前言：中文期刊網精心挑選了民法理論論文范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
民法理論論文范文1
論文摘要：合同法倫理問題分析歷來是中外法學界關注的焦點問題，并且在合同法各項規定之間存在著一定的邏輯內在聯系，共同構成比較完善的價值體系。價值體系的不斷完善，驗證了合同法的正當性和合理性，賦予合同法以更加強大的生命力和內在邏輯，甚至外化為某種程序和形式。本文試圖通過簡要分析合同法若干問題，進行有關倫理分析，并提出建議，以期指正其倫理偏離或者缺失。
論文關鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德
合同法是根據現實社會為了維護人們日常經濟關系所產生法律，屬于為實現特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計，合同法在維護正常的經濟交往秩序方面發揮著越來越重要的作用，同時其法條設計也呈現出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進而充分發揮合同法的客觀作用。
一、合同法社會目標問題的倫理分析
社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面，關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析，可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關規定快速堅決執行，充分發揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經濟關系，而是確保實現保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時，我們也要充分認識到合同法作為經濟法類別的效益最大化的目標，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實現社會各種經濟活動的有序高效進行。
二、合同法權利義務問題的倫理分析
從合同法的法理學的角度來說，合同的權利和義務重點體現出當事人雙方的法律意志，共同體現合同的本質特征即雙方法律意思表示必須符合規定和法律法規，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環節，都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進行動態更新，及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示，進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經典案例中體現的尤為明顯，但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快，為實現合同訂立雙方之間的權利和利益，必須進行構建更為科學合理的組織體系，并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性，因為恰當性在合同法履行過程中發揮著至關重要的重要，必須及時根據合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。
三、合同法社會誠實守信的倫理分析
隨著經濟社會的迅速發展，誠實守信越來越被我國的相關法律所重視，成為眾多法律法規制定執行時所必須追隨的基本原則。然而我國現行經濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應合理合法的發展潮流。在合同法的規定中涉及到合同的制定、變更、完善、執行、終止等環節，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現在：一是在合同的訂立過程中體現的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務，只是隨著經濟社會的發展，人們從新的合同關系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發生的關系。二是在合同的執行過程體現的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規定，合同當事人按照誠實守信的原則，根據合同的目的、性質等重要的信息，要積極履行保密、執行、協助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產生的民事關系停止之后，合同當事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務的履行，不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束，致使合同的有關內容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等，產生一系列意想不到的不良后果?！逗贤ā返?2條規定，合同當事人在合同關系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協助等相關義務。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。
四、合同法內在價值的倫理分析
法學界認為，合同法是以規范、調整、約束現實生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現實生活中的因合同產生的相關利益關系轉變成內在的價值。偉大的學者康德曾經說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規律進行運動，而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值，自主的改變自己的行為，處理自己的財產，這樣的行為都是由個人的內在價值所影響的。正因如此，法律法規是一種專門的關系科學，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經驗和經營等諸多因素的共同作用和存在，重點考慮到合同法等相關法律的內在倫理價值以及之間的關系。在履行當前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志，履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值，存在本質上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內在價值更容易得到當事人的內心認可。合同法的效力受相關規定的限制和要求，不能忽略合同法的內在價值構造，要建立在各項規章制度已經漸趨完善和理性的堅實基礎上。
五、結語
民法理論論文范文2
[關鍵詞]合理信賴、期待利益、信賴利益、權利失效
一、保護合理信賴原則的提出
1、信賴保護的必要性
霍布斯在人的自然性中發現三個主要的導致沖突的原因：第一是競爭，第二是不信任，第三是名譽欲。[①]可見，人與人之間的不信任是影響人與人交往的一個重要因素。然只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間關系的基礎的時候，人們才能夠和平地生活在一起，才可以正常的進行交往，從事交易活動。在一個人與人之間互不信任的社會中，大家就象處于一種潛在的戰爭狀態，交易自是無從談起。因為人們在進行交往，尤其是進行交易活動時，往往需要對自己的行為的成本與收益進行一定的計算、權衡，當發現自己的收入大于支出時，作為“經濟人”假設的民法中的“人”，才會積極地去從事這一對他來說有益的行為。然“經濟人”要對成本與收益進行合理的估算，就要求他對于自己的行為的后果有一個合理的預期，并且這種預期能得到有力的支持與保護。這首先需要在人們之間建立起一種基本的信賴。其次，就是要通過規則或法律的力量保證合理信賴能夠得到實現。可見，市場經濟中的交易活動以主體之間的信賴關系為基礎。
此外，人是理性的，人總是在各種情況下尋求最佳方案和行動以實現自身利益最大化。因此當他發現自己遵守、依據規則進行活動，便可以合理合法的實現自己的最大利益，他便會更加自覺地遵守規則，而如果他通過不合法地手段可以達到更大的收益時，便會踐踏法律。因此法律必須保護“老實人”的合理的信賴能夠得到實現，鼓勵誠實信用，從而實現社會的良性發展。因此，信賴以及基于信賴而形成的安全的交易秩序是社會經濟發展的無形財富。
2、信賴保護的現實性
基于信賴對經濟的促進作用，兩大法系都形成了對“合理信賴”予以保護的規則與制度。其中，在英美法中形成了“禁反言”（thedoctrineofestopple）的規則，又稱不得自食其言的原則。禁反言規則主要是用于當某人作出了某種表示、行為或承諾后，另一方當事人對其形成了合理的信賴時，即依據其表示為或不為一定行為時，禁止其反悔其原來所作的這些表示、行為或承諾。禁反言規則主要包括衡平禁反言與允諾禁反言兩種。允諾禁反言是合同法中的一項重要原則，是為避免嚴格約因主義的適用而創之特殊救濟性法則。[②]大陸法系國家也形成了大量旨在保護合理信賴的原則與制度。如締約過失責任制度、善意取得制度等。德國有學者將其歸納為保護信賴原則或信賴責任原則。[③]
民法對合理信賴的保護首先體現在誠實信用原則的要求中。誠實信用原則是民法中的一項基本原則。該原則要求民事主體善意地行使權利、履行義務，在追求自己的利益的同時不可損害他人與社會的利益。因此在民事活動中，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息。因此，如果當事人都誠信地行使權利，履行義務，則當事人的合理信賴得以受到保護。然而由于人性具有兩面性，一半是天使，一半是魔鬼，所以人的行為并不會總是符合誠實信用原則的要求。人也不總是理性的，人有時也會表現出感情的一面，因此就需要具體規則來指導人們的行為，限制與彌補人性惡的泛濫。因此，在誠信原則這一法律的精神與靈魂的指導下，民法還形成了大量的具體的保護信賴的制度。筆者在此只擇其要者述之。
第一，對于意思表示的解釋，應當以外部的表示為準，應當以相對人足以合理客觀了解的表示內容為準，以保護相對人的信賴利益。相對人根據事實情況所理解以及他在實際上所理解的意思表示的意義，必須受到保護。[④]如果表意人的本意與表示不符，因此表意人不想使表示具有這種意義，則他雖然可以撤銷表示，但是必須向表示的受領人賠償其“信賴損害”。[⑤]
第二，人們不僅可以信賴法律行為上的意思表示，只要表意人通過某種行為以可歸責于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見，那么人們還可以信賴這種表見。如本人曾向第三人表示將權授予了甲但實際未授予，而第三人基于其表示信賴甲有權而于甲為法律行為，則行為的后果由本人承擔。
第三，無權處分他人動產的占有人與相對人為法律行為，相對人善意的信賴其有處分權，則善意的受讓人可以取得該動產的權利。
第四，當事人在締約之際，本應善盡注意、保護的義務，但一方當事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業秘密等，導致合同不成立、可撤銷或無效時，應當對當事人的信賴利益進行賠償。
3、保護合理信賴原則與誠實信用原則的關系
從信賴保護之應然性與實然性的分析，可以看出信賴在民法中具有重要地位，因此信賴可以看作法律所保護的價值之一。所以我們認為，保護合理信賴原則應作為民法中的一項原則。然而保護合理信賴原則并沒有作為一項基本原則在法律中予以規定。本文中所稱的體現保護合理信賴原則的相關制度，在學理上也經常被視為是誠實信用原則的表現。如締約過失責任、權利失效制度等。我們認為，誠實信用原則作為民法中的一條基本原則，其他原則都可以看作誠實信用原則的要求。因此可以說保護合理信賴原則以誠實信用原則為根據，是誠實信用原則的具體化原則。
此外，與誠實信用原則不同的是，保護合理信賴原則除了具有其道德倫理的合理性之外，還具有技術性的一面。如對物權變動采取登記要件主義的法律，對于當事人信賴登記簿記載的權利狀態所進行的行為，可以受到法律的保護。因為法律賦予了登記以權利推定的效力，這純粹是為了促進交易的迅捷與穩定而采取的技術性手段。再如在許多情況下，法律保護人們對“只要占有相關的證書，就有權受領某項給付”原則的信賴。[⑥]因此，提單即被視為物權的憑證，擁有了提單，即有了對貨物的所有權。
因此，我們認為將保護合理信賴原則予以單獨提出有其必要性。這不僅有助于對當事人的行為、對立法、司法以及執法提供更為明確的指導，更有助于提升人們對于信賴這一價值的認識，從而更好地對合理信賴予以保護。此外，保護合理信賴的原則不僅體現于私法之中，在公法領域里如行政法中也占有很重要的地位。
二、保護合理信賴原則的界定
1、合理信賴的界定
保護合理信賴原則是指，當與某人有一定關系的因素的存在，使另一方當事人對其產生了合理的信賴，這種合理的信賴應當受到法律的保護。何謂“合理”，我們認為應當從下面幾個方面來考慮：
（1）“合理信賴”的產生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態、地位的存在，或與某人有一定關系的因素的引起的。因為法律不能在保護一方當事人的同時，過度剝奪另一方當事人的利益，使其承擔“禍從天降”的后果。如締約過失責任通常是由一方當事人的某種表示、行為或承諾引起的，表見代表通常是由代表人的職位所引起的，表見與善意取得制度也是由與當事人有一定關系的因素所引起的。此外，該當事人還應具有相應的民事行為能力。
（2）主張受合理信賴原則保護的當事人，應是善意的、無過失的?！吧埔獠o過失”是指主張人對于對方當事人的真實權利狀況、真實意圖是不知道的，并且主張人也不應知道。為此，主張人必須證明他采取了應有的謹慎去獲知真實的信息，但是他沒有發現或者他根本沒有方便的、可利用的途徑來獲取該信息。如果主張人忽視明顯的事實，或者因為粗心沒有去獲取其輕易可以獲取的信息，或者雙方當事人對于信息的獲取具有平等的機會，則不能構成“合理”信賴。如果主張人因為不懂法律，對對方行為的法律意義產生了錯誤的信賴，也不構成|“合理信賴”。
（3）合理信賴必須是真實的、確定的信賴，并且該信賴產生于另一方當事人的某種表示之后。
（4）一般來說，若對合理信賴不予保護可能會對已形成合理信賴的人造成巨大損害。因為當事人可能以該合理信賴為出發點而從事一定的行為，改變了自己的處境，若不予保護可能對其造成巨大損害。如本人對第三人表示授予權于甲，但實際上并沒有授予，第三人基于此與甲簽訂合同，此時本人即應當對第三人承擔責任，否則將對第三人造成很大的損害與不公。
2、合理信賴的界定與其他原則的協調
保護合理信賴原則旨在增進人們的信任，增加交易的穩定性，從而最大限度促進商品與交易的流通。但保護合理信賴原則實際上是對意思自治、契約自由的限制，是對權利行使的限制。因此，保護合理信賴原則的適用必須非常嚴格，不能造成對另一方當事人的過度剝奪，造成對意思自治的過分限制和權利的弱化，以保護當事人的靜態的權利。
如上文所述，“合理信賴”的產生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態、地位的存在，或與某人有一定關系的因素的引起的。如善意取得通常只適用于“占有委托物”，即基于權利人的意志把其物品交給他人管理的物，而不適用于“占有脫離物”，如盜竊的物品。再如“表見”的構成要件的問題。在合同法頒布之前，就表見的構成要件有“單一要件說”與“雙重要件說”的爭議。“單一要件說”認為，只要有客觀原因使相對人善意并無過失的相信人有權。即可成立表見?！半p重要件說”認為，表見的成立必須具備兩個條件：1、須本人因自己的過錯使第三人確信人有權2、第三人善意并無過失的相信人有權。[⑦]兩種觀點的爭議之處在于，表見的構成是否需要被人有過錯?！半p重要件說”認為，“單一要件說”的缺陷在于單純的、絕對的強調保護活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧。只要存在“客觀原因”使第三人誤信無權人有權，則本人就要對其承擔責任，對本人來說可能出現“禍從天降”的危險。“單一要件說”則認為，要求第三人證明本人的過錯不僅極為困難，也有違表見的初衷。
合同法對兩種學說都沒有采取，而是規定：“行為人沒有權、超越權或權終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效?！睂W者指出合同法中的“有理由”，應指有“合理理由”，該“合理”雖不要求本人有過錯，但要求本人的行為與權利外觀的形成具有一定的聯系。[⑧]我們認為，合同法實際上采取了本文所稱的“合理信賴”的標準。由此可見，保護合理信賴的原則本身的界定要注意兼顧當事人之間利益的平衡。
三、對合理信賴的救濟途徑
對于合理信賴的保護，首要的原則是根據當事人所合理信賴的內容來賦予法律的強制，從而使其信賴得以實現。具體來講，大致有以下幾種方式：
1、當事人抗辯權之產生。
如根據英美合同法中的允諾禁反言規則，一方當事人的允諾使另一方當事人對其產生了合理的信賴，則不允許其反悔。但允諾禁反言規則只是賦予當事人以抗辯權，而沒有提供一個訴因。因此當事人不得基于自己的信賴去對方，要求強制執行合同。即所謂禁反言規則只能作為防御之盾，而不能作為進攻之矛。[⑨]當然在極為特殊的情況下，允諾禁反言規則也允許當事人請求強制執行其合同。再如根據大陸法德國、日本以及我國臺灣的權利失效制度，即權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人合理信賴權利人不欲使其履行義務時，其權利失效，此時義務人即可以對其行使抗辯權。[⑩]有關權利失效制度下文詳述。
2、通過對期待利益的賠償來實現對合理信賴的保護。
期待利益的損害賠償，是合同法上的主要救濟手段，除具有保障當事人交易目的實現，促進交易的功能之外，還是補償或預防信賴損失的最好方法。因為期待利益的損害賠償可以使賦予了信賴的一方當事人的利益最大限度地獲得滿足。期待利益的價值通常高于信賴利益，因為人們絕不會從事以巨大的信賴利益損失換取較少期待價值的賠本交易。信賴利益損失以期待利益予以補救，不僅可以全部補救信賴利益的損失，還可以滿足當事人付諸信賴所渴望得到的利益。[11]
通過對期待利益的賠償來實現對合理信賴的保護，通常適用于依正統法本應不成立或無效的法律行為，由于法律的強制使其發生效力的行為的情況。如善意取得、表見、表見代表責任等?；谛刨囐x予依正統法本應不成立或無效的合同以法律上的拘束力是信賴損失得以以期待利益補償的法律根據。如無權人與相對人所為之法律行為，因欠缺權本應對本人無效，然而由于相對人有合理理由信賴其有權，如本人曾向其表示曾授予權于無權人，則相對人的信賴補正了權的欠缺，該行為對本人有效。
3、通過對信賴利益的賠償來實現對合理信賴的保護。
信賴在有些情況下可以補正法律行為正當性的缺失，從而使本應不成立或無效的合同成立或生效。然而有時恰恰是因為信賴的存在，使法律行為不應成立或生效，這時需要以信賴利益賠償的方式來保護信賴。
如當事人在締約之際，本應善盡注意、保護的義務，但一方當事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業秘密等，導致合同不成立、可撤銷或無效時，應當采取信賴利益之賠償來保護信賴。對于信賴利益的賠償是否應以履行利益為限，學者之間看法不盡一致。德國民法第122條規定，賠償數額以不超過意思表示有效時相對人或第三人可取得之利益為限。富勒先生在他的論文中主張信賴利益的賠償應以期待利益為限，目的在于限制原告將其從事的虧本交易所受到的損失轉嫁給被告，并避免使原告處于一種比假定合同履行他所會處的狀況更好的狀況。[12]筆者認為對信賴利益的賠償應以期待利益為限為宜。
四、保護合理信賴原則之“信賴”的功能
1、正當性補正功能。
法律行為因欠缺某種成立或生效要件，按照常態法本不應成立或生效時，如果有當事人合理信賴的存在，則法律會強制該法律行為成立或生效，使其具有強制執行的效力。因此，信賴具有正當性補正的功能。合理信賴的正當性補正功能的表現，筆者試舉幾例加以說明。（1）使要約具有強制執行的效力。要約人向受約人發出要約，受約人信賴該要約，為一定行為或不為一定行為，并有信賴損害的發生，則要約人不得擅自撤銷要約。受約人的信賴使該要約具有了可強制執行的效力。（2）使尚未成立的合同發生有效合同的效力。當事人雙方就合同的內容已經達成協議，但因為欠缺法律規定或合同約定的要式，所以合同未成立。但如果一方當事人合理信賴合同已成立，并履行主要義務，且對方接受的，則合同成立。（3）使無效的法律行為具有有效法律行為的效力。無代表權、無權的行為人為虛偽的意思表示與相對人發生法律關系，依法律的規定，對本人不發生法律效力。但相對人合理信賴行為人有代表權、權，而與之為法律行為的，法律行為對本人產生效力。
2、擴張合同責任的功能。
傳統合同法理論認為，合同是當事人意志的結果。有合同存在，才可能存在承擔履行合同的責任或者承擔違約責任的問題。沒有當事人的意志，則不存在合同責任。然而信賴的存在使合同責任發生了擴張。信賴的保護將合同外的責任納入到合同責任之中。[13]如新合同法所規定的先合同責任（締約過失責任）與后合同責任，就是以合同的不存在為前提的。這種責任與傳統的違約責任有很大的不同。因違約責任具有約定性，是對期待利益的保護，而締約過失責任具有法定性，是對信賴利益的保護。因此締約過失責任實際上具有了更多侵權責任的色彩。此外，在德國還有學者提出侵權法中的“三元歸責原則”說，其中，“客觀信賴”被認為是歸責的根據。[14]可見，信賴確實具有擴張責任，作為歸責根據之功能。
五、保護合理信賴與民法相關制度的完善
1、權利失效制度之創設
（1）權利失效的概念。權利人在相當期間內不主張或行使其權利，如請求權、形成權、抗辯權，特別是權利人對其財產安排或某種他本來可以用來保護自己不受損害的措施置之不理時，使權利的對方合理地信賴權利人不再行使其權利時，為對這種信賴予以保護，其權利失效?？梢?，所謂權利失效是指權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人合理信賴權利人不欲使其履行義務時，則不得再為主張。[15]權利失效制度在德國、日本以及我國臺灣都有判例予以支持。我國法律則沒有相關的規定。依據保護合理信賴原則，筆者認為，我國應創設權利失效制度。
（2）權利失效的構成要件。
第一，權利人通過自己積極的行為或意思表示表明不再主張他的權利，或權利人消極地長期不行使自己的權利。
第二，對方當事人對其產生了合理信賴。即對方已經具體感受到了權利人制造的表象，并根據這種表象作為了他自身從事行為的出發點，有學者稱其為“信賴投資”。由于對方已經進行了這種信賴投資，因此權利人再行使權利，會使其產生比早些時候行使權利更為嚴厲的后果。[16]
（3）權利失效的法律后果
對于權利失效的后果，學者之間看法不盡一致。有學者指出，權利失效不僅僅是某個特定的行使不被允許，而是原則上從這時起，這個權利的任何行使都是不允許的。因此，權利失效，權利也就不存在了。[17]王澤鑒先生認為，權利失效是權利不當行使禁止之一種特別形態，故以認為權利自體并未消滅，僅發生抗辯，較為妥適。但法院可以不經當事人主張，徑依職權加以審查，只是仍應由當事人負舉證責任。[18]
筆者基本同意王澤鑒先生的觀點。但抗辯權有暫止性抗辯權與永久性抗辯權兩種。權利失效所產生之抗辯權的性質，究竟為何，尚值探討。筆者認為，如果權利人可以通過給予對方合理通知的方式給予對方合理的機會去恢復原來的處境，則權利失效僅產生暫止性抗辯權。如果權利人不行使權利的情況使對方產生了合理信賴，并據此而行事，以致承擔了新的、更為繁重的義務，從而不可能恢復到原來的處境，則權利失效產生永久性抗辯權?，F分別舉兩例加以說明。如當事人甲、乙在合同約定了仲裁條款，發生爭議后，甲卻向法院。法院受理以后，乙也積極地進行了應訴。此時，乙若以合同的仲裁條款為據主張仲裁，則甲可以權利失效為由對其進行抗辯，此抗辯權即為永久性抗辯權。再如租賃合同規定，承租人必須在每個月的月底支付租金，若延遲支付租金7天，則出租方有權解除合同。但承租人連續3個月都是延遲15天才支付租金的。出租人皆無異議地接受。因此若出租方在下個月月底結束的7天之后，以對方延遲支付租金為由主張解除合同，則承租方可以以對方權利失效進行抗辯，此抗辯權僅為暫止性的抗辯權。因為若出租方在下個月初明確告知對方從本月起必須按約付租金，否則解除合同。由于承租方完全有機會恢復到原來的處境，所以其抗辯權僅止于暫止性。
2、《合同法》51條之完善
《合同法》51條規定，“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！备鶕@一規定，出賣他人之物的合同，只有在本人事后追認或無處分權人事后取得處分權才生效。然而相對人可能會合理信賴無權處分人有處分權或會取得處分權，而與為法律行為，只要沒有上述兩種效力補正情形一律無效，顯然不利于保護相對人的合理信賴。有學者指出，“將無權處分行為認定為效力待定，欠缺實質上的正當性，在利益衡量上，有不盡周延之處。原因在于，一旦當事人之間的交易關系，不存在補正權利欠缺和善意取得的條件，無論交易相對人為善意還是惡意，只能向無權處分人主張締約過失責任，無法主張違約責任，這無疑放縱了無權處分人，未能周到保護交易相對人?！盵19]為此，民法界很多權威學者都撰文對此加以論述。
如王利明先生認為，只要相對人為善意，則無權處分行為即應有效，以求保護交易安全。[20]王軼先生則指出，相對人為善意，合同當然應為生效。但“善意”指相對人“不知或不應知”，而在現實的交易生活中，存在著大量中間商與零售商之間的合同。零售商在訂立合同時，一般“明知或應知”中間商此時并非貨物的所有權人，而中間商往往需要依據零售商的訂貨情況去組織貨源，且只有將這類合同認定為生效合同，零售商才得以生效合同作為請求權的基礎，去要求中間商積極組織貨源，以履行合同，也才有助于維護交易秩序，培育交易信用。因此，無論相對人善意還是惡意，出賣他人之物的合同都得成為有效合同。[21]
但是筆者認為，在相對人為惡意，如在與無權處分人惡意通謀的情況下，承認合同有效，殊無意義，而應以無效為宜。事實上，筆者認為，是相對人的合理信賴引起了學者認識到對其進行保護的必要性，而非僅僅主觀上的善意與惡意。比如王軼先生提到的零售商與中間商的合同，雖然零售商明知其沒有處分權，但其根據交易的慣例合理信賴其將取得處分權，為對其合理信賴予以保護，所以合同應當有效。在相對人為善意時，其信賴之合理性，更為顯著。
在上文中，筆者曾提及信賴具有正當性補正功能。結合上面的論述，筆者認為，在無權處分行為中，其效力補正情形，不應僅為“本人追認”以及“無處分權人事后取得處分權”，還應包括“相對人的合理信賴”。只要存在相對人合理信賴的情況，合同都應有效。為此，《合同法》51條應改為，“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的或相對人合理信賴其有及會有處分權的，該合同有效?！?/p>
3、登記公信力之確立
登記公信力是指登記簿上所記載的內容可推定為正確，當事人依據其內容所進行的交易應當受到法律的保護。當事人在進行不動產交易時，需要對不動產的權利狀況進行調查。當事人可利用之合理途徑往往僅限于登記簿的記載，當事人信賴登記簿的記載所進行的交易，如不能得到承認，顯然不利于交易之迅捷與穩定。因此，通過確立登記之公信力以保護當事人之合理信賴應為必要。然當前我國登記制度尚不完善，而且登記公信力之采行還需要相關的登記實質審查制度與國家賠償制度等相配套，因此登記之公信力的確立尚需時日。
六、結語
當前，全國上下正在進行大規模的以“政府信用為主導、企業信用為重點、個人信用為基礎”的社會信用體系的建設。擬通過信用激勵與約束機制，獎勵誠實守信，懲罰違法失信，預防和減少失信行為發生，維護有序的市場經濟秩序。所謂信用，其實質為市場主體之間的一種合理期待或信賴關系。社會信用體系的建設實質即是要對市場主體之間的合理信賴予以保護。可見，對信賴的保護具有全局性的重要意義。
市場經濟需要法律制度的維護，更需要經濟倫理的支持。因此，我們必須注意發揮民法中這一體現倫理道德要求的原則的作用，以促進經濟的發展。如果說人們在熟人社會里更容易形成一種信賴的基礎，那么在我國由熟人社會往陌生人社會轉換的過程中，在市場經濟的轉型時期，舊的規則已經被破壞，而新的規則正在形成的時期，需要法律來促進良好的社會秩序的形成，促進人與人之間基本的行為準則的確立，維護人與人之間的基本的合理信賴的作用更見彰顯。
注釋：
[①][德]京特·雅科布斯著，馮軍譯：《規范、人格體、社會—法哲學前思》，法律出版社2001年版，第14頁。
[②]楊良宜：《國際商務游戲規則—英國合約法》，中國政法大學出版社2001版，第393頁。
[③][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第58頁。
[④]王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第416頁。
[⑤]此為大陸法系國家如德國、我國臺灣地區民法中的“錯誤”制度，我國民法沒有該規定，而是將其納入重大誤解，作為可變更與可撤銷的合同加以處理。
[⑥][]德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第59頁。
[⑦]尹田：《我國合同法中的表見制度評析》，載于《現代法學》2000年第3期。
[⑧]王利明：《合同法》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第580頁。
[⑨]楊良宜：《國際商務游戲規則—英國合約法》，中國政法大學出版社2001版，第471頁。
[⑩]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第309頁。
[11]馬新彥：《信賴與信賴利益考》，載于《法律科學》2000年第3期。
[12]馬新彥：《信賴與信賴利益考》，載于《法律科學》2000年第3期。
[13]馬新彥：《信賴規則之界定》，載于《法制與社會發展》2002年第3期。
[14]邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第81頁。
[15]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第309頁。
[16][德]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2001年版，第116頁。
[17][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第311頁。
[18]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第312頁。
[19]王軼：《論無權處分行為的效力》，載《中外法學》2001年第3期。
民法理論論文范文3
(一)西北政法大學高度重視民法課程在法學學生研習中的基礎性作用，開設了必修與選修相結合，從基礎理論課到案例研習課等不同層次的民法學課程，為民法案例教學法的應用創造了廣闊的空間
西北政法大學最初開設的案例型教學課程為民商事案例評析。后來，該課程逐步演進為案例研習課程，課程的人數也由原來200至300左右逐漸壓縮降低至50人左右。目前卓越法律人才計劃的推行使得學校民法小班授課日益成為現實，進一步為民法案例教學的展開創造了條件。
(二)西北政法大學倡導理論與實踐高度結合的民法研習風氣，倡導并支持教師積極投身法律實踐活動，錘煉了教師的法律技能，也為教師開展案例教學提供實踐支撐與積累
西北政法大學民商法學院教師中很多都是法律事務所的兼職律師(還有一些教師兼任西安市仲裁委員會仲裁員)有著豐富的從事案例處理及訴訟的經驗，并在律師實務及工作中積累了大量有切身體會而且生動、具體的典型案例。典型案例的積累使民商法學院的教師能夠有的放矢地針對實務問題進行案例教學及司法實踐經驗的傳授。此外，西北政法大學積極與法院、檢察院等司法實務部門聯合，推行了選任青年教學擔任法官、檢察官及其助理的制度，進一步為青年教師積累司法實踐案例進行案例教學創造了實踐條件。西北政法大學民商法學院下設有民商事判例法研所，專門從事民商事案例的收集與研究工作，并廣泛聯系法院與檢察院等司法實務部門，組織實踐調研及典型、疑難案例的探討等活動，為案例教學的展開創造了理論與實踐對接的平臺。
(三)西北政法大學在教學中注重民法的實踐導向，開展多層次、多方式、多參與的民法案例教學，全面注重提升學生的法學素養及應用能力
在民法基礎課程的學習階段，針對學生剛剛接觸民法，對民法的理論及司法實踐均比較陌生的特點，我們注重針對學生的特點采取相對簡單的編寫性案例來啟發學生的思考、激發學生民法學習興趣、傳授學生法律思維方法并鍛煉學生應用民法基本理論來解決現實問題的初步能力。在民法教材編寫方面，韓松研究員主編的《民法總論》與《民法分論》教材中都針對相關民法問題撰寫了大量的民法案例，以便學生能夠從理論到實踐以及從實踐到理論的相互對應，避免出現抽象地向學生灌輸民法理論的傾向。案例教學法具有和其他教學方法相結合從而組合生成新的教學方法的優勢。案例教學法根據其實際應用的目的和方式不同可以細分為案例實例列舉論證教學法、案例評析教學法、案例討論教學法、案例模擬實務教學法以及案例實訓教學法。案例實例列舉論證教學法是指在傳授理論的同時，應用短小精悍的案例對理論進行講解或者進行論證，對民法的基本理論進行說明以增強學生的理解及應用能力。案例評析教學法是指通過對一個或者幾個民法案例進行評析，講解案例的分析過程及分析思路，讓學生通過學習來學會民法思維的應用。案例討論教學法是指在學生掌握了民法案例的基本分析方法以后，讓學生通過分組討論等方式來進行案例學習，從而全面提高學生的協作、法律思維與法律應用能力。案例模擬實務教學法是指讓學生通過模擬法庭辯論等案件處理的實際過程并從中學習。案例實訓教學法是指讓學生在課余時間直接實際參與教師正在處理的案例過程中，與教師平行參與案件的相關處理工作，并讓其通過與教師實際處理結果及文件的對比來學習相關案例處理的實際技巧。目前各類案例教學方法在西北政法大學的教學實務中都在被不同程度的采用，筆者將結合自己從事民法學及合同法理論與實務的授課實際探討案例教學法在民法教學實踐中的實際效果。
二、案例教學在民法基礎課程教學中對學生能力提高的狀況實證分析
(一)我們開展了民商事案例的收集整理及理論分析工作，采取一定的形式進行案例呈現，全方面提升學生的技能
案例教學的展開，需要有豐富的案例資源儲備。目前大量的法律案例節目為視頻案例的收集提供了條件。筆者與學生一起搜集了《中國法庭》、《律師說法》、《今日說法》、《法律講堂》、《經濟與法》等節目相關中的民商案件的視頻案例，并對相關案例采取視頻方式進行呈現，引導學生對相關民商事法律問題、訴訟實務法律問題及社會問題進行思考;同時，筆者與康達律師事務所西安分所、北京盛庭律師事務所等律師事務所合作開展了具體實務案例的整理及總結工作，對具體實務案例進行分析整理，為民法教學積累實證案例素材。在案例的整理中，我們以民法法律關系為基礎對相關案例進行分類處理，將涉及相同法律關系或者案由的案例歸為一類。在案例教學中，筆者往往會同時要求學生對一類案例進行視頻觀看、訴訟文書及判決文書閱讀并對相關問題進行思考。例如對于目前司法實踐中多發的民間借貸糾紛案件，筆者會要求學生觀看并閱讀一組案例，在此基礎上針對民間借貸糾紛中的舉證及證據認定問題、高利貸問題、涉及刑事案件中的民間借貸問題的處理等問題進行思考。
(二)在民法學基本理論學習過程中，案例教學法可以作為傳統講授教學法的補充，達到引起學生的興趣、思考，深化學生對民法基本理論的理解與掌握的目的
民法學是法科學生重要的必修課程，但其高度概念化、抽象化、邏輯化的特點往往會讓初學者望而卻步。在這種情況下，要使學生理解與應用民法學的知識必須要將其還原為現實的生活原型，讓學生從現實的視角來理解復雜而抽象的民法概念與原理，并在此基礎上實現對民法理論的應用。目前西北政法大學法學本科生的民法學總論課程一般在一年級下學期開設，學生們在此以前一般僅僅學習過法理學導論、憲法等法學課程，對法學基礎知識掌握不多，也缺乏相應的民法生活經驗積累，在這種背景下更需要進行案例說明論證，增加學生的感性積累并提升學生的學習興趣。從現實生活中的案例娓娓道來，如同講故事一般讓學生將民法學基本理論與具體案例結合起來，讓學生在愉悅的生活中感受無處不在的民法的非凡魅力，對于學生建立起對民法乃至法學的興趣至關重要。案例是導入民法課堂基本知識，引導學生帶著問題學習與思考的重要手段。在民法基本理論教學中，通過民事案例進行導入可以達到更好地引起學生興趣、好奇心，甚至思考與質疑的目的。例如筆者在講解自然人的民事權利能力時，通常會給學生提出一個簡單的假設案例:一位富有的老婦人與一只狗相依為命，老婦人在臨死之前留下遺囑，死后將其名下一千多萬財產全部贈歸狗所有，問該狗可否成為千萬富狗?如果不能，老婦人可以通過怎樣的制度設計達成心愿?該案例引導學生對權利能力概念的思考，因為狗不具有權利能力，不能成為法律關系主體，所以不能成為千萬富狗。同時，第二問啟迪學生去思考法人制度構造的實際應用。實踐證明，通過該案例導入自然人權利能力等教學內容，很容易達到教學目的。在確認成果掌握階段，舉出恰當的實際案例(司法考試案例)并通過提問、回答及追問的方式進行交流，可以達到鞏固教學成果并深化相關理論問題的效果。
(三)案例教學法不但可以提升學生分析問題解決問題的能力，而且能夠提升學生表達、協作及其理論研究方面的能力
針對實際案例，學生需要掌握尋找案件爭議關鍵點，并就案件爭議關鍵點進行法律分析與相關觀點論證，最后得出結論的案件處理方法?！吨袊ㄍァ肪唧w運用了這一案件的處理方法，展現了法庭審理的具體過程并且通常伴有專家點評，適宜于作為案例教學入門材料。在合同法理論與實務的課程中，本人一般會要求學生利用課上及課后的時間觀看《中國法庭》的若干案例，逐步掌握尋找案件關鍵點，并對關鍵點進行法律分析的案例分析方法，并在此基礎上面向實踐逐步加深。此后，本人會先后給學生呈現一些真實發生的法院判決案例，讓學生研讀法院判決的事實經過及其相關關鍵點分析，在此基礎上寫出案件問題的評論，最后得出結論并與判決作比較。如果在就案例的相關觀點出現爭議后，就展開學生與學生之間的探討爭辯，由學生最終評選出一個恰當的觀點，再由教師進行評析。“教師在評述各組答案之后，或者給出自己的答案，或者僅只指出學生觀點的錯誤及不足之處，并提示學生繼續思考與探究”。民事案例的特點使民事案例教學可以很好的和小組教學相結合，甚至可以實現辯論教學。民法分論課的學習過程，本人鼓勵學生自己或者幾個人組成一個小組，尋找自己感興趣的案例，分析該案例的爭議點及其法律關系、制作幻燈向其余同學展示并講解該案例，最后由教師對該案例進行補充與評論。在案例教學中，讓學生分小組去尋找案例，討論案例，并作成幻燈片去講解自己采集到的感興趣的案例，這可以全面鍛煉學生團隊協作、法律思維分析、口頭表達等能力，提高學生的參與度與相互之間的認同度。在此以后，教師針對學生講解中的關鍵性問題進行評議、補充，更能加深學生的印象，有利于學生更加清晰全面把握問題的關鍵及分析思路?，F實的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色還需要撰寫不同的法律文書，參加到法庭辯論的不同階段。因此，通過案例的提供要學生扮演相關角色投入辯論中就順理成章。在案例小組教學及其爭辯的實際中，本人在課堂中采取了將教室的位置劃分為原告及人組、被告及其人組、法官評議組，每一組在教室位置固定的方法，固定學生的身份及其思維視角，讓學生長期從一個視角進行思考，長期強化同一職業的思維方式。“案例教學更接近法律實務，在教學的互動中更能仍學生們接觸到與學習到法律實務中的各種技巧與方法，這將促使他們更快地融入到社會實踐中去，無形中也增加了他們的競爭力。”實證課堂展示，在案例的小組討論及辯論中，學生的思維力、獨立性、創造性及集體認同性都得到了發展。
三、結論
民法理論論文范文4
一、民爆物品管理工作存在的問題及形成的原因分析。
1、安全意識淡薄，對爆炸物品的危害性認識不足爆炸物品用途廣泛，不僅軍事和國防建設需要，而且開山、采礦、興修水利、筑路、架橋等工農業生產中也廣為應用，是我國經濟建設中必不可少的重要物資。過去由于民用爆炸物品原材料到處都有，而且制作簡單，人們在思想上沒有引起足夠的重視，特別是農村，沒有意識到它的危害性和強大的破壞力，喜歡在家存放一定數量的爆炸物品，用于開山造房子，甚至炸魚的大有人在。非法制造黑火藥的情形更加普遍，人們對這些情形都習以為常。就是管理部門也沒有引起足夠的重視。
2、民爆物品從業人員素質低下，給管理帶來一定的難度。爆破工作是項危險性很大的工作，許多人都不愿意從事該項職業，特別是在農村從事該項工作的人大多是年齡較大，文化程度較低的農民，有些甚至是文盲。據統計，某縣98年四大員有165名，其中初中文化以上僅32名，占總數的19.4%,小學及小學以下133名，年齡在50歲以上的有143人，占總數的87%。管理部門在審批“四大員”作業證時，無法從高從嚴要求，有的時候只要能口述操作過程，就勉強給予過關，每年除了一次年審，再也沒有其他時間參加培訓進修的機會，作業人員僅憑習慣的操作過程和經驗從事該項工作，從業人員管理水平難以提高。
3、管理部門職責不清，責任不明確，公安機關是民爆物品管理工作的主力軍，但民爆專營公司、國土資源局、經貿局、工商、技術監督等部門對民爆物品的管理也有密切的關系。特別是民爆專營公司、國土資源局、經貿局地礦、在民爆物品的流通、使用等環節有著直接的關系。由于目前沒有一部完整的法律和具體的工作規范，個部門執行各部門自己上級的文件，許多問題各地執行的標準尺度不一樣，于是就容易造成部門和部門之間，上級和下級之間的管理職責不清，責任不明確。如民爆物品使用審批的前置條件問題，雖然在《浙江省民爆物品管理實施細則》里有作了規定，但不具體，也不明確，造成相關部門對法規的理解不一樣，加上部門與部門沒有很好的溝通，就致使執行的范圍、標準不一樣，象礦管部門頒發采礦證，有一部分是由各地縣市區自己規定的，這樣就造成各地執行標準不一樣，就直接影響到公安機關辦理《爆炸物品使用許證》的前置條件不一樣，就溫州市來講，有些地方工程項目、機耕路、公路、水電站建設申請使用爆破器材時不用辦理采礦證，而有的地方的礦管部門認為不管是什么用途，只要是使用爆炸器材就要辦理采礦證，那么公安機關辦理〈爆炸物品使用許可證〉時應該怎樣操作呢？又如現在的〈礦山安全條件許可證〉的辦理是以采石為條件還是以營利為標準呢？也就是說什么樣的爆破作業是礦山的問題，相關的部門沒有一個統一的定界，所以，公安機關特別是基層公安機關就很難操作，就要靠部門之間協調來工作了，如果協調不好的話就會導致管理的混亂，就會直接影響到經濟建設。如：在治爆緝槍專項行動期間，市公安局要求沒有辦理礦山條件合格證的采礦單位一律停止爆破作業，由于某縣的所有爆破作業都辦理了采礦許可證，所以，為了執行上級公安機關的命令，該縣只好停止了所有的爆破作業，一些重點建設項目和農民零星爆破都因沒有爆炸物品而停業，直到經縣府多次協調才與礦管，經貿部門達成共識，給經濟建設造成了不必要的損失。由于沒有統一的工作規范，公安機關內部民爆管理部門的職責也不清，責任難落實，造成管理不規范。
4、現場監管不力，制度不落實
爆破器材的使用是民爆物品管理的主要環節，也是當前管理的最薄弱環節，由于人們的安全意識不強和從業人員
二、談談當前民爆物品管理的對策
1、加強組織領導，協調部門關系。各級公安機關要根據爆炸物品管理核心要求，針對存在的問題，根據國務院、省政府有關通知精神及時向當地黨委政府報告，提出工作意見，取得政府支持，要在政府統一領導下，聯合各有關部門，特別是國土資源局、經貿局等部門有關許可，日常檢查，隱患整改查處取締等工作關系，明確各自的職責和工作配合辦法，杜絕扯皮現象。
2、加強對作業人員及管理人員的業務培訓，努力提高作業人員的素質和管理隊伍的水平?？h級公安機關的治安大隊或治安科是民爆物品管理的業務指導部門，對民爆四大員培訓及派出所的管理業務負責指導培訓和監督作用。因此，治安部門要及時傳達上級公安機關民爆物品管理的有關法律法規，掌握轄區內民爆物品管理動態，研究民爆物品的管理方法，定時組織轄區內民爆四大員及基層派出所管理人員的業務培訓，使民爆四大員自覺遵守民爆物品管理的規章制度和操作規范，優化從業人員的結構；使基層派出所管理人員精通管理的業務，提高管理人員的素質。
3、明確職責，落實管理責任制。民爆物品管理工作與其他管理一樣，既要管又要理，管就是制訂健全各種操作規范、制度，理就是要具體抓責任制的落實，把責任層層落實，一級抓一級，縣公安局把責任落實到基層派出所和業務科，基層派出所和業務科把責任落實到責任區民警和專管人員，然后，責任區民警和專管人員把責任落實到各涉爆單位和民爆四大員，要形成分級管理責任制，層層簽訂責任書，明確責、權、利，誰簽字誰負責?；鶎优沙鏊衙癖锲饭芾砉ぷ髁腥胴熑螀^民警的考核工作，并把它提到重要的位置上來，要制訂詳細的目標考核責任制。業務科要著重抓好責任制的落實，加大對基層派出所現場管理的監督機制。派出所責任區民警要著重抓好安全員對現場作業的監督作用，要求安全員對每次爆破作業的爆破器材的領取、使用、退庫的時間、數量要如實登記，保證每次爆破作業要在崗在位，認真履行安全員的職責，杜絕爆破器材在現場作業時流失，從源頭上堵塞漏洞。同時，在加強內部監督機制的同時，還要加強外部的監督，如，國土資源局、經貿局、民爆專營公司等部門的監督。
4、加強宣傳和查處涉爆案件的力度。公安機關，特別是基層派出所、業務科要積極宣傳民爆物品管理的有關法律法規，對平時查處的典型案例要大力加以宣傳，教育人們自覺遵守民爆物品的管理的法律法規。同時管理部門要加大對違反民爆物品管理案件的查處力度。特別是嚴重違反民用爆炸物品的案件。例如無證爆破、將爆破器材轉讓、贈送等違規行為要從重處罰。該行政拘留的就不要作罰款，該關閉的就要關閉，該追究刑事責任的就要追究刑事責任。要在全社會形成對民爆物品的嚴管重打的態勢。
5、建立爆破服務公司，實行一條龍服務的封閉式管理
民法理論論文范文5
關鍵詞：公民基本權利；公民基本權利限制；法哲學
在一個法治國家，公民基本權利是整個憲法體系與實踐的基石；在一個走近權利的時代，公民基本權利是整個社會與全體民眾孜孜以求的目標。當公民基本權利保障的呼喊成為我國大眾性話語的時候，公民基本權利保障的孿生兄弟公民基本權利限制卻在很長一段時期內被其湮沒，從而使民眾對權利渴望的熱情潛伏著一定程度的非理性。
公民基本權利限制是權利理論和理論的重要內容，是權利保障不可分割的一面，也是權利得以具體化從而實現的前提或條件。對公民基本權利限制進行法哲學意義上的探討，就是要從法學的世界觀和方法論的角度出發，把它置放在最一般意義法的背景下探討其根本原因和終極目標，或者說是法的理念，從理論的深層次上揭示該制度的合理性和必然性，為其實踐提供理論的支撐。從法哲學的角度對此根本性的問題進行探討，不僅有利于權利理論的完善，而且為權利實踐提供科學的方向。
一、公民基本權利及其限制的基本內涵
公民基本權利，這一中國式的話語表達，是近代憲法和理論與實踐的一個核心問題，在不同的語境中，對其有不同的稱謂，英美學者傾向于稱之為“人權”(humanrights)，德國習慣于“基本權利”或“基本權”(Grundrechte)，日本則多稱為基本人權。我國也有學者用憲法權利來表達此種概念。筆者認為在我國的語境下，公民基本權利和人權是有差別的，公民基本權利是獲得在國家實定法上的承認，是具有法的效力的權利；而人權則是以人性為依據的，在道德意義上和應然層面上的個人抽象的權利主張。為了使理論的交流和對話得以在共同語言的平臺上進行，從而減少理論上不必要的歧義和誤解，筆者倒是贊同統一使用公民基本權利來表達這一特定的概念。我國有學者認為“基本權利是指由憲法確認的以國家強制力保障實施的個人在社會的政治、經濟和文化等方面不可缺少的權利”。林來梵教授進一步認為公民基本權利具有固有性與法定性、不受侵犯性和受制約性、普遍性與特殊性的基本性質。憲法學前輩王世杰先生曾將公民基本權利分為消極的基本權利、積極的基本權利和參政權。總之，公民基本權利是由憲法規范所確定的一種體現權利的根本性、基礎性、決定性與綜合性的權利體系，在人的權利體系中處于核心地位，表明公民的憲法地位，反映了國家權力與公民權利的相互關系，形成國家機關與公民之間利益分配和權利制約的紐帶，是一個國家政治制度運行的基礎。根據我國憲法和有關基本法律的規定，我國公民基本權利基本上包括：政治權利；人身自由的權利；社會經濟權利；文化教育權利。
公民基本權利限制，在社會(特別是一些學者和改革者)中長期被基本權利保護的渴求和呼喊中湮沒，彌漫的是公民基本權利規定不足及其保障的不完善的話語霸權，公民基本權利限制卻成為權利話語中的一個隱性問題。當然，這也有一些理論原因，如絕對主義權利理論者基于權利的絕對性否認權利沖突的存在。諾齊克還從權利是邊際約束(約束那些在道德上任何人都可以作的行為)的意義上否認權利沖突的存在。功利主義權利者還認為，因為權利具有一種排列權利優先性的原則——利益最大化或福利最大化原則，實際上也否認了權利沖突的存在。其實，公民基本權利限制是實踐中客觀存在的不容否定的客觀現象，是實踐中法定公民基本權利現實化的必要條件和途徑。馬克思曾言：“人身、出版、言論、結社、集會、教育和信教等等的自由(1848年各種自由權的必然總匯)，都穿上憲法的制服而成為不可侵犯的了。這些自由中的每一種都被宣布為法國公民的絕對權利，然而總是加上一個附帶條件，說明它只有在不受‘他人的同等權利和公共安全’或‘法律’限制時才是無限制的，而這些法律正是要使各種個人自由彼此之間以及同公共安全協調起來?！毙问缴?，公民基本權利的限制就是通過一定的合憲形式，對公民基本權利的內容、范圍和實現途徑作出一定的限制，從而實現權利之間的和諧和基本權利在實踐中的實現。其直接目就是為了避免權利主體在行使權利過程中出現權利沖突的現象，也使法院在具體審理案件中的裁判有裁量和權衡的依據，對那些可能產生沖突的基本權利，由立法機關在立法時對權利的行使和權利范圍作出限制性規定。
二、公民基本權利限制的法哲學基礎
既然公民基本權利對人的生存和發展十分重要，為什么還要對其限制?要想給出合理的答案，就必須從法哲學的高度尋找其理論根據，奠定其堅實的理論根據。因為法哲學在思想體系的意義上就是指“關于法律制度和法律實踐的價值、信仰、認知和評價等觀念系統”，“提供了對法的一般基礎及其發展規律的哲學反思”，只有在此最一般的意義上研究公民基本權利限制，才能深刻認識公民基本權利限制的原因、理論基礎、價值及其意義所在，進而才能在實踐中遵循其內在的客觀規律，推動實踐的發展。
1．人性預設：公民基本權利限制的理論原點
由于東西方文化的差異，本文沒有必要陷入剪不斷理還亂的人性是“惡”還是“善”的探究當中。但是，“一切科學對于人性總是或多或少的有些關系，任何科學不論似乎與人性離得多遠，他們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性”。對公民基本權利限制，同樣應該從對人的分析開始。“人是什么?這無疑是至為關鍵的問題之一，因為許多其他問題都取決于我們對人性的看法。對人性的不同看法，必然對我們應當做什么和怎樣做，得出不同的結論?！薄叭祟愖罡镜难芯烤褪菍θ说难芯?，這一點比以往任何時候都正確。”人性是人行為的出發原動力，也是研究人對象化成果——科學理論的原點。現代漢語詞典定義人性(naturehumanize)是：“在一定的社會制度和一定的歷史條件下形成的人的本性?！表f伯詞典界定為：“人的本性：1．人通過社會獲得的行為方式、態度和觀念的綜合體；2．人的天性和特性的綜合體。”馬克思從社會關系的角度出發，認為所謂人性就是人本質的社會性和個體性的總和，并認為社會性是人的本質屬性。馬克思從來也沒有否定過人性(包括自然屬性)在權利中的地位，權利就是對人的尊嚴的尊重，而人的尊嚴在于人性需要的滿足。人性的各種需要是所有權利的來源，而基于這種人性需要基礎之上的人格尊嚴則是所有權利的基礎。“人的權利的最終基礎是人本身。不要過于渲染制度的力量、權力的力量乃至傳統的力量，要相信無所不在的人性的力量，人所固有的尊嚴和價值的力量?！币虼?，任何制度和理論都應正視人性，讓他從唯心主義的巢穴中走出來，把人性需求的滿足作為分析權利和權利理論的基礎，這也是對人性客觀規律的遵循。
英國哲學家大衛·休謨提出了一條著名的原則——“無賴原則”作為制度安排的前提，認為應把“人應當被假定為無賴”作為制度安排的前提假設。權利主體同樣有“無賴”的危險，所以必須有一個強大的制約機制——在法律層面對其進行限制。美國學家詹姆斯·麥迪遜早就說過：“如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統治人，就不需要對政府有外來的或內在的控制了。”“毫無疑問……經驗教導人們，必須有輔助的預防措施?！奔热蝗瞬豢赡苁恰疤焓埂卑愕闹恍猩撇恍袗?，對其基本權利也必須進行限制。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是亙古不變的一條經驗，有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止?！北M管該至理名言常被用以引證權利限制權力之合理，然而筆者認為其哲理內蘊于考究權力限制權利之正當同樣適用。馬克思還從人的自然性與社會性沖突的角度，認為不僅人的感望與社會關系之間存在矛盾，而且其社會性本質也包含著內部矛盾?？傊瑱嗬家馕吨环N利益、主張、力量，都具有一種無限欲望性，此種欲望若走向另一個極端，都會對他人或社會造成不利影響。
2．利益選擇：公民基本權利限制的邏輯起點
邏輯起點就是歷史和邏輯相統一的最原始的基本關系的出發點。作為一個理論的邏輯起點，須滿足以下條件：“第一，必須是研究對象最本質最一般的規定……第二，由此出發，可以揭示研究對象中一切矛盾及運動規律……第三，符合歷史和邏輯相統一原則。第四……是最后的又是最合理限度內的抽象……”從邏輯起點上分析問題。是認識事物本質的前提和基本路徑。準確地洞察事物的邏輯起點，有利于概覽事物全貌并解構和把握其內部關系。筆者認為利益符合以上條件，可以作為恰當的公民基本權利限制的邏輯起點。因為利益選擇顯示出了公民基本權利限制最終的、一般性的出發點，又揭示了公民基本權利限制的一切矛盾和規律。利益一直是社會的一個核心問題，是社會制度安排和社會關系形成的基礎性因素，社會基本關系都是從利益而發散開來，圍繞著利益而展開。由于多種原因，作為分析法學和政治學現象重要視角的利益，在很長的時間內得不到應有的重視，甚至被誤解。其實，權利在本質上也可歸結為利益，盡管對權利有“自由”、“資格”等不同的理解，但利益卻是權利最原始的、最初追求的東西，只不過這種對各種“利益”追求形式及其結果在多樣化的世界中具有了不同的外在表現形式。而“趨利避害”乃人之常情，加上社會利益驅動機制的既存以及人望的難以遏止，由于對利益的無限渴求，使得權利在享有者手中泛濫成災成為可能，并且此種道德沉淪趨勢普遍存在于每個人心中。因此必須對其進行有效限制來矯治這種永遠無法消解的“惡”。
對利益的選擇，是通過對利益所含的價值進行判斷并選擇來實現的，對公民基本權利而言，此種判斷和選擇的結果就形成了公民基本權利的保障與限制。公民基本權利限制就是面對著權利資源的稀缺，對社會價值進行有目的的選擇來實現主體的利益。從權利的社會價值來說，每一種權利都代表或表達著一種價值訴求和利益，權利能否受限制，能否被其他權利所壓倒，關鍵取決于有沒有高于此權利的價值存在，以及此種價值壓倒的正當性，而利益在這種正當性的衡量中占據重要的地位。憲法中對公民基本權利的安排，也是一個社會價值的選擇和多元化利益實現的過程。從利益為邏輯起點來分析公民基本權利限制，不僅為公民基本權利限制的立法提供了重要的參考標準，也可以有效合理地解釋現實生活中公民基本權利限制的一些現象。
3．解決權利沖突：公民基本權利限制的直接原因
公民基本權利限制的根本目的在于權利保障，但其直接動因來源于現實權利沖突的解決。安德列·馬莫爾認為“之所以對權利進行限制，關鍵就是因為權利之間存在沖突”。多元的主體與需求，產生了多元化、多層次的合憲或合理的權利需求，權利的人性滿足需要與權利資源的有限性和稀缺性的矛盾，導致權利沖突成為必然。其沖突大致可分為兩類：權利與權利間的沖突；權利與權力間的沖突。前者比較好理解，但權利與權力間的沖突同樣是權利沖突的一種重要形式，從表面看來，此種沖突是公民基本權利和權力的沖突，但從實質來看，就是因為權力作為一種公共強制力肩負著滿足主體權利需求的職責，當現實情況無法滿足所有主體或全部要求時，為了減少權利與權利沖突引起的過多的、不必要的社會資源浪費，權力作為權利的集合代表滲透到權利與權利的拓撲網中，利用其強制力進行有意識的調配。結果，權利與權力的沖突就出現了。這種沖突產生的原因既有權利本身性質決定的，也有社會資源的有限性引起的，都是公民基本權利限制的直接原因。“權利主體在享有其為憲法所確認的基本權利的同時，往往有可能影響到其他人同樣為憲法所保護的基本權利，從而使基本權利體系在動態運動過程中顯現出一種混亂狀態。”如何消除這種混亂狀態?就是盡量消除權利沖突，而消除權利沖突的最直接的辦法就是對其進行限制?？枴ぞS爾曼認為：“所謂的權利沖突就是兩種權利在任何既定的情況下不能同時被完全行使和享有的狀態?！钡挛纸鹕踔琳J為權利沖突是對權利進行限制的最正當或最重要的理由：“一個國家可以根據其他的理由取消或者限制權利，而且，自否定保守的觀點之前，我們應該清楚，這些理由是否可以適用。這些理由中最重要的理由——至少是我們所理解的——提出了相互沖突的權利的概念，如果涉及的權利不會受到限制，那么與之沖突的權利就會受到破壞。”舒國瀅教授也認為：“對于個人而言，其所享有的權利之所以要受到限制，是因為存在著與這一價值同等重要的或較之更高的價值，沒有這樣的價值或價值沖突存在，那么限制權利本身就是不合理、非道德的?！逼鋵?，如果不存在權利沖突的現實和可能性，對權利進行限制不僅是不合理和非道德的，實際上也是非法的。
4．權利保障：公民基本權利限制的目的正當性基礎
從公民基本權利限制的根本目的來看，公民權利限制的根本目的在于權利的保護，正是此目的為基本權利限制的目的正當性提供了保證。一個制度的正當性與合理性，來源于其保護價值的正義性和合理性，而要想成功達到保護某種價值的目的，首先就要求實施行為目的的正當性，目的的正當是獲取結果正當的前提，當然也不排除個別情況下非正當的目的帶來正當的結果，但此種非正當的目的并不能獲得該結果正當性的道義評價，制度的正當性必須要求其目的的正當。公民基本權利限制本來就是通過價值的取舍來解決權利沖突，這是權利限制的直接目的；從權利間的本質關系來看，公民基本權利限制來源于權利之間的內在制約，即從權利限制的目的來說，就是因為要實現一定的權利，才不得不限制另一權利。德國法學界對公民基本權利的限制有一種著名的內部限制的觀點認為，不存在權利本身和權利限制的二元劃分，權利本身就蘊涵著權利限制，權利限制實際上就是權利內容的一部分，權利限制從根本上說，就是為了權利的實現而存在。這種觀點突出地強調了權利限制的內在性和客觀性，更說明了公民基本權利限制的根本目的在于權利的保障。正如郭道暉教授所言：“限制與保障兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是為了保障，限制和保障是辯證的統一?！睓嗬Ｗo是的永恒主題，是憲法的基本價值，通過基本權利的限制來實現憲法或的權利保障目的或價值，是一種必然選擇，這種選擇的必然性為公民基本權利限制的目的正當性提供了根本的保證，奠定了使公民基本權利限制的目的正當性的憲法法理基礎。
民法理論論文范文6
我國從20世紀末起,正式實施西部大開發戰略。在西部大開發中,開發利用我國西部民族地方文獻,促進我國西部地區經濟社會快速健康發展,意義將是十分重大的。
1 西部民族地方文獻的內涵
我國西部包括陜、甘、寧、新、青、川、渝、黔、藏、滇、內蒙、桂十二省市自治區和湘西、鄂西、延邊三個“入西”的自治州。
民族文獻是指研究和記載我國各少數民族的政治、經濟、歷史、地理、教育、科技、文化、生活等方面的文獻。主要包括:用漢文記載的有關民族問題的文獻;用少數民族文字記載的文獻;用簡易圖形符號記載和代代相傳具有史料價值的口碑文獻;以及電子版民族文獻。
地方文獻,特別是地方志是一個地方的“百科全書”。地方文獻是指關于一個地方的一切方面的書刊資料。地方文獻的內容十分廣泛,從縱的方面,它包括從古至今;從橫的方面,它包含政治、經濟、自然、地理、歷史、軍事、人物等一切自然的和人文的內容;從文獻載體看,有印刷型、電子版的和其它類型的文獻。
民族地方文獻是“民族地區的地方文獻”。
2 怎樣開發利用民族地方文獻文獻
信息資源的所謂“開發利用”,實質上就是發掘尋找并利用文獻信息資源中的切合需要的數據、事實、經驗、知識、情報、信息,用于四化建設。民族地方文獻的開發利用,就是發掘尋找利用民族地方文獻中的切合讀者需要的數據、事實、經驗、知識、情報、信息,為民族地區的區域經濟與社會發展服務,為四化服務。開發利用民族地方文獻資源,筆者認為有如下幾個主要的途徑:
2．1民族地方文獻書目索引,進行民族地方文獻的書目控制
解放前后,我國曾編制和出版過多種民族地方文獻書目,例如我國現存最早的藏文版的《登迦目錄》,它成書于公元824年,收錄藏文經籍738種,著錄書名、著者、譯者等。20世紀90年代初,我國出版了兩部大型回溯性總書目———《中國蒙古文圖書綜錄:1947～1986》(烏林西拉主編,1990年10月內蒙古大學出版社出版)和《中國朝鮮文圖書總目錄:1947～1991》(池玉子、任南洙編輯,1992年12月延邊人民出版社出版)。前者收錄了40年間全國出版的蒙古文圖書6000種;后者收錄了44年間全國出版的朝鮮文圖書5800余種。1999年薩仁又續編了《中國蒙古文圖書綜錄:1987～1997》部分,并由內蒙古大學出版社出版。2000年5月北京圖書館出版社出版了《中國蒙古文古籍總目》(上中下),收錄了全國180個藏書單位和80個個人收藏的1949年以前中國抄寫、刻印的蒙古文文獻,分圖書經卷、檢索資料、金石拓片和期刊報紙4部分,共13115條。
除了上述大型民族地方文獻書目以外,各民族地區圖書館、民族院校圖書館、民族科研院所圖書館相繼編制出各種民族地方文獻書目索引。例如,吉首大學圖書館也先后編制完成《土家族文獻目錄》、《苗族文獻目錄》、還在《湘西文化大辭典》中發表了《湘西著作簡目》。
現在我國少數民族文字中,已有朝鮮、蒙古、維吾爾、哈薩克、柯爾克孜、藏、傣、彝、壯等10余種,解決了電腦輸入與檢索問題,一些民族文獻書目數據庫、部分文獻的全文數據庫也在逐步建立。
編制各種類型的民族地方文獻書目及建立書目數據庫、全文數據庫,為開發利用民族地方文獻創造了很好的基礎條件。
2 2 設置民族地方文獻中心,民族地方文獻閱覽室、民族文化博物館,建立開發利用民族地方文獻的基地
我國西部地區許多省市自治區圖書館,不少民族院校圖書館和民族科研院所圖書館都設置了民族地方文獻特藏部(室)或民族文獻中心,如新疆大學維吾爾族文獻中心湖北民族學院的土家族文獻中心等,開辟了民族地方文獻閱覽室,有的還建立了民族文化博物館,例如吉首大學圖書館的民族文化博物館,收藏有數百件民族地方文物。這些民族文獻中心、民族地方文獻特藏部(室)、民族文化博物館,都是我們開發利用民族地方文獻的基地?；卦O置有民族地方文獻專藏,集中管理,集中使用,非常方便。
2.3開發利用民族地方文獻,搞好民族學學科建設,為發展民族教育,培育民族人才服
務
開發利用民族地方文獻,搞好民族學學科建設,發展民族教育,培養民族地區人才,正是實行科教興國戰略的一個重要的方面。西部大開發,民族地區的發展進步,人才是關鍵。馬丁·路德說:“一個國家的繁榮……在于它的公民的文明素養,即在于人們所受到的教育、人們的遠見卓識和品格的高尚,這才是真正的利害所在,真正的力量所在。”日本二戰后迅速崛起,原因在于日本重視教育。日本總結的經驗是:“誰要想經濟得到發展,誰就必須先辦教育?！币晕覀兗状髮W為例。吉首大學是辦在湘西自治州的一所省屬民族性、地方性的綜合大學,創建于1958年,現面向全國23個省市區招生,現有21個教學院、部、系,26個本科專業,涵蓋9大學科門類,在校本科生10000余人,函授生12000多人。從1958年建校以來至今已為湘西自治州等民族地區及其也地區共培養了39000多名人才?，F在自治州州委有2/3的委員是吉首大學畢業生,湘西州、市、縣、鄉鎮干部也有許多吉首大學畢業生,湘西中學教師中吉首大學畢業生占了大多數。
2000年完成的全國第五次人口普查資料顯示,我國人口文盲率(15歲以上文盲占總人口的比重)還占有6 27%,每10萬人中具有大學文化程度的為3611人,具有高中文化程度的為11146人,具有初中文化程度的為33961人。
我國西部地區人口文盲率明顯高于東部和中部地區。西部地區初中以上文化程度的人口約比東部地區低12 7個百分點,在業人口文盲率西部比東部高出12 7個百分點。而開發民族地區民族地方文獻資源,有助于發展民族地區教育事業,提高民族地區人口素質。拿吉首大學來說,以民族學作為省教育廳的重點學科。這一重點民族學科,涵蓋了我校民族經濟、民族文化、民族文學、民族歷史、民族體育、民族藝術、民族生態學、民族宗教、民族語言、民族教育等研究方向,涉及我校政治系、歷史系、中文系、生物系、環境科學系、化學系、體育系、藝術系等10多個專業方向。民族地方文獻的開發利用對搞好我校民族學重點學科,上碩士點,都極為有用。
2. 4 圍繞民族研究科研課題,開發利用民族地方文獻,是民族地方文獻開發利用的重要方面
以我們吉首大學為例,85%的科研立項課題,都是民族研究方面的。這是我?？蒲械囊粋€優點和特點。要與大中城市科研實力雄厚的大專院校、科研院所展開競爭,只有發揮我們民族性、地方性的特點才有制勝的希望。我校今年申報立項的6項國家社科基金項目,都是與西部地區民族問題有關的課題。近年來,我校教職工為西部大開發,申報了國家級課題、省部級課題150余項。如“湘鄂川黔邊民族文化模式與社會主義市場經濟研究”、“利用文化制衡作用控制水土流失的可行性研究”、“少數民族和少數民族地區自我發展能力研究”、“《百苗圖》研究”、“湘鄂渝黔邊少數民族聚居區山寨民族體育文化研究”、“民族傳統體育產業發展與西部民族地區文明進程互動研究”、“中西部鄉鎮企業發展情況研究”、“湘鄂渝黔四省邊民族聚居區商品經濟和民族貿易研究”、“中國少數民族現狀與發展調查”、“鳳凰縣旅游資源開發與可持續發展研究”、“湖南少數民族地區貧富差異與社會穩定研究”、“湘西自治州扶貧開發與可持續發展研究”等。發表和出版了一系列研究成果。如胡炳章教授的《土家族文化精神》、易小明研究員等的《民族文化差異與經濟發展》、鄭英杰教授的《文化的倫理剖析:湘西倫理文化論》、葉德書副教授等的《中國土家語地名考訂》、王兆峰副教授的《湘泉營銷戰略》,這些都是開發利用民族地方文獻資源,進行科學研究,取得的豐碩成果。
西部各省市自治區撰寫地方志,也都大量開發利用了本地區的民族地方文獻。
2. 5 開發民族地方文獻,為民族地區經濟與社會發展服務
這是民族地方文獻資源開發利用最主要的一個方面。
西部地區的發展,重點要發展西部地區的經濟,要貫徹“一個中心兩個基本點”的基本路線。開發利用民族地方文獻,發展民族地區的區域經濟,是至關重要的。民族地方文獻特別是民族地區的地方志,是民族地區的百科全書。在進行一個民族地區的經濟建設時,民族地方文獻中有許多寶藏可以開發利用。例如一個地區的水利情況,一個地區歷年以來的自然災害情況,一個地區的人文景觀,一個地區的名人名勝名山名水,一個地區的物產與礦藏資源,這一類的資料,對我們現在的經濟建設是最重要的參考資源,發掘出來往往能產生巨大的經濟效益。例如湘西鳳凰縣南方長城旅游景點的開發,就是一個很好的實例。我校張文炳高級實驗師,從《乾州廳志》、《湖南苗防屯政考》、《明史》、《明實錄》、《清史稿》等一系列文獻中,發掘出有關湘西苗疆邊墻,即南方長城的可貴資料,繪制出南方長城———苗疆邊墻的碉卡圖,這為開發南長城旅游線路,為鳳凰縣申報成功國家級歷史文化名城,作出了不少貢獻。這些旅游景點的開辟為湘西經濟與社會的發展,起了很大的作用,產生了很大的經濟與社會效益。
2 .6 培養與造就開發利用民族地方文獻人才,是開發利用民族地方文獻的關鍵
要成功實現民族地方文獻的開發利用,關鍵在于有一大批善于開發利用民族地方文獻的人才。沒有大批這方面的人才,開發利用民族地方文獻只是一句空話。民族地方文獻的開發人才,要具有良好的政治思想素質,要具有民族地方文獻豐富的知識,有的還要懂得民族地方語言文字,如懂藏文、維吾爾文、蒙文等等,不懂這些語言,就讀不懂這方面的文獻。在逐步實現民族地方文獻數字化,建立各種民族地方文獻數據庫的環境下,民族地方文獻工作者還要懂現代計算機技術、網絡技術、民族地方文獻數字化技術。
