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國際投資法論文范文1
一、美國雙邊投資條約2004年范本的起草情況
從國際法角度看，美國雙邊投資條約范本并沒有法律效力。其制定目的是設定一個指導美國談判的框架，一旦美國決定與某個國家談判雙邊投資條約，那么談判將在該范本的基礎上進行。由于美國在政治、經濟等各領域的優勢地位，其談判對手往往很難拒絕采用美國條約范本的表述，最終達成的約文和范本常常大體相同，尤其是在一些重要條款上，甚至只字不差。
美國雙邊投資條約范本在2004年修訂的主要原因在于，1994年之后的10年間，伴隨著北美自由貿易區、拉美國家的投資仲裁實踐，國際投資法領域出現了一些新的動向，涉及到投資者與東道國利益的協調。
在美國，范本的起草由美國國務院和美國貿易代表負責，此外還涉及到兩個咨詢委員會，一個設在國務院，一個設在貿易代表辦公室，其組成成員來自有關利益方，包括行政機構、非政府組織和各種社會團體、行業協會、工會等。這些利益團體的參與使范本起草過程往往頗費周折，但也保證了范本在私人利益和公共利益之間的平衡以及起草的透明度。
2004年范本正文共37條，分A、B、C三節，A節是實體性條款，B節是投資者和東道國的爭端解決條款，C節是締約雙方的爭端解決條款。此外還有4個附件，分別涉及習慣國際法和征收的定義，締約方法律文件服務中心，以及雙邊仲裁上訴機構。相比1994年范本，2004年范本在內容上要詳細得多，篇幅增加到40頁，并根據十年的條約解釋和仲裁實踐做了大量修改。它一方面將國際投資法領域的原有概念進行明確化，另一方面則將美國所提倡的國際投資法領域的新概念進行推廣。在隨后幾年實踐中，該范本的這些主張都被吸收進新的條約中，包括單獨締結的雙邊投資條約和綜合性的自由貿易協定。
限于篇幅，本文將只針對范本中引起較大爭議的最低待遇標準、征收、透明度和仲裁上訴機制等4個問題予以探討。
二、公平與公正待遇
2004年范本和1994年范本一樣，都規定了公平與公正待遇原則(FairandEquitableTreatment)，同時還規定了充分保護和安全原則(FullProtectionandSecurity)，并將二者置于“待遇的最低標準”(MinimumStandardofTreatment)這一標題下。
公平與公正待遇為雙邊投資條約廣泛采用，可以說反映了投資條約的約文標準，但是各條約對這一待遇所作的具體規定并不相同。其中最重要的區別在于，公平與公正待遇是否以國際法為依據，或是否不得低于國際法的要求。發達國家在實踐中，從《北美自由貿易協定》(NAFTA)到《多邊投資協議》(MAI)都將公平與公正待遇同國際法的要求聯系起來，而許多發展中國家則拒絕將此兩者相聯系。②因此對于公平與公正待遇的內容，國家之間在理解上存在分歧。
即使在發達國家學者中，對于公平與公正待遇所依據的國際法也有不同理解。例如有學者認為，公平與公正待遇以及充分的保護和安全只是國際投資法對于習慣國際法上最低標準待遇的另一稱呼，因此其內容不應超過1920年代的Hopkin、Neer等案已經確定的定義。③另一部分學者則認為，公平與公正待遇的內涵不僅來自習慣國際法的最低標準待遇，還來自其他國際法淵源。④此外，還有學者認為，公平與公正待遇是一個獨立和自治的待遇標準，專屬于國際投資法，因此其內容有別于國際最低標準待遇。⑤
在2000年前后發生的數起NAFTA仲裁案中，仲裁庭傾向對公平與公正待遇做寬泛理解，而不將其局限于習慣國際法，從而使得這一待遇標準成為投資者索賠的重要依據。為限制仲裁庭的解釋，NAFTA自由貿易委員會(FreeTradeCommission)在2001年了對NAFTA第11章的解釋意見，將公平與公正待遇所依據的國際法限于習慣國際法。
在2004年范本中，“國際法”同樣被限于“習慣”法。并且，范本第5條第1、2款明確指出，公平與公正待遇以及充分保護和安全就是國際最低標準待遇：
“第5條待遇的最低標準
1.締約方給予條約所指的投資的待遇應符合習慣國際法，包括公平與公正待遇以及充分的保護和安全；
2.為期明確，第1款所指給予投資的最低待遇標準即習慣國際法上給予外國人的最低待遇標準。公平與公正待遇和充分的保護和安全這兩個概念并不要求額外的或超越這一標準本身要求的待遇，也不產生額外的實體權利。根據第1款，義務包括：
a.公平與公正待遇，指根據世界主要法律體系所包含的正當程序原則，在民事、刑事和行政程序中不拒絕司法的義務；
b.充分的保護和安全，要求締約方提供習慣國際法所要求的警察保護水平。”
2004年范本第2款的起草參考了美墨求償委員會的判例，特別是Neer案。通過第2款的表述，美國希望將公平與公正待遇的內容固定在1920年代的判例范圍內，從而避免把公平與公正待遇的定義留給仲裁庭裁量。⑥
為進一步限制仲裁庭解釋的權利，第5條第2款還明確了公平與公正待遇以及充分的保護和安全的含義。根據定義我們可以了解，美國試圖將公平與公正待遇的理解側重于投資者的程序權利方面，而范本中的其他待遇標準如國民待遇和最惠國待遇則側重實體權利方面。這種理解和安排，不僅使待遇標準之間形成協調關系，而且可以防止仲裁庭隨意擴大公平與公正待遇的內容，避免出現東道國被濫訴的情況。
2004年范本對公平與公正待遇以及充分的保護和安全表現得十分謹慎，主要是由于1990年代以來的國際投資仲裁實踐。雙邊投資條約目的在于引導和保護投資，但投資并不只限于從發達國家流向發展中國家，事實上，國際投資大部分是在發達國家之間流動的。北美自由貿易區的投資仲裁實踐表明，如果條約規定的保護標準太高，發達國家也難免訴訟纏身。⑦
由于對投資者濫訴的顧慮，2004年范本在待遇標準上有所后退，為違反公平與公正待遇設置了一個較高的門檻。但為避免嚴重損害本國投資者的利益，美國還是試圖進行平衡，在防止仲裁庭擴大解釋的同時，確認習慣國際法上已經存在的投資保護原則，⑧這規定在附件A中：
“締約方確認他們對于第5條和附件B中提到的習慣國際法的理解不論在一般意義上還是特別意義上都是一致的，它來自各國的普遍和一貫的實踐，并被認為是法律義務。就第5條而言，習慣國際法上的外國人的最低標準待遇是指保護外國人經濟權利和利益的所有習慣法原則。”
第5條和附件A結合在一起可以比較全面地了解美國的立場。一方面，公平與公正待遇以及充分的保護和安全，其內容是清晰的，不能任意擴大解釋。但另一方面，它也不能比1920年代確立的習慣國際法的最低標準更低，并且如果證據表明存在更高的標準，那么仲裁庭也可以按照新的習慣國際法裁決。
三、征收
在目前時代背景下，對外資直接征收的可能性很小。根據聯合國跨國公司中心在1992年的報告，1975年全世界共發生國有化事件53起，1985年下降到1起，而從1985年至1991年，沒有發生過一起國有化事件。⑨但由于東道國的管制行為導致的間接征收仍有可能發生，而對此并沒有清晰的界定。2004年范本的附件B，澄清了間接征收概念，并為征收補償設定了例外情況。
此前，NAFTA第1110條規定了征收的兩種形式，但沒有明確定義。因此在NAFTA有關征收的仲裁實踐中，各仲裁庭對征收的構成有不同的判斷標準，總的來講，仲裁庭的解釋方法較寬泛，這使三個締約國普遍感到擔心。美國在2002年后開始對雙邊條約中征收的規定進行完善，反映在2003年與智利和新加坡的自由貿易協定中，2004年范本則吸收了這些規定。
范本第6條重申了征收的條件：“締約方不得征收或國有化投資，不論是以直接方式還是通過與征收和國有化同等的間接措施，除非(1)為公共利益；(2)通過非歧視方式；(3)給予及時、充分、有效的補償；(4)按照法律和第5條第1到3款所規定的程序進行。”這與美國的以往立場以及NAFTA的規定沒有區別，但范本又通過附件B進一步對征收進行了定義：
“3.第6條包括兩種情況，一種是直接征收，指對投資進行國有化或以其他直接形式通過形式上的權利轉移或直接奪取進行征收。
4.第二種情況是間接征收，指締約方采取一個或一系列行動，其效果等同于直接征收，盡管沒有通過形式上的權利轉移或直接奪取。”
根據這一定義，間接征收應當是在效果上使投資者無法行使權利的政府行為。但征收不能完全根據效果來判斷，這會使之太寬泛，從而擴大索賠的可能性。附件B第4(a)條也列舉了其他條件，包括(1)政府行為的經濟影響，但僅僅投資價值的減少這一個條件并不足以確定存在間接征收；(2)政府行為對投資的干預范圍和程度；(3)政府行為的性質。這些條件將為仲裁庭做判斷提供參考，從而在一定程度上限制仲裁庭的解釋，防止判定間接征收的門檻過低。但由于這種列舉是未窮盡的，并且附件B特別強調要根據事實分析個案情況來確定是否構成征收。因此，在判斷征收問題上，仲裁庭仍然擁有最終的決定權。
但仲裁庭的這種權力不能用來限制國家為公共利益立法和制定規則的權利，2004年范本附件B第4(b)條規定：“除非極少數情況，旨在保護合法公共利益，如保護公共健康、安全及環境的非歧視的管制措施不構成間接征收。”這一規定來自于美國與智利和新加坡的自由貿易協定，在文字表述上完全一樣。而在此前的NAFTA中，雖然也有類似條文，但表述不夠全面清晰。NAFTA第1114條只是一般性地表示，其第11章有關投資的規定不排除締約國采取保護環境的措施，締約國不得以放松保護公共健康、安全及環境措施的方式吸引投資。
在Metalclad案⑩中，仲裁庭認為，征收不僅包括公開、蓄意的奪取財產，如直接剝奪或強迫轉讓權利，而且包括隱蔽地或附帶地干涉財產的使用。這種干涉在效果上使所有者喪失對全部或大部分財產的使用或喪失對財產的合理預期利益，即使并不必然直接有利于東道國。該案對征收所下定義較為寬泛，使人們擔心NAFTA第11章的索賠會妨礙締約國頒布和實施關于環境和健康方面的法律。一些非政府組織認為，這些保證投資安全規定已對環境立法等產生了不確定性和不可預見性，反對將政府為保護環境所采取的管制措施認定為間接征收。
鑒于NAFTA的仲裁實踐和非政府組織的強烈意見，2004年范本對征收問題做了上述的完善。這種對以往片面強調保護投資者利益的條約實踐的逆動，反映出在雙邊投資條約中出現了平衡公共利益和私人利益的趨勢。
四、透明度
2004年范本的許多條款都涉及透明度問題，如第10條有關投資的法律和決定的公布，第11條透明度，第15條特殊形式與信息要求，第18條根本安全，第19條信息披露，第29條仲裁程序的透明。大體上，這種透明度的要求主要體現在非爭端解決領域和爭端解決領域兩個方面。
1.非爭端解決領域的透明度
透明度要求締約方保證良好的信息，締約方在信息的公布、通知和交換上承擔一定義務，為此范本第11條規定，應建立國家信息聯絡點以便利投資領域的信息交流。實際上，透明度問題在國際經濟條約中早已出現，典型代表是《服務貿易總協定》(GATS)，但2004年范本對透明度的要求已超過GATS。GATS在信息的公布時間上雖然也要求迅速，但締約方可在法律文件生效的同時公布。而2004年范本則要求締約方應盡可能提前公布擬頒布的法律文件，以便利益關系人和締約方能有合理的機會發表意見。盡管有“盡可能”一詞限制，但締約方如果有可能提前公布而沒有公布，仍存在承擔國際責任的可能性。此外，2004年范本還特別強調行政程序的透明，凡適用于投資者的行政措施應當給予其合理機會陳述事實和表達觀點，締約方應當設立司法的、準司法的或行政的法庭或程序對這種最終的行政措施進行審查。但透明度也有限制，根據范本第18條，如果信息涉及國家安全的根本利益，可以不予披露。
關于透明度的當代條約實踐產生了一個新問題，即透明度是否構成國際法原則或習慣？如果它構成國際法的一般原則，或者雖然未被抬高到原則地位，但卻為國家實踐所反復驗證，形成了法律的確信，構成了國際習慣，那么它將獨立于條約載體而存在，成為各國的一項普遍義務。如果情況相反，它還構不成一般原則或習慣，則只能根據條約規定而具有法律效力。我們知道，Metalclad案的仲裁庭認為，透明度本身盡管不是原則，但卻構成公平公正待遇的要素，拒絕透明將導致違反該待遇標準。因此仲裁庭傾向于將透明度界定為習慣，但該案判決被墨西哥政府請求撤銷，因為這一結論不能從習慣國際法中得到驗證，法院部分支持了墨西哥政府的意見。
對于任何一個法治國家，透明度的要求同樣也具有國內法上的意義，它應當是立法和行政管理的一項基本原則。盡管在國際法上這一問題還存在爭論，但由于國際交往的日益繁密，以及國民待遇原則地位的鞏固，透明度必然成為國際經濟參與者包括投資者的要求，最終將體現在國際法的實踐中。應當說，2004年范本中透明度要求還只是條約義務，但是隨著美國等國家雙邊條約實踐的開展，不排除會形成相應習慣國際法。
2.爭端解決領域的透明度
2004年范本第29條規定了仲裁程序的透明度問題，這里是指投資者和東道國之間的仲裁。對于仲裁程序的透明，主要有三個規則：
首先，被訴締約方在收到以下文書時，應將其通知另一締約方，并使之可為公眾查閱：(1)方準備提起仲裁的通知，仲裁通知，訴狀等書面材料；(2)口頭程序和庭審報告等；(3)仲裁庭的命令、裁決和決定。
其次，仲裁庭應使庭審公開，在征求爭議各方意見后確定合適的安排。但是如果一方準備在庭審中使用機密信息，仲裁庭應采取合適措施防止其擴散。
最后，這種信息是否屬于機密信息，不能由仲裁當事方決定，應交由仲裁庭按照特定程序加以認定，并決定怎樣使用和保護這些機密信息。根據范本第18和19條，有關國家安全、維護國際和平與安全、如公開將損害法律執行、公共利益和特定企業合法商業利益的信息屬于機密信息。
第29條的規定與傳統的仲裁程序規則形成了對比。傳統上，仲裁強調程序的保密性，這也是當事人選擇仲裁解決爭議的原因之一。根據1965年《解決國家和他國國民間投資爭議國際公約》(華盛頓公約)，仲裁過程是秘密的，仲裁裁決也只在雙方同意時才公開。但秘密仲裁的做法是否適合投資者與東道國之間的爭議，是存在疑問的。與一般商事仲裁只涉及私人利益不同，投資仲裁往往涉及東道國的公共利益，特別是由于東道國的公共事務管理行為引起的爭議，作為納稅人的東道國國民，在涉及其利益問題上應當有了解仲裁過程的權利。
在2004年范本之前，美國已經在其與智利和新加坡的自由貿易協定(2003年)和與烏拉圭的雙邊投資條約(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明將使仲裁面臨公眾監督，仲裁庭在裁決上會更加謹慎。另一方面，程序透明也對投資者有利。在傳統仲裁程序中，投資者本國由于不是仲裁當事方，本來無從介入仲裁，而根據美式范本，投資者本國也能了解仲裁進展情況，東道國在仲裁中的活動處于投資者本國的監督之下，對之產生壓力。
五、仲裁裁決的上訴機制
雙邊投資條約涉及的仲裁可分為國家間的仲裁和投資者與東道國間的仲裁。國家間爭議主要涉及條約的解釋和適用，在此問題上2004年范本沒有變化。主要變化出現在投資者與東道國間仲裁問題上。
按照仲裁規則以及仲裁實踐，各仲裁庭彼此獨立，只針對具體個案存在，裁決時在法律上不受先例的約束。投資仲裁的這些特點導致的最大問題是，仲裁庭判例的發展缺乏一致性。雖然仲裁庭在解釋和適用有關保護投資的規則時，也意圖尋求統一，但由于仲裁庭并不受先前判例的約束，并且沒有上訴機構來改正這些不同的解釋，因此其統一性缺乏保證，造成了法律規則的不穩定和不確定。
美國認為應該有一個機制來解決這些裁決的不一致性，但這種機制不應是現有的國內法院監督的模式，因為法院可以宣告裁決無效的情況非常有限，一般限于仲裁程序問題，不可能監督事實認定或法律解釋、適用。并且，國內法院對于無效之訴，在判決結果上彼此也存在差異，并不能保證法律解釋和適用的一致性。(11)因此美國認為應該建立仲裁上訴機制，用第二審來改正第一審的錯誤，這種主張在1990年代即有學者提出。(12)2004年范本第28條第10款對此規定：
“如果一個對締約雙方有效的獨立的多邊協定建立了一個旨在根據國際貿易和投資安排審查投資爭議仲裁裁決的上訴機構，本條約雙方應盡力達成協議授權該上訴機構審查根據本條約第34條在該多邊協定對締約方生效后做出的裁決?！?/p>
因此，美國希望產生一個監督仲裁裁決的上訴機構，這個機構能確認或仲裁裁決，當因事實或法律錯誤一個裁決時，該上訴機構可以直接給出裁決。顯然，這種上訴機構只能通過國際條約方式建立，并且最好是多邊條約，但這是非常困難的。美國也非常清楚這些困難，對此它試圖通過雙邊條約或區域性方式各個擊破，最終達到建立多邊體制的目的。2004年范本附件D反映了這種意圖：
“附件D雙邊上訴機構的可能性
在本條約生效3年內，締約雙方考慮是否建立一個雙邊上訴機構，或類似機構，以審查根據第34條在該上訴機構或類似機構建立后做出的仲裁裁決。”
附件D針對的是在第28條第10款規定的多邊上訴機制尚未實現的情況下，暫時以雙邊機制代替多邊機制。但即使如此，仲裁裁決的統一還是不能得到保證，因為每一雙邊條約都有自己的上訴機構，彼此獨立，其裁決必然會不協調。因此一個多邊體制是唯一的解決途徑，也是美式范本的終極目標。
實際上，在2004年范本公布之前，美國締結的與智利、新加坡的自由貿易協定(2003年)已經出現仲裁上訴機制條款，此后，美國所締結的有關投資條約均加入了該條款。(13)并且，在2006年簽署的《美國-中美洲國家-多米尼加共和國自由貿易協定》(CAFTA-DR)中，其附件10-F明確規定，在該條約生效后3個月內應建立談判組談判仲裁上訴機制問題。因此，目前美國在此問題上已經進入了著手實施的階段，而不再僅是一種意愿的宣示。
在投資仲裁領域，1965年華盛頓公約和ICSID體系仍處于中心地位，如果任由美式范本所推行的雙邊上訴機制發展，將嚴重削弱ICSID在此方面的作用，導致ICSID仲裁的邊緣化，華盛頓公約體系將面臨嚴峻的挑戰。在此情況下，也許ICSID不得不考慮在其體系內產生一個上訴機制，這需要根據華盛頓公約第6條，經董事會同意賦予該上訴機構相關的能力和資格。如果ICSID產生這種想法，可以預見，如此重大的改變在ICSID成員方間將形成尖銳的分歧，達成協議之路決非平坦。美式范本在此問題上所要達到的目的隱約向我們顯示，在WTO爭端解決機制形成了國際貿易領域的司法化后，國際投資領域將是美國等發達國家的下一個目標。
國際投資法論文范文2
【關鍵詞】國際投資法 國民待遇 外資準入 外資經營
一、國際投資法中國民待遇概念及適用范圍
國際投資法中國民待遇，是指在一定范圍的事項上，東道國給予外國投資者及其投資的權利義務，在相同情況下應等同于已經或將要給予本國投資者或投資的權利義務。國民待遇制度主要涉及兩個領域，即外資準入和外資經營方面。
在外資準入方面，特別是在設立范圍上，各國基本上尚未完全實行國民待遇。幾乎每個國家都會基于國家安全和公共利益及宏觀調控的需要將一些有關國計民生的關鍵行業控制在本國國民手中，而排除外資的進入。國際法上對于這種行為也給與了充分的肯定。
在外資的經營方面，一般而言，各國基本上都能給與外資以國民待遇，按照市場經濟規律來管理外資企業的活動。當然，發展中國家出于經濟發展水平和保護民族產業的考慮，在經營上除了某些方面給外資以優待外，還會施加一些額外的履行要求。比如當地成分要求、出口實績要求、外匯平衡要求、利潤匯出與再投資的要求等。發達國家為維護本國海外投資者的利益，往往要求發展中國家逐步減少乃至取消類似的履行要求。
從理論上講，這種履行要求并不符合國民待遇。其實施目的是出于本國經濟利益的需要，試圖使外資在經營過程中東道國以有益的幫助，而排除其不利的影響。但是，東道國對外資賦予了比國內資本更高的期望值，這實質上加重了外資的經營難度和成本，是對外資的歧視。
二、國民待遇的適用對象
各國的外資立法及相關的國際條約均將能夠享有東道國所提供的國民待遇的人，界定為依據東道國法律在東道國從事投資經營活動的外國人及其在東道國所從事的經東道國允許的投資經營活動。
外國投資者如果是自然人，主要依據東道國國籍法確認，如果是法人或其他經濟組織，主要由投資國和東道國在投資保護協定中予以明確。
同時，許多國際投資條約明確規定國民待遇的適用對象為“投資”及“與投資有關的活動”。也就是說，東道國除了授予外國人本身國民待遇之外，還授予外國人的活動及其相關資產以國民待遇。
需要明確的是，國家對外國投資者及其在本國境內的投資活動和財產是否給予國民待遇是其范圍內的事，如果不是有相關條約明確，國家對此不承擔任何義務。但實踐表明，只要沒有根本危機，各國為了吸引外國資本參與本國經濟發展，都愿意給予外國人及其在本國的活動以國民待遇，有時甚至給予更高的優惠待遇。
三、“超國民待遇”問題
現在有的人認為，國民待遇本身是排斥給予外資優惠待遇的，也就是說，要改變對外資企業的“超國民待遇”。縱觀各國的外資立法和國際投資條約，對國民待遇的定義主要有兩種：即國民待遇是指東道國給予外國投資的待遇“不低于”和“等同于”其給予本國投資的待遇。按照前者的提法，給予外資某些優惠待遇并不排斥國民待遇，也就不存在“超國民待遇”的問題。而根據后者，給予外資優惠待遇和國民待遇之間似有矛盾之處。其實不然，在國際投資條約中，國民待遇并不是一項孤立的標準，與之相配套的，還有諸如“最惠國待遇”和“公正和公平待遇”。如果東道國對國內投資待遇很低的情況下，對一些國家的投資實行國民待遇，而不能給予更高的待遇，則該待遇水平就有可能達不到“最惠國待遇”和“公正和公平待遇”，從而導致各項待遇之間的沖突。在大多數投資保護協定中，“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則往往一并加以規定，并以兩種待遇中對投資者更為優惠者為準。我們能說，一個國家實施了最惠國待遇，就是對國民待遇的違反嗎？
另一方面，一個國家給予外資一些優惠待遇，其目的也是為了實現其國家利益，或引進更多的外資，或將外資吸引到東道國更想引資的領域，加強其政策導向性。東道國實行國民待遇的目的是為了創造更好的投資環境意圖引進更多、更好的外資，而實行所謂的“超國民待遇”也是此目的。
在如今各發展中國家都在加緊吸引外資的大環境下，我國宜對“超國民待遇”問題采取柔性處理的辦法，不應該過多地強調?？偠灾?，實現國家利益，促進我國經濟發展才是我們的最高目的。只要我國實質性的取消對外資的特殊限制，就是實現了國民待遇。
四、我國對外資實施國民待遇的現狀及策略
我國對外資實行國民待遇包括程序法和實體法兩個方面。在程序法上，我國早已給外資以國民待遇?！睹袷略V訟法》和《行政訴訟法》都有對于外商及其投資企業與我國公民同等訴訟權利義務的規定。在實體法方面，又可以劃分為私法上的國民待遇和公法上的國民待遇。在私法上，也就是民商法領域，外資企業無論從事國內經濟活動，還是涉外經濟活動，都具有與內資企業同等的法律地位，這表明我國在這一領域對外資已實行了國民待遇。
而在公法領域，也就是對外資的管理立法領域，我國至今尚未對外資實行國民待遇，這主要受以下兩個方面因素的制約：
第一、經濟體制改革尚未徹底完成。我們都知道，實行計劃經濟體制的國家或受計劃經濟體制影響的國家，很難實行真正意義上的國民待遇，即使有，也只是很狹窄且特定范圍內的國民待遇。對于內資企業來說，尤其是對于國有企業，一方面在價格、物資供應、政府補貼等獲得國家的某些特殊支持和保護，另一方面在諸如生產、流通、分配等各個領域對國家則負有特殊的義務。而這些義務是不可能施加給外資企業的。而對于外資企業，它在受限制的同時也會得到一些譬如稅收政策的優惠等。由此可見，在市場經濟體制尚未完全確立之時，內資企業和外資企業都被扭曲了，這樣就形成了法律上的差別待遇。只有一方面不斷地深入經濟體制改革，使內資企業真正做到政企分開，建立現代企業制度，同時逐步取消對外資的種種限制，雙管齊下，才能完全確立起對外資的國民待遇。
還有一個需要注意的問題就是，一些發達國家在要求發展中國家對外資實行國民待遇時，片面要求東道國將給與內資企業的特殊待遇也擴大至外資企業，而對于東道國內資企業所擔負的特殊義務，發達國家又依“公正與公平”原則，即違反了所謂的“最低待遇標準”而反對施加于外資企業。倘若如此，外資企業將在各個方面享受了“超國民待遇”，從而使內資企業在市場競爭中處于非常不利的境地。我國應當對這種“趨利避害”的行為保持足夠的警惕。
第二，我國經濟的發展水平尚且不高。我國仍然屬于發展中國家，水平還比較落后，對于內資企業來說，外資企業在財力、技術、管理、信息等方面還具有較大優勢。只有對內資企業給予某些特殊的法律保護，同時對外資加以限制，也就是采取一定的差別待遇，才能最終實現內外資企業真正意義上的公平競爭。
這兩個方面的因素的長期存在決定了我國在公法領域實行國民待遇只能循序漸進，而非一蹴而就。
另外，國際投資領域實行國民待遇尚未成為一項為各國普遍接受的國際習慣法規則，不存在絕對的，無限制的國民待遇。各國在投資領域國民待遇的實施條件、方法和步驟等問題上尚存在分歧。所以，國民待遇的推行，應遵循“有條件和逐步推進”的原則?！坝袟l件”是指各國有權自主決定是否接受國民待遇條款，以及接受國民待遇條款的方式、方法和合理例外?！爸鸩酵七M”是指在國民待遇還不能保障各國投資者真正公平競爭的情況下，各國應當兼顧經濟全球化和東道國經濟承受能力，采用循序漸進的方法推行國民待遇。
從上面的分析可以看出，在今后的投資條約談判過程中，我國應注意以下策略：1、謹慎對待外資準入階段適用國民待遇問題，同時在國內市場經濟體制較為成熟的前提下，在某些已經具備一定競爭力的領域，逐步推行國民待遇。在具體談判中，盡量采用肯定清單法，將準入自由化的程度控制在自己手中。2、爭取國民待遇的合理例外，避免國內產業受到外來資本的過度沖擊。3、在投資條約中訂入“發展條款”。也就是說只有在國內企業和跨國公司屬于同一類型企業且處于類似的環境下，才給予跨國公司國民待遇。這種“發展條款”可以遏制發達國家對國民待遇進行擴大解釋，也使發展中國家在制定外資政策時有了一定的靈活度。4、把握條約用語的準確，確保國民待遇的適用對自己有利。比如：保證適用國民待遇的前提條件是外國投資者和本國投資者處于“相同”或“一樣”的情況，而非“相似”和“類似”的情況。
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呂巖峰等著：《國際投資法》，高等教育出版社2005年版。
國際投資法論文范文3
>> 論MFN條款在投資爭端解決程序事項上的適用 論中國BIT條款的完善 淺析BIT最惠國待遇條款的爭議解決程序性適用 美國BIT中不符措施條款的實踐經驗與借鑒 論假釋適用的擴大與限制 論非法經營罪中的“堵漏條款”的適用 關于免責條款在合同中的理解及適用 論誠實信用條款在民事訴訟法中的具體化適用 論破產法適用范圍的擴大 論提單中的銹蝕條款 論中美BIT談判中的公共利益保護問 論適用于海盜贖金保險理賠的海上保險條款的制定 論經濟法視野下一般條款的適用 論快遞服務合同中保價條款的效力和適用 關于不可抗辯條款適用的思考 補充條款的理解與適用 自殺條款在人壽保險復效保單中的適用性分析 淺析全國首例私募對賭條款無效案中的法律適用 論我國保險法中不可抗辯條款的適用 對《保險法》中不可抗辯條款適用范圍的探究 常見問題解答 當前所在位置：l
轉引自：魏艷茹，ICSID投資仲裁中的最惠國條款[A]；陳安 主編，國際投資法的新發展與中國雙邊條約的新實踐[M]，上海：復旦大學出版社，2007年，第185-186頁。
⑽盧鑠棟：最惠國待遇條款適用于爭端解決程序事項問題的研究，廈門大學碩士學位論文，2008年。
⑾同上。
⑿汪宇婧：國際投資爭端中最惠國待遇適用擴大化問題研究，中國政法大學碩士學位論文，2011年。
⒀盧鑠棟：最惠國待遇條款適用于爭端解決程序事項問題的研究，廈門大學碩士學位論文，2008年。
⒁同上。
⒂汪宇婧：國際投資爭端中最惠國待遇適用擴大化問題研究，中國政法大學碩士學位論文，2011年。
⒃See Juren Kurtz，The MFN standard and Foreign Investment-An Uneasy Fit？，in：Journal of World Investment& Trade 2004，p.880. 轉引自：方荀：ICSID仲裁實踐中最惠國待遇適用范圍問題的研究，華東政法大學碩士學位論文，2011年。
⒄方荀：ICSID仲裁實踐中最惠國待遇適用范圍問題的研究，華東政法大學碩士學位論文，2011年。
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國際投資法論文范文4
論文摘要：該文對國民待遇的基礎理論進行分析，論述國民待遇原則在我國的運用，最后提出完善中國國民待遇制度的若干思路。
一、國民待遇的基礎理論
(一)國民待遇原則的含義和特征
國民待遇原則是有關外國人民商事法律中最古老的待遇原則，是國家屬地優越權所派生出來確定外國人地位的一種待遇準則，是指東道國應給予外國公民以本國公民同等的民事權利地位。
當代國際投資領域的國民待遇原則有以下幾個特征:①國民待遇的實行一般按照互惠原則。②國民待遇的授予有特定的范圍。③國民待遇制度的使用呈全球化趨勢。
(二)國民待遇的適用對象
當代國際投資領域的國民待遇的適用對象主要有以下幾類:①外國投資者。②關于投資的資產，即外國資本。③與投資有關的活動，即在東道國的投資行為。
二、國民待遇原則在我國的運用
迄今為止，我國外資的國民待遇仍然是不夠的，與國際通行的做法及WTO的協議的要求還有很大差距，主要問題有以下兩個：“超國民待遇”和“次國民待遇”。
（一）“超國民待遇”
為吸引外資，中國從80年代起，對某些國際投資甚至采取了“超國民待遇”的態度，這在一定時期的確大大改善了中國資本不足的現狀，為中國的長期經濟高速發展貢獻了力量。外商投資企業享有的“超國民”待遇主要表現在:
1.在企業稅收方面：雖然2008年1月1日起開始施行新的《企業所得稅法》，稅率上“內外合一”，但外商投資企業享有的減免較多，而且享有利潤再投資退稅、虧損彌補、固定資產加速折舊等優惠，所以其實際稅負比內資還是低得多。
2.外匯管理與調劑渠道方面：外資企業也享有一定的優惠。按當前的外匯管理法規，外資企業可以全額持有所創外匯而不必賣給中國銀行，并且還可以直接向外資銀行借貸外匯；在外匯調劑渠道方面，外資企業可以在外匯指定銀行和外匯調劑中心自由選擇進行買賣外匯。
3.經營管理方面：我國外資法賦予外資企業在生產、采購、銷售、人事、資金、物質、進出口等各方面享有生產經營自主權。在當前的法律制度框架下，內資企業很難充分享有這些優惠。此外，外資企業在土地使用、基礎設施使用、用工費用等方面也享有優惠待遇。
（二）“次國民待遇”
外商投資企業在享受種種優惠的同時，又受到較多限制，即通常所說的“次國民待遇”，主要表現在：
1.在出口業績和銷售要求上：盡管目前我國外資法經過修改，基本上取消了對外商投資企業出口方面的強制性具體要求，但仍有一些出口引誘方面的規定。 轉貼于
2.在企業設立條件與要求方面：對于外商投資企業的設立條件的限制性條件要比比境內企業規定的條件要多。
3.在服務收費方面：對于外商投資企業所購買的物料或為其提供的公共設施，其收費一般應與內資企業相同，但在具體實踐中卻常常有悖于此。上述“超國民待遇”與“次國民待遇”并存的現象，構成了對國民待遇的雙重違反。
三、完善中國國民待遇制度的若干思路
（一）調整并理順內資法律法規及其政策，統一內資的法律地位和待遇標準
首先有利于國內不同投資主體享有平等的待遇標準和公平的法律地位，使其能在公平的法律及政策環境中參與國際國內競爭，充分調動其積極性，提高經濟運行效率；其次是有利于給外資國民待遇的適用提供統一的參照和具體的標準，為制定外資國民待遇的標準提供法律法規及政策平臺；另外還有利于落實和貫徹我國入世所作的法律法規及政策透明度的承諾。
（二）建立統一適用的外資待遇標準，取消對外資的非國民待遇
外資待遇是我國利用外資發展本國經濟，參與國際競爭的法律規范和政策指導。對外資實行國民待遇應成為我國外資立法中的一項基本原則，而且更為重要的是在這一原則指導下，建立統一適用的外資國民待遇標準，這樣一來，一方面是在統一適用的國民待遇標準規定下，外資能公平、有序地進人，最大限度地減少外資進入的非法投機傾向，更有利于貫徹外資進入的透明度原則，另一方面是取消外資享有的超國民待遇，這種待遇主要表現為稅收優惠，這種做法在實踐中產生了很多問題。而統一稅收立法，實行資企業和外資企業的所得稅兩稅合一的做法就可以使內外資企業稅負公平，使內外資企業可以在同一的平臺上公平地競爭，這在國內資企業普遍競爭力較弱的情況下更有突出的意義。
（三）清理和調整地方性法規及其政策中與WTO和雙邊投資協定及國家外資法律法規不一致的外資待遇規定
國民待遇是WTO的基本原則之一，作為WTO的正式成員，中國應當受到WTO所有規則的約束，并受制于我國在貿易、服務和投資等市場準人及其待遇上所作的讓步和承諾。這些規則和義務不僅適用于中國中央政府，而且對省市級地方政府也同樣適用，因此清理和調整地方性法規及政策中與WTO及雙邊投資協定不一致的規定既是我國入世的承諾，也是更好地利用外資發展地方經濟的積極舉措和法律安排。同時還應清理和調整地方性法規及其政策中與我國外資法律法規不相協調的外資待遇規定，使國家與地方法律法規及政策安排能夠協調一致，相互補充。
四、結束語
整體而言，作為國際投資法的原則，國民待遇還主要是條約規范，而非習慣國際法的一部分。簡言之，每個條約的規定應僅適用于相關的締約國。但從長遠看，在市場經濟一統天下的背景下，國民待遇的推行是有強大動力的。無論發達國家還是發展中國家都要努力順應這一趨勢。發展中國家應根據對外開放的需要和本國的經濟實力，漸進地實現外資國民待遇；同時高度重視國際立法的效力和影響，一方面警惕發達國家對條約解釋權的濫用，另一方面靈活利用條約的例外條款維護本國經濟主權。
參考文獻
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國際投資法論文范文5
論文關鍵詞 負面清單 上海 自貿區
在國際投資領域，負面清單是相對正面清單而言的一種外商投資準入制度，是一國禁止外資進入或限定外資比例的行業清單，其中列明針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業績要求、高管要求等方面的管理限制措施 。可以看見，負面清單與國民待遇問題相伴而生，外資準入的負面清單表征的是一國給予外資在準入階段國民待遇的程度問題。在投資協定中，負面清單通常又是“不符措施”的代稱，即與國民待遇不符之特別措施清單。
一、產生與發展
在國際貿易投資領域，負面清單首先是作為一種訂立協議的談判路徑和技術而產生的。早在1834年，在普魯士領導建立的關稅同盟即是用負面清單模式制定了彼此間的貿易條約——除非列明不開放和不取消，否則原則上許可開放所有進口市場、取消所有進口限制。這是負面清單在國際貿易投資協議上的首次運用 。之后，負面清單作為一種協議談判和達成路徑被廣泛運用于雙邊的或區域性的國際貿易投資協議的談判和簽署實踐中。然而，涉及外商準入的負面清單制度則只是近一二十年才得以發展和實踐 。
現代國際貿易投資協議中的外資準入的負面清單制度，與正面清單制度一樣，都是在談判和建立戰后世界貿易秩序的過程中逐漸形成的。從1947年到1994年，馬拉松式的國際貨物貿易秩序談判催生了多邊貿易機構即世界貿易組織（WTO），使其成為同時期國際貿易談判的核心機制。該組織的基礎協議之一的《關稅及貿易總協定》（GATT）以關稅減免和消除貿易壁壘為原則，其中減免關稅的產品名單以正面方式列明，不在列的產品無須承諾。幾乎與該協定同步的另外兩個多邊貿易協定則在負面清單模式上取得了突破。一是《北美自由貿易協定》（NAFTA），成員包括加拿大、墨西哥和美國；二是《服務貿易總協定》（GATS），囊括世貿組織成員國。前者完全仰仗負面清單，后者是兩種方式的混合，即開放的行業用正面清單列明，而各行業市場準入限制和國民待遇承諾則用負面清單標出 。雖然以上三個多邊貿易協議幾乎同時產生，但后兩者更大程度上受到上個世紀80年代世界經濟一體化發展的影響。上個世紀80年代的世界經濟一體化加速發展使得不同國家間的貿易合作在服務貿易以及與貿易相關的投資領域有了新的需求，因此，在談判路徑上走向了能夠增強市場透明度的負面清單方式。
進入本世紀，世界貿易與投資格局進入嶄新的調整期。一方面，盡管局部區域展露了保護主義色彩的傾向，但大體上世界各國都在合力形成一個更加開放、友好的國際經濟環境。以各國對外商投資領域的年度政策措施為例，聯合國貿易與發展會議預見到，各國采納的開放性措施在本世紀初大幅增長，相對于限制性措施具有絕對優勢，2012年世界范圍內的兩項措施比例大體為3：1 。另一方面，1997年世界貿易組織西雅圖部長會議失敗后，世界貿易組織談判長期停滯不前，這一局面催生了旨在推進世界市場一體化與建立多邊合作機制的全球三大經濟合作框架，即“跨太平洋伙伴關系協議”（TPP）、“跨大西洋貿易與投資伙伴協議”（TTIP）以及新近出現的全球經濟合作框架——“諸（多）邊服務業協議”（PSA）。三大經濟合作框架均有美國的參與與推動。因此，在投資自由化的選擇與美國的大力推動下，越來越多的國家開始在國際投資協定談判中采用美國投資協定范式的負面清單的準入前國民待遇條款。據統計，截至2009年，僅亞太地區，就有26個自貿區協議包含了負面清單的準入前國民待遇條款 。目前，世界上至少有77個國家已經采用了這種制度，負面清單的外資準入制度已然成為國際投資規則發展新趨勢 。
二、理論依據及現實意義
（一）理論依據
雖然用正面清單還是負面清單達成某項貿易協議是由參與談判的成員決定的。從更深層次上而言，跟談判內容、談判方文化和歷史傳統分不開 。但是，這并不是說，負面清單制度的產生完全是一個既成事實，實質上，負面清單制度具有充足的理論依據的。
國際投資法論文范文6
[論文關鍵詞]國際經濟法；低碳經濟；新能源；可持續發展；轉變
低碳經濟是在國家經濟發展的后工業化時期出現新的經濟形態，這種經濟模式可以高效的利用有限的自然資源以及生態能源，并且具有清潔、低污染、低排放、低能耗的特點。發展低碳經濟，其主要是為了能夠解決全球出現的氣候變暖現象以及自然資源浪費的現象，通過對低碳經濟發展模式的實行，可以在很大程度上改善對能源的使用機構，提高能源的使用效率。發展低碳經濟不但可以有效的解決全球氣候變暖問題，同時也能夠促進整個世界經濟的健康發展。但是在這期間，也會影響到國際經濟法中的一些相關法律制度，并且對國際法提出了更高的要求，這就需要國際經濟法能夠順應經濟發展的需要，與時俱進、適當地進行改革，以適應世界經濟發展的大環境。
一、低碳經濟貿易與國際貿易法
（一）低碳經濟發展的現狀
目前，無論是從國際上來看還是從我國經濟發展的體制上來看，都在為緩解全球變暖這一現象不斷進行經濟體制上的變革，從此也不難得出，生態環境對經濟的發展會產生一定程度上的影響。在當今的國際貿易中，政策在不斷的推陳出新，衡量低碳經濟的標準也越來越多，例如碳足跡、碳標簽等等。在這種大的背景下，國際貿易法為了能夠更好地適應經濟發展的大潮，也積極地參與到變革的潮流中來。碳標簽的對低碳環境的衡量，是一種新型標注形式，它是將所生產的產品在生產過程中以及投入使用的這個階段內，所排出的碳量標注出來。然而，碳足跡則是通過它的大小，來體現產品在整個生產與消費過程中所排放的二氧化碳含量的多少。碳足跡越大說明碳排放量越大，對生態環境的影響越大，全球變暖的現象就會越明顯，自然，對人們生活的危害也就越嚴重。
（二）低碳貿易與自由貿易化之間的關系
在國際貿易往來的過程中，國家與國家之間相互的貿易交流應該是自由平等并且沒有任何歧視的。但是，受到低碳貿易的影響，在一定程度上減緩了國家之間自由貿易往來的進程。碳標簽的出現影響了非關稅貿易的政策，成為了在貿易之間經濟自由往來的障礙。由于一些發展中的國家，在測量碳足跡的技術上還不夠成熟，所以，就必須要從發達國家中花費大量的資金去購買測量碳足跡的技術，這樣一來，也就失去了成本上的優勢。同時，發達國家也在利用各國之間技術上的差異，在用自身高端的科技來壓制發展中國家經濟的正常往來，在破壞國際自由貿易的同時，也充分體現出其對發展中國家經濟發展上的歧視。
（三）國際貿易法的變革
近年來，國際貿易正在逐漸向低碳貿易、低碳經濟的方向發展。在低碳理念與國際貿易自由往來之間的關系問題上，可以利用國際貿易法來進行調節，但是，在國際貿易法進行調節工作時，也需要自身的不斷變革與進步。首先，在制定《京都議定書》以后，明確了發展中國家在發展經濟時對低碳經濟以及循環經濟所應該履行的責任。并且，一些發達國家也不能利用各種手段來對高端的環保技術進行壟斷，發達國家有義務將先進的節能減排技術傳授給發達國家，實現國家之間共同擁有，并且共同建造低碳環保的經濟局勢。第二，發達國家應該考慮到發展中國家的實際情況，適當地降低低碳經濟貿易的標準，給發展中國家留有一些能夠進一步發展的空間，促進國際貿易的整體發展進程，讓低碳經濟逐漸轉變為國際間進行貿易交流的核心。
二、跨國低碳經濟投資與國際投資法
跨國的低碳經濟貿易可以在向國際上其它國家進行資金投資的時候，利用低碳經濟的投資方式，這樣的投資方式，無論是在針對本國對外投資還是國外對內投資上，都會達到良好的投資效果。目前，就碳投資的熱點話題而言，這種投資方式主要是側重于資源的循環利用以及生態能源的保護和一些環保產品的制造。深入研究低碳經濟的發展對投資法產生的影響，就拿我國的經濟發展而言，隨著大量的三資企業加入中國市場，使我國的生態環境遭到了極大的破壞。究其原因，還是因為這些企業大多都是以產品加工的貿易為主，然而我國對外經濟發展特點正是重點發展外向型經濟，加之我國是貿易大國，這樣一來，就會導致國家為了能夠獲取更多的經濟利益而不惜破壞生態環境。在國際投資法當中，各國的國內立法也被包含在其中，在一些發達國家，已經嚴格控制碳排放的問題，針對這一問題，也不斷地出臺各種相應的法律制度以及管理手段。例如，碳排放的交易機制、單獨的碳稅收取制度以及對一些高能耗、高碳排放的企業進行整改，甚至對一些問題嚴重的企業進行取締等等。相比之下，發展中國家在實行低碳經濟方面就仍需加強，并且改變以往的投資方式以及利用外資發展本國經濟的渠道，同時，也要對那些在加工過程中對環境造成嚴重破壞的企業在進駐本國市場時提高入駐的標準。其一，禁止發達國家中帶有高碳排放量的企業進駐到本國市場，從源頭上控制碳污染轉移的現象發生。其二，鼓勵那些具有清潔環保能源、低碳排放量的企業進駐本國市場。其三，加大自身的科技水平，研發新型環保的低碳能源，與此同時，也要創新思維，多方引進對本國低碳經濟有益的外資企業，讓它們融入到本國市場的發展中來，并且能夠互相交流制造新能源的研發技術以及使用方法，共同努力減輕經濟發展給自然環境帶來的壓力。
在低碳經濟環境的影響下，國際的投資法也在發生著變革。這種經濟模式以及理念上的轉變會在很大程度上改變我國以往的、傳統的粗放型的經濟增長方式。同時，也控制了在進行對外貿易往來時所帶來的碳污染，減輕了對生態環境的破壞。除此以外，國際投資法的改變，也使世界各國之間的貿易往來更加綠色、健康，改變了發達國家將碳污染排放到發展中國家的現象。
三、低碳經濟對國際稅法的影響
在世界經濟發生變化，向發展低碳經濟模式轉變的過程中，國際稅法勢必會受到全球經濟變化的影響。在發達國家中，它們會為了發展低碳經濟，降低對產生化石能源的需求標準，與此同時，也會將國內的碳排放量企業進行重新的分配，把碳排放集中區域的一些企業轉移到發展中國家，以此來減輕國內的碳排放壓力。同時，也加強了國家之間工業生產的技術交流，為發展中國家的經濟發展帶來了技術上的支持。在企業轉移的過程中，自然會產生一些國際上的稅收問題。然而，在國內碳經濟發展的過程中，也針對節能減排、低碳經濟制定了相關的政策，例如征稅、補貼等等，這些政策會在不同程度上給國內的稅收問題帶來影響。在國際低碳經濟發展中，國際稅法也隨著這種經濟體制的形成，依據生態能源、自然資源、碳排放量等因素制定了碳稅率以及納稅種類，并且，一些與之相關的稅法內容也依據低碳經濟的發展情況做了進一步調整。碳稅率通過對一些碳排放量高的企業區提高稅率，以此來抑制這些企業的碳排放量，進一步實現節能減排、低碳經濟的發展，同時，也在一定程度上遏制了碳排放對全球變暖的影響。
四、低碳經濟對國際金融法的影響
在《京都議定書》中已經規定了為碳排放提供的交易市場體制，分別為國際排放交易、聯合機制、清潔發展等。其中國際排放交易主要是指在一些發達國家之間針對碳排放的制定機構要求進行碳經濟的發展，實現節能減排。聯合機制則是指發達國家之間互相進行技術上的交流或者碳排放量的分擔來降低碳排放量。清潔發展，主要針對的是一些正在發展中的國家，通過發達國家對發展中國家給予的幫助，來使發展中國家可以實現低碳經濟的發展，與此同時，能夠完成節能減排的工作，改善整個節能環保工作的流程，改進降低碳排放量的技術。隨著低碳經濟模式的逐漸形成，在國際金融上對于經濟的發展模式以及金融市場也在發生的轉變，各項金融法律體制也在不斷地完善中。
當前，在低碳經濟發展的同時，這種經濟形式也在逐漸促使國際經濟體制向環保、循環經濟邁進，金融的投資方向也更加注重于發展低碳排放、清潔新型能源。在投資方向轉變的過程中，受到新的經濟體制的影響，國際金融無論是從法制上還是從市場上都發生了巨大的轉變。這種變化也使越來越多的投資人士樂于投資一些低碳環保的企業，銀行也發行了一系列的碳經濟衍生品，比如碳期貨、碳證券、碳基金等。在國際低碳經濟的市場當中，銀行具有對碳經濟信貸資金的約束以及配屬的責任，其中碳基金就是整個金融交易中的主體，它承擔著一定的金融價值，隨著低碳經濟的快速發展，碳金融與國際金融之間的結合也會越來越密切，這樣一來，相應的國際法律也要進一步完善。
