前言：中文期刊網精心挑選了證人出庭申請書范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
證人出庭申請書范文1
申請證人出庭作證的申請書只要一份就可以，可以申請多個證人出庭，需要提供證人的身份信息，按規定的時限交給法官。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五十四條規定，當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出，并經人民法院許可。人民法院對當事人的申請予以準許的，應當在開庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應當如實作證及作偽證的法律后果。證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。
（來源：文章屋網 ）
證人出庭申請書范文2
一、舉證責任分配和舉證期限
第一條、根據行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。
被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，不能在前款規定的期限內提供證據的，應當在收到起訴狀副本之日起十日內向人民法院提出延期提供證據的書面申請。人民法院準許延期提供的，被告應當在正當事由消除后十日內提供證據。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。
第二條、原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的，經人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應的證據。
第三條、根據行政訴訟法第三十三條的規定，在訴訟過程中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據。
第四條、公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據材料。
在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形的除外：
（一）被告應當依職權主動履行法定職責的；
（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。
被告認為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。
第五條、在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。
第六條、原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任。
第七條、原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院準許，可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證權利。
原告或者第三人在第一審程序中無正當事由未提供而在第二審程序中提供的證據，人民法院不予接納。
第八條、人民法院向當事人送達受理案件通知書或者應訴通知書時，應當告知其舉證范圍、舉證期限和逾期提供證據的法律后果，并告知因正當事由不能按期提供證據時應當提出延期提供證據的申請。
第九條、根據行政訴訟法第三十四條第一款的規定，人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。
對當事人無爭議，但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據。
二、提供證據的要求
第十條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（一）項的規定，當事人向人民法院提供書證的，應當符合下列要求：
（一）提供書證的原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本；
（二）提供由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的，應當注明出處，經該部門核對無異后加蓋其印章；
（三）提供報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料；
（四）被告提供的被訴具體行政行為所依據的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。
法律、法規、司法解釋和規章對書證的制作形式另有規定的，從其規定。
第十一條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（二）項的規定，當事人向人民法院提供物證的，應當符合下列要求：
（一）提供原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據；
（二）原物為數量較多的種類物的，提供其中的一部分。
第十二條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規定，當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當符合下列要求：
（一）提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件；
（二）注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；
（三）聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。
第十三條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（四）項的規定，當事人向人民法院提供證人證言的，應當符合下列要求：
（一）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；
（二）有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；
（三）注明出具日期；
（四）附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件。
第十四條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（六）項的規定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結論，應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程。
第十五條、根據行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項的規定，被告向人民法院提供的現場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。法律、法規和規章對現場筆錄的制作形式另有規定的，從其規定。
第十六條、當事人向人民法院提供的在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。
當事人提供的在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。
第十七條、當事人向人民法院提供外證或者外國語視聽資料的，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。
第十八條、證據涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，提供人應當作出明確標注，并向法庭說明，法庭予以審查確認。
第十九條、當事人應當對其提交的證據材料分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名或者蓋章，注明提交日期。
第二十條、人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數、頁數、件數、種類等以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。
第二十一條、對于案情比較復雜或者證據數量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據，并將交換證據的情況記錄在卷。
三、調取和保全證據
第二十二條、根據行政訴訟法第三十四條第二款的規定，有下列情形之一的，人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據：
（一）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定的；
（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。
第二十三條、原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調取下列證據材料：
（一）由國家有關部門保存而須由人民法院調取的證據材料；
（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據材料；
（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據材料。
人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據。
第二十四條、當事人申請人民法院調取證據的，應當在舉證期限內提交調取證據申請書。
調取證據申請書應當寫明下列內容：
（一）證據持有人的姓名或者名稱、住址等基本情況；
（二）擬調取證據的內容；
（三）申請調取證據的原因及其要證明的案件事實。
第二十五條、人民法院對當事人調取證據的申請，經審查符合調取證據條件的，應當及時決定調??；不符合調取證據條件的，應當向當事人或者其訴訟人送達通知書，說明不準許調取的理由。當事人及其訴訟人可以在收到通知書之日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次。
人民法院應當在收到復議申請之日起五日內作出答復。人民法院根據當事人申請，經調取未能取得相應證據的，應當告知申請人并說明原因。
第二十六條、人民法院需要調取的證據在異地的，可以書面委托證據所在地人民法院調取。受托人民法院應當在收到委托書后，按照委托要求及時完成調取證據工作，送交委托人民法院。受托人民法院不能完成委托內容的，應當告知委托的人民法院并說明原因。
第二十七條、當事人根據行政訴訟法第三十六條的規定向人民法院申請保全證據的，應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據的名稱和地點、保全的內容和范圍、申請保全的理由等事項。
當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。
法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理。
第二十八條、人民法院依照行政訴訟法第三十六條規定保全證據的，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作詢問筆錄等保全措施。
人民法院保全證據時，可以要求當事人或者其訴訟人到場。
第二十九條、原告或者第三人有證據或者有正當理由表明被告據以認定案件事實的鑒定結論可能有錯誤，在舉證期限內書面申請重新鑒定的，人民法院應予準許。
第三十條、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：
（一）鑒定部門或者鑒定人不具有相應的鑒定資格的；
（二）鑒定程序嚴重違法的；
（三）鑒定結論明顯依據不足的；
（四）經過質證不能作為證據使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方式解決。
第三十一條、對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
第三十二條、人民法院對委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：
（一）鑒定的內容；
（二）鑒定時提交的相關材料；
（三）鑒定的依據和使用的技術手段；
（四）鑒定的過程；
（五）明確的鑒定結論；
（六）鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；
（七）鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。
前款內容欠缺或者鑒定結論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補充鑒定或者重新鑒定。
第三十三條、人民法院可以依當事人申請或者依職權勘驗現場。
勘驗現場時，勘驗人必須出示人民法院的證件，并邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當事人或其成年親屬應當到場，拒不到場的，不影響勘驗的進行，但應當在勘驗筆錄中說明情況。
第三十四條、審判人員應當制作勘驗筆錄，記載勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經過和結果，由勘驗人、當事人、在場人簽名。
勘驗現場時繪制的現場圖，應當注明繪制的時間、方位、繪制人姓名和身份等內容。
當事人對勘驗結論有異議的，可以在舉證期限內申請重新勘驗，是否準許由人民法院決定。
四、證據的對質辨認和核實
第三十五條、證據應當在法庭上出示，并經庭審質證。未經庭審質證的證據，不能作為定案的依據。
當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。
第三十六條、經合法傳喚，因被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案的依據，但當事人在庭前交換證據中沒有爭議的證據除外。
第三十七條、涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私或者法律規定的其他應當保密的證據，不得在開庭時公開質證。
第三十八條、當事人申請人民法院調取的證據，由申請調取證據的當事人在庭審中出示，并由當事人質證。
人民法院依職權調取的證據，由法庭出示，并可就調取該證據的情況進行說明，聽取當事人意見。
第三十九條、當事人應當圍繞證據的關聯性、合法性和真實性，針對證據有無證明效力以及證明效力大小，進行質證。
經法庭準許，當事人及其人可以就證據問題相互發問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發問。
當事人及其人相互發問，或者向證人、鑒定人、勘驗人發問時，發問的內容應當與案件事實有關聯，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式。
第四十條、對書證、物證和視聽資料進行質證時，當事人應當出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：
（一）出示原件或者原物確有困難并經法庭準許可以出示復制件或者復制品；
（二）原件或者原物已不存在，可以出示證明復制件、復制品與原件、原物一致的其他證據。
視聽資料應當當庭播放或者顯示，并由當事人進行質證。
第四十一條、凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務。有下列情形之一的，經人民法院準許，當事人可以提交書面證言：
（一）當事人在行政程序或者庭前證據交換中對證人證言無異議的；
（二）證人因年邁體弱或者行動不便無法出庭的；
（三）證人因路途遙遠、交通不便無法出庭的；
（四）證人因自然災害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；
（五）證人因其他特殊原因確實無法出庭的。
第四十二條、不能正確表達意志的人不能作證。
根據當事人申請，人民法院可以就證人能否正確表達意志進行審查或者交由有關部門鑒定。必要時，人民法院也可以依職權交由有關部門鑒定。
第四十三條、當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出，并經人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的，應當在開庭審理前通知證人出庭作證。
當事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據審理案件的具體情況，決定是否準許以及是否延期審理。
第四十四條、有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關行政執法人員作為證人出庭作證：
（一）對現場筆錄的合法性或者真實性有異議的；
（二）對扣押財產的品種或者數量有異議的；
（三）對檢驗的物品取樣或者保管有異議的；
（四）對行政執法人員的身份的合法性有異議的；
（五）需要出庭作證的其他情形。
第四十五條、證人出庭作證時，應當出示證明其身份的證件。法庭應當告知其誠實作證的法律義務和作偽證的法律責任。
出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時，其他證人不得在場，但組織證人對質的除外。
第四十六條、證人應當陳述其親歷的具體事實。證人根據其經歷所作的判斷、推測或者評論，不能作為定案的依據。
第四十七條、當事人要求鑒定人出庭接受詢問的，鑒定人應當出庭。鑒定人因正當事由不能出庭的，經法庭準許，可以不出庭，由當事人對其書面鑒定結論進行質證。
鑒定人不能出庭的正當事由，參照本規定第四十一條的規定。
對于出庭接受詢問的鑒定人，法庭應當核實其身份、與當事人及案件的關系，并告知鑒定人如實說明鑒定情況的法律義務和故意作虛假說明的法律責任。
第四十八條、對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業人員進行對質。
當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資歷等專業資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。
專業人員可以對鑒定人進行詢問。
第四十九條、法庭在質證過程中，對與案件沒有關聯的證據材料，應予排除并說明理由。
法庭在質證過程中，準許當事人補充證據的，對補充的證據仍應進行質證。
法庭對經過庭審質證的證據，除確有必要外，一般不再進行質證。
第五十條、在第二審程序中，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證；當事人對第一審認定的證據仍有爭議的，法庭也應當進行質證。
第五十一條、按照審判監督程序審理的案件，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證；因原判決、裁定認定事實的證據不足而提起再審所涉及的主要證據，法庭也應當進行質證。
第五十二條、本規定第五十條和第五十一條中的“新的證據”是指以下證據：
（一）在一審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據；
（二）當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許或者未取得，人民法院在第二審程序中調取的證據；
（三）原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發現的證據。
五、證據的審核認定
第五十三條、人民法院裁判行政案件，應當以證據證明的案件事實為依據。
第五十四條、法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。
第五十五條、法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的合法性：
（一）證據是否符合法定形式；
（二）證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求；
（三）是否有影響證據效力的其他違法情形。
第五十六條、法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的真實性：
（一）證據形成的原因；
（二）發現證據時的客觀環境；
（三）證據是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符；
（四）提供證據的人或者證人與當事人是否具有利害關系；
（五）影響證據真實性的其他因素。
第五十七條、下列證據材料不能作為定案依據：
（一）嚴重違反法定程序收集的證據材料；
（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；
（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；
（四）當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據材料；
（五）在中華人民共和國領域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區形成的未辦理法定證明手續的證據材料；
（六）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據印證，且對方當事人不予認可的證據的復制件或者復制品；
（七）被當事人或者他人進行技術處理而無法辨明真偽的證據材料；
（八）不能正確表達意志的證人提供的證言；
（九）不具備合法性和真實性的其他證據材料。
第五十八條、以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。
第五十九條、被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。
第六十條、下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據：
（一）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據；
（二）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據；
（三）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據。
第六十一條、復議機關在復議程序中收集和補充的證據，或者作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據。
第六十二條、對被告在行政程序中采納的鑒定結論，原告或者第三人提出證據證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：
（一）鑒定人不具備鑒定資格；
（二）鑒定程序嚴重違法；
（三）鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整。
第六十三條、證明同一事實的數個證據，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：
（一）國家機關以及其他職能部門依職權制作的優于其他書證；
（二）鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言；
（三）原件、原物優于復制件、復制品；
（四）法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論；
（五）法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄；
（六）原始證據優于傳來證據；
證人出庭申請書范文3
最近，秋生可謂經歷了人生最大的苦痛―父母在兩個月內先后去世。好不容易辦完遺體告別儀式，心力交瘁的他又迎來了另一個打擊。
喪事過后，秋生到住房與建設委員會房屋登記大廳詢問父親在世時的房產，以便和妹妹有個合理的分配。然而秋生得到的答案卻是：“這房子不是你父親王憲卿的名字，一年前就過戶到一個叫王紅丹的人名下了?！鼻锷汇?，什么時候父親把房子過戶給妹妹了？自己怎么一點都不知道？
父母身先去，兒女興風波
事情還得從秋生的父親再婚說起。
原來，秋生的父親王憲卿中年喪妻，后經鄰居介紹和一個叫谷麗娟的老姑娘結婚，父親與繼母婚后第二年生下了妹妹紅丹。
轉眼秋生也成家立業，日子過得還算紅火，婚后買了兩套房。妹妹紅丹3年前也結了婚，對象是一個外地來京的小伙子，由于房價太高，兩個年輕人根本買不起房，婚后一直跟父母住。父親老年得女，對紅丹一直非常寵愛，多次囑咐秋生要照顧好妹妹，讓妹妹住大房子。秋生每次都默不作聲，自己不想跟妹妹爭，可他哪里做得了老婆阿鳳的主。
父母去世后，秋生居然查出這樣的事實。夫妻倆合計半天，決定先不露聲色，明天到妹妹家打聽虛實。
秋生夫妻倆一進門，妹妹臉上就沒了往日的和氣，也不招呼哥嫂，一直自顧自做家務。阿鳳給丈夫使了個眼色，秋生便跟紅丹說起了房子。妹妹說：“事到如今，我也沒有什么可瞞著的，父母在世前一年，就已經把房子賣給我，只不過怕你有想法就沒有告訴你，不信你看買賣合同和房產證?！?/p>
哥哥還沒弄明白是怎么回事，嫂子就不干了：“我們兩口子也贍養老人，你別想拿這兩張紙唬我，我不是你哥，不吃你這一套！你大哥平日對你不薄??！竟然做出這么忘恩負義的事情來！”王紅丹平日被家里上上下下地寵著，哪里受過這個氣，姑嫂兩人從語言升級到了廝打。王紅丹畢竟年輕，嫂子阿鳳吃了虧，回家后氣得一病不起。
見老婆病成這樣，秋生心里也怪妹妹，再想到自己對父母一向贍養到位，如今房子給妹妹竟然連聲招呼也不打，心里越想越氣。第二天找律師咨詢，律師建議他先去房管登記處查詢一下當初過戶的詳細檔案。在登記處秋生看到買賣合同的落款處雖然“有”父親的簽字，但這個簽字根本不是父親本人的，而是妹妹王紅丹的。
秋生一紙訴狀把房屋所在區的住建委告上了法庭，要求住建委撤銷給王紅丹頒發的房屋產權證書，理由是父親根本沒有把房屋賣給紅丹，合同上的名字是紅丹代簽的，建委給王紅丹頒發房屋產權證屬行政行為違法。法院受理案件后，通知王紅丹為第三人參加了案件訴訟。
【法律點】
為什么法院會通知王紅丹出庭？這個行政訴訟第三人到底是什么？
王芳釋疑：我國行政訴訟法規定，與提訟的具體行政行為有利害關系的公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。
根據該條可知，本案秋生要求確認建委給妹妹紅丹頒發房屋產權證的行為違法，法院認為紅丹作為現在房屋的產權人，與建委頒發房產證的行政行為之間有很大利害關系，因此將其列為了行政訴訟第三人參加行政案件的審理。
兩度“法庭會”，遺愿終成空
經過庭審，雖然買賣合同上賣方的簽字鑒定后確實不是父親的簽字，但住建委卻出示了當初辦過戶手續時，父親王憲卿在其他材料上的親筆簽名。法院認為從雙方舉證情況來看，將房產過戶給第三人，確系王憲卿的真實意思表示，雖然過戶材料有些瑕疵，但這不足以影響該轉讓行為的效力，所以判決駁回秋生的訴訟請求。
秋生兩口子不服，決定找個更專業的律師重新上訴。一個禮拜后，王紅丹接到了法院電話，說是哥哥又把自己給告了，讓她去法院領書和傳票。
秋生這回提起的是民事訴訟，書上寫明要求確認當初紅丹與父親簽訂的買賣合同無效。很快案件如期開庭。
法庭上秋生聘請的錢律師陳述說：王憲卿患有小腦萎縮很多年，早就有行為障礙，已經不能正確表達自己的意思，這種情況下簽訂的房屋買賣合同當視為無效。并當場向法庭提交了一部分王憲卿在醫院看病的診斷證明，上面清楚地寫明王憲卿患有小腦萎縮癥。同時，錢律師申請法院前往王憲卿看病的醫院調取其近些年看病的全部病歷。
紅丹向法官解釋說：“我爸去世前半年是自己騎車去單位交黨費，還能提著籃子去菜市場買菜，怎么可能無民事行為能力？我爸單位的同事和鄰居都能為我作證?！奔t丹的人也補充：“小腦萎縮是人類衰老的必經階段，很多老年人都患有不同程度的小腦萎縮，即使患有小腦萎縮也不意味就沒有行為能力。為了證明王憲卿有行為能力，我們要求法庭給舉證期，我方將提交新證據證明這一點?！庇谑欠ㄔ盒夹萃ァ?/p>
第二次開庭，法院調取來了醫院病歷記錄，里面記載了王憲卿患有小腦萎縮、流口水、反應呆滯等癥狀。紅丹找到了兩位重要證人出庭作證，一個是父親單位的會計，他證明父親去世半年前曾親自來單位辦理醫療報銷手續和交黨費，當時神志清醒。老街坊也出庭作證，證明王憲卿生前腦子清醒得很。
這時，錢律師把準備好的申請書遞交到法官手上，向法庭提出申請，要求對去世的王憲卿做行為能力鑒定，錢律師還特別說明，要對簽訂房屋買賣合同時的王憲卿行為能力做鑒定。
“給我爸做鑒定？王秋生，你是不是人啊？你要讓九泉之下的爸爸死后不得安寧嗎？”秋生聽到這里，心里也不好受，沒想到錢律師會申請對去世的父親做鑒定，這怎么使得？
【法律點】
父親已經去世，還能做行為能力鑒定嗎？
王芳釋疑：我國法律規定近親屬或者其他利害關系人是可以向人民法院提出申請認定某人為無民事行為能力人或限制行為能力人的。
法院接到申請后，首先應按照程序確定有資質的專業司法鑒定機構進行具體鑒定工作，并依據鑒定結果來認定公民的行為能力。本案中被鑒定人父親王憲卿已經去世，那么兒子秋生要提供王憲卿在世時的相關診斷證明、病歷等詳實的證明資料，才可以申請對王憲卿在簽訂房屋買賣合同時的民事行為能力做鑒定。司法實踐中把這種給已經去世的人做的行為能力鑒定叫做既往行為能力鑒定。
所以，實際上既往行為能力鑒定并不非要利用尸體才能做司法鑒定，僅憑書面的診斷材料、檢驗報告等也是可以做行為能力認定的。
法院接受了錢律師的申請，給鑒定中心提交了所有王憲卿的病歷資料。一個月后鑒定結果出來了，結果顯示王憲卿在簽訂房屋買賣合同時為無民事行為能力。法院依據該份鑒定結果，最終判決認定紅丹與父親當初所簽訂的房屋買賣合同無效。
證人出庭申請書范文4
此前2009年5月16日，個頭只有一米六五的夏俊峰和兩名身高一米八以上的城管在一處民房內發生沖突，結果兩名城管申凱、張旭東死亡，另一名后來的城管張偉自稱受傷。
按照刑事訴訟制度，這一案件如果沒有事實和適用法律錯誤、量刑不當或訴訟程序不合法，死刑判決恐難獲更改。
但已經披露的案件細節和終審裁判并未能令公眾和相關法學界人士信服，相反引發了更大質疑。案件無論在程序還是事實方面均存在諸多瑕疵，甚至明顯事實不清。
終審之后，《財經》記者再赴沈陽，追問夏俊峰案，梳理相關紕漏疑點，以期司法之公正透明。
關鍵人張偉
夏俊峰案的主要定案依據來自于四名城管的證言，其中當事人張偉的陳述最為關鍵，但也最為蹊蹺。
據一審判決書和二審裁定書，在張偉作為證據的陳述中，其稱親眼目睹了夏俊峰刀扎城管張旭東，之后自己也被夏俊峰扎傷。
然而，這與案發當天下午他接受警方詢問時所說大相徑庭。據案卷記載，2009年5月16日13時左右，在四六三醫院急診室，面對辦案警察“申凱和張旭東是誰刺倒在地”的詢問，他回答，“我不知道。”警察繼續問，“是不是夏俊峰刺的?”回答是“我沒看見”。
據當天張偉的病歷記載，在醫院就診時，他神志清醒。
當天，他的陳述是：“等我回到隊門口時，看見夏俊峰手中拿了一把刀向我沖過來，我向屋里走，他迎面就給我一刀，刺在我左大腿根部，我就向外跑?！?/p>
一個月后，筆錄地點改成沈陽市公安局沈河分局案審科辦公室，他一改之前的說法稱：“夏俊峰背對著我，正在用刀扎張旭東，我一看情況不好，就過去拽了夏俊峰一下，當時我把夏俊峰拽到墻附近，夏俊峰回手就用刀扎了我一刀?！?/p>
如此明顯的事實差異，出現在警方的刑事偵查案卷中。一審法官也發現這一問題，于是當庭問張偉，“哪一份說的對?”張偉回答，“第二份?！钡]有對兩者差異作出相應的解釋。
更令人不解的是，當時回答法官提問的張偉坐在旁聽席上。按照刑事訴訟制度，如果是被害人應當坐在原告席上，如果是證人則不允許參加旁聽。據案卷記載，在開庭前和張偉回答問題前，法庭均沒有核對他的身份，他也沒有在庭審記錄上簽字。然而，這一供述卻成為定案的最關鍵證據之一。
2009年10月9日，在一審法院人員詢問是否提起附帶民事訴訟后，張偉和其他兩名死者家屬一樣，均簽寫書面材料表示要附帶民事訴訟。然而控方書顯示，附帶民事訴訟人名單中未見張偉。
此案中與張偉有關的疑點不止于此。在案發現場，警方送交DNA鑒定的材料中，包括申凱、張旭東和夏俊峰送檢樣本均為血液，唯獨張偉的為“張偉唾液紗布”。鑒定結論顯示，現場血跡中發現了申凱、張旭東和夏俊峰三人的DNA，但沒有發現左腿受重傷出血的張偉的DNA。
司法鑒定材料還顯示，當天11時19分，張偉被送到醫院，司法鑒定材料摘抄的病歷記錄顯示，“3小時前被人用刀刺傷”，此處時間記載“3小時前”與案發時間完全不符。
夏俊峰歷次接受詢問時，他并不記得還傷過申凱和張旭東之外的第三人。在死刑復核階段，面對律師陳有西“你還扎過人嗎”的詢問，夏俊峰的回答與前幾次一樣，“我真沒印象，沒有扎過。我不知道，我沒法承認?！?/p>
沈陽市公安局沈河分局曾將張偉和兩名死者鑒定結論通知書交由犯罪嫌疑人夏俊峰簽字，夏對張偉的鑒定結論通知書拒絕簽字，辦案人員亦注明“該人拒絕簽字”。
但在只有張偉個人供述的情況下，其遭到夏俊峰刺傷的情節卻被法院確認。一審判決及二審裁定均認定夏俊峰刺傷了張偉，且張偉見證了夏俊峰刺殺張旭東。
誰在說謊?
夏俊峰妻子張晶對《財經》記者稱，案發當天上午，共四輛車、十幾名城管人員來到五愛街附近執法，她和丈夫在跑到南樂郊路時被城管人員攔下。隨后夏俊峰被帶走，其中一名城管曹陽并未離開，而是留下來開具“行政執法證據先行登記保存通知書”。曹陽第一次遞給她，她扒拉開，“罰單”掉在地上。曹陽撿了起來，直接塞到了她的倒推車上。
夏俊峰在接受律師陳有西詢問時稱，他所乘坐的車上只有三人，沒有曹陽。車到達執法隊后，司機陶冶先走后門進屋，然后從屋里打開了前面的卷閘門。
但曹陽和陶冶均稱，他們是同車回到執法隊，是曹陽，而非陶冶，先下車從后門進屋打開卷閘門。
張晶對《財經》記者堅稱，曹陽因開罰單未和夏俊峰同車返回：“以前見過曹陽，斯斯文文的，與其他城管隊員不同?！?/p>
針對這一細節沖突，律師陳有西認為，相關城管涉嫌作偽證。
按照2010年7月起實施的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》要求，辦理死刑案件，必須嚴格執行《刑法》和《刑事訴訟法》，切實做到事實清楚，證據確實、充分，程序合法，適用法律正確，確保案件質量。然而，法院在此處依靠的全部是控方提供的證據材料。
此外，陶冶和曹陽兩名證人的證言也存在矛盾。陶冶稱，“我進屋時，屋里有曹陽、張旭東、夏俊峰和申凱，什么時候進的屋我沒看見。”這意味著，當時屋內有五人，那么曹陽應該看到了夏俊峰在案發現場。但曹陽的證言恰恰否認了這一點：“我從洗手間出來，夏俊峰已經不見了?！边@兩人中，至少有一人涉嫌說謊。
案卷材料顯示，曹陽的兩次詢問筆錄對現場關鍵細節的記載存在差異。在案發當天的詢問筆錄中，曹陽稱申凱“用手捂著前胸，鮮血直流，對我說，炸串那人用刀給我刺傷了”。
一個月后，曹陽的敘述是，“我出來看見申凱向勤務區的后門走，走到我身邊就倒在我懷里說，‘我被炸串那小子給扎了?！偷瓜铝?。”
司法鑒定材料顯示，此時申凱已受重傷，身穿制服的破口達七處，其中幾刀是致命之傷，奄奄一息的申凱如何走向曹陽，法庭并未細問卻將之認定，并載明在判決書中。
遼寧省高級法院在此案判決后曾二度回應外界對案件的質疑，在被問到為何沒有讓辯方證人出庭時稱，因為辯方證言與夏俊峰本人供述存在矛盾。此處矛盾即指在沖突雙方第一案發地，城管隊員試圖沒收夏俊峰的煤氣罐時，是否存在毆打后者。圍觀人群稱夏俊峰被毆打，而法院認定并非毆打而是肢體接觸，并稱得到夏俊峰證實。
據此，法院認定辯方證人證言和夏俊峰口供矛盾，因此沒有讓辯方證人出庭。
但是，對于控方證人之間多處矛盾，遼寧省高級法院則并未細查。
正當防衛之辯
在此案一審、二審期間，夏俊峰和辯護人均提出，夏是因為受到暴力襲擊后才奮起防衛，其刺傷兩名城管屬正當
防衛，不應被認定為故意殺人。
在死刑復核階段的律師會見筆錄中，夏俊峰詳述案發經過稱：“我進門后腳跟還沒站穩，后車下來一個人就很重地打我后腦勺和耳朵，我當時就蒙了。我想往外跑，打我那人堵在門口，現在知道那人叫申凱。一米八以上的。我推他想從門邊跑，他一仰靠桌上，屁股靠桌上。這時張旭東從后邊拽我衣領向后仰脖，我的臉已經朝門外，張抓住我后衣領，我仰脖子，申凱就一腳踹到大腿根處，很重，我一下就跪地上了。申凱從桌上拿著一個將近十幾厘米的白色不銹鋼杯，往我腦袋上砸。砸了好多次，不停地砸。張旭東也從后邊打我，用折疊椅從后邊打。我用手臂擋我腦袋，胳膊被打傷。一瞬間的事。我就急了。也碰巧，我剛出攤，還沒賣貨，身上帶的一把折疊水果刀，還在褲兜里沒用過。踹我后，我一直單膝跪地上，他們倆從上邊打我?！?/p>
陳有西律師問：“捅的時候他們還在打嗎?”夏俊峰回答：“兩人一直壓著打的，一個在前，一個在后。我就沒看，往上捅，亂捅，眼睛也沒睜。他們向下，我往上。他們用鐵茶杯、椅子、拳頭打我，我用水果刀往上亂捅?！?/p>
如果按夏俊峰的供述，其刀刺瞬間的情勢、角度、力度均可通過現場勘查及死者、傷者的傷口勘驗情況進行對照印證或證偽。
但是，對于這一案發現場的關鍵細節，一審、二審法院均未進行查證。二審裁定書中，法院對此進行了模糊處理，“證人陶冶始終距現場幾米，其證言未能證實存在毆打的情況，現場附近衛生間內的證人曹陽證實只聽到爭吵聲?！?/p>
對于夏俊峰當天上臂內的明顯瘀痕，法院推斷為“這種傷痕更符合雙方在拽、奪液化氣罐時肢體接觸所形成”。夏俊峰則稱，其被打后的傷情，其在看守所同監室的人都有看到，但法院并沒有對其所述受傷情況進行調查和鑒定。
此案二審時的辯護律師助理馬銀玲認為，“判決書里就寫有血跡，但是什么樣情況下形成的血跡，對于一個兩死一傷的重大案件，為什么就這么簡單過去了，沒有分析呢?”
在刑事偵查學中有一句名言，“尸體會說話?！奔赐ㄟ^對案發現場勘查、對尸體的解剖、鑒定能夠基本還原案發現場。但在此案中，一審、二審均未對死者和傷者受害時與犯罪嫌疑人行兇時的情形作出說明，僅根據造成死亡的結果，推斷夏俊峰故意殺人。
2011年5月23日，陳有西律師向最高法院提交《調取證據申請書》，主要涉及相關物證，如第一次現場勘驗錄像、全部勘驗照片；夏俊峰到案后拍攝的全部體表檢查傷痕照片等，并要求沈陽市公安局沈河分局繼續偵查查獲作為關鍵證據的兇器――水果刀。
夏俊峰案已經進入了一審、二審之后的第三個階段――死刑復核程序，這是最后決定夏俊峰命運的時刻。
命懸最高法院
2007年始，最高法院收回了死刑復核權。此后，任何社會關注的熱點死刑案件，最高法院都處于風口浪尖，此前重慶“打黑”中的樊奇杭案、正在接受死刑復核的藥家鑫案均屬此類。目前，夏俊峰案正處于同樣的境況。
當年，最高法院相關負責人通過新華社消息稱，死刑復核由三名法官組成合議庭，對認為應當核準死刑的，原則上都要提訊被告人。
據陳有西透露，5月23日，最高法院的法官已經提訊夏俊峰兩個多小時。夏俊峰告訴他，“最高法院的法官記錄了7頁半”。陳有西認為，可能是最高法院想加快死刑復核辦理進程，他亦必須加快工作進度。
相比于一審、二審程序，死刑復核是一個特別程序。按照2007年頒布的《關于復核死刑案件若干問題的規定》，死刑復核只有兩種結果：核準和不核準，對于不予核準的案件撤銷原判，發回重審。
然而，對于核準的結果及原因，最高法院不會告知律師。北京尚權律師事務所律師張青松對《財經》記者說，“律師只能天天打電話問，可能人頭已經落地了，律師卻不知道?！痹撍?009年《律師參與死刑復核程序實證報告》。
張青松在以往的辦案過程中還得知，“對重大案件，最高法院的合議庭還會向庭里匯報，由集體合議決定?！?/p>
目前的死刑復核程序是一個相對封閉的程序，只規定了律師可以向法官提意見，但是卻沒有規定控方參與?！斑@個程序還處于完善之中?！鄙缈圃悍▽W所教授劉仁文對《財經》記者強調。
5月23日，陳有西向最高法院提交了要求最高法院對夏俊峰案舉行聽證的申請，對于這個申請被接受的可能性，陳有西自己也無把握，“這完全由最高法院決定?！倍辔恍剔q律師或法學專家對《財經》記者稱，他們還沒有聽聞過有控方參與的死刑復核程序案例。
但是，這亦不排除最高法院借夏俊峰案進行制度創新的可能。劉仁文透露，2007年最高檢內部設立了死刑復核檢察辦公室，中央編辦已經批準了這一機構。據其透露，對目前正在修訂的刑事訴訟法，最高檢提出的修改意見包括要求最高檢參與死刑復核程序。
證人出庭申請書范文5
“訴狀是法官幫我寫的”
據蔣宗明介紹,他今年34歲,是江蘇淮安人。去年下半年,蔣宗明東拼西湊籌得了一筆錢和妻子來到了南京,在棲霞區暫居下來。同年10月份,蔣宗明看中了位于幕府東路附近的一處場地,想辦家汽車修理廠。這塊場地的所有權系南京吉利達汽車服務有限公司。經過一番深思熟慮,蔣宗明于去年的10月31日與南京吉利達汽車服務有限公司,簽訂了一份為期5年的租賃協議。按照約定,蔣宗明將于2003年12月1日進場辦公。雙方同時還約定,如果任何一方違反了租賃協議,要賠償對方違約金10萬元。
原以為簽訂了協議就可以放手大干了,不料事情并非蔣宗明想像得那么順利。蔣宗明告訴記者,自他和“吉利達”簽訂了租賃協議之后,不知為何,對方卻一拖再拖不愿交出場地讓他進場辦公。今年4月份,蔣宗明沉不住氣了,他先后多次與“吉利達”的負責人進行協商,但對方卻始終沒給出一個令他滿意的答復。既進不了場又拿不到違約金,三番五次交涉又沒結果,蔣宗明想通過法律渠道討回說法。
“打官司,得先找個精通法律的人寫狀子?！笔Y宗明懂得這個理。經朋友介紹,蔣宗明找到了南京市棲霞區人民法院一名姓金的法官。蔣宗明說,他清楚地記得,第一次與金法官見面地點就在棲霞區法院。那天,金法官仔細看過蔣宗明帶來的材料之后,把材料拿到了樓上辦公室?！皼]一會兒,金法官下樓來告訴我,這些合同是有效的,并說可以幫我寫一份起訴書?！笔Y宗明回憶說,“就在棲霞法院一樓的調解室里,金法官給我寫了訴狀。”據蔣宗明介紹,當天金法官替他寫下訴狀之后,讓他盡快還給他。按照金的囑咐,蔣宗明當即回家打印了一份,就把原稿交還給了金法官,金法官在一番細看之后,又在上面進行了修改。
記者在蔣宗明提供的一份原始的訴狀上看到,在訴訟請求一欄中有著明顯修改的痕跡。其中,第三條的訴訟請求修改留下了“并支付違約金十萬元”的字樣。在訴訟請求的右上方,還有圓珠筆留下的兩個數字。蔣宗明告訴記者,這些筆跡都是那位金法官給他修改訴狀的時候留下的?！疤珶崆榱??！苯鸱ü俳o蔣宗明留下了深刻的印象。當天,蔣宗明交納了7510元的訴訟費用。
“法官向我借5萬塊錢”
蔣宗明告訴記者,事情進行得很順利。三四天后,他接到金法官打來的電話。電話中,金法官告訴他官司已經分到他手里辦理了,現在還有些事情要辦。蔣宗明立即和愛人開車到了邁皋橋法庭(棲霞法院經濟庭在邁皋橋法庭辦公)。來到法院,金法官已經站在門口等他了。據蔣宗明稱,當時金法官說為了防止南京吉利達汽車服務有限公司將財產轉移,最好申請財產保全。蔣宗明立馬寫了份訴訟財產保全申請書,并繳納了1570元的保全費。第二天,蔣宗明和愛人一起開車載著金法官來到邁皋橋信用社。就在工作人員辦理相關業務時,金法官將蔣宗明叫到了門口?！拔覜]想到金法官會跟我提出借錢的事?！笔Y宗明說,金法官告訴他最近有點急事要用錢,問能不能借5萬塊錢。蔣宗明投資修理廠,進了幾十萬塊錢的配件,手頭并不寬裕,顯得有些為難。從信用社出來之后,金沒有按照原再到吉利達汽車修理廠進行財產保全,而是匆匆忙忙地回法院了。“當時把錢借給金,也許不會有這么多麻煩事?！笔Y宗明向記者敘述這事時,顯得有點懊悔。
“能贏的官司一審輸了”
棲霞區人民法院對蔣宗明的訴訟請求立案后,在完成了申請訴訟財產保全手續后,蔣宗明什么也沒多想,就期待著官司早點結束。蔣宗明認為,在和辦案法官接觸中,他得到的就是打贏這場官司不難。正式開庭前幾天,蔣宗明突然得到一個消息:官司不可能贏了。蔣宗明在忐忑不安中等來了開庭。
據蔣宗明介紹,7月23日,法院正式開庭審理蔣宗明的租賃合同糾紛案。庭審中,蔣宗明提出,要求證人出庭。然而,就在證人出庭的時候,金法官宣布休庭了。第二次開庭的書面通知是9月6日。那天,蔣宗明把證人帶到了法庭,審理該案的金法官宣布,因為有事,何時開庭兩天后通知。9月9日,金法官打電話給蔣宗明,通知他過來開庭。這一次由于時間比較倉促,在開庭的時候,蔣宗明無法通知證人?！敖鸱ü佼斖バ?由于證人不能到庭,證詞作廢?！笔Y宗明說。9月27日,蔣宗明收到了棲霞區人民法院的民事判決書。法院駁回了蔣宗明的訴訟請求。蔣宗明一審輸掉了這場官司。
“電話恐嚇要我注意點”
官司輸掉了,蔣宗明不服。他告訴記者,自己的這場官司勝訴率雖不能說是穩贏,也有80%的把握。蔣宗明的律師認為,蔣宗明的證據已形成一個完整的證據鏈,判輸實在讓人覺得不解。
11月3日,蔣宗明來到棲霞區人民法院,向該院紀委有關領導反映問題。接待他的工作人員讓他寫了一份材料。蔣宗明在材料中,把事情經過及對辦案法官的懷疑寫了一遍。
“兩個小時后,我從法院出來回家沒幾分鐘,手機響了,打電話這個男人‘提醒’我要注意點,不然要我好看,另外,對方連我在法院反映的問題,也掌握的一清二楚?！笔Y宗明告訴記者,他接完電話就感到了一種恐懼感。
那么,事情是否真的像蔣宗明所說的那樣。11月5日,記者在未透露身份的情況下,隨蔣宗明來到棲霞區人民法院。蔣宗明在該院紀檢部門提出,要拿回他寫的材料。一名工作人員將他帶到了一間小房間,蔣宗明寫了一張收條,拿回了反映材料。走出小房間的時候,蔣宗明質問,那名曾接待過他的工作人員,為何當天自己前腳離開法院,后腳剛跨進家門就接到了恐嚇電話,法院紀檢部門是怎么替當事人保守秘密的。那名工作人員當即否認。雙方為此發生了爭執。
記者隨后亮明了身份,提出欲了解事情原委的要求。那名工作人員表示“拒絕采訪”。記者緊接著又撥通了棲霞法院一位負責宣傳的院長的電話,提出采訪的要求,也同樣遭到了拒絕。
調查:被告財產解凍原告不知
為了求證,11月6日,記者再次來到棲霞區人民法院,準備找那位金法官當面了解情況。遺憾的是,記者向該院分管宣傳的副院長提出要見金法官了解情況,被婉拒。調查中,記者發現了一條重要線索。
在邁皋橋信用社里,記者查到了蔣宗明委托法院辦理的有關財產保全的材料,上面顯示的日期為7月1日。據信用社的工作人員回憶,當時凍結南京吉利達汽車服務有限公司財產的時候,一位姓金的法官留下了簽字記錄。
同樣在記錄本上還記錄這樣一條,原本被凍結的財產被解凍了,落款時間為7月2日。司法界人士指出,按照正常的程序,法院凍結和解凍財產時,應該給雙方當事人下發裁定書。蔣宗明堅稱,自己沒有收到過任何有關被告財產解凍的。
主審法官:沒有向當事人借錢
11月15日,金法官終于出面接受了記者的采訪。對于蔣宗明的一些說法,金法官給出了解釋。據金法官講,自己僅僅是幫蔣宗明修改過起訴書,那是因為他覺得起訴書有些瑕疵。
當記者問他與蔣宗明單獨到信用社對對方財產進行保全,為何沒有法院其他工作人員在場時,金法官稱,當時辦案比較心急,書記員抽不開身,所以當天只有他一人在場,金法官承認,自己這么做確實有些不妥。
對于蔣宗明提出法院在保全被告財產的次日法院就給解凍一事,金法官表示,法律沒有明文規定不可以在第二天對當事人的財產進行解凍,法院可以這么做。
至于蔣宗明反映的有關金法官在辦案過程中向他提出借錢遭到拒絕一事,金法官堅稱,完全沒有這回事。
省高院:該案的判決值得商榷
審案法官有沒有替當事人寫狀子?提沒提過要借巨款的事情?目前還有待紀檢部門查實。該案當事人認為案件審理不公,司法界又是如何看待的呢?南京大學法學院副教授張復友對該案一事提出了幾點個人意見。
法官要回避給當事人寫訴狀。法律規定,如果法官和當事人與涉及的案件沒有任何關系,寫訴狀、提供一些法律咨詢是可以的。不過,一旦發生了利害關系,那么法官就不應該參與對當事人提供法律幫助、寫訴狀等活動。如果寫了訴狀,當事法官就不能參與主審,這在法律上是絕對禁止的。
另外,法官是不允許向當事人提出任何要求的。法官審理案件應該秉公執法,依法辦案,如果法官和當事人之間發生了利害關系,比如什么借款、借交通工具、借通訊器材,包括報銷發票等等,這都是法律上禁止的。
證人出庭申請書范文6
內容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請證據保全與申請取證存在本質差異。增設刑事證據保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關鍵證據在以后難以取得，又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時，增設刑事證據保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統性。其他一些國家和地區的立法中規定了刑事證據保全制度。我國刑事訴訟法中應該增設刑事證據保全制度，明確規定決定是否實施證據保全的機關、保全申請權的主體、申請證據保全的條件和方式、證據保全材料的審查及處理、實施證據保全的措施以及申請權的救濟。
二、域外刑事證據保全制度之比較分析
鑒于刑事證據保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區的立法均明確規定了該制度。但如前文所述，我國現行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構建我國的刑事證據保全制度。
《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條對刑事證據保全制度作出了明確規定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據該當事人的申請和對有關當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據或其中某一部分，應當在證據被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規則不妨礙雙方當事人協商一致并經法庭同意后保全證據，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據”。[1]對于如何實施證據保全措施，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據保全的方法和步驟進行：“……采證應當以民事訴訟中規定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應和審判時的要求相同?！盵2]至于民事訴訟中證據保全制度的操作程序，美國聯邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當事人在內的任何相關人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當事人可以針對詢問內容提出異議。整個采證過程應該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應該對采證過程進行錄像?！盵3]
通過證據保全獲取和固定的證據，其效力不受傳聞證據規則的約束。在實施證據保全時，被告人有權在場，如果被告人被羈押，羈押官員應當交出被告人，以保障被告人的在場權。實施證據保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據聯邦證據規則的規定全部或者部分使用被保全的證據。
為了切實有效地保障被追訴人的申請證據保全權，美國的一些州通過判例明確規定，如果追訴方在執行法庭的證據保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內布拉斯加等州即有此類規定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發，對追訴機關作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據的保管，鑒于聯邦法院并沒有制定統一的規則，每個司法區采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據自己的實際情況，制定了證據管理政策，設置了證據監管人，專門負責管理被保全的證據。[7]
德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設立了證據保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據，如果證據有丟失之虞，或者收集證據能使被指控人得以釋放的，法官應當收集他認為重要的證據。（二）如果應在其他轄區內收集證據，法官可以囑托該轄區法官收集?！盵8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據保全的權利，該法典第41章對證據保全制度作了專門性規定：“訴訟中涉及對于某人之法定權利極為重要之事實的證據有滅失或難以收集之風險，且未對該未決權利進行任何審理的，地區法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請。申請書中應當說明想通過該證據加以證明的事實、該證據的性質、申請者提出收集該證據的根據，可能的情形下，應說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據產生的費用應由申請人支付。法定權利與該次取證有關的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應向其支付法庭認為數額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助?！盵9]
日本和意大利為了適應對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設了證據保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據將會使該證據的使用發生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權限?！盵10]將證據保全制度規定下來，是日本“現行訴訟法中才設立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設證據保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規定的‘關于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請?！盵12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權利有關的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設了“附帶證明”程序（證據保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據的效力等作出了嚴密周詳的規定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據證明其狀態將不可避免地發生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規定：法官應該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內容來看，本質上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質證。[13]
2003年我國臺灣地區刑事訴訟法增設了刑事證據保全制度，這對于如何構建我國的刑事證據保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據調查申請權，明確規定被告人可以申請偵查機關作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調查有利之證據”的義務（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據調查申請，并沒有賦予被告人實質性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現被告人借助調查申請權收集到于己有利證據的案例，被告人的證據調查申請權明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據”中增設了第五節，確立了證據保全制度，其內容有：第219條之一（證據保全之聲請）、第219條之二（聲請證據保全之裁定）、第219條之三（聲請證據保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據時之在場權）、第219條之七（保全證據之保管機關）、第219條之八（證據保全之準用規定）。具體內容是：在偵查階段，對于證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應予駁回外，檢察官應該在5日內實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內采取證據保全措施的，申請人可以向法院申請證據保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應該作出批準證據保全申請的裁定；即使證據保全申請不符合法律程序上的規定，法院也應該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區刑事訴訟法增設刑事證據保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應（此處，或許是新‘修法’關于證據保全最有意義的地方）?！盵16]從立法意圖上看，增設刑事證據保全制度，實質上是進行當事人主義訴訟改革的一個體現。因為證據保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權、防御權和決定權，被告人在行使證據保全申請權時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務的傳統職權主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區刑事訴訟法增設證據保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。
總之，鑒于刑事證據保全制度存在諸多價值，當今世界許多國家和地區的刑事訴訟法都明確規定了該制度。從各個國家和地區的立法條文來看，雖然對刑事證據保全制度的立法規定不存在重大分歧，但是在一些關鍵問題上還是表現出了明顯不同。首先，雖然將證據保全申請權作為當事人的一項重要權利并單獨立法，但是，在證據保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據保全申請主體擴大到訴訟雙方當事人。其次，每個國家和地區的立法均對如何實施證據保全措施設置了專門的程序，都必須經過類似于庭審的辯論和質證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條要求對刑事證據保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區刑事訴訟法第219條對申請證據保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權，甚至書狀的具體表述事項都進行了細致的規定。再次，絕大多數國家和地區將證據保全的決定機關規定為法院。當然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區專門設置了對證據保全申請進行救濟的程序。證據保全申請是當事人的一項重要訴訟權利，故此各國基本上都規定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發相關的程序性制裁。例如，上文已經提及美國某些州就明確規定有懲罰措施，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條之一規定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。
需要特別指出的是，刑事證據保全制度的具體設計與一國或一地區的訴訟目的、訴訟結構以及相關的配套機制息息相關，因此，在借鑒域外立法以建構我國的刑事證據保全制度時，應該有選擇地吸收。
三、我國刑事證據保全制度的立法構想
鑒于申請取證制度與刑事證據保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應該結合我國的立法與司法現狀，適當借鑒其他國家和地區的立法經驗，明確規定刑事證據保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內容：
（一）明確規定人民檢察院為證據保全申請的批準機關
許多國家和地區的刑事訴訟法明確規定只有法院才有權決定是否采取刑事證據保全措施（我國臺灣地區刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規定：“在初期偵查階段，公訴人和被調查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規定：“任何人想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規定只有法院才可以決定是否采取證據保全措施。正是基于上述原因，國內有些學者也主張將是否實施證據保全的決定權交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區別。在我國，公安機關、人民檢察院和人民法院三機關之間是分工負責、互相配合、互相制約的關系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關既是國家追訴機關，也是專門的法律監督機關，享有實施一切強制手段的批準或者決定權。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據保全措施的決定權交由人民檢察院。分述如下：
首先，將證據保全措施的決定權交給法院，與我國現行的刑事司法體制不一致。刑事證據保全措施本質上是由國家專門機關依當事人的申請固定證據，從這個意義上講，刑事證據保全也是獲取證據的一種方式。因此，與常規的取證手段一樣，證據保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據保全措施往往會對公民的人身、財產造成侵犯。在許多國家和地區，為了避免偵查和公訴機關侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，大多對追訴程序采取訴訟化構造，由法院通過簽發令狀的方式進行居中監督和制約?！皬奈鞣絿业牧⒎▉砜?，只要是涉及對公民的權利和自由進行剝奪或限制，司法機關原則上都有權介入?！盵23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權利和財產權利的行為必須由法院統一簽發令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據保全申請的決定權交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候審、監視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結和查封等，都由偵查機關內部自行審批。因此，在現行刑事司法體制下，如果將證據保全的決定權交給法院，勢必會顛覆現有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規定三機關之間的關系是“分工負責、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔主要偵查職能的公安機關并沒有具體的監督與制約手段。而我國的檢察機關在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監督機關，承擔客觀性義務。雖然法律監督者的身份與客觀性義務如果操作不當會影響公訴職能的發揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關諸多監督公安機關立案與偵查活動的權力及措施，因此，從我國現行的刑事司法體制來看，由檢察機關而不是法院統一行使證據保全決定權更為適宜。
其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據保全的決定權交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據保全，如果將決定權授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現行及新修訂的刑事訴訟法及其有關的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關應該將卷宗移送給法院。而現行刑事訴訟法第66條明確規定了公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查批準?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》第117條也要求公安機關將案卷材料、證據，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關決定是否采取證據保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規定即可。如果將決定是否采取證據保全的權力交給法院，則意味著必須完全突破現行立法的規定，明確規定法院審查是否應該采取證據保全措施時，公安機關必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。
將決定是否采取證據保全措施的權力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監督機關，監督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關。基于檢察機關的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復雜和重大的刑事案件。對此，現行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關也應該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎上，應當對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據保全的權力交給檢察機關，就不會出現由法院決定是否采取證據保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。
（二）申請證據保全的主體
與現行刑事訴訟法規定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當然享有證據保全申請權外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據保全申請權的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據保全時，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查。分述如下：
首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據保全申請權既是許多國家和地區的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據保全權，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關在規定時間內安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現狀難以在短期內徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據保全權是必要的。
其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據保全權既是刑事訴訟當事人必需的權利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權利難以得到有效保障的現狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內容?！盵27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規范》第140條明確規定：“意見與公訴意見不一致的，律師應從維護被害人的合法權益出發，獨立發表意見，并可與公訴人展開辯論?！钡?，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調查取證等權利卻沒有明確規定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據的現象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學女教師黃靜裸死案之所以引發諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據保全申請權。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結論不一致的尸檢。2004年3月底，當司法部法醫鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發現黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫院的一位醫生送到醫院鍋爐房火化了。警方在案發現場發現的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關鍵的證據證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據保全權，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據保全權等諸多權利的現象，有學者指出：“盲目地為了保障被害人的人權而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應當享有的訴權，只能在理論和實踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國家的經驗，可以看出，賦予被害人證據保全申請權也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規定了被害人附帶證明的申請權：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達?！盵29]有鑒于此，筆者認為，結合刑事立法與司法實踐的現狀，適當借鑒其他國家和地區的有益經驗，立法上應該賦予被害人及其訴訟人證據保全申請權。
再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據保全申請，應當適用民事訴訟法的規定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據保全申請權，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應該參照適用民事訴訟法的規定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據保全時，很難獲得公安司法機關的批準，這實質上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應該明確規定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據保全的，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查，作出是否批準的決定?！?/p>
（三）申請證據保全的條件和方式
申請保全的證據必須具備兩個基本條件：相關性和緊迫性。相關性是指申請保全的證據能夠證明案件的主要事實，即該證據對證明是否構成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構成申請保全證據的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據能力等特殊情況，也可以作為預先鑒定的理由。申請證據保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。
申請人請求證據保全應當向檢察院提交申請書，申請書應當記載以下事項：案情摘要、應保全的證據及其所在地點、證人的姓名和住址、證據保全的方法、擬保全的證據所要證明的事實、保全證據的理由等。
（四）申請證據保全材料的審查及處理
人民檢察院在收到證據保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應該立即采取證據保全措施；對于案情相對復雜，檢察院難以立即判斷是否應該采取證據保全措施的，必須在五日內作出決定；對于不符合證據保全申請條件的，應當在五日內作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據保全措施的決定，申請人可以申請復議，復議期間不影響決定的效力。
檢察院在審查申請人的證據保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應該注意三個方面的問題：第一，檢察院應該查閱公安機關的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據保全申請后，應該通知公安機關移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據是否具備相關性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據保全申請的決定應該附帶理由。前文已經指出，申請證據保全制度與申請取證制度的主要區別之一就在于前者必須對申請者有所回應；同時，如果檢察機關或者法院沒有正當理由拒絕了當事人的證據保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權利得到保障的前提條件是必須知悉權利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當事人的證據保全申請，應該附帶理由。
（五）實施證據保全的措施
前文已經指出，被保全的證據不受傳聞證據規則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據時，應該采取更為嚴密和規范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復制品，但必須附卷照片、副本、節錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術偵查措施進行保全的，檢察機關可以委托公安機關或者鑒定機構代為行使；對于已被采取保全措施的證據，由檢察機關保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。
檢察院在實施證據保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據的效力優于常規手段獲取的證據，專門機關在實施證據保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則、德國刑事訴訟法中均有明確規定。我國臺灣地區充分意識到申請權人的在場權對實施證據保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據保全之虞者外，對于其申請保全之證據，得于實施保全證據時在場。保全證據之日、時及處所，應通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鑒其他國家和地區的立法經驗，并結合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設刑事證據保全制度時應該明確規定，檢察院在實施證據保全措施時，除有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。
（六）證據保全申請人的救濟權
對于專門機關侵犯證據保全申請人的權利，當今其他國家和地區的立法大多規定了申請人的救濟權及途徑。例如，美國聯邦最高法院的判決指出，如果專門機關毀滅證據或者不予保全證據存在“惡意”（bad faith），那么就屬于違反憲法上正當程序權利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規定，如果證據被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當的補償。[32]另外，前文已經指出，在美國的有些州，對于法院的證據保全命令，如果追訴機關執行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。
筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現狀，并借鑒其他國家和地區的立法經驗，應該賦予證據保全申請人救濟權。通常申請保全的證據既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據保全申請權人的權利遭到侵犯，檢察院應當采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應該賦予申請人獲得救濟的權利及途徑。具體而言，如果檢察院應當保全證據而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結論。如果被害人的證據保全申請權受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應該作出有利于被害人物質補償權的判決。
注釋:
[1] 《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁以下。
[2]同上書，第53頁。
[3]yale kamisar，wayne r．lafave，jerold h．israel and nancy king，modern criminal procedure，west group，9th ed．，1999，pp．1209－1210．
[4]me．rev．stat．ann．tit．15§2138（2）（2004）．
[5]e．g．，n．m．stat．ann．§31－1a－2（f）（2005）．
[6]see kreimer?。udovsky，double helix，double bind，factual innocence and post conviction dna testing，151u．pa．l．rev．547，554（2002）．
[7]see edward connors et al．，convicted by juries，exonerated by science：case studies in the use of dna evidence toestablish innocence after trial，19u．s．dep’t of justice（1996）．
[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第83頁。
[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。
[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第40頁。
[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。
[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。
[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第140頁。
[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據保全制度之檢討》，《東吳大學法律學報》第16卷第2期。
[15]我國臺灣地區最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網，http：／／www．lawyee．net／act／act＿other＿tw＿display．asp？channelid＋1040000＆keyword＝＆rid＝560，2012年3月15日訪問。
[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。
[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。
[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。
[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。
[20]參見前引[1]，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，第52頁以下。
[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。
[22]參見韓旭：《構建我國刑事證據保全制度的思考》，《昆明理工大學學報》（社科版）2009年第9期。
[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第347頁。
[24]參見余澳：《關于我國刑事拘留運行現狀的實證研究》，四川大學2005年碩士學位論文，第21頁。
[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社2005年版，第40頁。
[26]當然，對被害人訴訟權利的保護應該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權利之反思》，《法律科學》2010年第1期。
[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。
[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。
[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。
[30]前引[16]，許澤天編著書，第12頁。
