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醫療侵權論文范文1
醫院進行過度檢查屬違法
新聞事件:今年5月8日,廣州龍先生的5歲女兒,誤吞一根3厘米長的鐵制彎針,被送至廣州一家醫院治療。病愈出院時,龍先生發現收費清單上竟有217個檢查項目,包括梅毒、艾滋病、類風濕檢查等。
法律條文:《侵權責任法》第六十三條規定,醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。
律師解讀:一些醫療機構以經濟利益為目的,小病大治,開大處方,形成天價醫療費用。即將施行的《侵權責任法》的上述規定,對醫療機構實施的檢查進行了約束。
醫療過錯可申請精神賠償
新聞事件:2003年5月15日,河南一男子到醫院進行包皮環切手術。由于醫院的過錯,造成李某壞死,最后被全部切除。男子將醫院告上法庭,二審法院判決醫院賠償該男子10萬元精神損害賠償金。
法律條文:《侵權責任法》第二十二條規定,侵害他人人身權益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權人可以請求精神損害賠償。
律師解讀:該條規定同時也適用醫療損害責任?；颊咭蜥t療事故受到人身權益損害,造成嚴重精神損害的,有權要求精神損害賠償。
醫院泄露患者隱私屬侵權
新聞事件:張女士前不久因疼痛到醫院就診。當時為她檢查的是一位男醫生,診室內還有四五個實習醫生,有男有女。檢查時,暴露在眾目睽睽之下時,張女士感到非常難堪。
法律條文:《侵權責任法》第六十二條規定,醫院泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料,造成患者損害的,承擔侵權責任。
律師解讀:患者的病情及健康資料屬于個人隱私。根據《侵權責任法》的上述規定,結合去年實施的《醫學教育臨床實踐管理暫行規定》相關規定(學生和試用期醫學院畢業生,在醫學教育臨床實踐活動中應當尊重患者的知情同意權和隱私權,不得損害患者的合法權益),張女士有權要求診室內的實習醫生離開。
律師支招:如果醫療機構隱瞞實習醫生臨床見習的情況,患者有權拒絕檢查,有權立即向該醫療機構負責人或衛生主管部門反映,要求妥善處理。
醫療侵權論文范文2
論文關鍵詞 過度醫療 患者知情同意權 特殊診療活動 一般診療活動 合理醫療權
一、《侵權行為法》過度醫療概念的確定
過度醫療的概念，首先是存在于醫學技術領域的定義，指不能為患者真正提高診治價值，只是徒增醫療資源耗費的診治行為。目前仍缺乏法律上的明確定義，《侵權責任法》第63條僅簡單規定不得進行不必要的檢查，已是目前法律對過度醫療規制最明確的條文，但其僅限于檢查過程且“不必要”的含義并未明確，實踐中無操作性可言。至于《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》等相關法規，更僅是在醫德的層面上和收費操作上的對醫療機構和醫生的行為進行了原則性的限制，對具體的過度醫療法律形態只字未提。
法律上的過度醫療概念難以界定，何謂過度，并無確定的標準。有觀點認為過度醫療：“是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，故意采用超越個體疾病診療需要的手段，給就醫人員造成人身損失或財產損失或精神損失的醫療侵權行為。”亦有學者認為其法律定義是：“醫療機構及其人員在醫療活動中，違反法定義務及約定義務，提供超過個體及社會醫療保健實際需求的醫療服務，造成服務對象人身損害及財產損失的行為?！贝祟悜獙僦髁饔^點，但其僅僅是“過度醫療”這一醫學概念在法律上的延伸，依然是對過度醫療進行字面解釋，核心是都是“進行無意義、無價值或超出實際需求的醫療”，只不過是進行了立法技術上的改造，增加了“主體”、“行為模式”、“責任形式”等構成要件而已。并未考慮到民法作為調整平等主體的體系，其調整關系的雙向性，僅僅考慮醫療機構和醫生單方的行為，卻不考慮患者這一主體的法律行為，實為民法所不可取。
筆者認為，要將過度醫療引入民法領域，就必須考慮民法所特有的價值取向，即意思自治。醫生雖為白衣天使，憑借其專業知識受人敬仰，但在醫療服務關系中，是提供服務的一方，基于平等的法律地位而往往不能獨斷而為。按照《侵權責任法》的立法思想，是否接受診療及接受何種診療方案，取決于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思時取決于患者近親屬的意思，醫療機構和醫務人員不得違反患者或者其近親屬的意思而實施診療行為。即使患者為求心理慰藉，選擇的醫療方案是“無意義、無價值”的，醫生通常也需遵照進行。由此《侵權責任法》中的過度醫療事實，當由醫學上“過度醫療”的客觀事實和患者主觀上自由決定受到侵害二者共同構成，即用患者的意思表示限縮醫學上的對“過度治療”定義，使其必須滿足民法上的條件才能成為民法上的過度治療。
二、過度醫療與患者知情同意權制度
（一）過度醫療的實質
患者的意思表達自由，或曰自由決定權，是包含在侵權責任法55、56條確立的患者知情同意權制度之中的。因為個人只有對自身所處情況有充分的了解才能做出自由的決定。從這個意義上來推論，侵權法的上過度醫療也是一種對患者知情同意權的侵害。可直接套用知情同意權制度的規定，對過度醫療進行判定。
（二）患者知情權的不同形態
《侵權責任法》第55條、56條的規定，對患者的知情同意權予以保護的同時，又對其做出了相應限制。因而依《侵權責任法》第55條1款規定：“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊醫療的，醫務人員應當向患者說明醫療風險，替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”本法規根據診療活動的性質，區分出在一般診療活動中患者所享有的知情同意權和在特殊診療活動中的知情同意權。如王竹教授所言：“《侵權責任法》第55條第1款第1句與第2句實際上是一般規則與特別規則的關系”，則在兩種不同的診療活動中，患者的知情同意權形態如下：
在普通診療活動中，患者具有“病情和醫療措施”的知情權，同時“考慮到醫療行為本身的專業性特點，不宜也無法事事征求患者意見，因此無需就所有醫療措施征求患者同意，但應允許患者提出疑問”。
在特殊診療活動中，患者的知情同意權得到了《侵權責任法》更堅實的支持。此時患者不僅具有一般診療活動中所已經具有的知情權，更是獲得了“醫療風險、替代醫療方案等”的知情權，并擁有明確的同意權——醫療手段必須經過患者或其近親屬的書面同意。
（三）特殊診療活動的特點
侵權法僅提出特殊檢查、特殊醫療概念，但并未有明確界定。衛生部《醫療機構管理條例實施細則》雖然對其有所列舉，但列舉法的缺陷在于無法窮盡，因而并不能給出特殊檢查、特殊醫療的完整定義。然特殊診療程序的確認，直接關系到患者知情權的多寡和強弱，決定患者知情同意權侵權的確認。因此總結出特殊診療活動的特點，對其與普通診療活動相區分，找到侵權法上的過度治療的判定標準意義重大。
1.形式特征——高風險、高費用性
患者之所以能在特殊診療活動中受到《侵權責任法》在知情權上的特別保護，便是因為特殊診療活動的特征，使其中的決定必須更為審慎的做出，更與患者的本來意思相符。而這種特征只能是高風險性和高費用性。如可能造成身體功能性嚴重損害和完整性缺失，可能引發嚴重并發癥和后遺癥，甚至直接危及生命的診療活動，以及使用臨床實驗性的醫療手段、可能產生遠高于普通醫療的高費用等等情形。
2.實質特征——不可承受性
然而，對于高風險和高費用，不同人會有不同的看法——冒險家和保守者、富翁和貧民對風險和費用都有截然不同的承受能力。將其作為特殊診療程序的全部特征顯得過于主觀，應引入相應的客觀標準來限定“高”風險和“高”費用的范圍。而法律價值判斷的標準永遠是中庸的，在制定法律上不可承受的標準時，亦應以普通人（或社會平均水平）的標準來判斷是否因為高風險和高費用而會造成不可承受的后果。即超過了社會平均水平能承受的風險和費用時，便為高風險和高費用。
三、過度醫療的判定和相應道德風險
上文所論證的，有以下兩點：首先，侵權法上的過度醫療需結合患者的意思表示判定，而患者意思表示的權利主要體現為其知情同意權。其次，知情同意權的形態在普通診療活動和特殊診療活動中各不相同。故在兩種不同診療活動中，應有不同的過度醫療判定標準。
（一）普通診療活動和特殊診療活動中過度醫療判定
1.普通診療活動
在普通診療活動中，凡不超過社會一般水平可以接受的普通診療費用，醫療機構或醫務工作者即使對患者進行了某些無意義、無價值的治療，如果患者沒有提出疑問，便尚處在醫生自由處分的范圍內，沒有侵害患者的知情權，不屬于過度醫療；一旦超過了常人可以承受的醫療費用，可以認定為事實上已經進入特殊診療活動。而基于未詳細告知風險和替代醫療手段或未經患者或其近親屬同意，侵犯了患者的知情同意權，如果其中有“無意義、無價值”的診療手段，應將這一部分診療行為視為過度醫療。
2.特殊診療活動
在特殊診療活動中，對所有醫療手段醫生沒有自由處分之權利，皆須經患者或其近親屬同意，而沒有明確告知風險和替代醫療手段或者采用未經相關人員同意的診療手段，直接侵犯了患者的知情權，如果其中有“無意義、無價值”的診療手段，應當視為過度醫療。
（二）過度醫療判定中的道德風險
1.患者浪費社會醫療保險資源
采用“患者意思和無意義治療事實”相結合的過度醫療的標準，因為其決定因素之一是患者及其近親屬的同意與否，或說患者知情權是否受到侵害。則在醫保的保障范圍內，如果患者和醫務工作者形成默契，故意在醫療活動中使用高價藥做無意義的醫療（如不治白不治的想法使然），可能造成社會醫療保險資源的大量流失。
2.醫生誘導、欺騙患者
同上，因為患者知情權的侵害與否直接關系到過度治療的判定，“醫務人員往往憑借自己的專業優勢，多利用患者對醫藥學知識的匱乏，治病心切，對醫療結果不理性的期待和盲目性等，或欺騙、或誘導、或危言聳聽或采取其他手段，迫使患者所謂地同意并自愿地進行不必要或超越疾病本身需要的檢查和治療”，從而造成沒有侵害患者知情同意權的假象，以規避過度治療的侵權責任。
（三）道德風險的對策
對于浪費社會醫療保險的問題，主要應屬公法管轄領域，醫生和患者在醫療活動中的行為規制是重中之重。而在私法領域，對醫保中的浪費的遏制關系到醫保制度的成敗，公共福利制度決不能成為公共私利制度。因此，在涉及社會醫療保險賠付的情況下，應該將個人主觀因素從過度醫療判定標準中剔除，僅考慮醫療手段是否有效且高效，對于大額的醫保賠付，患者或院方必須證明其醫療手段是有意義的。
對于醫生欺詐患者的現象，確實因為醫療的專業性和患者對醫務工作者的信賴、依賴變的難以界定，而且作為患者的角度，也極難舉證。要將其化解，必須找到醫療活動透明化的突破口，如全部醫療程序、費用的明確化，類似病例診療手段、費用的公開等等，只有做到醫療活動對患者來說不再神秘，程序及費用一目了然時，才能避免醫生欺詐患者的現象發生。
四、過度醫療的侵權責任和損害分析
醫療侵權論文范文3
論文關鍵詞：舉證責任 舉證責任倒置 因果關系 適用規則
一、舉證責任倒置的含義及簡析
舉證責任，是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張，提供證據加以證明的責任，并在待證事實真偽不明的情況下，承擔舉證不能的敗訴后果。法彥有云：“舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在。”舉證責任分配是舉證責任在雙方當事人之間預先進行分配，直接影響到當事人訴訟的成敗。根據我國《民事訴訟法》第64條的規定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。即我國民事訴訟法在舉證責任的分配上堅持“誰主張，誰舉證”的基本原則。
2002年4月，最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《規定》）9月份正式實施，其中第四條第八項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”，即醫療糾紛舉證責任倒置。那么這一規定的合理性何在？宋春雨在《的理解與適用》中認為：由于醫療機構具備專業知識和技術手段，掌握相關的證據材料，具有較強的證據能力，患者處于相對的弱勢地位，依據舉證責任的一般規則，患者往往因舉證不能而無法獲得相應的賠償。為平衡當事人利益，更好的實現實體法保護受害人的立法宗旨，《規定》對于醫療行為引起的侵權訴訟確立了舉證責任倒置的分配規則。最高人民法院之所以在醫療侵權訴訟上，規定采取特殊的舉證責任分配方式，是根據民事訴訟法和實體法的立法精神和宗旨而做出的。
二、醫療損害責任因果關系的幾種主張及評析
在理論上和實務上，關于醫療損害責任的因果關系要件如何證明，歷來有不同的主張。歸納起來，主要有證明說、完全推定說和有條件推定說三種。證明說認為，醫療損害責任的因果關系要件應當由原告證明，原告負擔舉證責任，不能說明的，因果關系要件就不成立，不能構成侵權責任。完全推定說認為，由受害患者一方承擔因果關系要件的舉證責任是不公平的，因為醫療合同在履行中存在嚴重的信息不對稱的狀況，受害患者往往不能掌握醫療的專業知識和信息，甚至受害患者已經死亡，自己無法承擔舉證責任，其近親屬負擔舉證責任有重大困難，因此應當實行因果關系推定規則，舉證責任應當倒置，由醫療機構承擔因果關系要件的舉證責任，受害患者一方不承擔舉證責任。有條件推定說認為，在醫療損害責任訴訟中，確實存在醫療信息不對稱問題，但完全將因果關系要件的證明責任推給醫療機構，就會使醫療機構陷入較為不利的訴訟地位之中，甚至會形成防御性醫療行為，最終還是要將風險轉嫁給全體患者負擔，對全體人民不利，因而應當實行有條件的推定，即舉證責任緩和，在受害患者一方對因果關系的證明達到一定的程度時，推定因果關系，由醫療機構一方負責舉證，推翻因果關系推定。 轉貼于 三、實務中醫療糾紛舉證責任倒置適用規則
法官在辦理有關醫療糾紛的案件中為了更好地、正確地處理這些案件，就必須首先分清楚醫患雙方各自承擔的具體舉證責任，即舉證責任的分配問題。根據我的理解，醫患雙方在舉證責任的分配上可以這樣來劃分，以供參考。
1．受害人（患者或其法定人）的舉證責任：在醫療行為引起的侵權訴訟中，受害人應當就自己受損害的事實和接受過醫療的事實承擔舉證責任。損害包括病員生命和健康的損害，患者本人及其親屬的財產損害和精神損害。接受醫療的事實可以通過掛號、交費等診療手續來證明。
2．醫療機構的舉證責任：醫療機構是指醫院或經過衛生行政機關批準或承認的各級各類醫療衛生技術人員。在醫療行為引起的侵權訴訟中，醫療機構應當承擔如下舉證責任：
第一，病員的損害結果與醫療機構的醫療行為之間不存在因果關系。侵權責任中的因果關系是指違法行為與損害結果之間的因果關系。在多數案件中，醫療行為與病員損害之間的因果關系比較明確。但在一些疑難、復雜的醫療糾紛中，必須經過專門技術鑒定方可確定因果關系。
醫療侵權論文范文4
論文摘要:在現實社會活動中,由于民事關系的復雜性、民事違法行為性質的多重性,使得違約責任與侵權責任經常發生競合。合理分析和處理違約責任和侵權責任競合的不同情形,對最大限度地維護當事人的合法權益會起到積極的作用。因此,準確區分違約責任與侵權責任,對于充分保護當事人的合法權益,正確處理民事糾紛具有重要意義。
違約責任與侵權責任競合是指行為人實施的某一行為,違反了合同規范和侵權規范,同時具備了違約責任的要件和侵權責任的要件,導致違約責任與侵權責任的同時產生的一種法律現象。它是一種常見的民事責任競合現象。兩者在構成要件等方面有重大差異,直接關系到當事人以何種訴由及可能獲得的結果。但由于現有的法律對此方面規定甚少,并且過于籠統,實際操作中難度較大。
一、責任競合的產生原因
違約責任和侵權責任競合產生的根本原因是兩種責任的對立與同一。責任競合現象是伴隨合同法與侵權法的獨立而產生的,它的存在體現了違法行為的復雜性和多重性,又反映了合同法和侵權法相互獨立又相互滲透的狀況。作為兩種基本的民事責任,違約責任和侵權責任最初是不區分的,違反契約和侵犯他人權利同為不法行為,應受到處罰。
兩種責任的同一性主要表現在:侵權責任為違反權利不可侵害義務所生責任,違約責任則是違反合同義務所生責任,兩者均為損害賠償責任,原則上均以故意或過失為發生責任之要件;違約行為究其本質屬侵害債權,與侵權行為無實質差別。正是由于兩種責任的同一性,在現實生活中一種違法行為常具有兩種性質,同時符合違約責任和侵權責任的構成要件。
雖然違約責任和侵權責任具有同一性,但這種同一性具有很大的相對性,這也正是兩種責任相互對立的基礎。如果說違約責任和侵權責任的同一性導致了一種違法行為并存兩種責任的可能性,那么違約行為和侵權行為的對立和差異則進一步造成兩種責任的沖突。
二、產生違約責任與侵權責任競合的情形
只要存在合同關系,就有可能產生違約責任與侵權責任競合的現象,具體情形如下:
第一,合同當事人的違約同時侵犯法律規定的強行性義務。如保護、照顧、通知、忠誠等附隨義務或其他不作為義務。而在某些情況下,一方當事人違反法定義務的同時又違反了合同擔保義務,如在買賣合同中,出賣人因故意或過失出賣存有瑕疵的標的物于買受人并致其受到損害的,出賣人依合同法規定應負違約責任,依侵權法應負致買受人的人身、其他財產損害的侵權賠償責任,從而發生責任競合現象。又如,在租賃合同中,因出租人提供的租賃物瑕疵侵害承租人的身體健康或造成財產損失或者因承租人的過失行為致租賃物毀損、滅失時,均可產生違約責任與侵權責任的競合。
第二,在某些情況下,侵權行為直接構成違約的原因,即所謂侵權性違約行為。如保管人以保管合同占有對方財產并非法使用,造成財產毀滅損失,這是一個方面;另一方面違約行為也可能造成侵權后果,即所謂的違約權行為。如客運合同或貨運合同中,經常出現違約責任與侵權責任競合問題。我國《合同法》第302條規定:“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成或者承運人證明傷亡是旅客故意,重大過失造成的除外。”第311條規定:“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任,但承運人證明貨物的毀損,滅失是因不可抗力,貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人,收貨人的過錯造成的,不承擔損害賠償責任”。對于上述承運人違反運輸合同義務的行為,如因其過失而發生,也同時構成侵權行為。
第三,不法行為人實施故意或重大過失侵犯他人權利并造成他人損害的侵權行為時,如果加害人和受害人之間事先存在合同關系的,那么加害人對受害人的損害行為,不僅可以作為侵權行為,還可以作為違反了事先約定的合同義務的違約行為對待。如對醫療事故,依醫療合同規定,醫院或醫務人員應負違約責任,因提供醫療服務的一方有義務注意不因其過錯發生醫療事故,否則即違反合同義務;而依侵權法規定,應負醫療事故的侵權責任,因過錯發生的醫療事故侵犯了他人的人身權。
第四,一種違法行為雖然只符合一種責任要件,但是法律從保護受害人的利益出發要求合同當事人根據侵權行為制度提出請求和提起訴訟,或將侵權行為責任納入合同責任的適用范圍。如保管合同中,保管人因過錯行為致保管物損害,依保管合同應負違約責任,因為保管人違反了妥善保管的義務;依侵權法規定,保管人因過錯毀損他人財產,應負侵權損害賠償責任。
三、違約責任與侵權責任競合的處理方式
目前,從世界各國的立法和判例來看,在處理違約責任和侵權責任的競合方面,主要有三種處理方式:一是以法國為代表的禁止競合制度。在這種制度下,合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為,只有在沒有合同關系存在時才產生侵權責任,因此不存在競合問題;二是以德國為代表的允許競合和選擇請求權制度。在這種制度下,合同法與侵權法不僅適用于典型的違約行為與侵權行為,而且共同適用于雙重違法行為。受害人基于雙重違法行為而產生兩個請求權,受害人可以提起合同之訴,也可以提起侵權之訴。如果一項請求權因時效屆滿而被駁回還可以行使另一項請求權。但是,受害人的雙重請求權因其中一項請求權的實現而消滅,無論如何不能使兩項請求權均實現;三是以英國為代表的有限制的選擇訴訟制度。在這種制度下,受害人可以選擇提出一個請求,如果敗訴后不得以另一個請求再訴。
(一)當事人可以隨意選擇一般處理方式。我國《合同法》第122條確認了責任競合制度,充分尊重了當事人的處分權,并在絕大多數情況下,因受害人會選擇對其最為有利的方式提起訴訟,從而能夠使損失得到充分的補救。根據我國《合同法》第122條的規定,在違約責任與侵權責任競合時,若受損害方選擇了違約責任,就必須放棄侵權責任,反之亦然。那么,這就有可能導致當受損害方選擇違約責任后,人身損害得不到充分的賠償,比如被撫養人生活費、殘疾賠償金、死亡補償金、精神損害賠償等,在違約訴訟中無法得到支持,因為違約只賠償經濟損失;相反,若受害方選擇了侵權責任后,違約責任可能得不到充分的支持,比如違約金、繼續履行等請求在侵權之訴中無法得到支持。這就說明,合同法雖賦予當事人以選擇權,但有時無論如何選擇,當事人的合法權益都不能得到充分的保護。
(二)當事人不能隨意選擇特殊處理方式
1、因不法行為造成他人人身傷亡和精神損害的,當事人之間即使存在著合同關系,也應按侵權責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救。
2、如果雙方當事人事先存在著合同關系,但一方當事人與第三人惡意通謀,侵害合同另一方當事人的利益,則由于惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權,第三人與受害人間又無合同關系存在,應按侵權責任處理,使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。
3、在責任競合的情況下,如果當事人事先通過合同特別約定,雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任,則原則上應依照當事人的約定處理,一方不得行使侵權之訴的請求權。但若合同關系成立后,一方基于故意和重大過失,使另一方遭受人身傷害或死亡,則仍應承擔侵權責任。
4、如果法律特別規定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任時,則應依法律規定合理地確定責任。如在無償保管合同中,如因保管物丟失的,則不宜讓保管人承擔侵權責任。
5、如果合同中存在免責條款且這些免責條款依法有效,則不能因當事人免除了違約責任而要求其承擔侵權責任。
四、違約責任與侵權責任競合的法律完善
我國合同法規定的責任競合制度只允許受害人就違約責任和侵權責任擇一提出請求,而不能就兩種責任同時提出請求,一旦發生了并用的情況,就否定了競合的存在。為彌補責任競合制度的缺陷,應將產生違約責任和侵權責任的情形進行具體化,并針對不同情況采取不同的處理措施:
一是應當嚴格依據責任的性質而決定處理方式。如因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的,盡管當事人之間存著合同關系,也應按侵權責任而不能按合同責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救,而只能通過侵權損害賠償對受害人提供補救。
二是依據有無合同關系而決定處理方式。如果當事人之間事先并不存在合同關系,雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害,也不能按違約責任而只能按侵權責任處理。如果雙方當事人事先存在合同關系,但一方當事人與第三人惡意通謀,損害合同另一方當事人的利益,則由于惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權,第三人與受害人之間又無合同關系存在,因此應按侵權責任處理,使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。
三是要本著充分保護受害人的合法權益而定處理方式。如原告提起侵權之訴,就不能提出違約之訴,為補救受害人的損失,人民法院可以在受害人提起的基于某種責任(違約責任或侵權責任)作出賠償時,行使自由裁量權予以適當增加賠償的數額,使受害人的損失得到最大限度的補償。
主要參考文獻:
[1]陳小君.合同法學.中國政法大學出版社,2003.
[2]王利明.違約責任論.中國政法大學出版社,2001.
[3]張新寶.侵權責任構成要件研究.法律出版社,2006.
醫療侵權論文范文5
摘要：責任保險是指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險。法經濟學是用經濟學的方法和理論考察、研究法律和法律制度的學科。從法經濟學的角度對責任保險這一法律制度進行分析，可以考察其產生和發展的合理基礎，從而更加深刻地理解此項制度。
一、責任保險
責任保險，指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險，又稱為第三者責任險?！侗ｋU法》第50條規定：責任保險是指以被保險人對第三者依法應付的賠償責任為保險標的的保險。按保險標的的不同，可將其分為雇主責任保險、產品責任保險、職業責任保險和公眾責任保險等。
根據《保險法》的規定，責任保險的保險標的顯然屬于民事責任，后者又包括侵權責任和違約責任兩種。由于違約責任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決，因此責任保險的保險標的即是侵權責任。
一般認為，1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責任保險，是歷史上首次出現責任保險。1875年，英國又出現了馬車第三者責任保險，可以看作是汽車第三者責任險的先導。隨著工業生產的不斷進步，責任保險的范圍也不斷增大，其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述，責任保險以被保險人對于第三者的侵權賠償責任為保險標的，這使得其和侵權法之間產生了沖突。主要表現在以下兩個方面：
1、責任保險使侵權責任社會化。侵權責任本應由侵權行為人來承擔，但責任保險使得侵權行為人（即投保人）的侵權責任轉嫁給保險公司，并通過保險公司這一媒介轉嫁給整個社會來承擔。
2、責任保險使侵權法的損害賠償功能發生變化。侵權損害賠償責任一方面是對受害人的補償，另一方面又是對侵權人的一種懲戒。責任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證，但也使得對侵權人的懲戒變得徒有虛名。
從上述兩個方面出發，很容易產生這樣的疑問：責任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹慎小心的生活態度？其最終結果是否有益于社會？本文將運用法經濟學方法對上述疑問進行回答。
二、法經濟學
法經濟學是用經濟學的方法和理論，主要是運用價格理論，以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科。簡單的來說，法經濟學就是用經濟學的方法來對法律問題進行分析的科學。
1、世界上的資源是有限的，而人的欲望則是無限的，這就決定了每個人在進行任何滿足自己某種欲望的行為之前，都會通過理性的思考做出選擇。
2、每個人在進行各種日常生活的行為（感情生活除外）時，都會進行成本和收益的分析，并做出最有效率的選擇。而整個社會在進行某種抉擇之時也會進行成本和收益的分析，做出最有效率的選擇。
科斯在1960年所發表了論文《論社會成本》，被認為是法經濟學研究的里程碑。在該文的開篇，科斯提出，“傳統的（分析）方法總是使得所做決定的性質變得模糊不清。當A給B造成了損害之后，在需要做出判斷時，慣常的思維方式會這樣考慮：我們應當如何抑制A？但這樣的想法是不正確的，因為我們所面臨的問題具有相互性：消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此，我們應當做出的判斷應該是：是否應允許A損害B，或者說是否應允許B損害A？問題的關鍵在于避免更為嚴重的損害。”這就是法經濟學的思維方式，即以是否具有效率作為判斷法律問題的標準，而非僅僅是以公平和正義作為標準。著名的科斯定理也是由該論文所推出的（科斯并沒有明確提出）：只要財產權是明確的，并且其交易成本為零或者很小，則無論財產權的初始狀態為何，市場均衡的最終結果都是有效率的。然而現實之中任何交易的成本都不可能為零，并且交易成本往往都很巨大，人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正，對科斯定理反推可得出這樣的結論：最有效率的市場均衡結果必然產生于交易成本最小的情況。因此，最佳的資源配置狀態就是使交易成本最小的配置狀態。科斯認為，法律對于資源配置起著極為重要的最用，因為財產權利的歸屬往往是由法律來設定的。舉例而言，物權法中的善意取得制度規定了善意第三人可以取得被無處分權人擅自處分的物的所有權，而之所以如此規定，就是因為這比相反的規定更加符合市場經濟的要求，即具有效率。同樣地，“法院也應當了解其判決的經濟后果，并在判決時考慮這些后果”。這就是法經濟學不同于傳統法學的地方，后者往往是以公平正義（即道德標準）為標準，而非以效率為標準。
三、對責任保險制度的經濟分析
假設A是侵權行為人，B是無過錯的受害人，A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責任保險的情況下，根據侵權法，A應當對B的全部損失承擔賠償責任。此時會出現以下三種可能的情況：
1、A有能力承擔1000元的賠償數額。
2、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額，但是B卻有能力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
3、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額，同時B也無力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
在前兩種情況下，A需要全部或部分承擔B的損失，由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔的，所以就沒有外部成本產生。此時的社會成本也就相當于A和B之間的私人成本，即只有1000元。
而在第3種情況下，由于A和/或B無法承擔全部的損失，B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔無法被補償的那部分損失，即A和B之間的活動在私人成本之外還產生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言，其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償，B獲得補償的途徑的不同就意味著所產生的外部成本的不同，并最終導致社會成本的不同?？梢詮囊韵聝蓚€方面來考察這個問題：
(1)沒有責任保險制度。但存在政府設立的某種社會救助制度，B就可以依靠該制度獲得補償。但是，這種制度往往都存在于經濟較為發達的社會之中，并且該制度的設立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問，此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設立的社會救助制度，那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現實，并最終無法生存；要么B會通過犯罪來滿足自己對財產的需求。無論是任何一種情形發生，其所產生的外部成本都是巨大的，而最終的社會成本也必然是巨大的。
(2)存在責任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責任險，那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元，而外部成本為零，因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現了保險公司這一第三者，但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已，其和B之間并沒有任何的其他關系。A和保險公司之間的保險合同關系則是另外一個經濟活動，當然，這項經濟活動同樣要產生成本。但是，這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。
當然，一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產生：在沒有責任保險之前，人們為了避免自己承擔責任，會履行謹慎注意的義務來防止自己的行為可能對他人產生的損害。但是有了責任保險，由于可以讓保險公司承擔責任，人們就會降低自己的注意程度，從而使保險事故的發生更為頻繁，導致社會成本的增加，并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理，即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫生為例，假設醫生A在其執業過程中的醫療事故率為5件/年，其向甲保險公司投保了職業責任險。根據上述結論，由于A因為投了保險，那么便會在執業過程中降低自己的注意程度，必然的結果就是醫療事故率增大。這樣一來，至少會出現以下幾種結果：首先，甲會提高對A收取的保險費。由于醫療事故率的增大，如果甲繼續根據5件/年的事故率來收取保險費，則其無法從中獲利。其次，由于醫療事故率的增大，政府部門很可能會因此而吊銷A的醫師執照。再次，很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A，即A的潛在顧客會因為醫療事故率的增大而選擇其他的醫生就醫。無論如何，對A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作為理性的人A是不會選擇這種做法的。
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醫療侵權論文范文6
論文摘要 隨著我國的法律制度不斷健全，婚內侵權糾紛逐漸的成為我國現行的民事糾紛當中的最常見的糾紛之一。同時我國法律對婚姻關系的約束相當嚴格，并且婚姻關系的性質較為特殊。我國的傳統思想對于婚姻關系也有著較為明顯的影響，婚內侵權的法律制度不完善也是相關的因素。因此，本文針對婚內侵權糾紛進行相應的分析，通過現狀研究并分析其具體種類。
論文關鍵詞 婚內侵權糾紛 類型化 法律制度
婚姻關系是維系我國家庭的重要因素。在傳統的婚姻關系當中，男尊女卑的思想占據重要的地位。時代的進步和發展，使得婚姻關系逐漸的自由化以及平等化，并受到現行法律約束?；閮鹊那謾嘈袨槭菄乐氐挠绊懛蚱拗g關系的因素?；閮惹謾嗟姆N類相當繁多，可以通過具體因素進行劃分。
一、 婚內侵權糾紛立法現狀
（一） 我國婚內侵權糾紛立法內容
婚內侵權糾紛，指的是夫妻雙方在婚姻關系存續期間，一方配偶對于婚內的另一方配偶造成的財產權利以及人身權利的危害，并造成實際的損失。這被稱之為我國的婚內侵權糾紛行為。在結成夫妻關系的情況下，夫妻雙方就像有我國現行的法律政策的保護。
對于實際的婚內侵權糾紛，我國的現行的法律雖然對于雙方的婚姻關系有《婚姻法》進行約束，但是法律對于侵權糾紛卻沒有具體的條文進行制約。在法律條文的發展和完善當中，在二十一世紀初期，《婚姻法》當中才加入了關于侵權糾紛的條文來進行約束。即《婚姻法》第四十六條：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！彪S著法律的不斷的完善，對于侵權糾紛，最高人民法院也隨后出臺了《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）》第二十九條第二、三款規定： “人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持?！?“在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”
（二） 我國婚內侵權糾紛存在的問題
1. 夫妻權利義務規定不明確
在夫妻雙方婚姻存續期間，侵權行為的出現使得夫妻雙方的利益受到損失，并且應該承擔民事責任。因此可以看出，夫妻之間的權利與義務的規定直接影響著對于侵權行為的具體認定。在我國現行的法律當中對于夫妻的認定關系相對模糊和籠統，對于婚姻關系當中的權利義務規定不明確，使得法律的約束不夠完善。
2. 婚內侵權規定類型單一
在我國的現行《婚姻法》規定當中，對于侵權行為的相應規定只限于重婚、有配偶者、與他人婚內同居、家庭暴力以及遺棄等問題進行規定。隨著社會的發展和進步，其中的規范形式顯然已經不能夠適應下現代的發展，新型的侵權行為使得法律在具體實施和管理當中面臨巨大的考驗。
3. 婚內侵權承擔方式不完善
我國現行的《婚姻法》對于侵權承擔方的約束形式以及救濟手段，大多的傾向于行政處罰以及刑事處罰。對于婚姻侵權行為的處理較為嚴格，通過法律的形式追求侵權責任人的刑事責任。針對這樣的問題，在實際的婚姻關系當中的具體實施，還是面臨相應困難。對于行為較輕并不構成侵權的情況，受害者更希望侵權人在受到懲戒的同時采取較為寬容的方式進行處理，運用較為合理的方式進行家庭糾紛的處理。在實際的法律當中《民法通則》以及《侵權責任法》當中有很多處理當時，如：賠禮道歉、恢復名譽以及停止侵害等等，但是在《婚姻法》當中卻沒有被具體的實施和運用，婚內侵權承擔形式不完善。
二、 婚內侵權類型化意義分析
隨著人們生活水平的逐漸提升，使得婚姻關系面臨巨大的考驗。在婚姻關系當中建立正確的侵權損害賠償制度尤為重要。《婚姻法》是我國現行對于婚姻約束的重要的法律，是我國每一個公民都能夠接觸到的法律制度，其自身的完整程度嚴重的影響著公民自身權利的維護以及社會的安定和諧發展。對于婚內侵權行為進行分化，將會提升公民對于婚內侵權行為的認知程度，提升對于自身權利的保護意識。通過對于法律的理解，有效的履行相應的義務和行使權利，使得夫妻關系更加和諧。對于婚內侵權行為進行類型化的分析能夠有效的促進社會責任科學化的發展，并主要的體現在：第一，將典型性的婚內侵權類型進行歸納和總結，將非典型以及特殊的侵權形式進行排除；第二，為了確保為法律方面提供相應的理論依據，要對婚內侵權行為多具有的具體特征進行分析。第三，進行類型的分析能夠有效的促進侵權責任體系的形成，使得法律細節更加具體。
自從二十一世紀初期的婚姻法修改以來，對于婚內侵權損害賠償制度的確立是學者不斷研究的話題。對于婚內侵權損害的賠償制度，依舊面臨著執行難的問題。但是多數學者贊成婚內侵權損害賠償制度的建立。主要的理由有如下的幾個方面。
1. 婚內侵權對于配偶人格權的損害
在現代的法治社會的建立當中，重視對于個人權利的保護工作的開展。夫妻雙方婚姻關系的締結而結合在一起，雙方的個人權利不會受到影響。婚姻關系不會由于關系的結合人格消失的情況。雙方人格上的獨立，就會存在侵權問題出現的可能。
2. 制度的確立符合民法侵權行為法理論
侵權行為的產生主要的是補償受害者所受的損害，同樣也是其產生的重要原因之一。制度的確立能夠有效的保障被害人以及侵權人之間的權益達到公平的效果?；閮鹊那謾嘀贫燃m紛的產生使得夫妻雙方權益受到損害。那么婚內侵權行為應該進行相應的調整。
3. 制度制定不會破壞家庭的穩定
對于制度的確定，與家庭的穩定和諧無關。在現行的法律制度當中，侵權糾紛的被害方對于侵權方的主要是想以懲戒的方式停止侵權行為，并不想讓其受到法律的制裁以及離婚。因此，制度的確立能夠有效的減少侵權習慣行為的發生，并不會破壞家庭和諧。
4. 執行難問題得到有效的解決
在《婚姻法》確定之后，《民法典》當中也提到了關于婚內侵權糾紛的問題。其中的“法定事由出現時，依法律規定或者法院宣告，夫妻共同財產制變更為分別財產制?！薄坝邢铝星樾沃坏模浄蚱抟环缴暾?，人民法院可以宣告解除原共同財產制，實行分別財產制……（ 三） 夫妻一方的行為危害他方利益或者妨害婚姻共同生活。”該條文對于法律制度進行了有效的完善，解決了在夫妻的共同財產下，侵權損害賠償執行難問題。
三、 婚內侵權糾紛的種類劃分
（一） 客觀性質分類
1. 婚內人身侵權糾紛
在婚內人深侵權糾紛當中，分為人身權的夫妻間侵權糾紛以及配偶權的侵權糾紛。其中人身權的侵權糾紛指的是對于夫妻雙方的一般人身權利，與其他的主體權利相同的人身權利。對于相應的人身主要的體現為：身體權、名譽權、肖像權、健康權以及隱私權等因素。這些權利在婚姻關系締結之后并不受到影響，依舊保持各自權利的獨立性。其中的各項權利都會得到相應的法律的保障，并且維持夫妻雙方的個人獨立人權。
婚內配偶權，在《婚姻法》制定的前期，對數學者不同意配偶權的建立，使得我國對于配偶權的研究和討論只能集中理論層面上，沒有明確的行為標準。廣義上的配偶權指的是基于配偶身份形成的夫妻之間的權利。狹義上指的是配偶身份權。在現行的《婚姻法》條件下，夫妻雙方之間主要的侵權糾紛體現在具體的幾個方面：第一，侵犯配偶的同居權；第二，侵犯夫妻的共同生育權；第三，違反忠實義務；第四，遺棄。上述的婚內侵權方式嚴重的影響著夫妻之間的婚姻關系，進行相應的法律約束能夠有效的控制夫妻之間的侵犯問題的發生。
2. 婚內財產侵權糾紛
婚內的財產侵權糾紛主要的體現在兩個方面，一個是夫妻共同的財產權以及配偶個人財產權。其中對于夫妻共同把財產的侵權問題，在現行的《婚姻法》當中有明確的規定，并對于夫妻之間的財產劃分有著明確的規定。夫妻之間的共同財產侵權問題，在當今社會的發展當中很常見。其侵權的主要行為表現在以下兩個方面：第一點，濫用家務權進行共同財產的使用，在未經配偶對方同意的過程中對于夫妻雙方的共同財產進行使用，將較大的金額進行使用和投資。第二點，在沒有得到配偶方統一過程中，對于夫妻共同財產進行非法使用。其主要的形式體現在，肆意揮霍夫妻之間的共同財產；將夫妻共同財產作為第三方賠償金行為；賭債；以及毀壞財務等行為都被稱之為侵害夫妻共同財產的行為。
另一個方面是侵害配偶的個人財產權。對于個人財產權的處理方式，《婚姻法》第十八條當中有明確的規定，其內容為：“一方的婚前財產；一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；遺囑或贈與合同中確定只歸一方所有的財產；一方專用的生活用品；其他應當歸一方的財產。無論何種形態的個人財產，本人都享有相應的物權，另一方配偶無權限制、干涉，否則即構成對該他方財產權的侵害?！?/p>
（二） 行為方式分類
1. 婚內作為侵權糾紛
婚內作為侵權行為就是積極侵權行為導致的夫妻之間的糾紛，指的是配偶一方違背對于另一方不作為的行為，并且用自身的過錯行為損害對方的利益行為。在婚內侵權糾紛當中，其主要的表現形式為：第一，在夫妻關系存續期間實施家庭暴力，致使配偶方身體權以及健康權受到損害。第二，濫用同居權，使得配偶方的自由權以及健康權受到損害。第三，一方限制配偶方進行生產生活的自由權利。第四，夫妻一方在關系存續期間與其他第三方同居，使得對方精神權受到損失。第五，一方強制行使生育權。第六，對于夫妻共同財產進行私自處理，造成財產損失行為。
2. 婚內不作為侵權糾紛
