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現代民法論文范文1
關鍵詞：農村；現代民間繪畫；發展
中圖分類號：G127 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2012）35-0184-01
一、現代民間繪畫的誕生進程
現代民間繪畫由農民畫演進而成，誕生于二十世紀五十年代，興盛于八十年代。改革開放以后，黨和政府對群眾文化活動的重視以及農村經濟的增長為現代民間繪畫發展營就了良好的社會環境。黨的十七大提出，深化文化體制改革，推動文化大繁榮大發展。因此，各級黨委和政府加大對農村文化建設的財力、物力投入，基層文化設施得以鞏固，農村文藝隊伍充實壯大；各級政府文化部門加強對農村群眾文化活動的組織和指導，群眾文化生活日益增長，農民精神面貌煥然一新。廣大農民走上了致富道路，在實踐中增強了主體意識，拓展了審美視野，萌發了審美理想，激發了參與文化創作的積極性。社會環境的好轉促使農民畫活動在農村文化建設中的復蘇。
與此同時，政府文化部門明確地把開展農民畫活動作為“活躍農村文化生活，提高農民文化素質，促進社會主義精神文明建設，繼承發揚民間優秀文化傳統，展示農村文化建設成果”的一項重要工作來抓。全國各地農民畫活動在政府行為的扶持推動和文化部門的組織指導下迅速興起，并借鑒上海金山農民畫的實踐經驗進行創作，使農民畫向現代民間繪畫演進，在農村文化建設進程中平穩發展。
二、現代民間繪畫的持續發展
為了進一步推動民間繪畫活動的開展，文化部社圖司（原社會局、群文司）于1988年至1993年先后命名60多個縣（市、區）為“中國現代民間繪畫畫鄉”，把現代民間繪畫活動作為一項群眾文化工程納入了政府社會文化事業的范疇。這一決策極大地鼓舞了各地政府和文化部門的積極性，把發展現代民間繪畫寫進當地政府工作報告，列為農村文化建設的重點實施項目。
此后的二十多年間，全國各地（各級）現代民間繪畫活動持續不斷，如浙江嘉興秀洲區、上海金山區、山東日照市、陜西戶縣、山東膠南市等畫鄉在政府行動的推動下，相繼承辦全國性的繪畫作品展賽，舉辦農民畫藝術節，召開專業理論研討會，帶動了全國現代民間繪畫活動的全面開展。各地畫鄉在當地政府的重視扶持下，積極弘揚優秀的民族民間文化，抓基本陣地、作者隊伍、創作活動建設，培養了一大批農民藝術人才，涌現出一大批地域特色強、鄉土氣息濃、藝術水準高的現代民間繪畫作品，有力地促進農村社會主義精神文明建設，成為農村文化建設的典型。
三、現代民間繪畫在文化建設中的作用
此后，浙江各地如嘉興秀洲區的現代民間繪畫活動紅紅火火，如日中天。當地黨委和政府在浙江建設文化大省的舉動下，高度重視基層文化建設，重視文化品牌鑄造，把現代民間繪畫發展納入農村文化建設的重要議事日程之中，對畫鄉工作確定了“建好一個基地、抓好一只隊伍、抓住一批作品、打響農民畫品牌”的目標，并由文化館直接負責民間繪畫活動的業務工作。2009年至2012年，先后承辦了3次全國性的民間繪畫大展和理論研討會，組織全國現代民間繪畫大聚會、大交流，有力地推動了全國民間繪畫創作群體的建設與發展。
農民群眾所喜聞樂見的文化活動是農村文化建設的重要內容，也是加強對農民宣傳的有效載體。民間繪畫的作者以農民為主體，具有較為廣泛的群眾性；反映農村實際、表現農民生活、為群眾所喜聞樂見，作為群眾文化的一種藝術形態，人們在參與其創作、展示農村活動過程中必然產生陶冶情操、振奮精神、啟迪民智、普及文化、傳遞信息、進一步提高覺悟、規范道德、優化環境等方面的社會功能。其活動開展對活躍農村文化生活、發掘農村藝術人才、提高農民文化素質、促進民間藝術等方面都具有十分重要的作用。
四、民間繪畫：農村精神文明建設的有效載體
現代民法論文范文2
1.民法轉型的法源缺陷:形式化、制定法優位及其校正
2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析
3.民法公平原則新詮
4.民法典與特別民法關系的建構
5.我國民法立法的體系化與科學化問題
6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構
7.論中國民法中的“解法典化”現象
8.水權與民法理論及物權法典的制定
9.民法與國家關系的再造
10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》
11.民法與人性的哲學考辨
12.論人體器官移植的現代民法理論基礎
13.物上請求權與物權的民法保護機制
14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構
15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命
16.瑞士民法上的人格權保護
17.民法的人文關懷
18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性
19.民法規范在行政法中的適用
20.改革開放以來的中國民法
21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間
22.民法總則立法的若干理論問題
23.中國民法百年變遷
24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響
25.論民法原則與民法規則之間的關系
26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”
27.環境法學與民法學的范式整合
28.刑法與民法——截然不同的法律類型
29.民法基本原則:理論反思與法典表達
30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心
32.民法中的物
33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀
34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心
35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興
36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望
37.民法總則的立法思路
38.論民法基本原則之立法表達
39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開
40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心
41.民法與市民社會關系述要
42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題
43.商品經濟的民法觀源流考
44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇
45.關于制定民法總則的幾點思考
46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題
47.我國民法強制性規范的立法探析
48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達
49.論支配權概念——以德國民法學為背景
50.民法公平原則的倫理分析
51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮
52.民法上的人及其理性基礎
53.論民法上的注意義務
54.民法基本原則與調整對象立法研究
55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向
56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心
57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷
58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理
59.近30年來日本的民法研究
60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服
61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較
62.民法是私法嗎?
63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入
64.民法上的人
65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較
66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考
67.論民法的性質與理念
68.民法是什么?——學說的考察與反思
69.民法典創制中的中國民法學
70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定
71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現
72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析
73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》
74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法
75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角
76.私法原則與中國民法近代化
77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑
78.論20世紀民法的發展趨勢
79.論民法的社會功能
80.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術
81.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命
82.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用
83.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望
84.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位
85.民法適用中的法律推理
86.民法法典化的歷史回顧
87.比較民法與判例研究的立場和使命
88.民法調整對象的屬性及其意蘊研究
89.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角
90.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一
91.環境問題的民法應對:民法的“綠化”
92.日本民法百年中的債法總論和契約法
93.比例原則在民法上的適用及展開
94.論民法生態化的概念及基本特征
95.中國民法和民法學的現狀與展望
96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源
97.民法中“民”的詮釋
98.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角
現代民法論文范文3
[關 鍵 詞]傳貰權 典權 擔保物權 用益物權/習慣法
[正 文]
一、引言
我國民法界普遍認為典權為中國特有的不動產物權制度。曾經有一段時間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權法是否要規定典權而展開過激烈的討論。后來學者建議稿（注：梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權編）》，法律出版社2004年版，第294～306頁。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會對民法典草案進行第一次審議，其中第二編為“物權法編”，本文稱之為“第一次審議稿”。）均采納了典權制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見稿（第三稿）卻刪除了典權，其理由及詳情不得而知。（注：據2005年6月29日中國青年報版報道，草案二次審議稿對典權、讓與擔保作了規定。有些常委會委員提出，我國傳統的典權制度已經消失，開辦的典當行實際上辦理的是“當”動產的業務，并未辦理“典”不動產的業務。讓與擔保主要涉及動產擔保，而我國對動產擔保已經作了較為全面的規定。因此，物權法對典權和讓與擔保可暫不規定，如果以后確有需要，可再行。）從目前立法態度的動搖及學界爭論的內容來看，很難判斷典權在中國的最終命運。然而，值得關注的是，韓國法學界則一致認為傳貰權（注：“傳貰權”用語為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國學者將韓國的傳貰權譯成典權，但畢竟二者非指一物，況且韓國學者一致認為傳貰權為韓國特有的法律制度，故本文使用原用語?！皞鳌迸c“典”的韓文發音相同（念zen），究竟為何使用“傳”不得而知，有學者懷疑其淵源于“家舍典當”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國傳貰權研究》，三知院1988年版，第79頁。）為韓國固有的物權制度，并且以此為由，韓國法學界及實務界極力主張承繼和該傳統法制。也正因為如此，我國的典權制度在韓國法學界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學術研究論文有：[韓]李銀榮：《關于中華民國典權的研究——與我們的傳貰權比較》，載《現代民法的諸》，博英社1981年版，第382～402頁；[韓]金大圭：《關于中華民國典權的研究——與我國的傳貰權比較》，博士學位論文，圓光大學研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權的比較法考察——滿洲國民法典的典權對傳貰權的》，載《現代民法的諸問題》，博英社1987年版，第103～132頁。）與之相反，如今在我國，典權制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發展。韓國民法在繼受近代民法之前主要受中國法影響，因此除了傳貰權的立法過程之外，舊韓國末期傳貰習慣的形成究竟是否也受中國古老的典權習慣之影響，學界尚未有定論（此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論）。但是，鑒于我國民法學界對傳貰權的認識尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來國內法學界對典權問題的爭論焦點，從實體法角度介紹在現代韓國社會仍具有生命力的傳貰權制度，供國內立法界及學界參考。
二、韓國傳貰權制度概述
（一）傳貰權的法律性質
雖然1958年的民法典明文規定了物權性質的傳貰權，但民法典出臺之后，社會生活中仍大量存在未經登記的習慣法上的傳貰關系。不僅如此，事實上未經登記的傳貰關系的利用率遠遠超過民法上須登記的物權性質的傳貰關系。因此，現今在韓國，傳貰權分為債權性質的傳貰權與物權性質的傳貰權兩種。未經登記的債權性質的傳貰權，又分為住宅用建筑物傳貰權、非住宅用建筑物、土地傳貰權。其中住宅用建筑物傳貰權，則適用“住宅租賃保護法”（注：該法于1981年3月5日以第3379號法律予以制定；于2002年1月26日以第6627號法律第6次修正。主要內容為：（1）已經交付住宅和辦理轉入申告注冊人，租賃契約上有確定日期的承租人，在拍賣等程序上，較之后順位權利人其他債權人優先受償租賃保證金；（2）住宅租賃期間為2年；（3）優先受償小額保證金的承租人的范圍：在首都圈和過密抑制圈域為4000萬韓元以下，廣域市為3500萬韓元以下，其余地域為3000萬韓元以下。）受物權保護。（注：雖將習慣傳貰上升為物權，但債權性質的傳貰仍大量存在，且其大部分為持小額傳貰金的庶民階層。對此現象，學界呼吁立法不要對真正需要保護的弱勢群體采袖手旁觀的態度。于是，1984年修改住宅租賃保護法，增設第12條債權性質的傳貰關系適用本法之規定。）在韓國法學界通常所說的傳貰權，一般指物權性質的傳貰權，以下論述范圍亦僅限于物權性質的傳貰權。
關于傳貰權的法律屬性，韓國法學界曾展開過與我國情況類似的激烈爭論?，F行韓國民法第303條規定，傳貰權是指傳貰權人支付傳貰金，依該不動產的用法占有、使用、收益，于傳貰權消滅時，權利人對該不動產全部享有較后順位權利人及其他債權人優先受償傳貰金的權利。（注：《韓國民法典》第303條第1項。）關于傳貰權的法律性質，一般從以下幾個方面歸納：
首先，傳貰權為對他人不動產的物權。傳貰權的客體為不動產?，F行民法規定傳貰權客體為不動產，即不限于建筑物，而擴及于土地（第303條第1項）。
其次，傳貰權兼有用益物權與擔保物權兩種性質。
1984年修改前的民法未明文規定傳貰金的優先受償權。因此，關于傳貰權的法律性質，學界有分歧，分為用益物權說、擔保物權說及特殊用益物權說三種學說。
用益物權說認為：現行民法未明文規定傳貰金的優先受償權，若僅依解釋認定其有優先受償權，有悖于物權法定原則；韓國民法第318條特別規定傳貰權人對標的物的拍賣請求權，其立法目的只是為了保護傳貰權消滅時傳貰金的返還；此拍賣請求權雖然不具有優先受償效力，但可以促使傳貰權人返還傳貰金，且傳貰權人申請拍賣時無需債務名義，從而可以簡化程序、減少費用。但該說同時主張修改民法，明文規定傳貰金的優先受償權更為妥當。
擔保物權說認為：地上權、地役權的成立，均不以支付地價為要件，但傳貰權的成立則以支付傳貰金為要件；傳貰金的數額超過標的不動產價格的50％，與抵押權相比，傳貰權能更多地融資，因此傳貰權更有理由屬于擔保物權；傳貰權人享有其他用益物權人所不能享有的拍賣請求權，此拍賣請求權雖不具有優先受償效力，但根據立法精神可以解釋為具有優先受償效力，或者即使沒有優先受償效力，但如同只有拍賣權而不具有優先受償效力的留置權，亦屬擔保物權；對于傳貰權認定法定地上權，與抵押權的情形相同，其目的是為了保有標的不動產的交換價值或擔保價值；民法典將傳貰權規定在地役權與留置權之間，根據體系解釋將其理解為擔保物權并無不妥。要而言之，傳貰權屬于擔保物權中的不動產質權，尤其以不動產的收益代替原債務利息的一種形式。
特殊用益物權說則認為：傳貰權既不屬于純粹的用益物權，又不屬于純粹的擔保物權，而兼有用益物權和擔保物權的性質，但主要性質為用益物權，即特殊的用益物權。主要理由為，傳貰權為占有他人不動產使用、收益的權利，故當屬用益物權；但從設定人角度來看，在自己所有的物上設定他物權作為融資手段，所以屬于與質權和抵押權相同的約定擔保物權；實體法之所以賦予傳貰權人拍賣請求權、法定地上權、代位清償權（韓國民法第482條），是因為將傳貰權認定為擔保物權，因此傳貰權兼有擔保物權的性質；但是其認為在傳貰權中當事人意思的中心是不動產的借用關系，因此認為傳貰權的性質，以用益物權為主擔保物權為輔。
現代民法論文范文4
論文摘要：無論是傳統私法，還是現代私法，意思自治原則一直是各國私法制度尤其是合同法賴以建立的最重要的一塊基石，被奉為神圣的、不可動搖的法律準則。作為私法鮮活精靈的意思自治對促進現代民法制度的構筑和完善發揮了重大作用。其產生有著哲學方面、經濟方面以及社會方面的基礎。它與其他民法原則一起，使整個民法原則之體系內部達到了一種權利制衡之理想狀態，共同支撐與構建民法理論之龐雜體系。
意思自治作為民法的基本原則，對推動現代民法制度的建立和促進社會經濟的發展發揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學、經濟和社會基礎。強調在我國當下，應避免法實證主義法律效力來自權力的認識，發展但也要抑制過度發展意思自治，從而真正實現人的自由和對人自身價值的升華。
一、意思自治的產生
首先從意思自治的含義看。意思自治產生于西方市民社會現實景況之中，產生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現，被大陸法各國民法典所采用。根據學界學者的統一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數千年而不絕的傳統也因此而綿延不絕。
那么什么是意思自治？根據西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀,這個學說事實上已為世界所公認。
張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。③
意思自治原則在我國現行法律上的根據，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規定，從而形成了民法的這一基本理念與原則
筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優先于法律。
其次，意思自治的發展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經濟發達的城市，在古代奴隸社會，也只有數量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統一說明權利義務得喪變更的出發點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發展。20世紀的法律社會化的出發點仍然是調和個人利益和社會利益，這種基本的出發點實質上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規定了意思自治或者規定了意思自治的一些內容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。
二、意思自治的理論基礎
首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。
生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④
綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經濟上的原因。
其次，意思自治的經濟基礎——自由經濟理念。⑤
經濟基礎決定上層建筑。經濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經濟關系分不開的，他直接體現了自由經濟的要求。
應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發現，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。⑥
理論上的經濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經濟關系的要求?！雹?nbsp;
再次，意思自治的社會基礎——市民社會。
意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網絡組合而成的社會系統為基本的結構，而連接契約當事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧
自治組織、商品經濟、文化整合是西方市民社會的現實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎?！白杂伞背蔀榉傻幕緝r值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。
三、結語
人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經歷了諸多曲折與挑戰而發展到現在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖?？梢哉f，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內容。
我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規范的效力基礎受到質疑。在我國現實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調意思自治在民法立法與民法中的地位。
總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治,絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養市民社會觀念，從而更好的、真正的實現人的自由和對人自身價值的升華。
注釋：
①張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。
②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。
③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。
④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。
⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。
⑥[英]亞當·斯密.國民財富的性質和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亞南譯,北京:商務印書館,1988.25。
現代民法論文范文5
關鍵詞: 知識產權 民法傳統 現代性
在這個世界上，你可以超越習俗和限制，但不能無視它們走得太遠。
——[美]理查德.加尼班
像古老雕塑的碎片一樣，我們只是在等待最后一個碎片被找到，以便我們可以把所有的碎片粘合在一起，創造一個與最初的整體完全相同的整體，我們不再相信這個碎片存在的神話。我們也不再相信曾經存在一個最早的整體，或者最后會有一個整體在未來的某一天等著我們。
——[法]吉爾.德勒茲
一、知識產權的民法傳統何以存在
按照《辭?！返恼f法，傳統，是指舊有的思想、藝術、制度等社會因素。就如南澳島漁民出海捕魚之前一定會拜祭關二爺，而不一定拜祭被尊為海神的媽祖；再如，西班牙人檢驗伊比利亞生火腿品質的工具，不是儀器，而一定是細長的白色魚骨。[1]由此看來，傳統具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩定的功能。但有時候，傳統反而會成為一種前進的負擔，一個時代確鑿無疑的觀念有時候是下一個時代的難題。知識產權，作為制度、權利，甚至是新文化，在中國大多時候都被認為是舶來品。那么，它有沒有中國的地方性特質或文化品格，換言之，有無中國的法律傳統？審視這個問題并期待恰當的回答，需要考察這種法律現象：每逢重大民事立法或修法之際，知識產權與民法的關系往往成為各方討論的焦點之一。《商標法》擬進行的第三次修改，便引發了“民法原則與商標立法”的激烈討論： “《商標法》從誕生起，歷次修訂雖然具體任務不同，但是方向和結果是明確的，除了商標制度本身的技術性問題外，都體現了對商標法的本性——民法的回歸。 ”[2]有論者強調將《商標法》調整對象從“注冊商標法律關系”回歸到“商標法律關系”[3]，討論的也是行政關系向民事關系的本質轉向。甚至更遠一些，在討論中國民法典創設的時候，學者們總是爭論著應否給知識產權留存一席之地，等等。這些討論和爭議來自不同部門的法學者，其中來自知識產權法和民法學界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識產權法學與民法學的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結論：民法是知識產權的源頭和傳統；知識產權法的梳理和重整，必然繞不開對民法的討論。那么，這里所凝煉的“知識產權的民法傳統”，如何產生并何以存在？
（一）語義和邏輯的分析
“知識產權的民法傳統”是關系和性質判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充分，詮釋其語義仍然是必要的。此處討論的知識產權，是指法律和制度層面上的知識產權，暫時不考慮作為文化的知識產權?！懊穹▊鹘y”一詞，一般被認為是指淵源于上古羅馬法，指羅馬市民法（jus civile），并以其法律制度為基礎演進發展而最終形成的法律傳統。[4]本文的“民法傳統”意非如此，而是指知識產權普遍被認為是私權，是民事權利之一種。民法是“源”，知識產權是“流”，二者系為一族。從法的形式上看，中國迄今尚無民法典或知識產權法典，雖然民法通則給定了知識產權術語和規范，但因社會劇烈遷移，這些術語和規范如今已顯得不夠準確也不夠充分，因此，在今天的法學研究中，詞語選用及表達的準確性似乎更值得關注。那么，根據以上所述語義，“知識產權的民法傳統”的命題是否能夠以其他問題形式替換？既然這是一個性質判斷的命題，那么“知識產權法與民法是什么關系”或者“知識產權法學與民法學是什么關系”可以替換么？二者是同構的嗎？論者時常在無意識中將兩者相互替換，這大致不能說是邏輯的混亂，實質上是二者之間存在內在關聯的一致性，例如在“知識產權屬于民事權利”的觀念指導下，將產生“知識產權法是民法的組成部分”的看法，最后形成“知識產權法學是民法學不可分離的一個部分”這樣的結論。但是，這里討論的事實上已經不再是“a與 b的關系”，而是試圖證立“b是 a的傳統”，前者的外延遠大于后者，內核也非同構。因此，從語義和邏輯上講，“知識產權的民法傳統”是一個獨立而不得替代的命題。
（二）道德基礎的論證
知識產權立法者和學者爭論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問題，這樣的討論不能說沒有意義，但論者往往只停留于技術層面的規范，而沒有觸及規范背后的道德倫理?；蛟S只有在道德基礎面上進行更為充分的論證，才能更好地理解“知識產權的民法傳統”是一種現實存在，而不是臆想。一方面，知識產權作為法律規范的存在，必然需要道德基礎的支撐。雖然知識產權與人類科學技術緊密且直接相關，但不能據此認為知識產權就僅僅只是技術規范，而不需要道德。知識產權的存在，仍然需要道德評估和倫理分析?！凹热环墒菑膫惱硪幏独锇l展出來的，既然倫理規范需要道德基礎，法律也就同樣需要道德基礎。 ”[5]以此觀念為立法指導，才有了知識產品法律保護的排除規則：反人類常理常情的作品及商業標記不受保護、反人倫常識的技術發明不授予專利權，等等。新近出現的“人造生命細胞技術”接受立法部門倫理評估的事件，雖然發生在境外，但對于知識產權這類舶來品而言，仍具有相同的法律意義——技術無國界。[6] 知識產權必須是把道德考慮在內的法律，法律的技術性要求也不應該超越道德和倫理的要求。另一方面，知識產權的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關系。知識產權的客體或對象，是不得違反人的常識、常情及常理，亦即知識產權必然是一種道德和倫理上的“善”。“倫理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知識，這是我們生活中最大的關鍵。[7]先哲的洞見，至今不失其真義?！吧啤迸c人類滿足感和幸福感緊密相關，因此，知識產權必然且必須是提升人類集體和個體幸福感的規范，否則將失其作為生活規范存在的意義。那么，這種“善”作為社會規范的存在，淵源在何處？實際上，作為社會規范而存在的倫理，就是民法。換言之，知識產權就是以民法規范的形式作為存在，這是由民法的性質所決定的。民法以平等主體之間的財產關系及人身關系為調整對象，知識產權也以實現社會集體、個人幸福作為存在的意義。在市民社會中，社會集體與個人均為平等關系中的主體。同時，民法是最貼近社會經濟、文化生活的法律。恩格斯說，“民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活的條件”。文化產品、技術產品、商業符號消費，本質上也是社會的經濟生活條件，由此可見，在物質前提尚未實現突破的情況下，知識產權道德觀并沒有超越民法倫理的范圍。
（三）世界觀與方法論的比較
知識產權的民法傳統，還需要從哲學的角度加以觀察。關于民法的普遍本質的思考，論者一般稱之為“民法哲學”，換言之，即觀察和適用民法規范的世界觀和方法論，“民法學的整體觀和方法論”。這里的哲學本質是指一種哲學性的觀察，而不是哲學本身。哲學或哲學性的觀察，與道德不同。前者從主體與客體出發，以獲得知識為目的；后者以幸福為追求的目標。據此，民法哲學可以分為主體的、客體的。那么，知識產權能否進入民法哲學的范疇，甚至形成獨自的哲學觀呢？論者認為，知識產權的哲學基礎主要在于知識產權客體的哲學基礎，而知識產權客體的哲學基礎又主要在于這個客體的上位事物的哲學基礎。[8] 彼得 .德霍斯從客體角度完成了知識產權哲學性的觀察，探討知識產權作為“抽象物”的特點及在抽象物上設立知識產權的情況，提出要用工具主義的哲學態度來指導建立相互制約的知識產權方法和理論。[9]雖然最終的結論是工具主義的哲學態度，但不可否認的，其論證過程很大程度上依賴著洛克、馬克思等人的勞動理論。勞動獲得價值，從而使有形物和無形物進入法律的視野。從主體哲學上看，知識產權主體由知識財富享有與分享的觀念支配，例如，國家是否應當享有無繼承人的作品的財產權利？這必然回到對權利主體正當性的考察，即作為民事主體的國家進行民法哲學的考察。國家的職能在于為社會提供公共產品，而不能是與民爭利。[10]再有，知識產權法設置了諸多限制，從主體與客體關系上，仍然可以獲得民法哲學的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下，有論者建議對綠色技術實行特殊的專利許可制度。[11]專利的“綠色與環保”，正符合“新人文主義民法哲學”生態論要求，生態論闡述如何貫徹綠色原則問題，從而緩解人與資源的緊張關系。如此梳理知識產權的理論脈絡，其法律規范及理論體系無疑能得到民法哲學的支持。無論是主體哲學、客體哲學，還是主體與客體關系的哲學，知識產權均無法回避對民法傳統的溯源。
二、民法傳統的困境與力圖擺脫的努力
（一）困境的存在及形態
近三十年來，中國知識產權獲得長足進展，這除了經濟建設的推力外，還得益于民法
傳統發揮的法制助力。借助民法建設，知識產權在《民法通則》頒布后，隨即獲得權利體系中的穩定地位。到今天，這種依托民法傳統的發展模式，已經受到多方面的沖擊：市場的充分發育、私權的覺醒、法律移植的多源化、公權干預的頑固、公眾的感受、外方的壓力，等等。知識產權呈現了民法傳統的困境——民法傳統無法容納現今和未來的知識產權體系。于是，就有了擺脫困境的努力。當然，也有論者，包括立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統一知識產權法典”。即便是以法律規范形式存在，知識產權仍然是一種動態的存在而非靜止不變。知識產權的民法傳統可能由于上述各類社會因素，而變更、修正，甚至更迭。因為“傳統并不只是我們繼承得來的一宗現成之物，而是我們自己把它生產出來的，因 為我們理解著傳統的進展并且參與在傳統的進展之中，從而也就靠我們自己進一步地規定了傳統?！奔热蝗绱耍敲从斜匾獧z視知識產權民法傳統困境的具體形態及表現。
1.混亂的學科術語體系
中國民法大體上繼受了大陸法系的民法特征，無論是權利體系、邏輯結構還是術語表述，都具有明顯的歐陸民法特質。雖然有學者批評我國現在流行的文化結構趨向西化，包括話語與學術規則，文化形態與文化產品，幾乎都已成了“外來的復制品”，外來的價值體系、文化觀念已經悄然凌駕于民族傳統文化之上，甚至認為這一趨向的危害將是毀滅性的。[13]但是，對于民法而言，實際上其在中國的本土化早在清末和民國時期便已經逐步實現。相比之下，由于產生及全球性興起較晚，知識產權在中國至今尚未實現地方化和本土化，而此時中國借鑒的對象不再是歐陸國家，轉而學習英美。一方面，是因為當今世界實際為英美所主導；另一方面，則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評價法德民法典時，稱法國“無體之財產權在民法上幾成棄嬰”，德國“對于法國民法所忽視之事項，亦多遺忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事權利體系，導致民法和知識產權很難采用可以相互接受的話語（text）體系。同時，源自大陸法系的民法學傳統，因其在中國的傳播較早，更為中國社會接受，這使知識產權在與民法進行對話的時候顯得較為弱勢。時間間隔的存在和法律移植來源國的轉換，導致中國知識產權產生一種奇特現象——立法者或學者未能運用已有的民法學體系對知識產權現象進行恰當概括和解釋，某些表述與論證簡直就是對英美法的生吞活剝；甚至部分法院在立法尚未規范的情況下，積極造法，在判決書中生搬硬套英美知識產權術語及理論。前者如，“許諾銷售”、“即發侵權”、“間接侵權”等，均是英美法的概念，相當于民法體系中的“支配權”、“侵害之虞”、“共同侵權”；后者如，部分地方法院判決直接引述侵犯專利權判定的“多余指定原則”，以及最高法院對該原則適用的否定。 [15]在本土已有概念和術語足以規范的情況下，引進不同法系的術語只能徒增體系的混亂和歧義?！耙驗樵谖幕D換的過程中，或者說當兩個陌生的世界相遇后要以一種事物說明另一種事物時，人們總是會充分利用已有的文化資源而避免創造陌生的新詞，人們確信這樣會更有效的達到理解的目的，達到傳播文化的目的..”[16]或許在術語表述的意義上，當今知識產權已經成為兩種外來話語和衍指符號交融和抗爭的場域。如此一來，知識產權研究將變得更加復雜和困難，因為這已經不再是法學和語言學普通的研究方案：一方面要分析衍指符號的各種形式特征，另一方面，也要對本土詞源與外來因素的互動過程提出自己的歷史解釋。[17]
2.通過公權的社會控制，背離私權自治的民法精神
因為性質屬私權，知識產權方才被認為具有民法傳統。私權領域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過私法的社會控制，而不是通過公權的法律秩序——即通過有系統地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調整關系和安排行為的制度。[18] 然而，現行知識產權體系里彰顯著公權力的社會控制，這背離了民法傳統。如商標法開宗明義聲稱，商標法的制定，是“為了加強商標管理”。這里的管理當然不是指權利人內部的自治，而是行政力量的管理；第三次修訂后的專利法仍然保留罰款等諸多行政責任；著作權法除了授予行政組織諸多行政權力外，還與繼承法編織了嚴密的國家意識網絡，這足以侵蝕公共領域和公共知識財富：無繼承人的作品的財產權利，由國家享有，并由行政機構實際行使。 [19]公權力的社會控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護”模式。依據民法傳統所彰顯的自治精神、以及競爭市場所需 的自由精神，這種模式值得懷疑，尤其是在倡導私權、抑制公權的當下。雙軌模式所定義的社會控制，必然是公權力的可能世界，并頑固地拒絕權利的可能世界。因此，這樣的基本假設應當加以檢查和反思，而不應當使其成為對于思想而言是非法的“意識形態”。
3.超越民法傳統的“善”與正義，趨向工具主義
道德和倫理基礎，是知識產權之所以存在民法傳統的理論支持。而今的知識產權，則不斷地超越民法傳統所規定的“善”與正義，逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對其實用主義理論的一種表述。他強調，思想、概念、理論等不過是人們為了達到某種目的而設計的工具，只要它們對實現目的有用或對有機體適應環境有用，便是真理。它們并無真假之分，只有有效或無效、適當或不適當、經濟或浪費之別。[20]在論證知識產權的正當性過程中，論者多以洛克勞動理論作為依據。在著作權法中，這似乎能夠獲得合理解釋，因為著作權自創作行為（智力勞動）完成而產生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專利法、商標法，勞動產生價值的理論則無法恰當地解釋權利的產生。在中國，這兩種權利都必須通過申請和行政授權程序方能取得。后申請或未申請專利的在先發明人，無論其投入的獨立研發成本有多大，都很可能無法獲得專利權。商標權的取得也同樣存在類似的問題。至此，我們可以看到，知識產權中的正義理念，實際上已經超越了民法 “善”的道德基礎，更趨向于形式正義。這種形式正義，以一種工具主義的面貌呈現：達到激勵技術競賽這一社會控制目標。顯然，這已經具有公共政策的味道，與純粹私權的特質存在某種差別——程序與實質的正義。知識產權在發展中體現新的道德性，實際上遠不止于此。知識產權普遍受到嚴格的限制，包括縱向維度的時間性和橫向維度的特許方式。權利受限，意味著對個人財富的抑制，但也是對民眾整體幸福的提升。時間性的存在，也是權利的限制形式之一。時間就如同利益流通的管道，從私人手中流向社會公眾。同樣，在公共衛生、公共健康、國家安全等領域，知識產權并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提升工具而準備著。如果將上述情形視為個體利益與社會利益之間的分配機制，那么，與民法傳統中的“善”不同，知識產權不單單是財富本身，而且還承擔私人之間財富分配和分享職能：個人與企業之間的利益分配與分享，即職務作品、職務發明的權益分配；個人之間的利益分配與分享，即合作作品、合作發明的利益分配；個人與家庭成員之間的財富分配與分享。后者屬于家庭倫理范疇，知識產權并非以財富的形態介入，而是以收益分配工具的形式出現。[21]
（二）擺脫困境的努力：回歸民法的體系化
民法傳統的話語體系和道德基礎，在社會轉型時期受到內外的沖擊，于是，知識產權立法者和論者開始努力尋找擺脫困境的道路。在思索過程中，民法傳統成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統的成文法特征，找到了一條技術化道路。根據成文法特征，知識產權問題可以技術地解構為：事實判斷、價值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結為知識產權體系化的構建，而且是回歸民法的體系化，可以說，這是一種回歸傳統話語體系的努力。
回歸民法的理由——民法為“源”，知識產權為“流”，得到學界普遍的認同，即便是有人認為知識產權具有公法化趨勢，也未能動搖這一普遍認同。[22]知識產權是私權，知識產權法是民法的組成部分，民法的基本原理、原則和基本制度對知識產權法具有指導意義。知識產權的體系化前提，必然是對知識產權與民法關系的重整和梳理。以知識產權為審視原點，大致獲得內部體系化與外部體系化的區分。外部體系化主要描述的是與民法體系的銜接或者說如何合理地嵌入民法的固有體系，甚至在必要時對民法體系進行改造，使之更有容納力，換一個角度講，這種梳理更多的表現為知識產權尋找自身在法學學科中的位置并為其合理性論證的努力 [23]；知識產權內部體系化主要是對著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法等具體部門法的梳理，尋求何以成為一個整體的合理解釋或基礎理論 [24]。知識產權學者在關注內部體系化的過程中，試圖從更寬廣的視角來觀察和描述，于是有不少學者從一開始采用的就是“貫通內外”的研究方法，認為從與民法體系的對接中可以獲取更多理論的精細養分，進而去除知識產權內部結構的粗糙。
在回歸民法傳統的技術化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識產權法觀念，認為民法才是知識產權權益的兜底保護法，為此，民法也應當回應知識產權法，在民法體系中建立與利益保護相適應的不法行為責任制度，只授予利益享有者債權性質的請求權。將民法概念、權利體系結構直接引入知識產權的表述，是技術化回歸的普遍思維進路和實現模式。例如近期討論較多的“知識產權法定”這一概念，學者認為，知識產權的種類、內容、限制等重大內容都應當由制定法明文規定。對于詞語淵源，學者并不隱晦，直言“知識產權法定觀念來源于物權法定觀念”。[25]再如，有學者主張，在著作權性質的二元論基礎上，將著作權人身權或者作者精神權納入民法上的普通人身權，與人格權、身份權并列成為獨立一種人身權，形成人身權體系的開放格局。[26]更有學者從物權法中直接截取法律原則和方法——物權法定原則、一物一權原則、公示公信原則——以知識產權是“類物權”的判斷為立論基礎，構建以知識產權為核心的信息財產權體系。[27]如果作為理論的試驗，在知識產權學科尚未形成范式的階段，這種努力無疑值得贊許。因為，以大陸法系現有的財產權體系為依托展開思索，不失為一種溫良且有益的立論和認識路徑。當然，甄別知識產權與物權之間的異同，應當成為這種認知模式首先需要解決的基本問題。但是，如果作為制度的設計，那么可以說，這忽視了知識產權對民法傳統已有的超越和突破，即使全盤借鑒也無力全面涵蓋。如此的回歸，似乎僅僅停留在技術層面的術語體系，而無法觸及知識產權的現代內核；如此的體系，也與現代工業社會文明、成熟的市場經濟體制不相吻合。 三、知識產權的現代性—另一種出路的描述
走出民法傳統的困境，徒有技術層面的體系化不足以實現。那么，是不是要將傳統摔個粉碎，完全地重構所謂的“現代知識產權”？這頗有后現代的解構色彩，破壞有余而建設不足。走出知識產權民法傳統的困境，是意在建設的命題。吉爾 .德勒茲對“破壞與建設”的表述很隱晦，古老雕塑意味著過去的傳統，雕塑碎片是解構的象征，努力尋求的東西是未來的現代性。這是觸及精神內核的命題，走出民法傳統的困境，需要外層的體系化改造，更需要對知識產權精神內核——道德基礎、方法論、世界觀——進行改造與提升?，F代性，是一個復雜和多層次的概念：無限進步的時間觀念；民族國家的形成及其組織機制與效率問題；以人的價值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。[28]無疑，我們是在第三個層面探討知識產權的核心價值?！皶r間觀念”則作為一個重要的輔助分析方法，這里的論證遵循哈貝馬斯對“現代”含義的解釋，“人的現代觀隨著信念的不同而發生了變化。此信念由科學促成，它相信知識無限進步、社會和改良無限發展?！盵29]
（一）生產社會幸福的新文明模式
知識產權的現代性，是追求以人的價值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會學角度將現代性定義為“社會生活或組織模式”“大約 17世紀出現在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內產生著影響”。[30]知識產權的現代性，可被認為是一種新的文明模式，但并非對立于民法傳統。新的文明模式，是將知識產權視為一種現代生產結構而得出的結論，其產品是現代科技文明和人類幸福，而不是其他。馮象認為，在中國，無論是官方的還是學術界的評論者，在討論為什么知識產權在中國不被重視的原因時，都會指出兩個自我解釋的因素，即所謂的傳統文化及經濟發展的現實水平?！斑@實際上歸結為一個詞即可描述的爭論：現代化。 ”[31]民法傳統中個體“人的價值”已經被知識產權的社會性追求超越，但傳統與現代性之間，并非是后者吃掉前者的關系。一個吃掉另一個是單向思維，雙向思維是對話，而且要平等對話、協商。那么，如何協商，如何對話？創建對話新平臺的社會成本是相當高的，施特勞斯對現代性后果開出了一劑成本較低的藥方—— 返回傳統。雖然其論述從政治哲學角度出發，但結論仍然有助于理解民法傳統與知識產權現代性的銜接問題。[32]民法傳統厚重的人文關懷和“善”的道德底蘊，足以為知識產權現代性進程提供合理性支持。知識產權的現代性進程，將必定是一種泛法制的政治、經濟和思想文化的歷史變遷過程。以社會整體性為基礎，重新規劃知識產權社會組織制度、法制體系、價值觀念、審美認知方式等，知識產權現代性正是在以上諸多方面展開的一項強大而長期的社會變革和精神變革。[33]在中國，知識產權具有濃烈的國家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進現代性的第一步。在這以后，知識產權應當走出民法傳統個體幸福的 “善”，而進入社會的“善”。從國家到個體、再到社會，這是根本性的轉變。與之相應的，是社會行政組織結構的改革與限縮。唯有如此實踐現代性，馮象所言及的中國知識產權難題方能得到妥善解決。
（二）現代性論述的引入—理性與本土化
知識產權的現代性，呈現為文明模式的進化，表現出對社會公共福利和幸福的追求。方向確定了，那么，現代性的論述如何具體進入知識產權？將現代性論述引入知識產權，這不僅是一個有意義的概念，而且是一個具有實用價值的命題。意義源自于新文明模式中的理性，而實用價值則決定于知識產權的中國本土化。
現代性的論述，將知識產權法學、知識產權法制置于廣闊的歷史語境之中，從而解脫
簡單的當下性描述，勾勒未來，從而擺脫是移植英美話語還是遵循大陸法系規則的困惑。新世紀以前，無論是知識產權的法律移植，抑或本土化改造，均處于啟蒙之中。因為實現知識產權認知的，僅是外力之下的官方，而并非社會整體。與官方相反，普通民眾的認知帶有強烈的抵觸情緒，至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個情感化的問題，實際上，民眾的選擇和情緒蘊含強烈的理性成份——在正常思維狀態下，基于正常思維結果的行動。對此，我們可以從伽達默爾的論述得到啟發，“啟蒙運動的普遍傾向就是不承認任何權威，并把一切都放在理性的審判臺面前。所以，書寫下來的傳承物、《圣經》以及所有其他歷史文獻，都不能要求絕對的有效性，傳統的可能的真理只依賴于理性賦予它的可信性。不是傳統，而是理性，表現了一切權威的最終源泉。 ”[34]知識產權啟蒙是理性的誕生與生長過 程，無論是外方的壓力，還是官方的權威，民眾選擇了抵觸性的接受，這是市場觀念使然，而市場觀念恰恰是中國近現代以來最為寶貴的思想和理性之一。因此看來，知識產權的根本問題不是中外之爭，而是中國經濟形態的改變——政府主導到社會主導——而引起的傳統與現代之爭，前者是地理區域的解釋，后者則是時間維度的視角。哈貝馬斯闡述了現代性與理性的關系，現代性的哲學基礎是理性，理性是自啟蒙以來不斷得到崇奉的思想價值，所有現代性的其他觀念，都是在理性的基礎上建立起來的。[35]據此，知識產權的現代性基礎，必將是在啟蒙之后，在市場發育中形成的社會理性。
民眾對知識產權的選擇，是抵觸性的接受，這一選擇隱喻了知識產權現代性的中國實
踐——既是一種圍繞市場展開的社會理性，又是法律地方化的過程?，F代性將知識產權放置于歷史的過程中，而且是屬于某一地域的范圍，從而構成將知識產權作為地方性知識進行重述的最恰當的理論框架。[36]當今知識產權仍然存在地方化不足的問題，例如，洪磊因“番茄花園”軟件侵犯微軟公司版權獲罪，這是法制經過邏輯語義推理之后的必然結果，但是大量的中國網絡民眾卻持與法律規范相反的意見。大眾的幸福感并沒有因為法律保護力度的加大而獲得提升，相反，是減少甚至被剝奪了幸福感。這不能簡單地歸結為“民眾的感受是非理性的”，或者是“知識產權意識的薄弱”，畢竟知識產權最終仍然要回到民眾本身。割裂地方性特質的現代性，顯然難以獲得認可和成功。再如，知識產權努力向遺傳資源、傳統知識、民間文學藝術延伸，這并非是個人意愿的結果，而是中國市場理性發展的要求。因為相對于其他國家，在傳統文化與遺傳資源方面，中國具有優勢。同時，知識產權新的類型直接以社會整體福利與和諧的提升為目標，不再如傳統知識產權那樣強調“人通過科學技術對社會領域或自然界的統治”。因此，現代性的形成，必須有地方性因素及地區民眾的參與。換言之，知識產權的現代性，需要制度層面與民間文化、民間話語之間的相互呼應，后者代表著社會整體的福利和幸福，也是現代性的最終歸依。
注釋:
[1]林裕森：《歐陸傳奇食材》，三聯書店2008年版，第115頁。
[2]劉春田：《民法原則與商標立法》，《知識產權》2010年第1期。
[3]鄧宏光：《中國經濟體制轉型與<商標法>的第三次修改》，《現代法學》2010年第2期。
[4]江平、米?。骸墩撁穹▊鹘y與當代中國法律》（上），《政法論壇（中國政法大學學報）》1993年第1期。
[5]趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第243頁。
[6]路透社：reuters.com，hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.
[7]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》（第一卷），苗力田譯，中國社會科學出版社1999年版，第3頁。
[8]張勤：《知識產權客體之哲學基礎》，《知識產權》2010年第2期。
[9][澳]彼得.德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版。
[10]康添雄：《國家民事主體地位的民法哲學》，《青海社會科學》2010年第2期。
[11]何雋：《從綠色技術到綠色專利》，《知識產權》2010年第1期。
[12][德]漢斯－格奧爾格.伽達默爾：《詮釋學真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館2007版，第403頁。
[13]馮勤：《論全球化時代中國傳統文化的困境與重構》，《西南民族大學學報》（人文社科版）2006年第12期。
[14]曾世雄：《民法總則之現代與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。
[15]參見最高人民法院民事判決書（2005）民三提字第1號。
[16]王健：《溝通兩個世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學2001年版，第55頁。
[17]劉禾：《帝國的話語政治》，三聯書店2009年版，第48－49頁。
[18][美]羅斯科.龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2008年版，第20頁。
[19]參見《著作權法》第十九條，《著作權法實施條例》第十五條、第十六條，《繼承法》第三十二條。
[20][美]約翰.杜威：《實用主義》，楊玉成、崔人元譯，世界知識出版社2007年版。
[21]參見《婚姻法》第十七條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》 第十二條。
[22]參見李永明、呂益林：《論知識產權之公權性質——對‘知識產權屬于私權’的補充》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2004年第4期；馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，《中國法學》2004年第1期；劉華關于知識產權公權化的觀點主要體現在《知識產權制度的理性與績效分析》一書中，中國社會科學出版社2004年版。對此針鋒相對提出批判，認為“知識產權是純粹私權”的有，吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識——兼評‘知識產權公權化’理論》，《社會科學》2005年第10期；孫海龍、董倚銘：《知識產權公權化理論的解讀和反思》，《法律科學》2007年第5期。
[23]黃臺英：《知識產權對現代民法的省思》，中國政法大學博士論文，2005年；蔣萬來：《知識產權與民法的關系》，中國人民大學博士論文，2006年。
[24]李?。骸墩撝R產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版；楊雄文：《系統科學視野下的知識產權》，法律出版社2009年版；王蓮峰：《商業標識立法體系化研究》，北京大學出版社2009年版；費安玲：《著作權的權利體系研究——以原始性利益人為主線的理論探討》，中國政法大學博士論文，2004年；齊愛民、李儀：《商業秘密保護法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版。
[25]李揚：《知識產權法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第4頁。
[26]劉有東：《著作人格權制度研究》，西南政法大學博士論文，2010年。
[27]齊愛民：《捍衛信息社會中的財產：信息財產法原理》，北京大學出版社2009年。
[28]陳曉明：《現代性與中國當代文學轉型》，云南人民出版社2003年版。
[29]哈貝馬斯：《論現代性》，轉引自王岳川、尚水編《后現代主義文化與美學》，北京大學出版社1992年版，第10頁。
[30]安東尼.吉登斯：《現代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第1頁。
[31]peterfeng,ph.d.,j.d.intellectualpropertyinchina(secondedition),hongkong.singapore.malaysia, sweet&maxwell asia, 2003,p6.
[32]曾裕華：《傳統與現代性——利奧.施特勞斯的政治哲學》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2000年第1期。
[33]陳曉明：《現代性：后現代的殘羹還是補藥？》（上），《社會科學》2004年第1期。
[34]同注17，第371頁。
現代民法論文范文6
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