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司法原則論文范文1
[關鍵詞]信用證嚴格相符原則實質相符審單程序案例評析
【Abstract】Strictcomplianceisafundamentalrulepeculiartothesystemofletterofcredit．Thisarticleanalysesthesubstantivecomponentandtheproceduralcomponenttobefollowedintheapplicationofthestrictcompliancestandard．Italsoexaminesthesetwocomponentsbasedonsomewell—knowncases．Thus，itwillbeofreferencevalueforjudicialpractice．
[KeyWords]1etterofcreditstrictcompliancesubstantialcompliance
procedureofexaminationcasestudy
在信用證支付方式中，只有當受益人提交的單據表面上與信用證條款的要求嚴格相符(strictcompliance)時，開證銀行才有義務向受益人付款。因此，嚴格相符便成為制約信用證雙方(即開證行和受益人)權利義務關系的一項基本原則。近年來的調查表明：“大約50％跟單信用證下的單據因與信用證不符或表面不符而被拒收，這降低了跟單信用證的效力，對參與有關商品貿易的各方產生財政影響，增加了成本，減少了進口商、出口商和銀行的利潤。有關跟單信用證的訴訟案激增也引起了人們極大的關注?！雹儆纱丝梢?，準確理解和掌握嚴格相符的含義及條件具有重要的實踐指導價值。本文認為，在具體理解和掌握嚴格相符原則時，必須遵循實質和程序兩方面的條件。以下將對這兩類條件分別加以論述。為了更好地說明一些新發展，本文還將對《跟單信用證統一慣例》現行文本(下稱《UCP500》)和1983年文本(下稱《UCP400》)進行適當的對比。
一、嚴格相符的實質條件
《UCP500》和《UCP400》都沒有使用“嚴格相符”這一用語?！禪CP500》第13條a款只是規定：“銀行必須合理謹慎地審核信用證規定的所有單據，以確定其是否表面與信用證條款相符?！边@里首先需要區分兩個不同的概念，即要求銀行合理謹慎地審核單據，與銀行究竟依何種具體標準作為衡量單據與信用證相符的尺度完全是兩回事。
《UCP500》或一些立法本身雖未明確規定檢驗單據與信用證是否相符的具體標準，但有關的判例法和銀行業務習慣則包含和認可了嚴格相符這一標準。也就是說，嚴格相符是檢驗單據的唯一標準。例如，美國絕大多數涉及這一問題的判例都確立了銀行審核單據的適當標準應是嚴格相符標準。然而，抽象地談“嚴格相符”毫無意義，只有將其具體化并分析它在實踐中的具體應用，才能理解“嚴格相符”一詞的實質含義。
首先，嚴格相符不應等同于絕對的“字面相符”(abso1uteliteralcompliance)。例如在“Tosco訴F．D．L.C”一案中，②備用信用證要求任何兌付匯票必須寫明：本匯票是依據C1arkesville銀行的“105號信用證”(LetterofCreditNumber105)開具的。但交單兌付的匯票上寫著它是依“1etterofCreditNo.105”開出的。由于受益人沒有將英文中的信用證第一個字母“1”大寫為“L”,而且還使用了“Number’’的縮寫形式“No．”，開證行決定不予付款。該案中所提交的單據確有一些細微的不符，但是這些不符完全是無關緊要的，它既不會影響開證行的利益，也不影響其它當事人的利益。美國法院對本案銀行試圖使用這種純文字上的嚴格相符來判定單據表面相符沒有予以支持。英國學者的觀點與上述判例是一致的。例如，英國著名銀行法專家指出：“嚴格相符標準……不能擴大適用于信用證或單據中的“i’s”和“t’s”這些省略形式中圓點位置的差異，或明顯的印刷錯誤?！雹?/p>
其次，嚴格相符也不等于“實質相符”(substantialcompliance)。因為有些不符點從表面上看是無關緊要的或非實質性的,但在實際中則會產生重大歧義。例如，信用證要求提交的單據應注明發運的是“無核小粒葡萄干”(driedcurrants)，而銀行后來收到的單據則說明發運的是“葡萄干”(raisins)。對此，銀行必須拒絕付款。因為在貿易過程中，一般的葡萄干可能是，也可能不是無核小粒葡萄干，而銀行怎么能知道所發運的到底是哪種葡萄干呢?銀行既不是商品交易商，也不是生產商。如果銀行可以確定議付單據上所寫的葡萄干(raisins)就是信用證上所載明的無核小粒葡萄干(driedcurrants)，那么銀行也許會按照“實質相符”去付款。但是，不可能要求銀行按照生產商的專業水準去培訓自己的員工，或要求銀行在作出審單決定時先征詢其客戶的意見。因此，實質相符既不可靠，又會拖延信用證審核的時間。
嚴格相符通常被界定為介乎于絕對的字面相符與“實質相符”之間的一種相符?？谱衾婵平淌谠_地把嚴格相符概括為：“一個合理的銀行家，其對信用證的實踐和術語的知識使他能夠判斷哪些是真正無關緊要的不相符，而且他能夠獨立自主地判斷是否相符。在作出這種判斷時，他完全是根據受益人交付的單據，而不是依據對基礎合同項下交易的了解，也不應考慮客戶是否愿意或有能力支付。”④
二、嚴格相符的程序條件
雖然《UCP500》對嚴格相符的實質條件沒有作出明確的具體規定，但卻對確定嚴格相符的程序作了較多規定。例如，《UCP500》第13條、14條規定了銀行在審核和處理單據時應遵守的程序規則。這些規則構成信用證各方當事人在解釋和執行嚴格相符原則時應遵守的程序條件。
1．單據的初步審核規則
對單證是否相符的審查，《UCP400》第16條b款規定，開證行“必須以單據為唯一依據，確定究竟接受單據或拒收單據，并宣稱單據表面上不符合信用證條款”?！禪CP500》第14條b款也作了相同的規定。
從上述條款的規定來看，它明確禁止開證行超出單據本身的范圍去決定是否相符。這一規定在實踐中具有重要意義?！皟H以單據為依據”的重要含義在于銀行決定單證是否相符時，不得以單證以外的理由或因素為依據；也不得與其他任何人，尤其是開證申請人商量或征求其意見，而應自行作出判斷和決定。事實上，如果信用證中沒有明確要求，開證行甚至沒有義務通知開證申請人它已按照信用證作出了支付。因為從《UCP500》第3條來看，信用證項下開證行的付款義務不同并獨立于開證申請人的付款義務。⑤在“FiveStarParking訴PhiladelphiaParkingAuth”一案中，美國一聯邦地區法院判決指出，銀行“除另有約定外，在支付信用證之前，沒有默示的義務去通知開證申請人本銀行即將作出支付……?！雹?/p>
但是，當開證行確定了單據表面上與信用證條款不符后，《UCP500》第14條c款新的規定則允許銀行可以與開證申請人聯系，請其撤除不符點。由此可見，新規定允許開證行與申請人聯系的前提條件是開證行已自主確定了單證不符，而且此種聯系的目的僅限于勸說申請人“放棄拒付”，而不是與申請人共同對單據繼續進行挑剔或共謀拒付的理由。也就是說，開證行在尚未確定單證是否相符的情況下，仍不應與申請人聯系和商量。否則，一旦作出的“單證不符”決定錯誤，受益人可能會主張銀行的拒付不僅違反了合同，而且構成了侵權行為。在此情況下，受益人提訟后，銀行除承擔補償性賠償(compensatorydamages)責任外，還可能承擔懲罰性賠償(punitivedamages)責任。美國的很多訴訟是以侵權而非違約為由提起的，這已成為普遍現象。產生這種現象的原因就在于侵權是主張懲罰性賠償的前提條件。
2．審核單據的期限規則
《UCP500》第13條b款規定：開證行應在合理的時間——不超過從其收到單據的翌日起算第七個銀行工作日，審核單據以決定是否接受或拒收單據，并相應地通知從其處收到單據的一方。這里將不超過七個銀行工作日作為“合理時間”，實際上是協調的產物。因為此前《UCP400》只規定了“合理時間”，而沒有具體限定期限。這樣一來，各國或其銀行對合理時間的規定或解釋各不相同，三天、七天、三十天或更長時間都有?！禪CP500》關于七天的限定則有利于規范運作，消除隨意性。
很顯然，銀行需要多長時間才能審核完單據應視具體業務情況而定。例如，銀行在審核商業信用證項下復雜的運輸單據所化費的時間，要比審核一份清潔的備用信用證項下的簡單匯票所化費的時間長得多。但無論何種單據，最長不得超過七天。這就意味著銀行須在“合理時間”——不超過七個工作日內完成兩件事：一是審核單據；二是決定接受或拒收單據，并通知遞單人。
3．拒收單據的程序規則
《UCP500》第14條d款規定：如果開證行決定拒收單據，則拒收單據的開證行必須不得延遲地以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知遞送單據的銀行，或如果直接從受益人處收到單據，則通知受益人。
從《UCP500》第14條的進一步規定來看，此種拒收通知須說明兩點：一是寫明銀行憑以拒收單據的所有(著重號為本文所加)不符點；二是要指出開證行是否“留存單據聽候處理”，或已將單據退還交單人(可能是遞單行或受益人)。拒收通知中的這兩項內容是非常重要的。通知遞單人單據中不符點的目的是使他在信用證到期前有機會修改這些不符點；而通知遞單人銀行對單據的留存或退單則是為了保證遞單人對其財產的控制。
另外，拒收通知還必須“不得延遲”地向遞單人作出。關于“不得延遲”的規定，過去常常給開證行帶來一些預想不到的麻煩。例如，開證行一旦審核單據后認為不符，它可能與開證申請人聯系，請其放棄這些不符點并接受單據。開證行通常不會告知遞單人，它已與開證申請人進行聯系。假如開證銀行打電話給開證申請人，勸說他放棄不符點。開證申請人則要求考慮一天再答復。第二天開證申請人打電話通知開證行他拒絕放棄不符點。開證行這時才通知遞單人不接受所提交的單據，并在拒付通知中說明了不符點。那么，開證行是否作到了“不得延遲”地通知遞單人?如果遞單人發現開證行為了知道開證申請人是否會放棄不符點而等了一天才通知他，遞單人會因此認為推遲的這一天構成了開證行違反“不得延遲”地通知義務。為了避免上述這類麻煩，現行的《UCP500》對“不得延遲地通知”進行了修改完善。按照《UCP500》第14條c款和d款規定，無論開證行是否勸說開證申請人撤銷不符點，如果決定拒收單據，則不得遲于自收到單據之翌日起第七個銀行工作日通知遞單人。
4，對不當拒收的懲罰規則
《UCP500》第14條e款規定：如開證行及／或保兌行(如有的話)，未能按照第14條的有關規定辦理，及／或未能留存單據聽候處理或將單據退還交單人，開證行及／或保兌行(如有的話)則無權宣稱單據與信用證條款不符。該條款的規定與原《UCP400》第16條e款的內容基本相同。
這一條款要求開證行必須小心從事，否則將無權以單據與信用證條款不符為由拒收單據或拒付。美國法院對“Kerr—McGeeChemicalCorp訴FederalDepositInsuranceCorp”一案的判決，有助于人們很好地理解和適用這一懲罰規則。
該案的基本案情是這樣的：開證行向受益人(Kerr—McGee)開出了信用證。信用證本身規定了本信用證受《UCP400》約束。信用證寫明貨物的銷售價款為1，002，000美元。雖然買賣雙方后來將銷售價款漲到1，014，590．53美元，但信用證上沒有作相應的更改。受益人向銀行提交的即期匯票和貨物發票上都寫明價款為l，014，590．53美元。由于信用證上的價款仍為1，002，000美元，因而第一次遞單后形成單據與信用證明顯不符。開證行給受益人第一次拒付通知中僅說明了匯票上的價款金額與信用證開出的付款金額不符。受益人獲悉了這一不符點后，在第二次遞單時重新向銀行提交了一份價格改為1，002，000美元的匯票。由于開證銀行給受益人的第一次拒付通知中沒有指出發票上的價款金額也與信用證上的金額存在著不符點，受益人第二次遞單時仍將寫明價款為1，014，590．53美元的原發票提交給了銀行。需要指出的是，受益人是在信用證到期之前將修改后的匯票和原發票遞交給了開證銀行。
信用證到期后，開證行又一次通知受益人它拒絕付款。這一次拒付的理由是發票上的價款金額不僅與信用證不符，而且與匯票也不相符。受益人對開證行的第二次拒付提訟，要求開證行支付損害賠償。
法院在其判決中首先概括指出了本案爭議的法律問題，即銀行在第一次拒付后，能否再以第一次拒付時已存在但未通知受益人的其它不符點為由進行第二次拒付。
本案雙方當事人對受益人第一次和第二次提交的單據內容均與信用證不完全相符沒有爭議。而雙方所爭議的問題是：銀行第一次寄給受益人的拒付通知的效力如何。在本案第一次的拒付通知中，銀行顯然沒有說明單據與信用證之間已經存在的所有不符點。在此種情況下，銀行第二次審單時，能否援引第一次拒付通知中遺漏的不符點作為拒付的理由呢?
法院判決認為，銀行無權援引其在第一次拒付通知中遺漏了的不符點拒付。美國聯邦最高法院著名的法官鮑威爾(PowellF．Lewis)指出：“本條款(即《UCP400》第16條e款)規定得很清楚，如果一家銀行在其第一次拒付通知中沒有列出某一拒付理由，則該銀行以后便不得援引該遺漏的理由拒付，否則就違反了禁止反言(estoppel)。”⑦
開證行第二次拒付的理由是受益人的單據中存在著兩項不符點。第一項不符點是發票上記載的價款金額(即1，014，590．53美元)與信用證不符，即單證不符。然而，這一不符點在受益人第一次遞單請求兌付時就已存在，不幸的是銀行在給受益人的第一次拒付通知中沒有列出這一不符點。第二項不符點是更改過的匯票價款金額l，002，000美元與發票(仍然是原發票)的價款金額1，014，590．53美元不符，即單單不符。對第一項不符點的遺漏銀行無法否認。但銀行辯解認為第二項不符點在第一次拒付時尚不存在，是一項新的不符點。也就是說，即使第一項不符點不能成為第二次拒付的理由，銀行仍然可以援引第二項不符點作出第二次拒付。針對銀行的辯解，法院分析指出，如果第二項不符點在第一次遞單要求兌付時的確不存在，那么銀行就有權現在提出這一新的不符點進行拒付。而事實上，第二個不符點在第一次受益人要求兌付時就已經存在了。法院認為，很明顯在第一次兌付審單時，貨物發票的價款金額就已存在著問題。但銀行沒有將這一不符點作為拒付的理由進行通知，銀行現在就不能以發票金額與更改后的匯票不符作為新的、單獨的理由拒絕支付。
這一判例對開證行的啟示是很明確的，即開證行在第一次審核單據并將不符點通知遞單人時必須準確、全面；銀行不能援引一項在作出第一次拒收或拒付通知時就已存在，但卻被銀行疏忽遺漏了的不符點進行第二次拒付，即使銀行能夠證明受益人在第一次遞單兌付時知道這一不符點的存在。
綜上所述，在理解和適用嚴格相符原則時，必須同時嚴格遵循上述實質條件和程序條件，缺一不可。否則，即使明顯不具備嚴格相符實質條件的承付請求，如果未按嚴格相符的程序條件加以拒付，開證銀行仍將喪失援引嚴格相符原則主張不符和拒付的權利。
＊西北政法學院國際法教授,吉林大學國際法學士，中國政法大學國際法碩士。
＊＊西北政法學院國際法副教授，中國政法大學法學碩士，澳大利亞新南威爾士大學(UNSW)國際法碩士。
①中國國際商會編譯，《跟單信用證統一慣例》，中國對外經濟貿易出版社，1994年版，第1頁。
②T23F2d1242(6thCir．1983)．
③GutteridgeandMegrah，TheLawofBanker’sCommercialCredit(7thed．，1984)，p120．
④Kozolckyk，“TheEmergingLawofStandbyLetterofCreditandBankGuarantees”，(1982)24Ariz．L．Rev．P.319．
⑤同注①，第2頁。
司法原則論文范文2
一、法律畢業論文選題原則
法律畢業論文題目過大，操作起來內容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：
第一，法律畢業論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深；有的同學程序法的學習、思考更為全面細致；還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應手，平時積攢的資料也派上了用場，常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業論文時，能夠綜合考慮，從立法、執法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業論文的目的了。
第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路，多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業論文應重視法律、法規的變化
幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發展的時期，不管是政治、經濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應，作為上層建筑的法律隨著經濟的不斷發展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關注國家法律的變化、發展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現。法律畢業論文要注意把握法律發展變化的大方向，在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發展的時代，在選好法律畢業論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態，司法實踐中存在的有關問題，從而理論聯系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐，會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后，就會感覺到畢業論文的完成已經胸有成竹、穩操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業論文寫作技巧
第一，擬好法律畢業論文提綱，明確自己的論點，再圍繞自己的論點，把準備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據，用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據、論證是寫作過程必不可少的環節，按照自己的思路，經過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚，達到自己的寫作目的。
司法原則論文范文3
1.風險刑法理論的法教義學批判
2.刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通
3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷
4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判
5.風險社會與變動中的刑法理論
6.中國刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察
8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達
9.刑法教義學研究的中國主體性
10.刑法與相關部門法關系的調適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化
13.刑法教義學方法論
14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路
16.罪刑法定與刑法機能之關系
17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解
18.刑法方法理論的若干基本問題
19.刑法教義學的立場和方法
20.論刑法的公眾認同
21.刑法解釋限度論
22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性
23.網絡犯罪的發展軌跡與刑法分則的轉型路徑
24.刑法解釋方法位階性的質疑
25.經濟自由與刑法理性:經濟刑法的范圍界定
26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋
27.刑法解釋基本立場之檢視
28.刑法知識轉型與實質刑法解釋的反形式主義
29.論我國刑法漏洞之填補
30.主觀主義與中國刑法關系論綱——認真對待刑法主觀主義
31.論我國刑法中的當然解釋及其限度
32.論司法中刑事政策與刑法的關系
33.刑法解釋理念 張明楷
34.刑法規范的模糊性與明確性及其整合機制
35.形式理性還是實質理性:刑法解釋論爭的一次深入研究
36.刑法的可能性:預測可能性
37.刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角
38.以目的為主的綜合刑法
39.關于刑法情節顯著輕微規定的思考
40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應有觀念
42.當代中國刑法哲學研究述評
43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價
44.社會治理現代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區域刑事法治的經驗與邏輯》
45.環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒
46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景
47.論近代刑法和刑法觀念的形成
48.轉型時期刑法立法的思路與方法
49.刑法解釋原則的確立、展開與適用
50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解
51.風險社會之刑法應對
52.風險刑法的現實風險與控制
53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角
54.刑法立法模式的刑事政策考察
55.刑法解釋論的主要爭點及其學術分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性
56.當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究
57.以法益保護為目的的刑法解釋論
58.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎
59.刑法:“虛擬世界”與“現實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網絡誹謗”司法解釋說開去
60.刑法目的論綱
61.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價
62.風險刑法理論的批判與反思
63.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法
64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論
65.基于主體間性分析范式的刑法解釋
66.量刑公正與刑法目的解釋
67.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察
68.中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響
69.個人信息的刑法保護探析
70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約
71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究
72.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
73.刑法解釋的公眾認同
74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象
76.積極刑法立法觀在中國的確立
77.傳承與超越:現代化視野中的中國刑法傳統考察
78.刑法司法公信力:從基礎到進退
79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究
80.刑法主觀主義原則:文化成因、現實體現與具體危害
81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心
82.刑法類型化思維的概念與邊界
83.刑法規范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用
84.論罪責刑關系作為刑法解釋對象
85.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察
86.論刑法解釋的基本原則
87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新
88.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考
89.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制
90.對風險刑法觀的反思
91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究
92.實質刑法的體系化思考
93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規制
94.風險規制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎
95.環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響
96.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
97.刑法中的推定責任制度
98.刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義
司法原則論文范文4
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【摘要】把關于故意殺人罪與故意傷害罪的法學理論運用到實際的各種司法案例中，合理有效地解決實踐中兩種犯罪的判定問題，最大范圍的維護法律的公平和正義，以及刑法的權威，最大限度的保護當事人的合法權益。
【關鍵詞】把關于故意殺人罪與故意傷害罪的法學理論 運用到實際的各種司法案例中 合理有效地解決實踐中兩種犯罪的判定問題 最大范圍的維護法律的公平和正義
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【正文】
區別的關鍵在于行為人主觀心理狀態的結構不同。故意殺人（既遂）的故意是希望或放任對方死亡，即主觀心理狀態只由故意構成。而故意傷害（致死），行為人對傷害結果出于故意，對于傷害所造成的死亡結果存在過失，即主觀心理狀態由故意和過失兩個部分組成。例如：白某與劉某是鄰居，因瑣事發生口角，引起毆打。后白某找其弟一同找劉某理論，兩人在劉家叫罵，劉某遂抄起鐮刀，白某見狀也拿起鐵鍬與劉某撕打起來，白弟見狀拿起木棍朝劉某頭上猛擊一下，劉某當即昏倒在地，經送醫院搶救無效死亡。本案白弟雖然打死了人，但其目的只是傷害劉某，并不希望發生劉某死亡的結果。其在斗毆中順手拿起木棍打劉某是因為一時情急的時候造成的，造成劉某死亡是過失行為，所以應該以故意傷害（致死）論處。3.間接故意殺人與故意傷害（致死）的區別間接故意殺人不存在未遂的情況，所以間接故意殺人必然導致對方死亡的結果。兩罪都是故意犯罪，并且造成死亡的結果。但是犯罪人的主觀惡性程度是不同的，行為人故意的內容和性質也是截然不同的。間接故意殺人的行為人雖然犯意不明確，但其對可能發生的死亡后果有所預見，非死即傷均包括在其犯意之內，預料之中，沒有特意追求但是聽之任之，采取無所謂的放任態度。而故意傷害（致死）行為人的犯意僅為傷害對方的身體健康，死亡后果的發生不在其犯意之內，是違背其意愿的。在實踐中，行為人往往是突然起意行兇，是死是傷在所不計，或者是尋釁滋事、揮刀捅人，這種不確定的故意，實際上是一種放任態度，我認為應該以實際發生的結果定罪。因為間接故意殺人沒有未遂一說，如果行為人的傷害行為沒有造成對方死亡，即使其對死亡的結果是放任的態度，也不能以間接故意殺人罪論處只能以故意傷害罪論處。如果行為人的傷害行為造成對方死亡，由于其對死亡結果是放任的態度，死亡結果的發生不違背其本意，所以只能以間接故意殺人罪論處而不能以故意傷害（致死）論處。所以如果發生傷害結果，應以故意傷害罪定罪。如果發生死亡結果，則按間接故意殺人罪定罪。但是如果侵害本身是由行為人的故意行為造成的，但死亡結果卻是由于其他不能預見的原因造成的，就不能以故意殺人罪定罪，而應該定為故意傷害罪。例如行為人將受害人打成重傷后送往醫院途中發生車禍致使被害人死亡。4.故意殺人罪與故意傷害罪主觀故意的區別標準至于如何判斷兩罪中行為人犯罪故意的內容或者主觀目的的不同，我認為必須要遵循主客觀相統一的原則，以案件的全部客觀事實為依據。具體而言應考慮以下因素：（1）犯罪人與被害人之間的關系。（2）被害人有無過錯。（3）犯罪的時間地點。（4）行為人所使用的工具以及打擊的部位是否有意識的選擇、是否可能造成死亡結果。（5）行為人對被害人的侵害是否有節制。（6）行為人對自己行為造成的后果的態度，是否有積極救助。（7）當時的客觀情況等。綜上所述，故意殺人罪與故意傷害罪無論是在理論上還是在司法實踐中，都是有區別的。認真分析刑法分論，正確區分故意殺人罪與故意傷害罪，有助于發展刑法理論和健全刑事立法，發現刑事立法的缺陷和不足；有利于深入理解，正確貫徹刑法總則的基本原理、原則；有助于科學的闡明各種犯罪的構成，劃清罪與非罪，此罪與彼罪的界限，準確定罪量刑。我認為區分故意殺人罪與故意傷害罪最重要的意義在于把理論同實際聯系起來靈活運用，把關于故意殺人罪與故意傷害罪的法學理論運用到實際的各種司法案例中，合理有效地解決實踐中兩種犯罪的判定問題，最大范圍的維護法律的公平和正義，以及刑法的權威，最大限度的保護當事人的合法權益。
【文章來源】/article/67/154.Html
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司法原則論文范文5
論文關鍵詞：公司訴訟隱名股東資格確認
論文摘要：本文認為在處理隱名股東資格確認糾紛的三種觀點中，相對性的觀點是最優選擇。它以“雙重標準，內外有別”為基本原則，區分公司糾紛的內外法律關系，內部關系以意思自治為原則，外部關系以公示主義和外觀主義為原則。
隱名股東，又稱隱名投資者，是指雖然實際出資認購公司股份，但在公司章程、股東名冊和工商登記中卻記載為他人的投資者。與隱名股東相對應，在公司章程、股東名冊和工商登記中記載的股東為顯名股東，又稱名義出資者。由于隱名投資涉及更多的法律關系而且常常與公司法有關規定相沖突，隱名股東資格確認糾紛是公司訴訟中的疑難問題。
一、隱名股東存在的原因
在我國的公司經營活動中，隱名投資大量存在是不爭的事實，究其原因可分為規避法律型和保護私隱型兩類。前者是指實際投資者出于規避法律的目的，如我國和其他相關法規對公司投資領域、投資主體、投資比例等方面做了一定限制，從而采取名義出資方式進行投資。后者是指本來不屬規避法律的投資，實際投資者出于私人種種原因的考慮，如保護私隱，“財不外露”等，不愿對外顯示個人名義，而借用他人名義投資。
二、隱名股東資格確認的司法邏輯
隱名股東資格如何確認?尋找其司法邏輯是首當其沖的問題。綜合理論界和實務界的認識，主要有三種觀點。
一是“實質說”。這種觀點認為，公司是資本企業，出資為取得股東資格的對價，實際出資人有與公司建立股東關系的真實意思表示，因此，按照“出資取得股東資格”原則，實際出資人應確認為公司法律股東，應確認隱名投資者的股東資格。
二是“形式說”。這種觀點認為，為了保護交易安全和交易效率，商法尤其注重外觀性，名義出資人經公司章程、股東名冊和公司登記的記載，符合法律規范意義的形式特征，應否認實際出資人即隱名投資者的股東資格而認定名義出資人為法律股東。
三是相對性的觀點。相對性的觀點可視為實質說和形式說的折中，其要旨在于既保障公司資本性質和保護投資者積極性，又維護公司公示公信原則及交易安全兩者的平衡之中尋求務實和靈活的解決方式，以恰當處理隱名投資人的股東資格問題。
目前，實務界大多采取相對性的觀點來處理案件。本文贊同相對性的觀點?！皩嵸|說”強調股東資格的實質條件，以股東實質}}{資作為認定股東資格的充分必要條件，但在現代公司法授權資本制下，股東資格的取得并不以出資為前提條件，如我國《公司法》第26條、第81條規定了授權資本制，股東可以在公司成立后的～定期限內繳足出資?！皩嵸|說”將公司章程、股東名冊和公司登記記載的公示公信效力輕描淡寫，有違商法強調外觀性的原則，不利于維護交易安全和提高交易效率?！靶问秸f”則強調公司登記的公示公信的外觀效力，但忽視了股東出資的質條件，遠離我國的現實生活。在當事人有明確約定，且并無規避法律強制性規范的情況下，…‘概否定隱名投資協議的效力，有違契約自由、意思自治的原則上述兩種觀點均難于周全。相對性的觀點則開了一付辨證而治的“中藥方”，它以“雙重標準，有別”為基本原則，在處理公司內部關系引發的糾紛時，原則上遵循契約自由、意思自治的原則，選擇個人法調整。在處理公司外部法律關系時，遵循公示主義和外觀主義原則，維護交易穩定交易安全，選擇團體法調整
第一，按照實際出資人與名義出資人之問的協議約定來處理。原則上按照雙方的約定來確認隱名股東的資格并確定股權歸屬，同時考慮實際出資人實際行使股權的表征證據：如無約定或約定無效，也無其他實際出資人行使股權的表征證據，則不應認定實際出資人的股東資格。
第二，按照隱名原因劃分標準來處理。如隱名投資規避法律的，可根據違法的性質和情節，原則上對實際出資人請求確認股東資格和行使股權的主張不予支持，也可基于維持交易事實關系的考慮，責令限期改正，重新安排出資關系。如隱名投資屬于其他合法原因的，則尊重當事人意思自治，根據具體情況予以認定。
第三，按照公司內部關系與外部關系有區別的原則來處理。這與《公司法》第33條內含的立法精神是吻合的。對于公司內部關系，即股東之間及股東與公司之問的關系，應審查隱名股東與顯名股東之間達成的協議約定、隱名股東有無行使實際股權或以股東身份參與公司經營管理的事實。如果協議不違反法律強制性規定，協議約定隱名股東行使股東權利并承擔義務，并且該約定已經以一定方式告知公司或有理由相信公司已經知道，或者雖無協議，但隱名股東向公司行使股權，或者以股東身份參與公司經營管理，公司對此知情且無異議的，應確認隱名股東的法律股東資格。
司法原則論文范文6
一、標題
題目有三個要點：一是選題要??；二是選題要專業；三是選題要新。
選題太大是很多同學失敗的原因。小到什么地步：本科生，到一個具體條文的立法、司法或執法；碩士生也不要大于三個條文以內的立法、司法與執法。當然，也可以是法律條文中的一個概念。
但無論如何，本科生與碩士生不要來一個制度的設計。在一萬字或五萬字內完成一個制度的設計，一般而言，不可能。網絡法律問題研究、公司資本法律制度研究等，是一本書的題目，太大。題目大了，就避免不了一大二空，就難以實在了。
社會問題與法律問題不是對應的，社會問題不能做論文題目。這就是選題專業的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究，這個題目不專業，因為它涉及民商法問題如侵權責任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明，你還沒有確定你想研究什么，你還不知道其中法律問題的復雜性。在法學上，只有具體到部門法上的制度，才有可能成為專業的、詳盡的研討。你應當先將一個社會問題對應于某一個具體部門法制度。
選題最好在新的領域，因為從中容易發現新法律問題與新解決方案。新領域沒有開發過，容易找到空白處，填補空白是最容易的事情之一了。誠實信用原則等選題，至少問題已經老了，你難以發現新的問題，也難以找到新的解決方案。容易開發的已經被人開發了。對新手而言，新領域的選擇是很重要的省力技術。不過，老手不應當太趕熱鬧，東一槍西一炮、專門選熱點問題去寫，是很忌諱的事。老手可能更應當注重傳統領域特別是主流制度的突破。
題目字數不能太多。所有標題都這樣。如果多了，說明你提練得不夠：你還沒能簡明扼要地表達你的問題與解決方案。
二、摘要與關鍵詞
摘要是文章的要點、亮點的摘編。
它與中心思想不同，因為可以是亮點與要點。與中心思想相同的是，它能夠表達文章的中心思想。本選題在當今形勢下如何重要、本文將如何論述或論述什么等，不是摘要，只是選題的重要性與研究思路等，別搞錯。
文章的標題相加，往往就是你的摘要。如果不是這樣，要么是你的摘要不摘要，要么是你的標題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導。老手往往是先寫摘要再寫正文的，因為只有這樣，才做到了先理順宏觀思維，再展開細節。
關鍵詞是文章討論的關鍵性專業詞匯，包括核心術語、制度與理論。
它往往在文章標題之中，如果不是這樣，那么，要么你的標題不準確，要么你的關鍵詞有錯誤。
關鍵詞一般3-5個，多了說明你的文章太雜。注意，即使是創新很大的文章，也最好只有一個新術語和一個新理論。否則，太新了人家受不了。
三、提綱
其格式和內容一般如下：
一、什么現狀與什么問題
(一)現狀(存在弊端的現狀)
(二)既有的文獻(對策)及其缺陷
(三)本文擬討論的問題與思路
二、分析問題(找出對策失敗的原因并尋求破解)
三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)
四、實施方案(立法、執法或適用的具體建議)
對此提綱，有幾點說明：
任何人寫論文，必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法，可以對此有所變化，但內在的思路總是這樣的
反對沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。
提綱必須有直觀性，即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進路。如果不能這樣，提綱就失敗了。
提綱必須具體，不要用“現狀與問題”之類的題目，而必須寫出具體的現狀與問題，下面也是這樣。論文的標題必須具有特別性，即不是別人能用的，不能用于其他論文的。有同學喜歡用“國內文獻、國外文獻”之類，這種標題任何論文都能用，是沒有特別性的。
注意，將中外既有研究寫入第一部分的文獻綜述中，不搞專門的比較研究，更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多，在文獻綜述中寫不下，那不是寫不下的問題，而是你所確立的問題不明確，以至于自己都不能把握什么是真正相關的文獻。簡言之，文獻太多，說明選題太大，無法把握核心。里程碑式的文獻是極為有限的!
四、文章第一部分：必須綜述文獻再提出問題
第一部分最前面，可以寫一個選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內容，也不將這部分寫得太長(200字以內，最好的50個字左右)，也不要在此提出問題。這只是一個引子。
對新手而言，第一部分最好按如下順序寫：現實問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關法律制度(國內外)、關于某一問題的既有觀點綜述(國內外)，既有觀點的問題，本文想研究的問題，研究思路。
在以上內容中，要注意的是：
第一，現實問題不等于本文想研究的問題，對策(即文獻)仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡單，很多現實問題已經有了很好的解決方案，至少你無法提出新的觀點。再說，現實問題可以從社會學、經濟學等其它學科去研究，你無意于此。
注意，現實問題不是真正的問題，判決與執法的問題不是真正的問題，法律制度的問題也不是真正的問題，只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題，相應的法律制度有漏洞也不是真正的問題，判決書的問題也不是真正的問題。為什么？可能人家早已給出了上述三個問題的解決方案。往往如是!激動地發現了一個問題，可是這個問題已經被人家解決了，而你卻發現自己沒有可以超越他的新方案。
第二，必須有文獻綜述(即國內外既有觀點、立法、適用等的述評)，指出其不足，本文的真正問題才能產生，才有自己論文想闡述的問題。否則，無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究，也可能毫無價值。文獻綜述最核心的部分往往是對現實與法律制度問題的既有解決方案。文獻綜述包括簡述、評與轉三方面。述，介紹其觀點；評價，說出文獻的發展脈絡。述要簡潔準確；評要說出后一個文獻與前一個文獻相比，觀點的進步或退步之處。在評價的后面，要對所有文獻作出總結，即轉。這種轉，往往是肯定其貢獻，指出其不足，轉向自己的想討論的問題。
既有的司法、執法文件等，這是必須綜述的。否則，你只是關注了現實問題，而沒有關注它的解決方面的現狀。
法律制度也是文獻。這是立法現狀與歷史方面的文獻。有人將國外的制度與觀點放在后面的比較法研究之中，這是很多學生的做法，比較之后得出啟發。這樣是不好的。國外的做法也會有問題的，也是需要評述的，它不能直接成為我們的標準。
只有你發現了他人解決方案的問題，才找到自己真正的問題，才能開始真正意義上的論文寫作。
文獻綜述是重要的，它可以避免重復勞動和狂妄。蘇力曾經高呼法學論文應當注意尊重前人成果，要作注釋。正是因為這樣，學校往往將文獻綜述作為獨立的附件上交?？墒?，這些年，我看到了很多無知無畏的做法：根本不作文獻綜述，或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想，沒有綜述前人的觀點，你的觀點是什么呢？是前人沒有的觀點，還是重復？只能是傲慢與偏見啊。也有同學作了文獻綜述，但將之放在附件之中，而文章之中沒有，這就無法理解了。還有些同學不作文獻綜述，直接提出問題，就開始寫作，那也太可怕了。更有同學，根本不來文獻綜述和問題，直接像編教材那樣寫作，那就不是論文了。
在上述文獻綜述的基礎上，你應當指出既有文獻的問題，從中選出一個問題作為本論文的問題。恭喜你，你有了自己真正的問題，你的論文可以開始了。你應當說一下下文的研究思路，讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。
于此再次強調，任何沒有認真作過上述文獻綜述的人，他的所謂論文不是真正的學術論文。它無法區分于閑聊與酒桌上的議論。
應當說，任何正規的論文應當如上，但是，從高中的論文開始，我們就學會了橫空出世，這確實是一個根深蒂固的惡習。我愿意告訴我的朋友、學生和后輩：不要那樣，人應當尊重前人的觀點，這是不自欺欺人的基本功，也是我們作為人生存的標志所在。
此后晚輩要討論任何嚴肅話題，都應當知道，你先說別人有什么樣的觀點，他們的觀點有什么好與不好，再談你自己的觀點，你不要將別人的觀點暗暗當作自己的，你是一個獨立的人，你應當有自己的觀點。否則，去做點別的事情吧。
本科生很難指出文獻的缺陷，也不太可能提出自己的觀點？經常聽到如此說。我不太贊同。每個人都有自己的觀點，這是一種本能。只是現今的教育不重視這種本能的開發，才導致只會記憶。退一步說，局部性建議總會有吧？這也比橫空出世好一萬倍。
科斯曾經說，那些混亂抄襲之作，最好付之一炬。據說杜牧晚年剛剛生病，就將自己的詩作焚燒了大部分。
五、第二三部分：深入的論證
分析人家觀點缺陷或失誤的原因，特別是其后match理論基礎的缺陷；提出自己的解決理論，進行論證。
這就是分析上一部分提出的問題，并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。
如果上文提出的問題足夠準確，這兩部分是容易把握的。
具體分析的方法應當找一兩篇好論文來學習。
這兩部分要注意：問題、分析問題、解決理論三者應當對應，不一定一一對應，但必須對應；要運用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論，例如程序獨立性價值理論、刑法謙抑性理論、關系契約理論等，要從既有的法理學或部門法理學理論之中推理出你的理論，而不是簡單的“我覺得”、“我認為”，也不能僅僅根據誠實信用原則等過于抽象的理論得出你的結論；最好在每一自然段前面或后面給出中心句；自然段之間必須環環相扣，不能有大的跳躍；從幾個方面論證時，這幾個方面的分類要周延，分類本身要有依據(為什么是這三個理由而不是另外的三個或四個？)
六、最后：具體解決方案
根據上文解決問題的理論，給出法律制度包括立法、司法、執法等上的具體解決方案，寫出方案名稱、內容、特點(與既有方案的比較)、與其它方案的關系(如與現有制度的關系，重新立法還是法律解釋？)、方案的可行性等。這部分要具體。
七、論文的規范性
有注釋且內容規范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時間、譯者、頁碼等。注意查找文獻時一次性記錄下來。
文章內容必須具有可分性，即文章的內容或觀點要么是自己的，要么是別人的，要能區分，反對你中有我、我中有你的文風。
