貨膨脹、產能過剩和房價高漲。⑥針對這些問題，《決定》也于多處進行積極回應，由此更顯示出在這一關鍵性的歷史時點對政府與市場的關系進行全面審視和反思的動向。從“基礎性”到“決定性”地位的轉變，將不僅是一種語詞的切換，而是賦予市場地位以新的內涵。申言之，“決定性”除了對市場機制“基礎性”全部內涵實現繼承之外，還包含了市場在資源配置中“普遍性”作用的認可。“計劃與競爭只有在為競爭而計劃而不是運用計劃反對競爭的時候，才能夠結合起來。”⑦在《決定》作出以前，我們明確了市場在資源配置中的基礎性作用，功莫大焉，但“基礎”一詞并未解決政府與市場何者更為重要的問題，而只是進行了一種中庸的界定，對二者進行了層次上的劃分，將國家干預限定為“二次調整”，即政府只能在尊重市場機制的前提下發揮作用。但是，在我們這個具有權力崇拜傳統的國度里，國家對經濟的干預手段很難保持必要的容忍和抑制，市場失靈的存在很容易成為干預權濫用和擴張的借口，從而形成政府對市場力量的掣肘。而“決定性”作用的提出將能有效避免這一錯誤的蔓延和深入，并正面回答了市場是優于且重于政府的，賦予市場機制在基礎性之外的普遍性作用，即市場失靈本身是一個小概率事件，因此要慎用國家干預。當然，在正視《決定》對市場地位態度的變化所帶來的積極性的同時，筆者也并不贊成超出學理范疇賦予其不必要的過高意義。奢望通過一個詞匯的變換就能實現制度一勞永逸的變革，簡直是天方夜譚。悲天憫人的學者注意到現實的轉變切合了自己的學理思路，從而激發出高昂的熱情，是可以理解的，在“十一五”以“規劃”這一語詞替代“計劃”時，學界即曾爆發過類似的境況。⑧但筆者仍建議以冷靜、公允的態度對待一個詞匯的變化，其雖然發揮了重要的綱舉目張之作用，但無法替代法律制度的因應變革，后者仍需要經歷艱苦漫長的奮斗。
（二）市場決定性作用下國家干預的應有品性
市場在資源配置中應起決定性作用，在這一論斷之下如何發揮國家對經濟的適度干預，是一個復雜且前沿的課題。在混合制經濟已經成為全球主宰性經濟制度的今天，⑨國家干預已經不是一個狹隘的地方性知識，而是需要系統考察其特質以及應用的技術性手段，以切合市場機制在資源配置中的作用，促進經濟發展和社會整體利益的提高。國家干預的正當性來源于被反復討論的市場失靈問題，市場失靈的范圍就是國家干預的邊界，理想中的政府與市場的互動性關系是：市場失靈則政府干預，市場恢復則干預退出。國家干預應當具有三個方面的品性：（1）依附性。市場機制在所有經濟領域中都應當優先發揮作用，國家干預并不具有脫離市場機制而單獨存在的任何正當性，在沒有發生市場失靈的場合并不需要國家干預發揮作用；在市場確實失靈的場合，國家干預也是因應市場機制以配合性和輔助性的手段發揮作用。（2）時效性。市場失靈的發生是一個動態變化的過程，并不存在恒定失靈的領域，西方國家自20世紀80年代逐漸開展的放松管制運動將競爭機制引入自然壟斷領域，即是市場失靈在這些行業中的體現逐漸限縮所帶來的要求。⑩因此，即使是在國家干預應當發揮作用的領域，其手段的使用也應當表現出足夠的容忍和抑制，并在市場機制恢復作用后馬上退出。（3）后發性。在市場失靈和未失靈這兩個極端譜系之外，我們不能忽視第三種情形的出現，即我們當前所獲知的有限理性不能準確判斷某一領域或行業是否存在市場失靈。在這種國家干預是否有必要尚處于不可知狀態的情況下，筆者認為應當優先假定市場機制的有效性，而不輕易動用國家干預。只有在市場這個一元化手段已經暴露出明顯的不適應時才應輔之以必要的國家干預。之所以如此主張，是因為國家干預畢竟是以外在于市場的異質化手段影響市場要素的，即使在市場競爭機制已經確定出現失靈的情況下，也并不一定真的有利于改善市場狀況，反而有可能進一步導致經濟狀況的惡化。美國芝加哥經濟學派在反托拉斯政策上的取向表明：“即使市場是不完全的，有可能產生反競爭的效果，政府干預也只有當其能夠改善市場狀況時才是正當的，而且必須將政府干預的成本考慮在內……如果認定政府實施的救濟比自然的市場過程更有效率，是十分專斷的。”瑏瑡?顯而易見，國家干預的依附性、時效性和后發性精準地被市場在資源配置中起決定性作用之理念所吸納。而在“基礎性作用”的觀念下，則有可能一葉障目，畢竟其內涵只能涉及國家干預的依附性，而忽略其時效性和后發性。在國家干預這三種品性的界定中，我們可以看到政府在市場中的力量都應當是以一種謙遜、抑制和容忍的形象所出現的，由此方能契合市場的決定性地位，而不侵擾這只“看不見的手”。
二、從“國家干預”到“謙抑干預”：中國經濟法學研究進路的檢討
（一）國家干預：有限的經濟法學共識及其潛在危險
市場在資源配置中應當如何發揮作用以及國家如何適度干預經濟，對這兩個問題研究最為集中的法學領域顯然非經濟法學莫屬。如果從1978年開始算起，中國經濟法學迄今已走過30多個春秋，在這30多年間，為了能對經濟法的基本范疇———尤其是經濟法作為部門法的獨立性問題———得出令人信服的基本結論，由此而衍生出各種有關經濟法基礎理論的學說，其規模蔚為壯觀。最初還尚可以1992年為界對典型的經濟法理論作出“老五說”與“新五說”的蓋然性總結，后來則由于新創的經濟法理論如雨后春筍般涌現，現在已經難以進行簡單概括。但各種學說之間也并非存在不可逾越的鴻溝，盡管使用的語詞、偏重的視角和論述的進路略有不同，但基本結構卻非常統一。這主要體現在如下兩個前后關聯的方面：其一，在關于經濟法的產生及其性質問題上，學者通常傾向于結合晚近法制史的歷史事實，論述在經濟社會高度發展的背景下，傳統私法觀念中的個人主義與自由主義難以應對經濟發展中的新問題，生產社會化高度發展需要國家以社會總代表的身份對經濟加以干預，由此在傳統民法基礎上產生了以國家干預經濟為基本任務的經濟法。其二，在前述論述的路徑下，經濟法學者用簡練的學術化語言對經濟法基本概念進行概括，即通常描述成“經濟法的調整對象是國家為了實現XX目的（或國家為了XX），而（規制、管理、調節、干預）經濟過程中發生的經濟關系”。瑏瑢?由此可見，盡管存在學說上的微觀區別，但在對經濟法本源的研究上，學界其實是高度統一的，即國家干預。當然，在不同學說派別中，“干預”一詞可能會被替換成“管理”、“協調”、“調節”等其他類似語詞，但基本上沒有跳出“由于市場在資源配置中存在缺陷，從而需要發揮政府在資源配置中的作用”的基本含義。也正因如此，有學者將這一幾乎是最為重要的經濟法原理形象地概括為政府與市場的“雙手并用”原理?，伂?經濟法學的邏輯起點和研究進路與前文所述的市場地位及國家干預品性具有很強的耦合性。這一理論堪稱30多年來經濟法學者研究成果的核心結晶，對經濟法學若干基本范疇的展開都具有重要意義。另一方面，國家干預理論這一在不同經濟法學說間內含的同質性內核，也表明學界對中國經濟法理論的若干疑難問題開始形成較為統一的通說，意味著一個經濟法學術共同體開始產生和發展，中國經濟法學終于開始脫離初創時的幼稚與懵懂，逐漸定型，走向成熟。但是，國家干預理論也存在有縱深性和周延性上的缺陷。其“不縱深”在于，中國經濟法學的共識出人意料的單薄，以至于幾乎僅停留在對國家干預必要性的認可上。經濟法學的學術體系之同構尚缺乏更大共識的有力鋪墊，在總論諸如經濟法主體、范疇、組成部分等基本問題上仍然存在巨大的不同；在分論方面，市場失靈表征的多樣性決定了國家干預手段的專業化與碎片化，由此使得研究不同領域的經濟法學者難以形成共同的研究范式，限縮了進行對話的空間。而其“不周延”則進一步埋下了扭曲中國經濟法學發展的種子：現有理論進路實際上是在市場失靈前提下推導出國家干預的必要性，而經濟法學存在的必要及其獨立性地位則緊密綁定于國家干預的必要性。換言之，在中國經濟法學者的視角中，盡管在理論體系上同時強調“市場失靈”和“政府失靈”，但相比政府失靈，市場失靈是經濟法產生的必要條件，構成其邏輯起點，而政府失靈只是經濟法為防止權力擴張而對其理論的一種輕微“糾偏”，并非構成經濟法學的專有語境，傳統限制公權力、保護人權的行政法理論本身即已經蘊含著豐富的政府失靈邏輯。因此，市場失靈是經濟法的“生命線”，而政府失靈則僅是經濟法的若干重要“手足”之一，經濟法學者在目前的理論路徑依賴之下很容易對市場失靈產生更多地情感依賴，而容易忽視可能更干擾市場要素的外在于市場的強制力量———政府———的失靈?，伂?換句話說，與黨的十八屆三中全會以前所認定的市場基礎性地位一樣，國家干預理論對市場與政府的關系也是以一個兩可的中庸性觀點，回避了究竟何者更為重要的問題。在承認市場起決定性作用的前提下我們可以得出國家干預所內在的依附性、時效性和后發性三大品性，而當前的國家干預理論卻只能像市場起“基礎性”作用的時代一樣，只注意到國家干預的依附性，由此導致的后果則是國家干預有可能僭越其應然邊界，從而引發掣肘市場機制發揮應有作用的“泛干預主義”。從歷史上考察，在歐美發達國家的經濟干預實踐中曾發生過“泛干預主義”的錯誤傾向。“早期的經濟法產生于市場主體對市場失靈的恐慌和對國家能力的信任，這種恐慌和信任導致了市場對國家干預經濟的無限依賴，而正是這種依賴導致了國家權力無限膨脹而沒有被約束。”瑏瑥?而中國經濟法學的學術發展史也能對學者的這種“泛干預主義”傾向進行印證：經濟法對市場在資源配置上缺陷的分析最早可以追溯至20世紀80年代初，并一直貫徹至今，從未有過間斷；瑏瑦?而政府失靈理論的引入則是晚近才有的，是經濟法學者在認識到單向強調市場失靈邏輯的漏洞后，在各學說理論中不約而同地添加了政府失靈內容的結果。瑏?瑧由此可見，即使是單從使用頻率上來看，政府失靈理論也沒有市場失靈更受經濟法學者的重視。這在本身即具有迷信國家權力、具有較強國家主義情結和傳統、政府公權力的行使尚未得到有效規制的我國，則顯得更為危險。“經濟法作為國家干預經濟基本法律形式的本質，決定了經濟法與國家之間的密切關系或國家在經濟法中的重要地位……我們必須防止國家主義對經濟法的統治或經濟法的國家主義傾向……”瑏瑨?而“泛干預主義”思想恰恰是國家主義的一種延伸，這無疑不利于我們正確處理政府與市場的關系，也不利于我們在經濟法學學術研究中處理微觀的政府干預實踐問題。我國目前正處于經濟體制改革的關鍵期，如何有效規制政府在經濟建設中過于擴張的公權力成為一個長期課題，諸項涉及相關政府職能部門“放權”和“限權”的體制改革和法律修正必將面臨各種坎坷和挫折。在這種背景下，如果經濟法學者們不但沒能在此項事業中積極建言獻策，反而有意無意地依“泛干預主義”觀念為公權力的這種不合理擴張背書，無疑令人失望。
（二）謙抑干預：基本內涵的界定
前述分析表明，必須對現有的國家干預理論內涵進行充實和優化，才能消除其存在的“泛干預主義”傾向及其風險，這在市場起決定性作用已然明確的今天顯得尤為重要和緊迫。為了發揮市場的決定性作用，國家干預必須恪守其依附性、時效性和后發性，其整體的品格表現為謙遜、容忍和內斂，即謙抑干預。在漢語言文義上，“謙抑”一詞的基本含義在于謙虛低調的處事方式，與“謙遜”基本同義。經濟法學者中目前尚未見到對這一詞語的使用，但刑法學界對該詞的運用已經較為普遍，刑法的謙抑性已經成為公認的價值、理念或特征。陳興良教授認為，刑法的謙抑性是指“立法者應當力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益———有效地預防和控制犯罪”?，伂?刑法謙抑性價值的最終要求可以歸結到兩個方面，“第一方面在于刑法實施的范圍，第二個方面在于刑法（抑或刑罰）實施的程度”。瑐瑠?前者要求刑法進行非犯罪化或去罪化改革，即把“可歸罪可不歸罪”的行為排除在犯罪圈之外，反對“泛罪化”的做法；后者則要求刑法進行非刑罰化或輕刑化改革，即把“可罰可不罰”的行為免予刑事處罰、“可重罰可輕罰”的行為免于重罰，反對“泛刑罰化”或“重刑化”的做法。由此可見，刑法謙抑性的基本內涵可以簡單地界定為刑法相對民事、行政等基本法律規范的“補充性”和刑罰相對民事責任和行政責任的“最后手段性”。筆者之所以將“謙抑”這一刑法學界已經普遍使用的詞匯引入經濟法上的國家干預理論中，是因為在正確處理政府與市場關系的問題中，正當且適度的國家干預方式恰好與刑法的“補充性”及刑罰的“最后手段性”存在內在的一致性：國家干預只應在市場調節發生失靈的情況下發生作用，對于市場機制來說堪稱一種“大規模殺傷性武器”，只能作為一個補充性和最后手段性的機制而存在，而不能在經濟實踐中進行過度泛化；在國家干預經濟過程中應當重塑市場在資源配置中的決定性作用，對干預經濟過程中公權力的擴張進行提防，防止既有國家干預理論中蘊含的“泛干預主義”風險。具體來講，謙抑干預的基本內涵在于，在明確市場優于政府的前提下，將國家干預以一種克制和謙遜的方式嵌入市場失靈的邊界劃定當中：首先，在市場沒有發生失靈的情勢中不應當進行國家干預；（2）在市場確實發生失靈的情勢中，國家干預也要依附于市場機制發揮作用；再次，在市場停止失靈或失靈程度降低的情勢中，國家干預應及時退出或相應限縮其強度；最后，在既有經驗和理性無法判斷某一領域是否市場失靈時，應假設市場未發生失靈，而暫不進行國家干預。在中國當代語境下，謙抑干預的提出有更加明顯的實踐理性價值。由于我國正處于經濟社會發展的轉型期，建立在西方發達資本主義國家的經濟法的基本假設———自由主義市場機制存在失靈而需要國家干預———與我國的實際情況存在若干偏差。在中國當代，市場機制作用范圍不普遍乃至未建立是一種常見情況，而非傳統語境中自由競爭高度發展下的“市場失靈”；國家干預是作為一個普遍性變量存在于經濟體制中的，而非傳統市場機制下一個單純的異己之物。此種背景下，對市場機制的尊重更應高于對市場失靈的防備，謙抑干預理念更應受到重視。
三、從“謙抑干預”到“謙抑性”：中國經濟法學理論體系的重構
筆者認為，不應僅把謙抑性局限于國家干預范疇，而應將這一價值滲透進中國經濟法學的骨髓和軀體，即把謙抑性上升到經濟法基本理念的高度，從而對經濟法學整體實現根本性的統領和變革。具體而言，所謂經濟法的謙抑性理念，是指在自由主義和市場競爭基本假設下的私法能夠發生作用的范疇內，經濟法應保持必要的謙恭和內斂，讓位于起決定性作用的市場機制，而不輕易使用國家干預，令經濟法作為一個補充性和最后手段性的機制而存在。國家對經濟的干預以及政府與市場的關系本身即為經濟法學的主體知識，經濟法學研究中的一系列問題均依托于這一基本范疇，在基本范疇實現了從國家干預向謙抑干預的優化后，其必然發生對經濟法學若干具體范疇產生變化的連鎖效應，因此將謙抑性上升為經濟法學整體學科的基本理念是題中應有之義，體現出其可靠的必要性。在經濟法學的理論體系中，諸如調整對象、法律主體、基本原則和學術體系等基本問題都將因謙抑性理念的提出而面臨重構，下面分述之。
（一）經濟法調整對象的解讀
中國經濟法學界長期盛行一種研究范式，即通過界定出不同于民法和行政法的獨立調整對象來論證經濟法的獨立部門法屬性，筆者將此稱為“調整對象理論”。這種論證經濟法獨立性的“路徑依賴”，使得經濟法的調整對象已不再是一個純學術問題，而事關經濟法學學術共同體安身立命的根本，畢竟其獨立與否直接與經濟法作為部門法的獨立性相綁定。在謙抑性理念指導下，國家干預經濟過程中所發生的法律關系依附于市場機制而存在，只有在發揮市場決定性作用的前提下，國家干預才有可能發生積極作用，因此即使是在經濟法應該發生作用的市場失靈領域，法律關系也表現為基礎性的民事法律關系和謙抑性的經濟法上的法律關系的綜合。這一結論可以在經濟法主體權利能力的二重性特點上得到最為明顯的體現：“前者又稱為基本的權利能力，是所有參與經濟活動的經濟個體都有的權利能力，是每個經濟個體從事經濟活動取得經濟法律資格的基本條件，不能被任意剝奪或解除……后者是經濟個體因扮演不同的角色，作為其功能發揮的條件而取得的法律資格。這種資格或權能因各個體的角色不同而各異。”瑐瑡?這種權利能力上的二重性決定了經濟法主體資格取得的二重性，初始資格取得即前述“基本的權利能力”的取得前提，實際上仍然基本未脫離傳統民商法范域下對市場經營活動的調整，這一層面最為典型的制度便是各種經營主體如個體工商戶、合伙企業、公司等等依照民商事法律取得主體資格。而后續資格取得即前述“角色權利能力”的取得前提，方專屬于經濟法的調整對象，是在經濟法律制度下對抽象的民商事法律主體的再構建。這說明，從來不存在一個超越基礎性法律關系的獨立的經濟法上的法律關系存在，虛幻地認為存在一個不受市場機制作用影響下的獨立的國家干預關系，實際上是“泛干預主義”觀念的體現。在經濟法調整對象的獨立性與經濟法本身的獨立性相綁定的路徑依賴下，筆者這一結論極容易招致反對經濟法獨立地位的誤解。事實上，筆者所反對的并非經濟法的部門法屬性，而是經濟法獨立地位的論證進路：把繼受自蘇聯的法律調整對象理論當成劃分法律部門獨立性的唯一標準。事實上，即使從歷史發展來看，法律部門的劃分也是演進式的，資產階級興起以后，首先依照革命需求確立了憲法這一部門，后以歷史上的羅馬法、現存的習慣法為基礎，以法國為表率，一系列的法律部門創制活動在自然演進中相繼展開?，?瑢以調整對象作為劃分法律部門的標準是不符合歷史事實的，也存在著邏輯上的硬傷，“所謂調整對象實際上就是社會關系……是一個極大的范疇，復雜、交叉與層次較多。以社會關系作為劃分部門法的標準，是空泛、開放與不確定的，因為世界上從來就沒有先驗地存在著某幾類涇渭分明的社會關系”?，?瑣應摒棄法律調整對象理論這一路徑依賴，回歸基本歷史事實，系統地以產生時期、理論前提和由此帶來的社會功效的不同劃分法律部門。具體來說，法律部門應當是存在層級性的，無論是從產生時間還是“根本大法”的地位來看，憲法都應當成為最高層級的獨立部門法；而民法、行政法、訴訟法等建立在自由資本主義時期，屬于以個人主義為基本前提、因應市場在資源配置中起決定性作用的傳統法律部門，應當成為第二層級的獨立部門法；恪守謙抑性價值、旨在彌補市場失靈的經濟法，則只能在上述法律部門失靈的領域中發揮補充性和最后手段性的作用，理應列為第三層級的獨立部門法，與此具有相似性質和地位的還包含社會法。另外還須提及的是，上述部門法分類并沒有重要性的差別，而只是存在歷史淵源和社會功效方面的不同，不能以經濟法的謙抑性而否定其相對傳統法律部門的重要性；同樣的，亦不能以經濟法的獨立性僭越民商事法律制度在調整社會關系上的基礎性作用。
（二）經濟法主體的重構
當前學界對經濟法主體范疇的討論主要集中于兩個方面：一是如何對經濟法主體進行類型化，二是如何使經濟法主體與其他部門法尤其是民商法主體進行精準劃分。代表性理論將經濟法主體界定為國家經濟調節主體和基本被管理主體兩元，而后者則又包括企業、事業單位和社會團體、個體經營者和其他個人等社會經濟活動參加者，瑐瑤?這種界定高度貼合各主體在社會中的實際經濟角色和通俗稱謂，從而實現了對現實經濟法律關系的高度回應性，但也在某種程度上有違學術研究的“法言法語”要求。正是因為有越來越多的學者認識到這一問題，伴隨著學術研究的深入，漸漸有學者逐漸跳出既有民商法體系，從而取得一定成果，如有論著便將經濟法主體區分為消費者、經營者和管理者，除此之外還包含一些非典型主體?，偓?這既在一定程度上實現了經濟法主體的類型化，又做到了與民商法主體的適當區分，更貼合了在當今若干單行經濟立法的實踐操作（“消費者”、“經營者”等語詞已在若干立法中大量使用），符合經濟法運行的實踐理性。一個值得注意的現象是，在經濟法主體的類型化過程中，學者們在竭盡所能地回避基于意思自治而生的民商法的“特有語境”。如關于經營者基本主體資格的取得問題，從現有立法來看，通常是是否具有“法人”或“非法人組織”的法定要件的問題。然而經濟法學者卻經常顧左右而言他，以冗繁和復雜的語言來對此進行論述，如將經營者的資格界定為語義外延極為不明確的“意志能力”、“經營范圍”、“財產能力”、“技術能力”四個方面的內容，瑐瑦?以回避“權利能力”、“行為能力”、“法人”等被認為是民商法的特有術語，從而實現表面上與民商法主體范疇的所謂“分野”。同樣類似的情況也發生在對消費者的認定上。迄今為止，《中華人民共和國消費者權益保護法》中的消費者只能是自然人已經是一種通說，而很多經濟法學者卻拒絕使用自然人這一民商法詞匯，轉而使用個人、個體等理論范疇并不十分明確的語詞。瑐瑧?很顯然，學者在經濟法主體理論的構建過程中發生了一種對民商法和經濟法的語詞標簽化行為。由于民商法回應了市場競爭機制下的“意思自治”，而經濟法則表征鮮明的“國家干預”，如果不能在主體理論的界定中成功回避民商法術語，經濟法的獨立性地位似乎便遭到挑戰，這實際上仍是前文已批判過的法律調整對象理論在經濟法主體范疇中的延伸，它割裂了國家干預對市場機制的依附性，執拗地相信存在一個不需要發揮市場基礎性作用的空中樓閣般的所謂“獨立的”國家干預法律關系。根據謙抑性原理，經濟法主體理論應當認同而非回避市場的決定性作用，為了體現經濟法與民商法的區分而人為回避乃至割裂自然人、法人等民商法術語的做法是錯誤的。“在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念、范疇的歧義引起的。”瑐瑨?出于避免并無實際意義的學術爭論的考慮，在并非必要的情況下對詞語的使用應盡量遵循既有學術傳統，即使需要提出新概念，也應當堅持“法言法語”，明確概念的內涵和外延。經濟法學界的研究恰恰背離了這一點。如前述對消費者的界定以個人取代自然人語詞的做法，便消解了自然人中所具備的充分的民事權利能力和民事行為能力內涵，從而影響消費者法律制度的完備。畢竟在一個購物契約中，買方的權利內容不只與是否構成消費者相關，亦與民事行為能力有關，而以個人取代自然人則消解了后者之法律意蘊。對于這種在主體類型化過程中因害怕經濟法獨立性被消解而衍生的表里不一的行為應當進行反思：即使是在經濟法應該發生作用的市場失靈領域，法律關系也表現為基礎性民事法律關系和謙抑性的經濟法上法律關系的綜合，因此民事法律主體資格的取得是經濟法主體資格取得的前提條件，在市場競爭機制仍能自主發揮作用的領域內，僅在私法自治基礎上產生的民事法律主體既已足夠；只有在市場失靈時，以尊重市場基礎機制為前提的國家干預方有必要，此時方應以基本民事法律主體為前提構造符合經濟法要求的經濟法上的法律主體。學界在經濟法主體的論述中刻意回避自然人、法人等詞匯，實際上無形中否認了市場機制的決定性作用。“皮之不存，毛將焉附。”經濟法主體的類型化仍然是以尊重民法對市場機制的基礎性調節的承認為前提的，因此作為民法基本主體范疇的自然人、法人、非法人組織等并不能完全抽離經濟法主體，而是以基礎性方式嵌入經濟法主體的靈魂之中，這也決定了經濟法主體資格取得的二重性特征。以市場機制下的形式平等、自由主義為理論假設的初始資格取得是基礎和前提；以市場失靈下的實質理性、國家干預為邏輯的后續資格取得則是經濟法研究的核心和重點。在學術探討和制度構建中，經濟法學學術共同體當然應當以后者為研究中心，畢竟這才是經濟法的特色與靈魂；但在理論的追本溯源上，不能也不應否定前者的前提性和普遍性；否則，忽視市場機制下民商法對經濟關系的基礎性調節，妄談國家干預，則將消解經濟法的謙抑性品格。
（三）經濟法基本原則的厘定
經濟法的基本原則亦是一個長期沒有統一結論的問題，且持典型經濟法理論的學者們經常會在著作的再版過程中對經濟法的基本原則進行調整。由于基本原則在于對某一部門法的整體規范具有提綱掣領式的統率作用，因此筆者認為科學的經濟法基本原則應當對市場的決定性作用和國家干預的品性具有實足的回應性，由此方能實現指導具體經濟法規范的功能。在謙抑性理念下，筆者可以總結出經濟法兩個最重要的基本原則：市場優先原則及國家干預與市場失靈相適應原則。市場優先原則是市場在資源配置中起決定性作用這一要求的基本體現。其基本內涵包含以下三個方面：其一，在任何經濟領域都應當優先發揮市場機制的調節作用，國家干預應局限于市場失靈領域，在不存在市場失靈的場合，國家不應當對經濟實行干預。其二，即使在市場失靈的場合，國家對經濟的干預也要恪守謙抑性原則，即一方面應優先鼓勵內嵌于而非外接于市場機制的干預措施，從而達到輔助市場機制恢復發生作用的目的。例如，在市場規制法中，競爭政策相比產業政策更加尊重市場發揮資源配置的功能，因此要優先得到適用；瑐瑩?在金融調控法中，貨幣政策要優先適用“經濟性”和“溫和性”更強的公開市場業務，瑑?瑠而不輕易調整存款準備金率；在稅收調控法中，則要遵循稅收中性理論的要求，即“稅收不應干擾和扭曲市場機制的正常運行”，“稅收調控必須嚴格遵循稅收中性理念，并在其引導、規范、制約下對經濟活動進行干預”?，儸?另一方面，當某一領域的市場機制已然恢復作用，即市場失靈已限縮乃至停止，國家干預則應立刻進行削減或全面退出。其三，在既有經驗和理性無法判斷某一領域是否市場失靈時，應優先假設市場未發生失靈，而暫不進行國家干預。國家干預與市場失靈相適應原則則是經濟法謙抑性更為直接的體現，其與市場優先原則具有一定程度的耦合性，但更具有深層次的邏輯和內涵：一是干預對象與市場失靈相適應，即將國家干預局限于市場失靈的范圍內，形成市場失靈則國家干預、市場恢復則干預退出的有效、良性互動機制。二是干預手段與市場失靈相適應，即國家干預的強度要與市場失靈的程度相匹配，既不能由于干預手段過于柔性而無法有效避免市場失靈，更要預防對低層次的市場失靈施加剛性過高的干預手段。為了實現這一目的，首要任務是對國家干預手段依照強度的不同進行類型化，由此方能實現其各自對不同程度市場失靈的匹配性。如在市場規制法的社會性規制手段中，英國學者安東尼•奧格斯即區分了信息規制、標準規制和準入規制三種基本樣態，他認為信息規制只要求經營者披露特定事實而不限制行為，其對市場自由程度的干預最輕；而準入規制則要求經營者必須獲得事前審批或授權，否則禁止從事特定經營行為，屬于最重的規制工具；標準規制則對經營者的經營行為施加一定標準，其對市場自由的干預居中?，儸?這便是一種對干預手段按照強度不同進行類型化的有益探索。前述分析并非窮盡經濟法基本原則的所有內容，筆者認為市場優先原則和國家干預與市場失靈相適應原則是在經濟法的謙抑性理念下所得出的必然結論，但并不認為經濟法的基本原則只局限于這兩方面的內容。在這二者之外經濟法還應當界定哪些其他基本原則，這有賴于學界進一步研究。
（四）經濟法體系的限縮
當前對經濟法體系的研究已逐漸形成對“市場規制法”和“宏觀調控法”這兩個重要部門的統一性認識，但除了這兩個部門外，經濟法體系是否還包含其他部門、這兩個部門又各自下設哪些子部門，則一直眾說紛紜。從與其他法律部門的關系來看，經濟法體系與商法體系存在最多的交叉和融合。原因在于，經濟法中對市場機制和國家干預的雙向認同決定了其具有公私法融合的特征，這便與商法的基本特征發生了同質性。將傳統上屬于商法的公司法、保險法、證券法等納入經濟法教材體系的做法并不罕見。瑑瑣?經濟法體系與其他部門法體系發生交叉的現象，最早可以追溯至20世紀80年代的“大經濟法”時代，彼時由于經濟法學者對經濟法調整對象及體系構造的過分擴張，造成了民法學者與經濟法學者的曠日持久的論戰，直至1986年《中華人民共和國民法通則》出臺之后，這一論爭才逐漸偃旗息鼓。瑑瑤?在那之后，經濟法體系經歷了一個不斷限縮同時也是不斷科學化的過程?，?瑥在當前的經濟法學研究中，學者們判斷是否應將某一領域納入經濟法體系，其標準通常是該領域是否發生了國家對經濟的干預，但由于國家干預對市場機制的依附品性，即使是在市場失靈已經十分泛化的行業，也仍然處處滲透著基礎性的民商事法律制度，這便造成其他部門法的研究人員認為經濟法學者在與其“爭地盤”的感覺。筆者認為，以“哪一領域存在國家對經濟的干預，哪一領域的立法就屬于經濟法”的邏輯構建經濟法體系是存在缺陷的。理想的經濟法體系界定方式應體現為以下三個方面：
（1）不能忽視對應然和實然意義上的國家干預進行區分，在市場的決定性作用下，理想的國家干預品性應恪守依附性、時效性和后發性，其邊界嚴格地局限在市場失靈領域。而現實中的國家干預則存在一定程度的泛化，在若干領域超出了市場失靈的限度。對這些領域來說，經濟法應恪守謙抑性，即不應發揮作用，僅僅因為實然中存在國家干預就將其納入經濟法的范疇，是不合時宜的。
（2）將任何具有國家干預色彩的法律均納入經濟法體系，會導致經濟法律制度之間的極強異質性，從而造成經濟法理論體系的冗繁，由此引發經濟法分論研究者之間各自為營、對話困難，難以形成統一的具備共同話語的學術共同體。例如，有的典型經濟法教材，除總論之外，經濟法的體系涵蓋有公司法、企業與破產法、競爭法、產品質量法、消費者保護法、證券法、銀行與信托法、稅收法、房地產法、自然資源法、對外貿易法和社會保障法等內容，且各自成獨立章節進行羅列，而彼此之間有何層次區分或邏輯關系，則并不清楚。瑑瑦?這種沒有層級性和結構性的經濟法體系已然受到很多學者反對。例如，有稅法學者指出，盡管稅收調控法具備經濟法的一切特性，理應納入經濟法之宏觀調控法體系當中，但這并非意味著稅法的整體屬性都應歸為經濟法，稅收債法當中所內含的國家與納稅人之間平等的法律關系屬性便與經濟法的品性相異?，?瑧在企業法方面，也早有學者指出經濟法視閾下的企業法應有特殊含義，不能將民商法性質上的公司法、破產法等納入體系之中。“企業法……應該是具有經濟法本質屬性的關于國家運用宏觀調控手段規制企業行為的法律規范系統，它與規定企業組織及其行為方法的公司法、合伙法等民商法有著本質區別。”瑑?瑨因此，只有在某一領域的市場失靈已經十分泛化以至于國家干預法律關系得到縱深性體現時才應將其納入經濟法體系，這有助于促成經濟法體系的限縮，防止由于體系的龐大而造成的層次不清和邏輯混亂。
（3）這也是最重要的，不應過多侵襲其他部門法尤其是與經濟法在體系上最為糾纏的商法領域，否則將難以處理彼此間的和諧關系，造成不必要的學術論爭。即使是在國家干預應當發揮作用的領域，也不應貿然將其納入經濟法體系，而應準確考察該領域是由哪一手段（政府或市場）在發揮主要作用，只要市場的決定性作用仍然在最大程度上發揮功能，經濟法即應當保持謙抑，允許私法本身的社會化來解決市場失靈。因此，在傳統上被認為屬于商法的諸如公司法、證券法、保險法等領域，由于其調整對象仍然主要是平等主體之間的交易活動，私法上的意思自治原則應得到尊重，國家干預應僅作為從屬性的部分而出現，故該內容應從經濟法體系之中排除出去。中國經濟法自誕生以來便因為與其他部門法之間的論爭而大耗元氣，并浪費了大量學術資源，因此，應當吸取歷史教訓，實現經濟法體系的限縮化及在此基礎上的科學化，防止“大經濟法”思維的死灰復燃。
四、結語
經濟法謙抑性理念的首要價值在于正面回答了政府與市場的關系，明確了市場是第一位的，政府是第二位的，在經濟發展中對外設于市場規律的權力的迷信將因而懸崖勒馬。在中國經濟法30余年研究歷史的回顧當中，筆者切實感受到學者們往往沉浸在市場失靈理論當中，以至于將國家干預這一具有權力擴張和異化風險的“雙刃劍”片面地奉為圭臬。“市場通常是組織經濟活動的一種好方法”，而“政府有時可以改善市場結果”?，儸?細細品味這兩句話，前文費盡筆墨論述的經濟法之謙抑性內涵可得到簡要說明。總之，將中國經濟法學者重塑為市場機制而非國家干預的信徒，是我們當前切實而緊迫的任務。
作者：劉大洪 段宏磊 單位：中南財經政法大學法學院教授