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一件有關規則的事范文1
[關鍵詞]勞動合同、勞動合同的解除、違法解除勞動合同、法律責任、違約金、賠償損失、繼續履行
一、用人單位違法解除勞動合同的現狀及其產生原因
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。勞動合同的解除，是指勞動合同訂產后尚未全部履行之前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。違法解除勞動合同，是指當事人違反法律規定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同，包括違反法律的規定解除解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形?！秳趧臃ā返诙臈l規定了勞動合同當事人雙方協商一致可以解除勞動合同；第二十五條規定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件；第二十六條規定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序；第二十七條規定了用人單位經濟性裁員的條件和程序；第二十九條規定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形?，F實中，不少用人單位無視法律的規定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了勞動者的合法權益。
根據勞動和保障部、國家統計局每年度《勞動和社會保障事業統計公報》統計，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續攀升：1998年為9．4萬件；1999年為12萬件；2000年為13．5萬件；2001年為15．5萬；2002年為18．4萬件；2003年預計21萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位違法解除勞動合同而引發的勞動爭議案件占了相當大的比例。
（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現
1．濫用關于試用期的單方解除權。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。
2．濫用關于違反勞動紀律或用人單位規章制度的單方解除權。在沒有規章制度，或者規章制度違法；或者規章制度沒有公示；或者違紀行為輕微的情況下，以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。
3．濫用經濟性裁員的單方解除權。在不符合經濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。
4．濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。
5．濫用關于勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。
6．隨意辭退“三期”女職工和在醫療期內的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產期、哺乳期的女職工和處于醫療期內的勞動者對單位是一種負累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。
7．辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。
用人單位違法解除勞動合同的表現形式還有許多，如濫用關于嚴重失職，對單位利益造成重大損害的單方解除權；濫用關于“客觀情況”發生重大變化的單方解除權等等。甚至不以任何理由，只根據老板及個別領導的好惡，或打擊報復，或因人際關系，強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者。
（二）產生上述情況的主要原因
1．市場經濟條件下企業競爭日益激烈，不少企業為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護企業利益。
2．某些企業主或高層管理者，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。
3．某些企業主或高層管理者，錯誤理解企業的工資獎金分配權和用工自主權，認為企業有權根據經營狀況和管理需要隨意裁減員工或調崗、降職、減新。
4．不少企業對企業規章制度的合法性、合理性及其效力產生錯誤認識，認為勞動者必須遵守企業的規章制度，而不問企業規章制度合理合法與否、向勞動者公示與否，動不動就以嚴重違反勞動紀律和企業規章制度為由辭退輕微違紀的勞動者。
5．勞動監察執法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。
6．勞動法律、法規、規章存在缺陷、不足和沖突，一些用人單位故意鉆法律空子解除勞動合同，且不給或少給勞動者經濟補償或賠償，有時勞動監察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。
二、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍
法律責任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規定而應承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責任形式有行政責任、經濟責任和刑事責任。前面已說，本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責任，主要是指經濟責任。經濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續履行。
（一）違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時，依法律規定或合同約定向對方支付一定數額金錢的責任形式。根據違約金的性質，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進行懲罰，數額可以大于守約方實際損失的違約金。根據國家對違約金的干預程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》（勞部發[1996]355號，以下簡稱《通知》）第3條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。
（二）賠償損失。賠償損失是指一方當事人違法違約造成對方損失時，應以其相應價值的財產給予補償?！秳趧臃ā返?8條規定，用人單位違反本法的規定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！秳趧臃ā芬苑傻男问酱_立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式。這是承擔勞動合同違法責任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數額，我國《勞動法》未作具體規定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任，確立了賠償實際損失原則?！睹穹ㄍ▌t》第112條規定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失”。即要求賠償金額應相當于因違反合同造成的實際損失，包括沒有取得的那種如果債務人履行了合同就可以取得的利益?！逗贤ā返?13條更加明確地規定了實際損失的范圍：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。即實際損失包括可得利益損失。
一件有關規則的事范文2
首先，我們來看傳統式的中國教育，就是學生“聽話”等同于“執行”教師對某一事物的看法與觀點。這種傳統的教育方式一直延伸至我們的社會與家庭，如聽上級、長輩、前人、他人等等的意見和觀點。反過來，這種社會觀點又影響我們的教育觀點，所以現在學校、公司都流行開展“軍訓”這一活動。我們知道，軍隊以執行力為標榜，以命令為手段，以聽黨的指揮為宗旨，這對于一個成年人、一個按規則運行的社會體系來說是十分重要的。但我們面對的是學生這一對象，而非成年人，就需要辯證地改變這一方式。
學生應該以“學”為手段，而非“執行”?！皩W”這一行為是發現自己存在弱點，需要將弱點改進提升;“執行”這一行為只是按照教師的要求去做。顯然“執行”――“聽話”地去做某一件事，并非自己本人意愿，只是完成任務而已，而“學”是帶著自身的需求去做好某一件事。
滿足自己的需求是人最重要的一種本性，這種本性用好、開發好，人的潛力和能力就能發展、發揮好。舉一個不恰當的例子，我們知道雞蛋自己從內突破，會生出一只小雞;但雞蛋被從外打破，只會是一個荷包蛋而已。前者孕育的是一個生命，他可以再生出更多的蛋來。所以，我們在處理傳統教育問題時，首先要結合社會需求，讓學生發覺自己的本性需求，讓他們自身需求的本性得到滿足;而非一味地“聽話”――執行，如果這樣，就會培養出“缺乏主見、唯命是從”的學生。
其次，創造性思維是相對定式思維而言的。但創造性思維并不是脫離現有、固有的事物或規則背景，而是在現有、固有的事物或規則背景下，進一步完善事物或規則。而定式思維不能起到完善事物或規則的作用，只是現有、固有事物或規則的一種延續。
我的一個學生，曾經和我分享過他自身的經歷。在某中科院院士的“談創新”主題演講中，特別提到技術創新離不開靈感。我的學生提問“怎么樣才能有靈感呢？”該院士回答“靈感一方面建立在對現有、固有事物或規則的充分理解上，并靈敏地捕捉到其缺陷和存在改進提升的空間;另一方面，需要觸類旁通發覺其解決辦法?！蔽业膶W生繼續問“怎么才能做到靈敏捕捉、觸類旁通發覺呢？”院士回答“需要在現有、固有的基礎上不循規蹈矩，需要具備觸發靈感的一些基礎條件?！?/p>
這段對話給我印象較深，所以我一直在思考怎么樣培養學生的創造性思維。
不循規蹈矩、觸類旁通、靈感、基礎這些詞反復出現在我腦海中。我怎么樣將這些詞運用到學生身上，幫助他們成長？基礎與循規蹈矩來自前人的積累，觸類旁通需要我們去引導，觸發靈感的條件就需要結合自身個性的特點了。
我們知道，牛頓曾經說過，他是站在巨人的肩膀上。也就是說他的成功也來源于前人的基礎。我們知道，牛頓發現萬有引力是躺在蘋果樹下，發現蘋果總是向下掉，而不向上跑。他思考后構造了萬有引力一說，當時他還在研究質量、速度、距離之間的關系。從這我們發現：（1）基礎是發展的基石。（2）不循規蹈矩是引發我們發覺本質的前提行為。（3）對質量、距離的觸類旁通是他創新的又一重要因素。（4）躺在蘋果樹下思考，為他提供了觸發靈感的條件。
而我們在教育教學的過程中，可適當地運用情景模式或探究式教育，對學生進行一定的暗示及啟迪，而不是紙上談兵的教學，這樣可以提高學生的積極性及趣味性。例如“探究物體的沉浮”可準備木塊、石蠟、銅塊等材料，自主探討物體沉浮的條件，經過實際操作，運用所學的知識去總結沉浮的原因，可以總結出這與體積、重量、形態等關聯的常見性結論，也會總結到與密度、質量等有關的思考性結果。在實踐中開啟學生的探究思維，在好奇心的作用下，促使學生去開發、試驗及總結。學生應該是要有好奇心、會思考、會創造的，傳統教育像是一種束縛，約束了學生的好奇心、思考能力及創造能力。這樣我不得不思考，在課堂教學中，我們不僅僅只是指導學生掌握基礎知識，還要去開發學生的潛能，不能只教學生如何“聽話”，要引導學生去思考，去創新。
最后，回到我們需要解決的問題上：怎么樣才能培養學生的創造性思維呢？我總結出以下四點。
1.先傾聽、觀察學生的語言與行為，掌握每個學生的一些基本個體性需求。
2.結合學生自身的特點，擬定一些符合他們自身需要的社會需求，和學生洽談、溝通，給他們選擇、展示自我的機會，進一步熟悉學生的想法，并使他們的觀點被重視、被理解。
一件有關規則的事范文3
一、定性問題
當一個自然人、法人甚至國家或者國際組織向中國法院提起民商事訴訟時，法官面臨的第一個問題便是定性問題，也就是國際私法中所謂識別問題，按我們通俗的理解和叫法，就是給案件定性，亦即給案件確定一個案由。因此，法官首先根據定性將案件正確地歸類到合適的法律領域，從而尋找和適用正確的管轄權規則、沖突法規則和實體法規則。關于案件的定性，對于一個國內民商事案件來說，一般不會發生太大的分歧；但對于一個涉外民商事案件來講，由于案件總是涉及到兩個或兩個以上的法域，而不同法域對同一事實的定性往往不同，用不同法域的法律制度和法律觀念進行定性的結果往往不一樣。從司法實踐來看，絕大多數國家的法院一般適用法院地法定性，我國法院亦是如此；但有些法律行為和事實可能同時符合兩種法律規范的條件，即存在所謂法規競合的情況，常見的有合同與侵權的競合。在這種情況下，原告既可以提起合同之訴，也可以提起侵權之訴，一般情況下，法院應該尊重當事人的選擇，即法官應根據當事人提起的訴因來識別，這也是大多數國家采取的做法。
二、管轄權問題
管理權問題就是我國法院在決定是否受理一起涉外民商事案件時，需要首先解決的問題。其解決的辦法須依照我國民事訴訟法的規定，找出合適的行使管轄權的根據。首先，要根據案件的事實進行定性。根據案件定性所確定的特定法律關系，看我國民事訴訟法的相關規定，是否表明我國法院有權行使管轄權。其次，法院在決定行使管理權時，必須查明沒有排除法院管轄權的情況：①不涉及外國國家或財產，因為國家及其財產享有豁免權。②不涉及外國或國際組織的外交代表，因為外交代表享有特權與豁免。不過，對于外交代表享有的民事管轄豁免，我國《外交特權與豁免條例》第十四條規定了兩個例外：一是外交代表以私人身份進行的遺產繼承的訴訟；二是外交代表在中國境內為私人利益從事公務范圍以外的職業或者商業活動的訴訟。也就是說，外交代表在上述兩類案件中不享有豁免權，我國法院有權行使管轄權。③當事人之間沒有達成有效的仲裁協議，因為我國的民事訴訟法和我國參加的1958年《紐約公約》，均規定有效的仲裁協議具有排除法院管轄權的效力。最后，法官要根據原告提供的證據判斷我國法院是否有適當的管轄根據。
三、沖突法適用問題
一件有關規則的事范文4
那次我正走在每天上學和回家都經過的小街道，看到了兩邊都停放著一部部的車輛，他們明知道這條街道很窄還要把車停放在兩邊的路上，讓路變得窄窄的。我隨后看見一個阿姨帶著兩個小同學，有說有笑的在人行道上走著，突然其中一個小同學蹦著跳出去橫過馬路，不好一輛上商務車開過來了。小同學撞到了車子的倒后鏡，反彈到一邊的小車子倒在地上，頭流了好多血。當時很多人圍在一起，還叫司機馬上打120和110。
過了幾分鐘，120救護車就來到現場，醫生和護士幫助小同學包扎一下，先止住血，然后把小同學抱上車送到醫院搶救。同時，交通警察也趕到了現場，并向目擊者詳細了解這里發生的過程。警察拿起相機拍了幾張，還拿了尺量了一下路的長寬和同學撞到的地方。
通過這件事，我建議學校應該讓同學們多上點關于交通安全的課，提高同學們的安全意識，請警察叔叔每年都到學校跟同學們講有關交通的知識。但各位司機也要注意三點，第一開車要專心，第二不能超載，也不能超速，第三更不能酒后開車，這三點很重要。
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關鍵詞：WTO爭端解決機制；初步事實；舉證責任規則
一、我國利用WTO爭端解決程序中的舉證責任規則問題
（一）我國作為申訴方利用WTO爭端解決程序中的舉證責任規則問題
就投訴而言，目前為止我國共提出過三件WTO爭端解決機制下的投訴。第一件是2002年3月22日，我國與其他7個WTO成員同時就美國鋼鐵產品的保障措施提出了投訴，該案成為我國在WTO投訴的第一案。第二件是2007年9月14日，我國就美國商務部對從我國進口的銅版紙同時征收反傾銷和反補貼稅的初步裁決提出WTO爭端解決機制下的磋商請求，啟動了WTO爭端解決程序。第三件是2008年9月19日，我國對美國對我國某些產品征收最終反傾銷稅和反補貼稅的裁決提出磋商請求，再一次主動啟動了WTO爭端解決程序?！懊绹撹F保障措施案”是我國在WTO的第一案，是我國成為WTO成員后第一次行使其成員的合法權利，運用WTO爭端解決機制解決貿易爭議，合法保護自己貿易利益的成功實踐。該案對WTO多邊貿易體制也有著非同尋常的影響。歐盟對該案有如此評價：“美國對鋼鐵采取的限制措施，是有史以來WTO成員所采取的經濟上最具擾亂性的緊急保障措施，對幾十億美元的貿易和很多國家產生了影響。”同時，這個案件標志著中國未來解決與其他WTO成員的爭議，多了一條穩定、可預見的途徑。
本案中所運用的舉證責任規則與前文從WTO案例中總結歸納出的規則是一致的，那么我國作為申訴方利用WTO爭端解決機制責任規則注意哪些問題呢論文？
第一，訴訟形式的選擇問題。訴訟形式的選擇問題雖然在本案中雖未涉及，但這是作為申訴方首先應該考慮的問題。正如前文所述，非違法申訴中對申訴方的舉證責任的要求高于違法申訴。因此，我國在提出申訴時應慎重考慮，只有在確實無法證明被訴方違反了有關協議，并且有確鑿證據來說明合法預期利益的存在和因果關系的存在的情況下，才去考慮提起非違法申訴。
第二，“初步事實”的舉證問題。如前文所述，舉證責任的規則要求申訴方不需舉證確立“初步事實”，之后舉證責任才轉移到被訴方。但由于“初步事實”的確立標準目前來說是模糊的，而且專家組也沒有事先作出申訴方是否確立“初步事實”裁決的義務。所以申訴方在專家組作出裁決之前并不知道自己的舉證是否確立了“初步事實”。因此，當我們利用WTO的爭端解決機構解決糾紛時，應注意到建立“初步事實”這一規則，盡可能充分地進行舉證，盡量以多種方式舉證。
（二）我國作為被申訴方利用WTO爭端解決程序中的舉證責任規則問題
據WTO秘書處的統計，至2009年1月21日，我國在WTO爭端解決機制下的應訴案件共14件。2004年3月18日，美國就中國集成電路增值稅退稅政策提出WTO爭端解決機制下的磋商請求，啟動了WTO的爭端解決程序。該案成為我國在WTO應訴的第一案。2006年3月30日歐共體和美國、4月13日加拿大先后就我國影響汽車零部件進口措施提出WTO爭端解決機制下的磋商請求，啟動了WTO爭端解決程序。隨著五年過渡期的結束和美歐對華貿易政策的調整，2007年以來針對我國的投訴急劇上升，2007年2月2日美國、26日墨西哥先后就我國政府對企業退稅或減免稅措施提出WTO爭端解決機制下的磋商請求，啟動了WTO爭端解決程序。2007年4月10日美國分別就我國知識產權執法、某些出版物和視聽娛樂產品的貿易權與分銷服務措施提出WTO爭端解決機制下的磋商請求，啟動WTO爭端解決程序。2008年3月，歐共體和美國同時就我國金融信息服務及其提供者的措施提出WTO爭端解決機制下的磋商請求，啟動WTO爭端解決程序。
綜觀這些案件的解決，其中“中美集成電路增值稅案”是以磋商方式解決的，“中國影響汽車零部件進口措施案”DSB采納了專家組和上訴機構的意見。我國作為被申訴方的WTO案例到目前為止都沒有成文裁定涉及到舉證責任問題。這里主要從舉證責任方面對我國作為被申訴方參與WTO爭端解決機制談談自己的看法：
第一，我國在被迫應訴時，應多利用協商程序，慎重考慮進入專家組和上訴機構，能用磋商解決問題盡量用磋商解決。
第二，作為被訴方，我國在參加WTO爭端解決程序過程中，要注意WTO爭端解決機制舉證責任規則中的建立“初步事實”規則對于被訴方的舉證責任的要求從理論上講是比申訴方高的。正如前文所述，由于其建立標準與時間的模糊性使得不論申訴方還是被訴方都要盡量充分舉證。
第三，作為被訴方，我國在平時更要做好舉證規則的研究與證據的收集工作。對舉證責任規則的了解可以使我國在涉及貿易爭端時對專家組的事實認定結果有一定的預見力，便于將WTO爭端解決機制有機地融入外交解決爭端的軌道中，實現對我國最有利的解決結果。同時，我國在平時行政和立法活動中要注意保存所有可能在WTO爭端解決活動中用到的證據。
二、完善我國利用WTO爭端解決機制舉證責任規則的思考
（一）充分利用DSU中有關發展中成員方的優惠待遇條款
在WTO的所有成員中，有近80%是發展中國家，發展中國家成員方在WTO中的地位是十分重要的，并且有關的貿易爭端更多指向的也是發展中成員方，雖然DSB中有相當多的規定，都是對發展中成員方的優惠待遇，但在WTO爭端解決實踐中卻發現，很多發展中成員方并沒有很好地利用這些規定。主要原因是對這些規定還不夠了解，適應起來很困難，這也就難以達到制定這些規定的初衷了。我國作為發展中成員方，很多產業，尤其是農業，與其他WTO成員方相比，特別是與發達成員方相比，相差甚遠。若在公平貿易的條件下進行市場競爭，國外的相關產品將對我國有些產品造成嚴重威脅。為了有效促進我國相關產業的競爭能力，免于遭受國外進口產品的沖擊力，爭取調整產業的時間，在一定條件下，我國可以對相關產業通過保障（下轉第270頁）（上接第245頁）措施進行保護。
（二）強化行業組織功能
要想迅速有效地解決貿易爭端，不但需要建立相應的政府交涉機構，更要發揮好行業組織的能動作用。在爭端發生時，僅靠政府交涉機構提供某項主張或反駁的證據材料是非常有限的，行業組織比起政府交涉機構更了解本行業的情況，更適合于指導、組織受損行業對另一成員方的損害行為或措施加以指控、申訴，并根據本行業的具體情況提出補償或采取報復的初步建議。在其他成員方向本行業提出申訴時，行業組織應該組織協調受指控企業積極應訴，努力尋求解決辦法。當外國政府采用某項措施時，該措施是否對國內產業造成不利影響，行業組織作為國內企業的代表是最有發言權的。具體而言，政府有關行政主管部門要盡快熟悉WTO基本原則和規則，深入研究外國行業協會的職能和作用，促進我國行業協會的建立發展，最大限度地發揮我國行業協會的作用，以贏得本行業在爭端解決中的有利地位，維護本行業的利益。
（三）注重培養WTO法律專門人才
由于我國加入WTO較晚，因此懂得國際貿易、懂法律、能熟練使用外語的人才較少，這就需要我們加大力度培養熟悉WTO規則、程序的解決國際貿易糾紛的人才。我們可以通過舉辦專門的培訓班、在高校設置專門的專業等途徑解決此不足。我們更應該加強和國際上相關機構的合作，派遣優秀人才去學習，吸收他國的成功經驗，為我國培養出大批的素質一流、技術精湛的WTO法律專業人才。在舉證責任的技術發面，我們還可以利用WTO證據規則靈活性的特點,在沒有明確限制的情況下盡量舉證,盡量以多種方式舉證,同時對爭端對手所做出的沒有明確依據的證據類型和舉證方式提出異議或上訴。
（四）積極參與WTO爭端解決機制，在實踐中學習
如前文所述，WTO爭端解決機制更接近于英美法系的訴訟制度。我國政府官員和律師都不熟悉這一制度，因此有一個學習和熟悉的過程。我國作為申訴方的案件目前只有一個，我們當然也不會為了熟悉WTO爭端解決機制而隨意對其他成員提出申訴。在這種情況下，WTO爭端解決機制中的“第三方”就為我們參與爭端解決程序提供了一個很好的平臺。
我國加入WTO之后，作為第三方參加的第一個案例是“美國紡織品與服裝原產地規則案”，此后，我國在一年多的時間里陸續以第三方的身份參加了3個案件的專家組。自2003年8月29日開始，我國更是以非常積極的姿態參加了此后成立的每一個專家組。至2006年底，我國以第三方的身份參加的專家組程序共46個，其中包括9個執行情況相符性專家組（DSU第21條第5款專家組）。從上述數據可以看到，我國已經作為第三方廣泛參與了WTO爭端解決案件。至2008年4月，我國以第三方身份參與了62件投訴的爭端解決活動。在151個WTO成員中，位居第五。我國參加的這些案件有一個共同特點，都沒有請求加入磋商，而是直接作為第三方加入專家組。在專家組程序中，中國都提交了書面陳述。WTO爭端解決機制中的“第三方”制度，即能保護第三方的實質利益不受損害，又可身臨其境和現場觀察爭端當事方各方解決貿易爭端的戰略和戰術，學習別國的經驗、吸取他國的教訓；不僅可以監督WTO爭端解決機制的正常運轉，而且還能維護和堅持WTO爭端解決機制的多邊特性；無承受敗訴壓力與風險之苦，有影響爭端解決進程之樂。我們認識到，作為第三方參與這些案件的審理，具有重要的意義。
注釋：
楊國華．中國入世第一案．中信出版社．2004年版．第126頁．
李卉，劉云龍．論WTO爭端解決機制中的舉證責任．大連海事大學學報．2002（6）．第31-32頁．
余敏友．WTO爭端解決活動—中國表現及其改進建議．法學評論．2008（4）．第85頁，第86頁．
余敏友，席晶．論WTO爭端解決機制中的證據規則．法學評論．2003（6）．第92頁，第95頁．
UnitedStates-RulesofOriginforTextilesandApparelProducts,WT/DS243.
一件有關規則的事范文6
關鍵詞:問題商業銀行;市場退出;破產清算
我國目前處置問題銀行法律由下述具體制度構成:早期介入制度、接管制度、重組制度、停業整頓制度、撤銷制度(吊銷營業執照)、破產清算制度。但上述制度均存在一定的問題,以下詳述之,并就如何改進提出筆者的建議。
一、接管制度和早期介入制度方面存在的問題
首先是法律規定的接管標準不盡合理。《商業銀行法》第六十四條和《銀行業監管法》第三十八條規定,商業銀行已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益時,國務院銀行業監督管理機構可以對該銀行實行接管。這種立法方式固然能夠給予監管機關根據所面臨的實際情況而相機處置的自由裁量權,但由于缺乏較為明確的標準,可能導致監管者不能公平對待被監管的銀行機構,還可能導致監管者過度樂觀而遲遲未能采取有力的監管措施。實際也表明,銀行監管部門采取監管行動往往不是太早,而是太晚。而拖延與猶豫不決是監管者在處理問題銀行時的大忌,問題得不到及時有效矯正往往可能釀成更大的系統風險。因此一些國家改變了立法規定,這其中以美國1991年“聯邦存款保險公司改進法”FDICIA第38節所確立的“立即糾正行動”(promptcorrectiveaction/pca,pca制度又被稱為“結構性早期干預與解決措施”StructuredEarlyInterventionandResolution/SEIR)為代表,即監管機構根據銀行資本充足率等的不同情況,將銀行分成五檔,分別為資本充足率良好的銀行,資本充足銀行,資本不足銀行,資本明顯不足銀行,資本嚴重不足銀行,并對其采取相應的監管措施,從而為監管機關采取監管行動設置了明確的標準。其中某家銀行若被列入資本嚴重不足一檔,則在不遲于90天內,監管機構必須向該銀行派出接管官員接管該銀行。有學者提出SEIR制度過度依賴資本充足率的計量。而要準確地測度一家銀行的資本充足率是一件困難的事情,而且雖然資本充足率是審慎監管措施的一個重要方面,但引發銀行倒閉的原因不僅限于資本不足,其他諸如低劣的銀行管理、銀行面臨的欺詐以及宏觀經濟發生不利的突變等也可能引發銀行問題。但SEIR制度仍有積極的一面。這一制度意味著監管機關須更頻繁地對被監管對象實施檢查,這樣可能及早發現問題,防患于未然。另一方面這一制度也促使被監管的銀行必須經常注意本身的資本充足率。此外,它還使監管機關的監管行為建立在公平、公開、有據可循的客觀基礎上。因此比較合理的立法應當既不是授予監管機關在采取監管行動時以完全的自由裁量權,也不是將監管行動完全建立在諸如SEIR的基礎上,而應當是兼顧兩者,既授予監管機關一定的自由裁量權,同時要求其行使監管權力時參照諸如SEIR的標準。
我國《銀行業監管法》第三十七條確立的銀監會早期介入制度,實際上就借鑒了前述的監管經驗。如中國銀監會2004年2月頒布的《商業銀行資本充足率管理辦法》就借鑒了前述美國的PCA制度,該辦法根據銀行的資本充足率,將我國境內的商業銀行分成資本充足銀行、資本不足銀行和資本嚴重不足銀行,對這三類銀行授權銀監會分別采取不同的監管措施。其中對于資本嚴重不足的銀行,該辦法授權銀監會可對其采取接管措施。這與前述《商業銀行法》的相關規定并不一致。
因此筆者建議,首先應當對我國《商業銀行法》和《銀行業監管法》所規定的銀行監管機關采取接管行動時的“觸發點”——即“已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益”予以修改完善。例如可以將前述《商業銀行資本充足率管理辦法》中對于資本嚴重不足的銀行,可授權銀監會對其采取接管行動的規定從“行政規章”的位階上升為法律,成為《商業銀行法》和《銀行業監管法》中規定的銀行監管機關采取接管行動時的“觸發點”,同時仍保留“已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益”的規定作為接管行動的“觸發點”,這樣的規定可以使得銀行監管機關在采取接管行動時既享有一定的自由裁量權,同時這一裁量權也受到一定的客觀標準的約束。
其次,《商業銀行法》和《銀行業監管法》對于接管后的接管措施規定不明。尤其是對于在接管期屆滿時,銀行沒有恢復經營能力時監管機關應當如何處理沒有規定。一般而言,倘若出現這種情形,合理的選擇應當是啟動最終的破產清算程序,最終消滅銀行法人資格。
再次,《銀行業監管法》中有關早期介入制度的規定也存在不足之處。該法第三十七條規定,問題銀行經過整改后,應當向國務院銀行業監督管理機構或者其省一級派出機構提交報告。國務院銀行業監督管理機構或者其省一級派出機構經驗收,符合有關審慎經營規則的,應當自驗收完畢之日起三日內解除對其采取的前款規定的有關措施。但該條沒有規定整改的期限,也沒有規定整改后如果仍然沒有符合有關審慎經營規則,應該如何處理該銀行。按通常理解,銀行整改后仍然沒有符合審慎經營規則的,如果符合接管、撤銷、破產條件的,應該按接管、撤銷和破產處理;如果不符合接管、撤銷、破產的條件,應該對其繼續適用早期介入措施。
二、法律所規定的針對問題銀行的監管措施存在不協調
首先是對于銀行接管的原因,《商業銀行法》與《銀行業監管法》的規定不盡相同,前者規定的原因是銀行已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益;而后者規定的原因是銀行已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人和其他客戶合法權益的,后者比前者多了一個“其他客戶合法權益”。
在停業整頓方面,《商業銀行法》和《銀行業監管法》某些規定彼此也存在著不協調。根據《商業銀行法》第七十五條第三項,只要銀行未遵守資本充足率、存貸比例等有關資產負債比例管理的規定(這些規定可以視為審慎經營規則的具體體現),逾期未改正的,銀監會就可以責令其停業整頓。而根據《銀行業監管法》第四十五條第五項的規定,只有在銀行嚴重違反審慎經營規則,逾期未改正的情況下,銀監會才可以責令其停業整頓。盡管何為“嚴重”很難界定,但《銀行業監管法》畢竟以“嚴重與否”作為適用停業整頓的條件,因而,一旦實踐中銀行出現了違反審慎經營規則逾期未改正的,無論是否嚴重,銀監會責令其停業整頓似乎都是有法律依據的。
在銀行被吊銷經營許可證從而導致被撤銷方面以及銀行違反審慎經營規則方面,《銀行業監管法》與《商業銀行法》都存在明顯的不協調。
三、有關商業銀行破產清算方面的具體規定存在法律缺位
我國《商業銀行法》第七十一條僅就引發商業銀行破產的條件、破產的主管機構以及破產債權的償還順序作了規定。至于銀行破產清算人實施清算時應當遵循的原則、清算組應當由哪些機構與人員組成、清算費用應當如何支付、清算人在清算過程中享有的權利(包括否認權、抵銷權、解除權等)和義務、對銀行債權人的通知與公告程序、與銀行破產相關利益人所享有的權利(知情權和異議權)等都沒有規定,可以稱得上一片空白。
筆者認為,銀行清算人實施破產清算時應當遵循的原則與一般企業破產時的清算原則有一定區別。后者實施清算時應當以破產企業清算價值最大化為目標,并且嚴格遵守“公平償債”原則;而前者在實施清算時則應當將防止金融風險擴大化、系統化以及優先保護社會公眾存款人和中小債權人債權權益為首要原則,并在此前提下兼顧其他債權人包括大債權人的利益,做到公平償債。
國務院制定的《金融機構撤銷條例》規定,金融機構被撤銷時,由人民銀行、財政、審計等有關部門、地方人民政府的代表和被撤銷的金融機構股東的代表及有關專業人員組成清算組,清算組向人民銀行負責并報告工作。筆者認為清算組在破產清算過程中起著關鍵作用。因此,銀行清算組構成人員應當主要體現中立性及專業性的特點。要求清算組人員具有中立性,是指清算組人員應當與破產銀行及其債權人之間不存在利害關系。同樣破產銀行的清算涉及諸多專業問題,因此清算組人員中應當有一定數量的律師、會計師、資產評估師、稅務師、銀行金融界從業較長時期的專才等專業人員。
還應引起注意的一個問題是商業銀行破產清算法律應當如何對待清算所中所實施的“對沖netting/或稱抵銷set-off”規則的效力。商業銀行的傳統業務主要是存、貸和匯三項,而其中的“匯”也就是為社會提供資金的支付清算服務。清算所為降低成員結算資金的占用量從而改善成員流動性狀況,降低成員的頭寸暴露風險而實行凈額結算。在凈額結算下,成員銀行把與每筆支付有關的信息傳送到清算所,參加清算所的銀行都同意,在發生支付義務時不立即通過銀行間資金轉賬結算每筆支付額,而是在約定的時期(清算周期)內讓債權債務累計起來,然后使某些往來支付相互抵銷(這一過程又被稱為軋差即netting/set-off)。Netting與另一名詞交割settlemnet有區別。前者是指在銀行賬戶上進行的貸記額與借記額的軋差算術計算過程,而后者則是計算完畢后處于凈借記方的銀行向處于凈貸記方銀行為實際的資金轉移過程。一般兩者之間會有時差。這樣在清算周期期末的指定結算時間,結算后處于凈借方銀行只需將支付凈額轉給清算所,由清算所再轉給結算后處于凈貸方地位的成員行。倘若結算期末處于凈借方地位的銀行不能兌現其支付義務時,清算所該如何解決?一種辦法是清算所要求成員行加入時提供相應的擔保,或者向中央銀行尋求支持,以便將來出現此類情況時能確保整個清算系統能繼續運轉;還有一種辦法就是結算解退(rescission),即某一成員行無能力償還其結算要求時,將他正在進行的支付全部取消,并重新計算其他參與者的結算頭寸。破產法律規則對清算所軋差效力的影響主要體現在以下三個方面:第一是所謂的“零點規則”(zero-hourrule)影響。某些國家的破產法規定,監管機關或法院對某一銀行的破產宣告,其效力將從宣告當天的午夜零點開始生效。這就意味著若某家銀行在某天的中午12點整被宣告破產,這一破產宣告的效力將回溯到當天的午夜零點。而該銀行從當天午夜零點到中午12點之間向清算所發出的所有支付指令都將被視為無效。這也就意味著該銀行在清算所的支付將發生解退。而如前所述,解退是引發系統風險的一個重要原因。這一過程一般發生在破產宣告在清算所軋差前的階段。第二是所謂的“摘櫻桃”影響。這發生在監管機構或法院的破產宣告介于清算所軋差和最終交割之間的場合。此時的破產宣告將賦予破產銀行的清算人對那些已經被軋差但尚未被實際交割的支付指令一項選擇的權利。他可以選擇承認那些對其有利的支付,而那些對其不利的支付,其效力將不被清算人所承認。第三是所謂的“恢復救濟措施”的影響。這種措施指的是很多國家的破產法中授予破產企業清算人一項權利,在滿足一定條件的前提下,清算人可以對破產企業破產宣告之前發生的某些交易的效力予以否認(類似我國現行破產法中的“否認權”)。筆者認為,由于破產宣告的效力將影響到銀行間的支付清算系統進而整個金融系統的穩定性,因此建議今后我國在有關銀行破產清算的法律規則中應當明確規定法院的破產宣告決定,其效力應當從宣告之時起生效,原則上不具有溯及力,同時規定一旦法院正式作出破產宣告的決定,自作出決定時起,所與針對該銀行的索債活動應當一律停止,除非征得法院的同意,已經進入強制執行階段的生效裁判,也應當停止執行。這里的一個問題是:銀行存款人的取款請求權是否也在受限之列?筆者認為,如果一國有存款保險機制存在,這樣的規定對儲戶利益影響將較輕,但由于我國目前尚未建立存款保險機制,因此為減輕該規定對儲戶利益的影響,我國有關銀行破產清算的法律規則可規定,清算人應向儲戶先行支付其存款額一定比例的款項。
除了前述的破產宣告的效力應當從宣告之時起生效,原則上不具有溯及力的規定外,筆者認為還應當規定一些例外,例如,法律規則上可授權破產銀行的清算人可以向管轄法院提起申請,要求法院判定在銀行宣告破產之前(一般為6個月)的一段時間內,該銀行所參與進行的交易或財產轉移無效或可以撤銷,并且可以要求取回這些財產,前提條件是這些交易對債權人不公平且對債權人利益造成損害。
至于破產宣告對抵銷規則的影響,一般認為,在破產清算過程中如果允許全體債權人中的某幾個債權人與破產企業之間進行債權債務的抵銷,產生的效果實際上與破產法的“公平償債”原則存在抵觸。但同時銀行間支付清算系統往往需要運用抵銷規則以提高清算效率降低清算風險,因此英國法律中明確規定交易所、清算所支付清算規則(這些規則中一般包含有抵銷規則)效力優于破產法規則。但另外一些國家和地區的破產立法中不承認抵銷權。例如我國澳門特別行政區的破產法律中就規定:由宣告破產之判決作出之日起,債權人喪失以其對破產人之任何債權抵銷其對破產人之債務的權能。法國也有類似規定。而我國的破產立法中體現出了對對沖和抵銷規則的認可?，F行《企業破產法》(試行)第三十三條明確規定,債權人對破產企業負有債務的,可以在破產清算前抵銷。但該條沒有具體規定債權人如何行使抵銷權,導致其可操作性較差。而《民事訴訟法》第十九章“企業法人破產還債程序”也未規定抵銷問題,使得非全民所有制企業法人破產案件適用抵銷制度也沒有法律根據。隨著《合同法》的頒布實施,這一狀況有所改觀?！逗贤ā返诰攀艞l和第一百條分別規定了協議抵銷和法定抵銷制度,這兩條法律規定使我國的抵銷權制度基本具備了可操作性。最高人民法院2002年新制定的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》司法解釋第六十條也使得《企業破產法》(試行)中有關抵銷權的規定在司法實務中具備了可操作性。筆者認為,除前述限制規定外,今后我國在制定相關商業銀行破產清算法律規則時,還應規定,破產銀行所在的銀行集團成員以及與破產銀行有關聯關系的其他主體也不應當享有上述的破產抵銷權。因為倘若這些主體也享有破產抵銷權,他們將獲得比其他銀行外部債權人更多的優待和保護。
隨著經濟全球化步伐日益加快,跨國經營的銀行數量也將日益增多。在法律上如何處理跨國銀行的破產清算也成為擺在人們面前的一項課題?？傮w而言,目前各國在銀行跨國破產問題上主要有兩種立場觀點,一種為“普及主義”的觀點,一種為“屬地主義”的觀點。前種觀點是指:跨國經營的銀行一旦被某國宣告破產,則該國法院的破產宣告的效力不僅及于銀行在該國境內的資產,而且將及于銀行在全球其他國家和地區所擁有的一切資產。在這種觀點指引下,宣告銀行破產的法院所在國家的法律將成為跨國銀行破產案件審理時的準據法,銀行在其他國家地區的資產須統一納入到宣告銀行破產地法院,由其依本國法律統一分配給銀行的所有債權人;而后一種觀點是指一國法院宣告某跨國銀行破產的效力僅限于被宣告破產的該銀行在宣告國境內的財產,而該跨國銀行在其他國家或地區的資產則不受此宣告的影響。每個國家的法院根據其本國破產法,將破產銀行在本國境內的資產分配給本國的債權人?！捌占爸髁x”的觀點和母國監管機構的“并表監管”原則更為契合。筆者認為,今后我國在制定跨國銀行破產法律制度時,采用絕對的“普及主義”或絕對的“屬地主義”跨國破產觀點都不現實,而應當采用有限制的“普及主義”跨國破產觀點,即明確規定我國法院做出的跨國銀行破產的宣告,其效力及于破產銀行所擁有的全部資產,不論該資產位于何處;另外還應當規定,只要國外法院做出的跨國銀行破產宣告符合我國破產法規定的條件,我國法院也應當承認該破產宣告的效力及于破產銀行位于中國境內的財產,外國破產管理人可以經過申請取得該部分財產并歸入破產銀行在外國破產程序中的財產一并分配給其所有債權人。這里的條件包括諸如外國破產程序不存在對中國債權人不公平、該國破產法本身具有域外效力等。
最后,我國與商業銀行破產清算有關的法律中沒有明確在何種情形下銀行可免于適用破產法。國外有理論認為“太大而不能倒閉”,即為避免金融風險的傳遞效應引發系統風險,該國中央銀行或協同政府出面實施“最后貸款人救助”以拯救該行。由于最后貸款人救助存在可能產生道德風險這一缺陷,為減少道德風險,一些國家對最后貸款人制度在立法上采取了“有意設定模糊法”,即最后貸款人是否提供緊急貸款、何時提供緊急貸款、緊急貸款的具體時間、條件等等都不事先明確規定。
