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司法審查制范文1
在2001年該婚姻法進行了一次大的修改，從總體上規范了婚姻家庭關系，增加了對重婚和家暴的遏制力度，確立了無效婚姻和可撤銷婚姻的規定，增設了判決離婚的列舉性規定。之后在2001年、2003年、2011年分別出臺了婚姻法司法解釋一、二、三。然而總體來說，我國的婚姻法律體系更側重于對弱勢群體的保護以及對財產的分割，對于婚姻登記以及婚姻效力的規定相對匱乏。我國1950年和1980年的《婚姻法》都沒有對婚姻的無效作出規定。在2001年的修正案中雖增加了無效婚姻和可撤銷婚姻，〔1〕然而規定卻并不完善，在理論界和實踐界中都存在許多詬病，認為無效婚姻列舉的內容有的過于嚴苛同時列舉又不完善，規定了脅迫婚姻卻對于欺詐婚姻視而不見等等。最近頒布的婚姻法司法解釋三第1條第2款規定：“當事人以結婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷婚姻登記的，告知其可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟?！?，該條款看似賦予了司法機關對婚姻登記行為撤銷的權利，然而仔細研究會發現，其實際效果并沒有達到立法者的預期和設想。首先，該條款規定的審查對象只為存在瑕疵的結婚登記程序，對離婚登記程序并沒有涉及。這是由于我國當前對可撤銷婚姻設定不完善所導致的連鎖性弊病，實體程序法中規定可撤銷婚姻只是針對結婚登記行為，在司法審查過程中當然也只能如此，因此，該條款對于離婚登記行為沒有任何規制力。其次，該條款雖然規定當事人主張撤銷結婚登記的可以依法提起行政復議和行政訴訟，但是在行政訴訟中法院是否能夠依據該條款撤銷該婚姻登記的效力呢？答案是否定的。根據行政訴訟法的相關規定，行政訴訟司法審查的依據是法律、法規，參照是規章，而當前我國婚姻法規定的可撤銷的結婚登記只有一種即受脅迫的結婚登記，因此，法院據以實體法規定撤銷離婚登記的行為并不包括程序存在瑕疵的情況，而如果依據《行政訴訟法》第54條規定作出撤銷判決的，則跟婚姻法司法解釋三中的規定沒有任何關聯性。由此可見，該條款實際上并沒有起到實質的作用，相反甚至還成為了民事訴訟中變相的擋箭牌。同時我國缺少對于騙取婚姻行為的規制，1994年《婚姻登記條例》第25條規定：“申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機關應當撤銷婚姻登記，對結婚、復婚的當事人宣布其婚姻關系無效并收回結婚證，對離婚的當事人宣布其解除婚姻關系無效并收回離婚證，并對當事人處以200元以下的罰款?！倍?003年的《婚姻登記條例》則取消了該項規定,從而造成了現實中我國現行婚姻法律體系中缺乏關于騙取婚姻證行為處理規定的局面?？梢哉f，自此我國對離婚登記效力的規定是一片空白。正是由于我國當前婚姻法律體系中對于離婚登記行為效力規定的缺失，導致我國司法機關對離婚登記行為進行審查時缺乏相應法律條文作為審理依據來審查離婚登記行為的效力，只能依據行政機關作出行政行為的相關準則來判定該行政行為作出的程序是否合法，對于該離婚登記行為實體合法性卻難以審查，這也是導致我國當前離婚登記司法審查陷入流于形式的困境的首要因素。
（一）離婚登記行為民事性質過度強化導致司法審查標準的搖擺
婚姻關系不同于一般的民事關系，婚姻家庭的穩定和社會秩序的安定以及我國傳統倫理道德觀念都息息相關，有必要將此種人身關系的改變通過某種權威機構予以公示。因此，國家設立婚姻登記制度，通過婚姻登記與結婚、離婚證書的頒發表明行為人的婚姻狀態，只有經過婚姻登記，其婚姻關系的設立或消除才會被國家和社會認可，才會產生相應的法律效力。正是這種需要，國家公權力不可避免地介入私人領域，婚姻登記行為逐漸演化為私法公法化的結果，婚姻登記行為不再是一項普通的民事行為，也不僅僅是一項單純的行政登記行為，而是公民意思自治與國家干預的結合，是一個民行交叉的領域。然而，當前我國理論界和實踐界卻日益回歸到對于離婚登記行為的民事性質的注重，一味強調婚姻本身的事實先行性，強調離婚登記行為中雙方之前結束婚姻關系的合意表示，強調離婚登記行為僅是對雙方合意表示的一種確認。當我們審視相關法律法規的發展沿革，無論是從《婚姻登記管理條例》到《婚姻登記條例》名稱的演變，還是從婚姻登記對單位或村（居）民委員會出具證明以及婚前檢查要求的取消，都可以看到一條清晰的發展脈絡即在婚姻登記領域中行政管理職能的淡化，政府越來越退居幕后充當“守夜人”的角色，將其在婚姻登記中的職能自覺收縮到僅進行窗口形式審查的程度?！?〕2003年的《婚姻登記條例》取消了之前第25條規定，這一做法也體現了這種演變，制定者們已逐漸認為婚姻登記是當事人自身的合意，應注重對登記雙方意愿的尊重，而不是以行政懲罰來規制離婚登記行為，體現的婚姻登記由管理理念到服務理念的轉變，是離婚登記行為民事屬性的過度強化。對于這種理念的轉變，筆者并非完全予以否定，畢竟國家公權力對婚姻關系的過多干預必然會侵犯天賦人權自身的司法領域，但是這種過猶不及的做法真的恰當么？國家公權力的過度退讓，公法規制的過度缺位必然會導致秩序的淪喪和信任的缺失，必然影響婚姻登記的信賴利益，最后導致該登記行為公信力的喪失。就以1994年《婚姻登記管理條例》第25條而言，刪除對于騙取婚姻登記行為的撤銷權力，毫無疑問導致騙取婚姻登記行為規制的無力，這也導致了現實中這種騙取婚姻登記行為的層出不窮有關機關卻又無可奈何的現象。另外，這種理念的轉變體現在民政局登記離婚或結婚行為之時，民政局一般僅就形式條件進行審查，對于實質性內容往往忽略不計，甚至有時明知登記行為實質內容有瑕疵也只得按部就班地頒發婚姻登記證書。面對這種情形，筆者不得不追問，立法者把婚姻登記的審查監督職能交給了誰？國家公權力的退出，在婚姻登記的實質要件和形式要件背離之時，由誰來擔當評判者的角色，給予當事人和社會一個令人信服的答案？這種情形延伸到司法審查領域之中，依然難以決斷，司法機關對離婚登記行為的審查的度究竟在哪？能否進行實質審查？這些問題必然將離婚登記行為的司法審查引入困境之中。
（二）離婚登記中婚姻關系的不可逆轉性導致司法審查裁判的尷尬
人身關系是人們基于彼此的人格和身份而形成相互關系，或者說是人格關系和身份關系的合稱?！?〕佟柔教授在其《民法學原理》中也指出人身關系是沒有財產內容而具有人身屬性的社會關系，其內容包括生命、健康、姓名、榮譽等權利,以及著作權、發現權、發明權等與人的姓名、榮譽直接聯系、不可轉讓的權利，其雖不具有財產內容但卻可以成為財產關系的前提?！?〕正是因為人身關系同公民人格和身份密切相關，所以其同一般的民事財產關系處理方式大不一致，最核心的一點就是人身關系的不可逆轉性。例如生命權、健康權等，一旦受到侵犯所帶來的后果必然是永久的，不可逆轉的，因此不能適用于民事法律關系中財產關系受到侵犯時的救濟方式，只能以侵權之訴請求賠償，而不能要求恢復原狀或者排除妨礙等。如果某些財產同人身關系十分密切，如具有人格意義的物品，在受到侵害時，同樣具有特殊性，可以要求侵權人在賠償其實際價值時還要附加相應的精神損失。而婚姻關系作為人身關系的一種，顯然也具有一定的不可逆轉性，特別是針對解除婚姻關系而言，其不可逆轉性更是受到法律的明確保護。如《民事訴訟法》第183條規定：“當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審。”最高人民法院《關于規范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第14條第3款也規定：“人民法院判決、調解、解除婚姻關系的案件，當事人提出再審申請的，法院不予受理；但當事人就財產分割問題申請再審的除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第37條規定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復?！彪m然，該條文規定配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復，這并不代表解除婚姻關系具有可逆轉性，因為擬制死亡當事人的婚姻關系并非是解除，而是相當于自然終結，在擬制死亡被撤消后，婚姻關系終結存在的要素消滅了，婚姻關系自然等同于繼續存在，而且其在第2款還明確肯定了其配偶再婚的法律效力，這也從側面肯定了婚姻關系的不可逆轉性。綜上可見，從我國相關的法律和司法解釋來看,基于人身關系自身特性和維護社會的穩定性，婚姻關系特別是解除婚姻關系具有不可逆轉性。事實上，婚姻關系同生命、健康權等人身關系還存在一定差異性，其具有一定的再生性，因為在婚姻關系解除之后，雙方當事人有意重歸于好的話，完全可以另行登記結婚，完全不必去申請再審撤銷生效的離婚判決，造成再審結果同現實生活中的合法婚姻相抵觸，因此，其不可逆轉性更為明顯。正是因為婚姻關系的不可逆轉性，導致離婚登記行為在司法審查中存在一定的分歧：對于民政機關審核離婚申請后頒發的離婚證，法院能否予以撤銷？予以撤銷之后，雙方當事人之間的婚姻是否自動恢復？其是否與婚姻關系的不可逆轉性相違背？如果當事人一方已經再婚的，法院宣布撤銷原離婚登記行為之后，再婚一方是否構成重婚？第三方合法權益能否得到保護？如果不予撤銷的話司法機關監督登記機關行政行為和保護相對人合法權益的作用能否得到體現？等等，這些問題和爭議在司法實踐中都亟待解決。
二、離婚登記司法審查的出路———審查機制的構建和完善
近年來，因婚姻登記機關的離婚登記行為而引發的訴訟屢見不鮮，而由于上述原因離婚登記行為的司法審查在實踐中呈現出一種混亂的狀態，如何突破這種困境，筆者認為關鍵是重新認識離婚登記行為的司法審查，從回歸到法院司法審查本源性規定來明確司法審查標準以及結合登記機關的審慎審查義務來合理選擇裁判方式兩方面入手構建一種建立在普通具體行政行為審查方式基礎上的審查機制，真正完善離婚登記行為的司法審查機制。
（一）回歸司法審查本源———明確司法審查標準
離婚登記行為本身具有民事事實先行和行政公示登記的民行雙重屬性，因此作為救濟途徑的司法審查不僅要顧及既有公法領域的審查基礎，而且需應對婚姻登記的特殊功能和屬性?！?〕也正是因為離婚登記行為的特殊性，導致許多法官對其進行司法審查的時候適用標準產生搖擺。實踐中，民政機關幾乎無一例外地辯稱其在離婚登記行為中已經盡到了形式審查的義務，履行了法定職責，被訴離婚登記行為合法。對此，不少法院也持肯定態度，但也有的法院持否定態度，他們在選擇形式性審查和實質性審查之間徘徊不定。然而筆者認為，當前的這種分歧實質上已經偏離了行政訴訟司法審查的正確道路，舍本逐末，最終導致對離婚登記行為的司法審查陷入困境。而破解實踐中對離婚登記行為司法審查困境的關鍵就是脫離當前對離婚登記行為雙重屬性的對比和在形式審查與實質審查之間的搖擺，單純地回歸到行政訴訟中對具體行政行為進行司法審查的本源性規定，明確對離婚登記行為司法審查的標準。我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！边@一條確定我國行政訴訟中的合法性審查原則，對于離婚登記行為的司法審查同樣如此，而當前實踐中的困境根源則在于混淆了司法審查中的合法性審查同具體行政執法行為中的合法性判斷即所謂的離婚登記機關的審查義務，有必要對兩者進行一個明晰：首先，兩者的判斷標準并不一致，行政訴訟中的合法性審查是指對于行政機關作出的具體行政行為是否符合行政訴訟法及相關理念、其作出的具體行政行為是否符合設定該行政行為的法律依據以及行政行為的基本準則等，而具體行政執法中的合法性判定則僅取決于設定該行政權限的法律法規。其次，兩者的法律后果也不相一致，行政訴訟的合法性審查造成的直接法律后果是該行政行為的有效與否，如果通過行政訴訟的合法性審查，則該行政行為合法有效，反之無效，應當被裁決撤銷或是確認違法。行政執法過程中的合法性判斷造成的直接后果則是該行政機關是否有過錯，是否應承擔相應的賠償責任。由此可見，在離婚登記行為的司法審查中，對其審查標準應當是其是否符合行政訴訟法中規定的合法性原則。一般情況下，根據《行政訴訟法》第54條第2款的規定可以推定只要該離婚登記行為存在“主要證據不足、適用法律、法規錯誤、違反法定程序、超越職權、”的情形即可視為不合法，反之，則符合合法性原則。而當前實踐中，登記機關辯稱的形式審查義務或者是實質審查義務都是行政執法過程中的合法性判斷，并不能影響案件的審查結果。對于離婚登記過程中的合法性判斷，有學者認為應是形式審查，因為登記行為是行政機關依相對人申請而實施的行政確認行為，是一種羈束性行政行為，行政機關必須依照法定的條件和方式規定，是否予以登記完全不享有自由裁量權，這就決定了行政機關在辦理離婚登記時只負形式審查義務?！?〕而且民政局在受理離婚登記申請時，只是一個窗口行為，要求行政機關再進行實質審查不切實際。同時也有學者認為是實質審查，因為婚姻的核心內容是一種雙方當事人之間以結成夫妻關系為目的的合意，而登記行為只是婚姻的生效要件，是法律對當事人之間這種合意給予評價并予以公示的行為。從這個角度來說，即使婚姻登記行為程序上存在瑕疵，如果婚姻雙方當事人符合結婚或者離婚實質要件的，不應輕易否定婚姻登記行為的效力。這是婚姻關系身份屬性及婚姻登記行為公示性質的必然要求?！?〕然而，對以上兩種觀點，筆者都不認同：首先，形式審查與實質審查只是一對學理上的概念，我國關于婚姻登記的法律法規中并沒有相應的規定，簡單地將行政機關的審查方式定義為形式審查或實質審查都有欠妥當。其次，就學理而言，離婚登記行為具有行政和民事的雙重交叉屬性，行政機關對離婚登記行為的審查應該綜合考慮，而并非單一地肯定形式審查或實質審查。而且針對當前我國對離婚登記行為民事性質過度強化的現狀，我們應當適當強調離婚登記行為中的行政屬性，在審查中對實質性內容的審查予以一定的加強，可以借鑒最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》以及最高人民法院《關于審理房屋登記案件若干問題的規定》中設定的審慎合理原則，〔9〕對在離婚登記行為盡到一個審慎合理注意的義務，在法規設定、事實允許的前提下對離婚登記行為進行合理性審查。綜上所述，司法機關對離婚登記行為進行司法審查時，應當重新回歸司法審查本源，始終將行政訴訟中的合法性審查原則作為司法審查的唯一標準，從整體上確定該離婚登記行為的合法性，作出合理裁判。
(二)合理確定裁判方式———結合登記機關的審慎注意義務
根據我國《行政訴訟法》以及最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關規定，行政訴訟的判決方式主要有以下幾種：維持、撤銷、限期履行、變更、駁回、確認違法、駁回訴請及確認合法或有效。就離婚登記審查案件而言，一般只適用判決維持、撤銷以及確認違法的裁判方式。其中，對于判決維持的情形，即符合行政訴訟的合法性審查原則，實踐中并不存在適用障礙，也無深入研究的意義，在此不予贅述。實踐中存在適用障礙的主要是判決撤銷或確認違法的選擇。一般情況下對于違反行政訴訟的合法性原則的情形，即應判決撤銷，并可以判處重新作出具體行政行為。具體到離婚登記司法審查案件中，不存在判處登記機關重新作出具體行政行為的可能性，因此，一般情況下違反行政訴訟審查合法性原則的離婚登記行為就應當判決撤銷。至于判決撤銷應否改為確認違法，有學者和法官認為離婚登記行為符合最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第58條規定的撤銷之后會給社會秩序造成一定的損失。同時由于婚姻關系的不可逆轉性，符合最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第57條第2款第2項規定的不具有可撤銷內容，因此，對于離婚登記案件應當作出確認違法的判決。
對此，筆者并不認同。首先，離婚登記行為雖然具有一定的公法性質，但是離婚登記行為的撤銷與否也僅涉及婚姻雙方當事人，如何能與國家利益或公共利益相比肩？即使婚姻關系涉及到一定的公序良俗，撤銷離婚登記行為可能造成一定社會影響，但是也難以拔高到“重大損失”的地步，根據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第59條的規定，即使判決撤銷違法的被訴具體行政行為會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成一定的損失，只要不是重大損失的，人民法院依然是應當判決撤銷，只是在撤銷同時采取一定的補救措施而已。其次，法律作為一種社會秩序，本身就是一個社會價值互相博弈、互相斗爭的產物，各個社會價值的位階并非是一成不變的，在不同時代、不同地域下，對各個社會價值的優劣性有不同的認識，甚至在同一類社會關系中，不同的具體條件都會導致不一樣的結果。離婚登記行為不可逆轉性的本質在于保障社會的穩定性和行政機關的公信力，體現的社會價值是穩定，而判決撤銷離婚登記行為則是保障法律的公平適用，體現的價值是公正，兩個社會價值之間的高低并非一成不變，如果單純地認定穩定價值高于公正價值，婚姻關系絕對不能逆轉，因此不具有可撤銷內容，并不符合真正的社會主義法治思想。因此，離婚登記行為并非不能被撤銷，當然，筆者也并非走向另一個極端，完全拋棄離婚關系的不可逆轉性。至于如何判定婚姻關系不可逆轉性同法律公正性價值的高低，如何合理選擇撤銷或確認違法的判決，筆者認為應該根據具體情形予以考量，而考量的核心，則應該在于結合離婚登記機關在離婚登記過程中的合法性判斷，即離婚登記機關是否盡到了審慎合理注意義務。因此，對于違反司法審查中合法性原則的離婚登記行為的裁判選擇應當確定如下。
1.離婚登記機關盡到審慎合理義務的，判決撤銷。上文中筆者曾指出離婚登記機關在審查離婚登記行為、頒發離婚證過程中的合法性判斷是一種審慎合理義務，在登記機關盡到審慎合理義務的情形下，說明其在登記過程中已經就所有程序性問題以及一定程度的實質性內容進行了審查，這些方面并不存在違法性，如果該登記行為仍然違反司法審查的合法性原則，說明欠缺的是該行政行為成立的實質要件，法院應當判決撤銷。例如一方申請人找了一個十分相似的人假冒另一方來登記機關騙取離婚登記，登記機關在所有手續完備的情況下頒發了離婚證，這種情形下，實質上違背了婚姻登記中的雙方自愿原則，登記行為無效，應判決撤銷。另外，這種情形下，根據《國家賠償法》規定的過錯責任原則，登記機關并不須負擔賠償責任。實際上應承擔賠償責任的應該是有過錯的申請人一方，當前我國對于此種情形并沒有規定申請人一方的行政責任，還有待完善，不過損害一方仍可以通過民事訴訟來追究有過錯一方的侵權責任，維護其自身的合法權益。
司法審查制范文2
逮捕是懲罰犯罪、預防犯罪的重要對策和最嚴厲的刑事強制措施，同時它又總是同人身自由、人權保障等聯系在一起。逮捕權由提請、批準、執行三種權能構成。本文中“捕”專指批準權。
本文中“訴”專指刑事公訴權，它是國家主動對犯罪進行追訴的一種刑罰請求權。
捕與訴皆是國家權力，兩種權力能否合一，是否可以確立捕訴合一工作體制?這個問題，目前存在兩種對立觀點:
主張捕訴合一觀點認為，捕訴合一體制是指現行法律框架內，由檢察機關內部同一職能部門依法承擔審查批捕、審查起訴并履行法律監督的辦案工作機制。其實質就是檢察機關內部職權的重新組合。
主張捕訴分立的觀點認為，捕與訴是兩種不同性質的司法行為，屬于兩種不同的訴訟職能。如果將捕訴合一，其實質在于模糊程序界限，弱化監督制約機制。
除了上述兩種截然對立的觀點外，還有一種折中觀點:無論從目前執法現狀還是檢察機關內部情況看，“捕訴合一”還缺乏理論支撐和外部環境的支持，條件還不成熟。但作為檢察改革方向仍有進一步研究論證的價值，實踐中可以做有限探索。
二、兩種對立觀點背后的刑事法治理念
兩種觀點，從表象上看，是對捕訴兩種權能如何配置上產生不同意見，僅僅是方法方式或技術層面上的分歧。實質上，在捕訴兩種權能是否合一不同觀點的背后隱藏十分深刻的刑事法治理念。
（一)從刑事訴訟構造的理論角度分析，實質上反映了犯罪控制和正當程序兩個模式的對立。
犯罪控制模式主張刑事訴訟程序的最重要機能就是抑制犯罪，即為了維護公共秩序，犯罪行為必須被置于嚴格的統制之下?；谶@種立場，這一模式最關心的就是程序的效率，為了達到快速有效的追訴，使捕成為訴的一種服務工具，那么，捕訴合一便是自然而然的了。
正當程序模式則是以個人優先的觀念及為了保障個人權利不受侵犯而對國家權力進行制約的觀念為基礎的。這種模式主張對追訴權進行限制，設立各種障礙制約追訴權力，以實現被追訴人權利保障。因而，在這種模式的支配下，反對批捕權成為公訴權的服務工具或手段，主張捕訴分立，使捕與訴兩權之間互相制約。
(二)從偵查程序構造的理論角度分析，實質反映了行政治罪式偵查觀和訴訟式偵查觀的沖突。
行政治罪式偵查觀認為偵查追訴活動是單向活動，偵查追訴機關具有高度集中行政權力和超職權主義傾向，被追訴對象訴訟地位十分弱化。追訴方可以不受任何限制實施不利于被追訴方的強制措施。在這種偵查理論中，捕成為追訴機關手段，成為追訴的一種服務工具，捕與訴合一便成為十分合理的選擇了。
訴訟式偵查觀認為，刑事訴訟活動一開始便具有訴訟特質，一旦進人刑事訴訟程序，便存在控、辯雙方對抗，并需要中立方居中予以調節。這種三角結構式的訴訟特質不僅在審判程序中得到體現，而且在審前程序中也應得到體現。捕與訴是兩種性質相斥的權力(利)，兩者只能分立行使，才能符合訴訟式偵查觀。
三、在現行法律框架內實行捕訴合一體制是刑事法治的倒退
在現行檢察體制內，捕訴合一不僅違背刑事訴訟原理，使我國刑事法治走回頭路，而且還可能直接危及檢察機關法律監督地位。
(一)捕訴合一體制直接否定了逮摘程序的獨立價值。
捕訴合一，不僅把把握逮捕條件的權力分配給了追訴方，而且也使追訴方完全占據了逮捕程序的權力，使逮捕程序服從于逮捕條件，逮捕程序的獨立價值受到損害。
(二)捕訴合一，導致逮捕權濫用或不正確使用。
捕訴合一體制不僅不利于逮捕條件的把握，而且還可能導致逮捕權的濫用。主要有以下幾個方面表現:一是該捕不捕，二是濫用逮捕權，三是導致羈押期限的延長。
(三)捕訴合一體制使檢察官客觀義務原則受到損害。
我國現行法律框架內，因為檢察機關首先是法律監督機關，相對中立，信守客觀義務原則，因而由檢察機關行使逮捕權，是目前比較合理的選擇，也有利于強化檢察機關法律監督地位，但是要堅持檢察機關內部捕與訴兩種職能絕對分離。否則，捕訴合一，其結果只能使檢察機關客觀義務原則受到質疑，進而導致法律監督職能的弱化。
(四)捕訴合一不符合司法制度精密化和檢察職能精細化。
隨著法律文明程度的提高，法律技術水平的發展，司法制度呈精密趨勢，相應的，各司法職能也呈現精細化傾向，各司法機關內部分工越來越精細，專業化程度越來越高。不同職能之間不應相互混同，更不可相互取代。
四、中國特色審前羈押司法審查制度的幾點設想
我們應該承認我國審前羈押的司法審查制度存在不少問題，但我們不能否認或無視我國檢察機關作為司法機關之一，以法律監督地位參與審前羈押司法審查活動的客觀存在。當然，我國不可能象西方國家一樣，逮捕權從檢察機關分離出來，由中立司法機構行使。我國要建立和改造中國特色審前羈押司法審查和控制制度。我們進行的司法制度改革是中國特色的社會主義法制建設，不一定非要套用什么法系。在建設中國特色的審前羈押司法審查制度中，當前所要做的是，確立檢察機關逮捕權的權威，使檢察批捕權成為審前羈押司法審查和控制的重心。具體地要做到以下幾點:
(一)強化逮捕權的司法化特征，使之成為中國特色的審前羈鉀司法審查權。
在我國，與其說逮捕權是一種司法權，倒不如說是一種行政權。我們應把逮捕權變成為審前羈押司法審查與控制的重要權能，增強司法性:
一要強調逮捕職能保持中立，克服長期以來“重配合”慣性思維方式，使逮捕權中本應具備的中立性、消極性、終極性等司法屬性逐漸得以凸現，防止逮捕權成為主動性、擴張性的權力。
二要使審查逮捕工作引入訴訟機制。
(二)確立偵查監督集中化機制，使偵查監督成為檢察監督的重心。
檢察機關監督工作要以偵查監督為重心，以偵查監督為突破口，把現有分散到有關工作部門涉及到偵查監督的職能全部集中到偵查監督部門上，使之圍繞逮捕權行使成為審前程序司法審查與控制的主要工作部門。具體的設想是:
一、放棄公訴部門偵查監督的角色，成為純粹控訴部門，使追訴階段的一切偵查監督職能由偵查監督工作部門行使。
二、劃并監所檢察對羈押期限及狀況的監督職能歸偵查監督部門。
(三)以完善立法為先導，制定相應配套規定，強化審前羈押救濟程序。
要堅持以完善立法為先導，以制定配套規定為補充的原則，設置必要的救濟程序。
1.完善立法方面
①立法應突出逮捕制度在刑訴法中的地位;②對有關審前羈押的法律規定要予以修改;③要將刑事拘留強制措施也納入司法審查范圍之內。
2.制定相應統一配套規定方面
要克服目前公安司法機關各自制定配套規定，互相之間出現不協調甚至沖突的矛盾，以保障配套規定與法律相協調，各項配套規定之間相協調。
3.強化救濟程序方面
司法審查制范文3
論文摘要：WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規則主要是行政法規則。其中司法審查制度是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度，這是WTO規則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標準、審判獨立等方面均應進行改革和完善，以適應WTO規則的要求。
WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿易壁壘，實現全球化貿易自由化。各種國際貿易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協議都規范政府行為，其中21個協議直接與政府有關，所以WTO規則主要是行政法規則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。
一、WTO與司法審查范圍
1、關于抽象行政行為
在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規定對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。
WTO規則體系中GATS第6條第2款(a)項規定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救?！盬TO對這里的“行政決定”雖未做明確的規定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定?！谖覈?，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規范，可見WTO規則規定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現行《行政訴訟法》就勢在必行了。
值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規定的抽象行政行為——般是涉及貿易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性?，F實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現行對抽象行政行為的一般監督和備案監督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。
2、關于行政終局裁決
我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規定，“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍?！渡虡朔ā泛汀秾＠ā穼儆谥R產權法的范疇，為了與WTO規則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規均規定了司法最終審查原則。
目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決”。根據該條規定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。
二、WTO與司法審查的原告資格
司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協定第41條第4項規定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協定》第23條規定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規定受影響的人。如GATS第6條第2項規定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”?？傮w而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。
我國行政訴訟法對原告的資格規定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟”。據此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的<最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴大為“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關人”。
但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業或個人時，這些受影響的個人和企業是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經把人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現實。
三、WTO與司法審查的標準
WTO各協定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協定對行政決定及審查行政決定的機制的規定體現了相關的要求。如GATS就明確規定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。
1、合法性標準與合理性標準。我國<行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第54條規定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因?？梢姡覈痉▽彶槭且院戏ㄐ詫彶闉樵瓌t，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規定的一項審查標準，但在司法實踐中并未取得獨立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實不清、證據不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實上只有一種即“行政處罰顯失公正”?！?孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗?！彪S著法治的發展，明顯的違法并不占大多數，大量的違法實際上存在于自由裁量領域。面對廣泛存在的自由裁量權司法審查所能做的就是擴大其審查的范圍。順應WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當然，合理性審查要解決程度的問題司法機關在控制行政自由裁量權上一方面應當積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標準要求行政行為的合理性將使行政效率不復存在，從而無法發揮行政權的功能和權威。
2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現于西方法治國家主導下制定的WTO規則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統一的《行政程序法》，所以只要遵循現有不多的單行行政法律法規規定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規規定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規規定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。
四、WTO與審判獨立
WTO規則和我國的承諾都要求司法機關“獨立于負責行政執法的機構”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現，另一方面是為了充分發揮成員國內的司法審查體制的功能，從而有效監督WTO成員貿易有關的政府行為，消除國際貿易壁壘，促進全貿易自由化。這就是WTO要求裁判機構公正獨的原因所在。
司法審查制范文4
自從1997年12月10日我國對外貿易經濟合作部決定對來自美國、加拿大、韓國的新聞紙正式立案進行反傾銷調查以來，我國有關主管當局就不斷收到關于反傾銷案件司法審查問題的質詢。傾銷是指進口產品的出口價格低于其正常價格，當傾銷給進口國的國內產業造成損害時，進口國可以決定對該進口產品征收反傾銷稅，以達到保護本國工業及國內市場的目的。反傾銷措施是世界貿易組織允許各國采用的保護本……
在1997年5月的世界貿易組織第二次中國工作組會議上，中國政府承諾：中國各級政府的行政裁決將允許司法審查。我國現行的反傾銷法規《反傾銷和反補貼條例》沒有對司法審查問題作出明確規定，但這并不意味著我國沒有司法審查程序，實際上依據我國行政訴訟法的規定，由于行政機關就反傾銷案件做出的行政決定涉及當事人的財產權，所以當事人有權提起相應的行政訴訟;而且行政訴訟案件的審理由人民法院進行，符合1994年反傾銷法典關于進行司法審查的機構要獨立于進行反傾銷調查機構的規定。不過當事人對哪些具體的反傾銷行政決定可以提起行政訴訟，哪些人可以提訟，具體由哪個法院受理此類案件還是有必要成立專門的法院予以受理，則是法律沒有明確規定同時也是各方存在爭議的問題。
二 世貿組織及歐美對反傾銷司法審查的規范
世貿組織1994年反傾銷法典第13條規定：為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復議決定的行政行為進行審查，每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國，都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復議負責的主管機構。這一司法審查的規定對保障當事人的利益，特別是被征收反傾銷稅當事人的利益是有利的，是國際反傾銷立法上的一次有意義的突破。同時該規定也是強制性的，隨著關貿總協定為世界貿易組織所取代，世界貿易組織成員國均必須在其反傾銷立法中貫徹該條規定的內容。
相形于反傾銷法典的原則規定，美國的相關法規更加具體?，F在各國負責反傾銷調查及決定反傾銷稅征收的一般都是行政機關，只不過有的實行雙軌制，有的則實行單軌制。美國選擇的是前者，主管反傾銷事務的行政機構分別是商務部(確定傾銷是否發生)和國際貿易委員會(確定損害的存在)。美國認為反傾銷裁決本質上是一種行政裁決，屬于行政行為而非司法行為，按照美國有關法律規定，行政行為原則上都應受司法審查，以防止行政機關濫用行政權力。在1974年美國《貿易法》修訂前，只有美國進口商對于財政部(當時由財政部認定傾銷)裁定認為傾銷的案件，有權請求海關法院(美國國際貿易法院的前身)審查，至于財政部裁定駁回的傾銷案件，不得請求司法審查。經過1974年法律修改后，美國國內制造商和批發商在接到財政部否定的裁定通知后30天內，也有權向法院提訟。1979年頒布的《貿易協定法》特立司法審查專篇，于第1001條修正關稅法第五篇，增訂第516A條，反傾銷案件的司法審查自此實行新程序規定，更加正規化。
司法審查的機關。根據美國的反傾銷法，國際貿易法院(Court of International Trade)(注：國際貿易法院的前身是海關法院，據美國1980年海關法易為現名。它由9名法官組成，法官由總統經參議院建議和同意后任命，首席法官由總統委任。一般案件由首席法官委派獨任法官審理，重大案件由3名法官組成合議庭審理。國際貿易法院設于紐約市，按規定可以在美國任何法院或全國任何聯邦法院開庭審判，不過一般是在美國一個主要口岸進行。國際貿易法院實行陪審團審理，其擁有地區法院所享有的普通法和衡平法上的一切權力，包括賠償損害令和禁止侵害令。其管轄權包括進口業務產生的一切民事訴訟以及由美國政府提起的各種民事訴訟?！札彴厝A編著《美中經貿法律糾紛案例評析》，中國政法大學出版社1996年5月第1版，第107頁。)對反傾銷案件享有專屬管轄權。如果當事人不服國際貿易法院的判決，還可向聯邦巡回法院(其前身為美國海關與專利上訴法院)上訴，甚至可通過調卷令由美國最高法院審理。(注：參考Yi Dong,Huijun Xu and Fang Liu著《Anti-dumping and the WTo:Implications for China》第25、26頁，載于《JOURNAL OF WORLD TRADE》NO.1,98.)涉及加拿大產品的裁決可以提交美加自由貿易協定中的專家組審查。
司法審查的內容?？梢越邮芩痉▽彶榈姆磧A銷決定分為兩類，每類各有不同的審查標準。依美國關稅法第516A(a)(1)條，下述中間決定受司法審查：
(一)商務部不開始進行調查的決定。
(二)商務部認為案件特別復雜的決定。
(三)商務部或國際貿易委員會依關稅法
第751(b)條規定，拒絕審查有關停止調查的協議，或拒絕審查依情更所作的決定的，這些駁回的決定。
(四)國際貿易委員會初步否定損害決定。
(五)商務部初步否定傾銷決定。
以上案件的審查標準，是由法院判斷行政機關的決定是否武斷、反覆無常、濫用裁量權、或違法，如果答案是肯定的，則廢棄原決定，發回有關機關重新決定，如果答案是否定的，則駁回原告之訴。
至于第二類決定，依關稅法第516條A(a)(2)條，包括下列幾項：
(一)商務部或國際貿易委員會的最后肯定裁決。
(二)商務部或國際貿易委員會的最后否定裁決。
(三)依第751條所為的行政審查決定，但上述第一類中的第(三)小項不在此限。
(四)商務部根據出口商所作的協議而停止調查的決定。
(五)國際貿易委員會關于協議是否已完全消除損害性的決定。
以上決定的審查標準是，該決定是否沒有足夠證據支持，或有違法情形。國際貿易法院對案件的司法審查只審查法律依據，不對事實進行重新調查。(注：參考黃慶源著《美國貿易法——如何因應美國貿易保護主義》，1981年1月初版，第91～96頁。)
司法審查的提起人。凡不滿反傾銷裁決的任何利害關系人均可，對主管當局的裁決提起司法審查。所謂利害關系人主要包括：
1.外國制造商、生產者、出口商、美國進口商或工商業同業公會，其中大部分會員是被調查產品的進口商;
2.生產或制造該產品所在國家的政府;
3.美國同類產品的制造商、生產者或批發商;
4.合法成立的工會或工人團體，其在產銷同類產品的美國產業中具有代表性;
5.工商業同業公會而其多數會員是同類產品的制造商、生產者或批發商。
一般來說，凡具有上述合法資格的當事人都可以加入他人提起的訴訟，提訟的當事人，應通知所有的利害關系人。
司法審查的過程。當事人如果對上述裁決提訟，必須在該項裁決在聯邦公報上后30天內提出。在訴訟過程中，利害關系人可以向法院申請禁令，禁止進口產品通關。法院在決定是否禁令時，主要考慮如下因素：
1.原告可能勝訴;
2.如果不禁令，原告人將受到無法彌補的損害;
3.禁令符合公共政策的要求;
4.禁令利大于弊，即不禁止通關所造成的損害將大于禁止所造成的損害。
如果法院經過司法審查判決原告勝訴，案件將發回商務部和國際貿易委員會重新調查并作出新的裁決。國際貿易法院在其判決10天內在聯邦公報上公布。(注：參考王承斌主編《西方國家反傾銷法與實務》，中國對外經濟貿易出版社，1996年2月第1版。)
美國國際貿易法院的司法審查程序常常要用好幾年的時間，國際貿易法院審查一個案件往往就需要20個月，半數案件經審查后退回商務部或委員會重審，這也需要6、7個月的時間。商務部和委員會認為，法院的司法審查并不會很大地改變他們的結論。
歐盟的司法審查。(注：這部分參考了Dr.J.F.Beseler and A.N.Williams 《Anti-dumping andAnti-subsidy Law:The European Communities》第241-258頁，1986年SWEET§MAXWELL LTD.出版。)歐盟最新的反傾銷規則是1994年12月頒布的《歐共體理事會關于抵制非歐洲共同體成員國傾銷進口的規則》，不過該規則沒有專門規定司法審查的條款，司法審查的法律依據在于歐共體條約的有關條文。根據歐共體條約第177條規定，歐洲法院有權對共同體機構的法律的有效性和解釋進行初步裁定。任何成員國的法院或仲裁庭審理案件時，如果當事人對共同體機構的法律的有效性或解釋有爭議，該法院或仲裁庭可以或必須請求歐洲法院給出一個裁定。因此如果成員國當局采取的單獨措施在本國法院受到指控，如反傾銷稅或反補貼稅的征收，本國法院應當請求歐洲法院就該法令的有效性或解釋作出初步裁定。根據歐共體煤鋼聯營條約第41條的規定，當一個在成員國法院等待裁決的爭議涉及歐共體委員會法律的有效性時，歐洲法院有權對此作出初步裁定，而且這是一種專屬管轄權。根據歐共體條約第173條第1款的規定，歐洲法院必須審查理事會或委員會的法令的合法性，因此，法院對其缺乏相應的權利能力、侵犯基本程序、違背條約或下一級的立法以及濫用權力的行為有管轄權。該條第2款規定，如果爭議中的法律是針對某個自然人或法人而做出的決定，或者決定雖然以規定的形式出現，或針對其他人做出，但是與他們直接有關，那么該自然人或法人可以向法院。
司法審查的機關。歐洲法院是歐盟的司法審查機關，它由13名法官組成，受理成員國或個人對歐盟行政機關如歐盟委員會或理事會的訴訟。與美國不同，歐盟的反傾銷機構設置采用單軌制，即傾銷和損害的確定均由歐盟委員會負責。當事人對以上機關作出的反傾銷裁決不服的，可向歐盟法院。
司法審查的內容。根據歐洲法院的判例，歐共體條約第173條所規定的訴訟只能針對有約束力的、通過明顯改變當事人法律地位的方式能夠影響當事人利益的措施而提起。歐盟反傾銷法的執行機關是歐盟委員會，因此法院不受理就歐盟委員會發動反傾銷的決定而提起的訴訟;法院受理以下：就歐盟委員會拒絕發動調查程序的決定當事人提起的訴訟，就委員會不采取保護措施而終止反傾銷程序的決定當事人提起的訴訟，就臨時或固定反傾銷稅的征收決定當事人提起的訴訟，就價格承擔和行政復審當事人提起的訴訟。
司法審查的提起人資格。外國生產商或出口商、歐盟反傾銷調查申請人都有權要求司法審查。他們可以是自然人也可以是法人，而且不必是歐盟成員國的國民，也不必在歐盟有永久居住地或經常居住地。歐盟一般認為進口商與反傾銷無太大利害關系，進口商可以把反傾銷稅轉移到進口商品價格上，不屬于有權的利害關系人，但與出口商有直接相關的利益聯系的歐盟進口商也可直接向法院。
司法審查制范文5
關鍵詞:反傾銷司法審查立法完善
反傾銷法作為世界貿易組織允許采用的保護國內產業的貿易救濟措施,正越來越受到世界貿易組織成員方在內的世界各國的重視。但是由于反傾銷調查需要花費被調查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內競爭者獲得優勢地位。因此,為了保護當事人的合法權益和保證反傾銷措施的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協商在WTO《反傾銷守則》第13條規定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”以至在全世界范圍內確立了反傾銷措施中的司法審查制度。
在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(特別是美國的立法經驗)。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制?，F在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。
我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構
美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄?！庇捎谖覈磧A銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。
根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。
我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才允許進行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨榕c成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。
審查的標準
司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。
在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。
從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。
而反傾銷司法審查領域則有所不同。外經貿委、國家經貿委等國務院主管機關都具有較高的行政專業水平。在有關程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據,復雜的專業知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經貿政策,國家間的經濟博弈密切相關的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。
司法審查制范文6
一、公司強制清算案件司法審查的審判組織
為了分權制約的需要，立審分立已經是目前法院案件受理與案件審理的基本模式，在這種模式下，公司強制清算案件是否受理應當由立案庭進行審查。但是，考慮到公司強制清算案件屬于非訴案件，情況較為復雜，在進行立案審查時往往涉及到對公司的許多法律關系進行必要的實體審查，對法官的專業知識要求較高，筆者建議，法院立案庭在收到申請人的有關公司強制清算的申請材料后，將案件移交審判業務庭進行是否立案受理的審查。這里需要注意三個問題，第一，因公司強制清算案件在案件性質上類似于企業破產清算案件，故公司強制清算案件的立案審查在分工上確定為歸負責審理企業破產清算案件的審判業務庭更加適宜;第二，考慮到這類案件的立案審查往往涉及較為復雜的法律關系，應當采用合議制而非獨任制的形式;第三，為了體現立審分立的分權制約，應當將審查立案的合議庭與審理案件的合議庭分開，即一旦立案受理了權利人提出的公司強制清算，則負責立案審查的合議庭不再負責公司強制清算案件的審理，而是另行組成合議庭對公司強制清算案件進行審理。目前，我國公司法及其司法解釋對上述問題并沒有明確規定，而審理強制清算案件會議紀要第3至6條則已經對上述第一個問題作出了明文規定，但其他兩個問題則仍無相應規定。
二、公司強制清算案件司法審查的形式
公司強制清算一旦展開，公司則置于法院指定的清算組的控制之下，公司股東權利將受到很大的限制，因此，對這類案件是否立案受理的審查應當十分慎重，法院原則上應當組織召開聽證會，召集申請人、公司、公司股東、公司高管以及公司職工等參與聽證調查，通過聽證調查來查明案件事實，為做出是否受理案件的決定提供充分的準備。目前，我國公司法及其司法解釋對該問題并沒有明確規定，而《最高人民法院<關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要>》[2](以下簡稱“座談會紀要”)第9條則規定：“審理強制清算案件的審判庭審查決定是否受理強制清算申請時，一般應當召開聽證會。對于事實清楚、法律關系明確、證據確實充分的案件，經書面通知被申請人，其對書面審查方式無異議的，也可決定不召開聽證會，而采用書面方式進行審查?！惫P者贊同這一規定，認為該規定既體現了對公司強制清算立案審查的慎重性，同時又兼顧了簡單案件的審查效率。
三、公司強制清算案件的審查事項
1.申請主體是否適格
目前我國公司法及其司法解釋對于申請強制清算的主體明確規定為債權人與股東兩類人，因此，對申請主體是否適格的審查也就是對申請人身份的查明。以債權人身份提起公司強制清算申請的，要查明其對公司是否享有合法債權;以股東身份提起公司強制清算申請的，要查明其股東身份的真實性。實踐中，在審查申請主體是否適格時常常會涉及兩個問題：一是債權人對公司享有的債權是否應經過法律文書確定的問題;二是公司的隱名股東能否申請公司強制清算的問題。就前一個問題而言，筆者認為，債權人對公司享有的債權應當是經過法律文書確定的，因為，未經法律文書確定的債權尚有一定的不確定性，特別是在公司對債權持有異議的情況下，債權應當通過訴訟程序或者仲裁程序確定，公司強制清算屬于非訴程序，其立案審查不應涉及對存在爭議的債權作出司法認定。就后一個問題而言，筆者認為，隱名股東是指雖然向公司實際投資，但是在公司章程、股東名冊及工商登記資料上將其出資登記在他人名下的公司出資人。因隱名股東的身份未記載于法律文件，其股東身份無法直接予以確認，故在這種情況下不應當直接受理其提出的公司強制清算申請，而應當引導申請人先提起確權之訴確認其股東身份后再另行提起公司強制清算申請。
2.公司解散事由是否成立
法院在審查強制清算申請是否立案受理時，要審查公司是否發生了必須進行清算的解散事由。根據我國公司法的規定，這些事由包括：公司章程規定的營業期限是否屆滿、是否出現公司章程規定的其他解散事由、股東會或者股東大會是否決議解散公司、是否被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷、是否被法院判決解散。
3.是否存在自行清算不能
目前我國公司法及其司法解釋規定了自行清算不能的三種情形：第一，公司解散后逾期不成立清算組進行清算的;第二，雖然成立清算組但故意拖延清算的;第三，違法清算可能嚴重損害債權人或者股東利益的。上述第一項比較好把握，因為公司法第一百八十四條有明確的規定，對照解散原因產生的時間即可完成審查。對于第二、三項，公司法與其司法解散均無明確規定，這就產生一個認定標準與界限的把握問題[4]，而這直接關系到司法對自行清算的干預程度。筆者認為，強制清算實質上是在自行清算無法展開或不能達到目的時的一種司法補救措施，自行成立清算組反映了清算義務人的意思自治，輕易不應該以公權力對自行清算加以干涉。因此，法院對這兩項要采取相對從嚴的認定標準，申請人有義務向法院提交確實證據證明公司已經成立的清算組在清算工作上存在故意拖延或者嚴重違法。此外，申請人如果對于決定成立清算組的股東會決議持有異議，認為股東會決議違法并導致整個清算活動違法的話，這就涉及到一個股東會效力認定的問題，這一問題如前文所述，屬于訴訟程序解決的問題，法院也應當引導當事人先提起訴訟確認股東會決議的效力。
4.是否未達到破產界限
我國企業破產法對破產界限的界定是“不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力。”法院在對公司進行強制清算的立案審查中，如果發現公司已經達到破產界限，應如何處理呢?對于這一問題，公司法及其司法解釋乃至座談會紀要均無規定，有觀點認為，公司法司法解釋(二)第十七條規定有“協定機制”，這說明達到破產界限的公司也是可以進入強制清算程序的，因此，法院在強制清算案件的立案審查時根本無須審查公司是否達到破產界限，只要公司符合進行強制清算的其他條件，就可裁定受理。筆者認為，上述觀點不符合立法的精神，法院在強制清算案件的立案審查時應當審查公司是否達到破產界限，對于達到破產界限的公司應駁回申請人的申請并告知其訴諸破產清算程序解決，理由在于：從制度構建來看，法律構建了強制清算與破產清算兩項法律制度，強制清算制度的構建基礎在于公司有足夠財產足以清償所有債務，其要解決的問題是公司解散后自行清算不能的問題，而破產清算制度的構建基礎在于公司不能清償到期債務且資產不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力，其要解決的問題是在債務無法全部清償的情況下如何公平分配的問題，該兩項法律制度各有其適用對象。公司法第一百八十八條規定了在公司強制清算中發現公司資不抵債的應轉為破產程序，這也說明了強制清算程序未能涵蓋破產清算的內容，不能解決破產清算的問題。因此，對于已經達到破產界限的公司，應當適用破產清算制度而非強制清算制度，避免公司在啟動強制清算程序后又轉入破產清算程序，導致司法資源的浪費以及清算效率的降低。
5.是否預交清算費用
對于權利人提出公司強制清算申請是否應當預交清算費用的問題，公司法及其司法解釋以及審理強制清算案件的會議紀要均無規定。筆者認為，在現有的法律規定框架下，應當要求申請人預交一定的清算費用，因為：申請人的申請一旦被法院受理，則公司就進入了強制清算程序，伴隨而來的就是指定清算組、通知已知債權人、公告、接收清算財產等一系列的清算行為的展開，同時不可避免地會產生一些費用。因清算財產尚未清理、處置，這些費用暫時無法從清算財產中支付，因而要求申請人在申請時應當預交一定的清算費用以保證清算能夠順利開始。但是，筆者也可看到了，要求申請人在提出公司強制清算申請時預交一定的清算費用，畢竟是為申請人的申請設置了一道門檻，某種程度上限制了權利人提出申請的積極性，因為一旦公司最終資不抵債，則該筆預交的清算費用有不能收回的風險，這導致的一個不良后果就是放縱公司的清算義務人在公司解散后不積極進行自行清算。因此，筆者認為，建立公司清算基金制度更能從根本上解決上述問題。所謂公司清算基金制度，就是要求股東在公司成立之時繳存一定數額的公司清算基金，以備日后公司清算之需。形象地說，就是公司出生之時，股東先把“買棺材”的錢準備出來，這樣也許能夠至少緩解公司清算資金不足導致公司無法清算、清算不能的老大難問題。
三、公司強制清算案件的司法審查結果
1.裁定不予受理
法院經審查，認為申請人對公司進行強制清算的申請不符合法律規定的公司強制清算的啟動條件的，應當裁定駁回申請人的申請。對于法院的上述裁定能否上訴的問題，公司法及其司法解釋沒有規定，審理強制清算案件的會議紀要第16條則規定了申請人可以向上一級人民法院提起上訴。該條規定雖然沒有規定上訴期限的問題，但是，并不等于申請人的上訴權沒有期限的限制，因為，這是對法院作出裁定的上訴，應當適用民事訴訟法關于對裁定書不服上訴期限的規定。
2.裁定受理
