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建筑法和民法典范文1
逾界建筑問題在實行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對緊張的國家和地區十分突出，例如在日本和我國臺灣。在這些國家和地區，寸土必爭的現實需要，促使他們建立了相對完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實行土地公有，人們一直習慣于向國家、集體申請土地建筑房屋。申請者無須越界去擠占那一點點土地，因為主管部門往往按照實際需要和法律規定劃撥，而且不必交納土地使用費，或者交納很少的土地使用費。所以過去很長一段時間，我國沒有培育現代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。
改革開放予我們方方面面以深刻的影響。國家為了保護和開發土地資源，合理利用土地，頒布了一系列土地管理法規，規定了國有土地使用權等重要權利，一改全部由國家直接支配、使用土地的局面。在這種新情勢下，土地的所有者，尤其是各類土地使用權人開始真正關注土地利益。
一、逾界建筑制度的價值思考與各國立法例
從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實質上是在對傾向于保護個體利益還是傾向于保護整體利益進行權衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統的一般侵權責任理論，逾界建筑人于鄰地權人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權人的土地所有權、土地使用權或者其他土地權利，鄰地權人有權請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達保護鄰地權人個體利益之目的，自無不當。這種作法體現在立法中，表現為對逾界建筑問題不作特別規定，而僅依一般侵權行為處理?！斗▏?a href="http://www.www-68455.com/haowen/342839.html" target="_blank">民法典》即屬此列。但是隨著社會的發展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對減少，人們開始關注共同的生存空間，社會公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點不僅僅局限于鄰地權人遭受損害的土地利益，而是擴展到逾界建筑本身。這時的逾界建筑已經不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會財富的巨大載體而存在了。例如：在農村，隨著人們生活水平的提高和傳統思想的推動，農村建筑出現了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責訟拆除逾界建筑之損害顯然遠大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結構和框架結構的高層建筑為主。依據該類樓房建筑本身的性質，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴重影響建筑物本身的安全性能和使用價值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當部分進行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費大量人力物力，巨額社會財富付諸東流，以致于沖擊到社會整體利益。
是存續逾界建筑，還是保全鄰地權人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強調所有權的絕對性抑或重視物的利益，強調物的社會化之間進行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權是完全的、絕對的支配物的權利，維護所有權的絕對性是羅馬法物權制度的基本原則。自由資本主義時期的各國民法，也視私有財產神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進了資本主義經濟的發展。但是，隨著資本主義進入壟斷時期，所有權絕對性原則越來越不適應社會經濟的發展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權受到一定限制。這就是物權社會化?！?〕它要求在強調個體權利時，要注意社會利益和他人利益；在強調社會利益時，要注意對個體權利的保護。在我們社會主義國家，更應當注重物權法功能的和諧。正如有的學者指出，所有權社會化觀念因為兼顧個人利益和社會利益，既合乎社會主義又保護個人自由，它將成為21世紀所有權思想之主流?！?〕在這種所有權絕對理念已經向社會的所有權和社會與個人利益相調和的理念轉變下，未來物權社會化趨勢將主要體現在：1.明定不動產所有權的效力范圍；2.限制所有權的行使，明定相鄰關系為限制所有權行使的措施；3.賦予所有權人以法律及社會需求的各種負擔。〔3〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關系中的重要內容。另外，物權特別是所有權本來是權利人對物的現實支配權利，所有人完全可以通過自己的行為對物加以占用、收益和處分，從而實現物的實物利益。這就是重視物的實物利益，以所有為中心的物權法體系觀點。在市場經濟下，如何發揮所有權之價值，在價格實現的高度上成就所有權的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權觀念?！?〕將該觀念作用于逾界建筑問題，就要求鄰地權人放棄逾界土地的直接實物支配，保全逾界建筑，充分發揮土地和建筑物的利用價值，實屬順理成章。
基于上述考慮，當今各國民法常以善意為原則，傾向于把社會整體利益放在首位，保全逾界建筑，充分發揮其利用價值，同時兼顧協調逾界建筑人和鄰地權人之間的利益關系。這種思想首先于《德國民法典》得到體現，該法典第912條明文規定：“土地所有人因非由其負責的故意或者重大過失，在建筑房屋時逾越疆界建筑者，鄰地的所有人應容忍其逾界建筑，但鄰地所有人曾在逾界之前或之后即提出異議者，不在此限?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?74條第三款規定：“如該突出建筑物系由無權利人建造的，被害人雖知悉此情況，但未即時聲明異議時，依情況善意建筑人得支付相當的賠償以取得該建筑物的物權或者土地所有權?！薄度毡久穹ā返?43條規定：“1.建造建筑物時，應自疆界線起保留50公分以上的距離。2.有人違反前款規定進行建筑時，鄰地所有人可讓其廢止或變更建筑。但是自建筑著手起經過一年，或其建筑竣工后，只能請求損害賠償?！蔽覈_灣地區民法第796條規定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更建筑物。但得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地，如有損害并得請求損害賠償?！?/p>
二、逾界建筑法律制度的構成
我們認為，在參考各國立法例，尊重我國國情和司法實務中的有益經驗的基礎上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解決和預防我國逾界建筑糾紛的重要舉措。該制度的構成應當包括如下要素：
（一）須有權建筑人逾越疆界建筑
有權建筑人在土地私有的國家民法中往往表述為土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在調和利用關系，不重在確認所有權之歸屬，所以其他土地權利人亦有準用之必要。我國土地公有，公民、法人和其他組織對土地僅得依法享有國有土地使用權、農村土地使用權、農村土地承包經營權、開荒造林權、宅基地使用權等用益物權。當事人依法取得上述權利，并且經過相應主管部門的批準，有權于該土地上建筑房屋的，都可以成為我們討論的有權建筑人。
所謂逾越疆界是指有權建筑人在有權建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先應當在自己有建筑權的土地上建筑房屋。如果當事人對土地根本就沒有建筑權，甚至不享有任何權利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，則沒有逾界建筑可言。逾界建筑一般應
當發生在與有權建筑土地相毗連的土地上，特殊的，也包括跨越毗連土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地為鄰地的一部分或全部；逾界部分與建筑整體的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不問。唯臺灣學者謝在全先生認為：所建房屋有約一半在自己的土地上者，與越界建筑之情形不符，似難謂有本條適用?！?〕我們認為，逾界部分與建筑整體的比例不應當成為確認是否歸屬該制度調整的標準。雖然這樣可能導致逾建人以自己的小片土地強占他人大片土地的弊端，但是如果以該比例作為劃分標準，那么比例為多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？這必然給實踐操作帶來極大不便。即便立法劃定一個比例標準，也只能使實務操作僵化且有失公正。我們以為不如在法律中規定多種方案，由法官根據實際情況定奪為妥。這樣即使出現逾界建筑人以小片土地強占國家、集體、他人大片土地的情形，主管部門或者法官也可以通過國家強制收購或允許鄰地權人以買該建筑物的方式，既保全社會財富又不使惡意逾界建筑人占到非法利益。
所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去變更逾界部分將嚴重影響建筑整體性能的建筑物。我們認為，考查逾界建筑物的范圍，應當從該制度的價值取向入手。該制度之所以在一定情況下允許逾界建筑存續，要求鄰地權人負有容忍其權利擴張之義務，不外乎考慮到如果拆除價值較大的新建建筑，對社會整體利益之損害遠大于鄰地權人容忍之損害。如果逾界建筑物價值較小，并且其拆除不足以危害主體建筑，無損于社會整體利益，則應被排除于逾界建筑物的制度范疇。
（二）須鄰地權人知道或應當知道逾界建筑的事實，而未即時提出合法異議
鄰地權人即異議權人，在土地私有的國家民法中往往表述為鄰地所有人，但是在理論上和司法實務中，往往作擴張解釋。如臺灣學者謝在全先生解釋為：“其提出人為鄰地所有人、地上權人、永佃權人或典權人〔6〕?！蔽覀冋J為，考慮到該制度的設立在于強調調整不動產之利用關系，弱化土地歸屬，以及我國土地制度的現狀，異議權人應當擴大到對鄰地享有某項權利，而因逾界建筑使該權利遭受損害者。具體應包括：土地所有權人、國有土地使用權人、農村土地使用權人、宅基地使用權人、造林權人、農村土地承包經營權人、典權人、承租人、借用人、抵押權人及上述權利的共有人。所以同一塊鄰地可以有若干鄰地權人，每一位鄰地權人都是合法異議人。鑒于該制度以犧牲鄰地權人的利益為代價，保全社會財富和建筑人利益，為了平衡雙方利益關系并盡量減少損害事實的發生，一般認為，有若干鄰地權人并存的情況，有一人提出異議即認為有合法異議存在，視為所有鄰地權人皆提出合法異議。
異議權人應當向有受領權的人提出異議。原則上，有受領權的人是逾界建筑物所有人及其人。同時，為了及時制止逾界建筑行為，防止損害事實的發生和擴大，并平衡雙方利益關系，一般應當允許鄰地權人向建筑承攬人提出。建筑物由共有或多個承攬人共同承攬的，鄰地權人向其中一人提出即可。鄰地權人提出異議應當以書面形式為原則，口頭異議的，鄰地權人應負舉證責任。
異議權人只有知道了建筑人逾界侵權的行為，方可能提出異議。考查“知道”的標準歷來有主觀說與客觀說兩種。主觀說認為，知與不知非依客觀情事定之，而應就鄰地所有人個人之情事定之。〔7〕也就是以鄰地權人是否真正知曉為依據。如：瑞士民法學界中持主觀說者即認為，鄰地人如因不在或有可恕之理由而不知，則雖建筑物業已完成后，仍得提出異議。我國臺灣民法學者多持此觀點。持此觀點者認為，這樣有利于切實防止非法逾界建筑，保護領地權人利益，否則，建筑人可乘機制造既成事實?！?〕客觀說則從逾界建筑的事實出發，以客觀上可認知即可。如：瑞士民法學界中持客觀說者解釋為：如建筑之開始以外觀的可得認知之方法為之，即應提出異議。換言之，如建筑在客觀上已可認知，受害人即應于適當時間內提出異議，如建筑業已完成，則喪失其異議權。
我們認為主觀說僅僅強調鄰地權人是否知曉的真實情況，而忽略客觀事實和鄰地權人的主觀過錯，與制度本旨不盡一致；客觀說無視鄰地權人的實際情況，容易予建筑人以可乘之機，雖然客觀說往往以建筑人的善意為制約條件，但是在實踐中主觀狀態是很難考察的。既然如此，我們是否可以跳出非主觀說即客觀說的圈子，另辟蹊徑呢？源于制度本旨在于保全社會財富，充分發揮物的利用價值，盡量減少損害發生，我們認為，應當以鄰地權人知道或應當知道為標準。所謂“知道”是指鄰地權人主觀上切實知曉；所謂“應當知道”是以客觀事實為依據所作的法律推定。
關于異議期限問題，各國民法典均無明文規定。理論界多認為，鄰地權人異議之提出為權利保存行為，即保留其就逾界建筑之請求權，并非建筑停止之催告?！?〕故對異議期限不作特殊要求，而僅依一般訴訟時效制度。我們認為，該制度誕生于損害較小利益而維護既成事實之巨大利益，故應當避免逾界建筑的既成事實或未成事實的擴大，從而盡量降低社會財富之損害。一般應當對鄰地權人的異議有時間限制。如：《日本民法》第234條明文規定：“自建筑著手起經過一年或其建筑物竣工后，只能請求損害賠償?！蔽覀冋J為，該問題應當包括兩個方面：1.符合一定條件，即鄰地權人不知道也不應當知道逾界建筑的事實，也將喪失異議權；2.鄰地權人自知道或應當知道逾界建筑的事實之日起，經過一段時間未提出合法異議，即喪失異議權。所謂“一定條件”可以從建筑本身的性質、已投入資金的數量、著手工期、完工程度等方面限制。
三、逾界建筑的法律效力
鄰地權人對逾界建筑未有合法異議，則無權請求移去或變更建筑物。鄰地權人不得請求移去或變更逾界建筑物，實質上是依據法律規定，以建筑物既成事實為基礎，承認逾界建筑人土地權利的擴張和鄰地權人土地權利的限制。這是法律為保護社會財富而不得已承認的一種既成事實。所以一方面，逾界人權利擴張和鄰地權人權利限制已經是土地所有權本身的內容，而不是不動產相鄰各方依法約定而形成的地役權。另一方面，逾界人權利擴張和鄰地權人權利之限制依賴于逾界建筑存續的事實而存續，因逾界建筑的終結而終結。逾界建筑終結后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物損毀也不得重建（但可以進行損壞不大的修復），除非逾界建筑人已經購買了逾界土地的建筑權利。土地權利和建筑物轉讓，不影響該制度之效力，繼受人應當隨逾界土地權利之擴張和鄰地土地權利之限制。
在民法中，逾界建筑本來屬于侵權行為法調整，只不過考慮到社會整體利益，為保全社會財富，才把它作為相鄰關系的一部分，由法律明確規定逾界建筑符合一定條件得以存續?？紤]社會整體利益時，亦應當顧及個體利益的保護，平衡雙方當事人之利益關系，以示公平?；诖?，我們認為，應當賦予鄰地權人下列權利以補救其容忍義務之損害：
1.予鄰地權人以土地權利使用費請求權。即德國民法典謂之定期金，或者稱地租。使用費應當由建筑物的所有人或使用人按約定期向鄰地權人支付，支付標準以當時當地的土地使用費為標準。因逾界而導致鄰地權人的剩余土地無法使用的，可以請求逾界建筑人一并使用該土地并支付土地使用費。該土地使用費請求權與逾界建筑同時存續。如果鄰地權人請求設定地役權或請求逾界建筑人購買土地權利，則該土地使用費請求權終止。在我國，土地使用費請求權人主要是作為土地所有者的國家和集體，依法享有土地使用權的公民，法人和其他社會組織一般無權收取土地使用費，但是經有關國家機關批準依法享有處分權的可以收取相應費用，該費用應當首先扣除應向國家或集體交納的土地使用費。
2.土地權利購買請求權。土地權利使用費請求權的存續因決定于逾界建筑的存續而操縱于逾界人手中，從而使鄰地權人處于不利地位，故各國民法往往賦予鄰地權人以土地權利購買請求權。該請求權因鄰地權人一方的意思表示即可成立買賣關系，所以有形成權性質?！?0〕在逾界建筑存續期間鄰地權人得自由請求。土地權利之價格有購買時說和逾界時說兩種。我們認為，應以購買時說為宜。購買土地權利的范圍，不應局限于逾界部分，剩余土地因過小或不成形而不足利用的，鄰地權人同樣享有購買請求權。在我國，土地權利購買實質上就是土地使用權的處分。這種處分權的行使不僅需要鄰地使用權人一方的意思表示，而且需要國家土地管理部門的批準。鄰地權人依法處分土地使用權所得價款應當首先扣除應交納的土地使用權出讓金。
建筑法和民法典范文2
我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質量責任的規定，主要見于第62條和第80條。第62條規定：“建筑工程實行質量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定”。該條法律規定，確立了我國對建設工程質量保修期的法律制度，即地基基礎和主體結構在合理使用壽命內保證使用，其余部位在最低保修年限內保證使用的法律制度，保證使用的責任局限在施工方?！督ㄖā返?0條規定：“在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償?！边@條法律規定，則是確立了我國建設工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內，因工程質量不合格造成損害的，責任者均應賠償的法律制度，但責任者未限定在施工方。
可見，我國的建設工程法律框架設定的建筑物竣工交付后的質量責任主要區分兩個階段，一是工程質量保修期，二是損害賠償責任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質量責任體系不謀而合。以下分述之。
（一）質量保修期內的責任
質量保修期內的責任是建筑物竣工交付后的第一個質量責任期。我國法律規定，工程通過竣工驗收并滿足法律規定以及合同約定的條件即可交付。《建筑法》第61條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件?！北Ｐ迺鴳斆鞔_建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。
質量保修期的責任主要落在施工方肩上。國務院2000年1月頒布的《建設工程質量管理條例》（下稱《質量條例》）第41條規定：“如果建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任?！彼?，對保修階段的質量責任，可以作這樣的理解：在保修期內，只要發現質量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務進行修復，如果造成損失，還應承擔賠償責任。當然，如果質量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務后，可以向責任方追償。只是根據以上一條的規定，對于非施工方造成的質量瑕疵在保修期內引起的損失，施工方是否也應承擔賠償責任以及如何承擔、如何追償的問題尚不明確。
同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質量責任期，各國法律制度下的質量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。
在法國，稱“質量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責任期”，實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進行修復，并對在此期間顯現的瑕疵進行免費維修。但是取名為“缺陷責任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔責任，其實不然。
不管取什么名字，這段竣工后的特殊責任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。
我國的《建設工程質量管理條例》第40條具體明確了建設工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的最低保修年限，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發包雙方在合同中約定。
按照我國法律的規定，建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格，則由施工單位進行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：
1、業主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；
2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗收；
3、業主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通?？梢韵蛟摰谌教崞鹚髻r；
4、最普遍的做法是業主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費盡速修復瑕疵部分，達到業主的要求。此時頒發的完工證書應當載明所有應當修復之瑕疵。比如，在英國，達到“實際完工”即可交付，建筑師會簽發“實際完工證明”。而在美國，工程達到“實質性完工”即可交付，在交付后的一定期限內，即“缺陷責任期”內，承包商有義務修復已發現的、和在該期限內發現的任何質量缺陷。
但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現為：
1、交付意味著保修責任的開始；
2、交付意味著承包商無權在未得到業主同意的情況下進入該物業；
3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；
4、工程交付時以下問題一般得以解決：
（1）實際交付工程與合同約定的標準之間的明顯差異；
（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當事人至少應明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業主必須在工程交付之日起30天內提出關于工程延期的索賠。
（3）工程款結算安排。法國標準文本規定承包方應在工程交付之日起120天內向業主提交尾款結算的具體金額。瑞典規定為8個月內提交。
5、自工程交付后，業主開始承擔保護建筑物不受意外損害的責任（如火災、盜竊等）。
比較我國的法律規定和其它國家的相應規定可以發現：我國立法根據決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規定，并且各分部分項工程的具體保修年限由承發包雙方在招投標過程中競爭以及在設定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進做法并結合我國國情的創造。這些新規定值得承發包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。
（二）損害賠償責任期內的責任
質量保修期屆滿后，意味著另一種責任期間的開始，即進入損害賠償責任期間。在有些國家這種責任為零。如葡萄牙規定在政府作為業主的情況下，質量保證期后不存在損害賠償責任。但是在大多數國家，業主都可以在一段時期內向有關責任者要求損害賠償。
保修期的損害賠償責任的期限因法律或合同規定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規定了二十年責任期；而法國規定了十年責任期。法國的十年責任期的責任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎、承重結構的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設備（其他設計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業建筑的保修期后責任期為5年，而公用建筑則為30年。
與保修期內的責任形式不同，保修期內只要發現任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務修復，不修復將承擔一定的后果；但在保修期后的損害賠償責任期內，出現的質量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。
在大多數國家和地區，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責任。當然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標準，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據這些裂縫對結構的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴重裂縫，哪些是微小裂縫。
盡管沒有確切的標準，但各國建筑法律、法規的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據。
我國《建筑法》第80條的規定表明：我國立法對建筑物損害賠償責任期的規定比較嚴厲，針對建筑物的地基和主體結構以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質量不合格造成損害的，均可要求責任者承擔賠償責任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發包雙方以及勘察、設計等有關各方的質量責任?？梢灶A見，不遠的未來，因建筑物質量不合格而請求賠償的案件將會大大增加。當然，區別于保修期的責任主體，法律并未規定由施工方負責，而僅僅規定了“責任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規定的損害賠償責任期內的責任者呢？
二、建筑物竣工后質量損害賠償責任的承擔主體
由于損害賠償的民事責任不一定依據合同而發生，因此按照建筑物在建設期間是否與業主有合同關系，在建筑物竣工后承擔質量損害賠償責任的主體可以大致分為以下兩類：
（一）與業主訂有合同者，包括勘察設計單位、施工單位，監理單位等。
按照我國《建筑法》第24條的規定，業主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設計、施工以及監理和設備采購各方簽訂合同，建筑法對業主與合同對方的工程質量責任都作了相應的規定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規定因工程質量不合格造成損害的責任者，就可能是與業主有各種合同關系的對應各方。根據有關的法律規定，這些業主的對應方都有可能成為損害賠償的責任者。
但國外的規定有例外：意大利的民法典只規定了施工單位對建設單位的責任，這意味著施工單位必須及時發現和糾正其他建設參與者的錯漏，否則將承擔責任。但在Emilia-Romagna地區這一原則已得到了適當的修訂，該地區1990年有一項法律規定：主要設計人、項目經理、承包人、技術監理、竣工檢驗人等應簽署建筑物竣工的技術文件，聲明該建筑物已符合建筑規范及使用要求。如果政府監督員發現這一聲明是不真實的，這些簽字人都將被處以罰金。
此外，新加坡有一套截然不同的責任分擔體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現場監理人”的概念。建設單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔責任。
（二）與業主沒有直接合同關系者，包括：
1、政府建設工程質量監督部門
在有些國家，當地政府部門有義務核查所有或部分建筑項目的質量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進行驗收并出具驗收結果說明：合格或者不合格。但我國的《質量條例》關于“竣工驗收備案制度”的新規定將改變政府過去直接參與驗收的做法，而將監督力度轉移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。
在英國，法律規定了對政府部門的責任限制，而在有些國家政府部門的責任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔責任的機制，明確規定政府不必承擔責任。
2、質量檢測機構
我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質量狀況的錯誤鑒定結論導致建筑物質量瑕疵，瑕疵責任由誰來承擔？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構進行、水泥制品使用前必須經過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產品進行施工的一方仍應對建筑物瑕疵承擔責任，然后由承擔責任方再依據委托檢測的合同自質量檢測機構索賠。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權利，也不必承擔合同責任，合同當事人之外的第三方無權要求執行合同中約定的第三方權利。由于業主與分包商沒有直接合同關系，業主無法直接向分包商主張權利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責任者追索合同意義上的賠償權利，因而導致眾多實質上不公平的結果。為了避免產生這樣的結果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業咨詢師（包括結構工程師、造價工程師、設計師等）、設備供應商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設備或服務提供商向建筑物權利人直接承擔責任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務所的建筑法部門得投入不少人力應付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。
1996年，英國的“法律委員會”提出關于《合同相對性：關于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當事人原則”作了重大修改，授予合同中關于第三人權益的執行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準，成為《合同（第三方權利）法》。可以預見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內容設置采取更加謹慎的態度。
在我國，這一問題已在法律的規定上得到解決?！督ㄖā返?5條規定：“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理?！睋?，總包單位和分包單位對分包工程承擔連帶責任，有權主張索賠的一方可以依據合同，或者在無直接合同關系的情形下依據侵權理論要求總包方、分包人承擔連帶賠償責任。
4、供應商
在國外，業主與供應商一般沒有合同關系，供應商供應的材料、設備有質量缺陷時對業主的責任表現為“侵權責任”。
在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設單位與供應商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監理單位有責任對該材料進行檢驗，或核實有關質保書和檢測報告。施工單位、監理單位按照《建筑法》及配套法規的規定承擔建筑物質量瑕疵的責任，而供貨單位則按《產品質量法》、《消費者權益保護法》承擔貨物瑕疵的責任，兩者并不矛盾。
三、質量缺陷的分類
《建筑法》第80條規定的損害賠償責任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質量不合格”呢？它的標準是什么？質量不合格與一般的質量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業的運作習慣，工程質量問題可以分為工程質量缺陷和工程質量事故。釀成工程質量事故的缺陷一般是對工程結構安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質量損傷。從廣義上說，工程質量問題都是程度不一的工程質量缺陷，質量缺陷達到了一定的嚴重程度，即構成了質量不合格。
任何質量缺陷的背后都有導致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設計和技術監理過程；2、現場施工過程；3、移交時關于維護和使用建筑物的指導過程。如果按上述階段分類，可將質量缺陷分成以下主要幾大類：
（一）設計缺陷
記載在設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質量。比如對通風的設計考慮不周將引起建筑物通風不良，而結構設計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。設計師無疑是承擔設計錯誤的責任主體。
但是，在很多情況下，設計錯誤帶來的缺陷責任的承擔主體并非僅設計師一方。在美國，工程邊設計邊施工的現象很普遍，大部分的具體設計工作是在工程進行施工過程中通過獨立技術監理的監督和配合完成的，如果由于監理的過錯而導致設計錯誤，監理也應承擔設計缺陷的責任。
承包商也會被要求承擔設計缺陷的責任。在英國，承包商有義務在進行施工組織設計時檢查設計師的設計。意大利的立法走到了極端，把設計和監理過程中的所有錯誤和疏忽的責任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責任的個人直接承擔設計錯誤的責任。但大多數國家都在尋求一種平衡，力求確定設計師、監理師和承包商、分包商、供應商之間承擔設計錯誤的合理比例。
我國《建設工程質量管理條例》第28條第2款規定：“施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。”應當理解為施工單位只在發現了差錯后方有義務及時提出，但沒有規定施工單位有審查設計文件和圖紙的義務。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔設計缺陷的責任。至于承包商發現設計有差錯而不及時提出意見和建議應承擔怎樣的責任，法律沒有作進一步規定。
（二）施工缺陷
施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務是按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，嚴格執行每道工序，檢查建筑材料、構件的質量。這在各國都是一樣的。
我國的《建筑工程質量管理條例》第29條：“施工單位必須按照工程設計要求施工技術材料和合同約定，對建筑材料，建筑構配件，設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。”由此可見，建筑材料、構配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質量缺陷的責任應當由施工單位向建設單位承擔，而不論該材料或該產品由誰來采購。
但在法國有一項特殊的規定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構配件，比如預制木配件，供應商應當承擔因該產品導致工程質量缺陷的責任，從而免除了承包商對此的檢驗和測試責任。
（三）指導缺陷
工程交付時建筑師給予業主的維修使用指導說明不充分，可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復雜，對建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。法國有一案例：一個診所的看房人在灌裝臨時用電房的汽油箱時，汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發現，承包商在移交該房給業主時，沒有向業主充分告知罐裝汽油箱的用法說明，以致管房人誤操作而導致損失。因此，法院判令承包商承擔損害賠償責任。
我國建筑法第61條規定了交付竣工驗收建筑工程應具有完整的工程技術經濟資料。上海市還實行了住宅建設單位應提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規定，受損害方可以依法要求責任人承擔損害賠償責任。
四、推行工程保修保險和工程質量綜合保險
從以上我們可以看到，各國對于建筑物竣工交付后的質量責任的法律規定是大同小異的，盡管質量保證期和損害賠償責任期的期限各有長短，責任主體不盡相同，但業主、使用人、承租人對因建筑物質量瑕疵及其造成的損害都有追究責任的特定對象。問題是，一些責任主體，尤其是承包商、設計商，在經過幾年的營運后可能資不抵債、破產，或者不復存在，或者他們購買的執業責任保險期限太短或保險金額不足，一旦發生建筑物質量缺陷的損害賠償可能無力承擔責任，或者根本找不到責任承擔者，如何解決這一問題呢？
一些法語國家政府通過強制承包商投保質量責任險，有效地解決了這一現實問題。法國是一個典型的實行強制性工程質量保險制度的國家?！斗▏穹ǖ洹返?270條規定：“建筑人及承攬人，經過十年后，即免除其對于建筑或指導的巨大工程擔保的義務?！狈▏督ㄖ氊熍c保險法》進一步規定：凡涉及工程建設活動的所有單位，包括業主、設計商、承包商、專業分包商、建筑產品制造商、質量監理公司等，均須向保險公司進行投保?！督ㄖ氊熍c保險法》還規定，工程項目竣工后，承包商應對該項工程的主體部分，在十年內承擔缺陷保證責任；對建筑設備在兩年內承擔功能保證責任。保險費率根據建筑物的風險程度、承包商的企業聲譽、質量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負擔相當于工程總造價1.5%－4％的保險費。工程交付使用后，若第一年內發生質量問題，承包商負責進行維修并承擔維修費用；若在其余九年內發生質量問題，承包商負責維修，而維修費用則由保險公司承擔。
在我國，《建筑法》規定了建設單位、施工單位、設計勘察單位、監理單位的責任，對損害賠償不再有限額的規定，有關責任單位的義務、風險進一步加大，工程建設當事人如果不通過工程擔?；虮ｋU分散、轉移風險，一旦發生違約或重大責任事故，責任單位無力承擔，必然影響工程建設的順利進行，責任單位也將難以生存。再加上第60條規定：建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。也就是說，基礎工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設計年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規定了損害賠償責任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內”。在這樣一段漫長的時限內，要真正落實責任的承擔，必須通過保險來解決。
鑒此，為真正落實建筑物交付后在其合理使用壽命內的建筑工程質量責任，建議以建筑工程保修保證保險落實建筑物合理使用壽命內的地基基礎和主體結構工程的保修責任；以建筑工程質量責任綜合保險落實建筑物合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格造成損害的民事賠償責任。
建筑工程質量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內的因建筑工程質量不合格造成建筑物本身和以外的財產及人身的損害的民事賠償責任的險種。
建筑工程質量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內的因建筑工程質量不合格造成建筑物本身和以外的財產及人身的損害的民事賠償責任的險種。
建筑法和民法典范文3
強制性規范的概說
一般認為強制性規范是指強制人們為或不為一定行為的規范。強制性的行為規范包括強制規范與禁止規范。強制性規范只是法律規范之一種，因此，必須在法律規范分類的語境中理解它的含義。強制性規范就是指當事人不得以其意志排除適用的法律規范，禁止規范和強制規范當然屬于強制性規范。任意性規范則是指得由當事人的意志排除適用的法律規范，它的典型形態就是那種當事人如果不排除即予直接適用的規范。
強制性規范具有以下特征：一，在適用上，強制性規范的適用具有絕對性、無條件性，排除當事人意思自治因素的介入。二，在內容上，強制性規范具有單一肯定或單一否定性。三，在利益上，強制性規范一般體現的是公共利益，以實現其公共政策的目的。但并不是所有強制性規范都是為了維護公共利益，也有的是為了維護特定當事人的利益。
強制性規范對合同效力的限制
強制性規范對合同效力限制的具體形態合同違反強制性規范有多樣化，所以欲探求它們各自的效力，必須根據強制性規范的目的和功能，具體分析其作用于每一樣態類型的法律后果?！睹穹ㄍ▌t》第55條對民事法律行為的要件規定包括主體行為能力、意思表示、行為內容三方面，法律的強制性規范對合同法律行為效力的限制可據此分析。
1、主體之強制。在自然人的行為能力上，各國均規定無行為能力人和限制行為能力人所為行為的一般法律效果和例外。在法律對合同主體資格有特別規定的情況下，合同效力問題頗值得研究。
（1）特別資格要求。此種情況常見于行政管理法中，對某類民事活動有特別的資格要求，而該資格是強制性的，如《中華人民共和國建筑法》第26條規定屬強制性規范，如果沒有建筑活動資質承攬工程后，建筑質量不合格，損害了社會公共利益，那么合同自然無效。我國司法實踐的做法是宣告該合同無效，承攬人只能得到評估出來的成本價。然而工程質量合格的情況下，建筑法的立法目的已經達到，而且也沒有必要拆掉所完成的建筑。這樣，對承攬人來說實際上是合同義務和合結果有效，合同權利無效，導致矛盾與不公平，故對此類案件判決有效較為合理。通常，法律對行為人資格作出特殊限制，是出于維護國家利益或社會公共利益的需要，因此一般應認定為無效。但如果訂立時不具備但訂立后取得相應資格的，或者達到與具備相應資格同等要求的，可以認定為有效。這屬于合同無效，但可以補正的類型。這種見解已得到相關司法解釋的確認。
（2）職業限制。如《中華人民共和國律師法》第12條、第13條規定，一般來說，如法律僅對一方提出要求，而不是對雙方當事人進行強制時，該強制性規定并不影響合同的效力。
2、意思表示真實的要求
現代民法為了更好的保護當事人的利益，在訂立合同過程中要求雙方的意思表示必須真實，這樣才能在公平公正的前提下，促進交易的正常進行。根據《民法通則》第58條規定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的行為是絕對無效的。在此情況下法律根本不考慮受害一方的真實意愿，而一律將此認定為無效，這樣就給了加害方可乘之機，其往往可依此終結自己不愿繼續履行的合同，實際上是在更大程度上損害了受害人的利益，立法的目的更是無從實現。1999年合同法，將這類意思表示不真實的合同歸為可變更、可撤銷合同的類型，而將合同效力的選擇權交于受害一方手中，從而更好的保護了當事人的利益。同時，為了防止公職人員怠于行使此項權利而損害國家利益，將一方以欺詐脅迫的手段訂立的并損害國家利益的合同規定為無效合同。合同法減少了法律對合同效力的限制，在促進私法自治和合同自由方面取得了巨大的歷史性進步。
3、內容上的強制
《民法通則》和《合同法》均規定以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益、違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。比如甲男與乙女訂立非法同居協議，甲乙約定乙終生為甲奴隸。該合同即使是處于雙方的真實意思表示但也因內容違法而不能生效。因此，如果法律禁止人們從事其種行為，那么就不能通過法律行為為人們設定從事該行為的義務。
我國合同效力限制制度存在的問題
我國繼承了大陸法國家的做法，在民法中對于違反強制性規范的法律行為的效力作出了明確規定：《民法通則》第58條第1款第五項規定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效?！逗贤ā返?2條第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。正在起草的《中華人民共和國民法典（草案）》第67條第五項中規定，違反法律強制性規定或社會公共利益的民事行為無效。從上述規定中我們可以看出，我國法上關于法律行為違反強制性規范的效力的規定，沒有像德國民法第134條或我國臺灣民法第71條那樣，留有“但書”的規定。這為合同行為被一律判決為無效的武斷做法埋下了隱患。
完善我國合同效力限制的建議
生產力的發展呼喚契約自由和私法自治，市場經濟和商品經濟客觀上需要個人經濟活動的自由。歷史告訴我們，凡是民商事活動比較自由的，社會經濟發展一般就比較好，而限制私人經濟活動則會引起經濟的衰退。從人的解放和個體自由的角度看，國家也不應對私事過多的干預。但從另一方面，自由從來都是相對的，必然有一個度的問題。個人是自私的，個人利益的最大化往往侵害公共利益，客觀上需要國家干預。其次，民事活動也可能損害特定的當事人或第三人的利益，國家也有義務為其提供法律保護?？傮w上說，法律出于對公共利益和特定私利益的保護，就有了制定強制規范的必要。除此之外，則應最大限度保證契約自由和私法自治。從我國縱向之立法與司法實踐比較，法律強制對私法自治之干預大為減弱。但橫向比較看，我國現行立法與司法對私權行為之控制仍過于嚴厲，在實踐中也產生不少問題。對我國無效合同制度之走向，法律強制規范對合同效力的影響有必要在各個方面進一步完善。如果某強制性規范明確規定合同違反的法律后果，那么按條文規定進行認定和處理就能比較準確、妥當。如果某強制性規范條款中沒有明確規定合同違反的法律后果，但在另外條款或另外法律或司法解釋中有明文規定，適用方法及適用的效果與同條有明確規定的情況一樣。最難以解決的是最后一類，即法律對合同違反強制性規范的法律后果沒有規定。這一方面導致審判人員無所適從，甚至任意處置，另一方面也導致當事人對合同違法預期效果無從把握，因此鑒于中國目前行政權濫用、法官素質普遍不高的現狀，對違反強制性規定的法律后果，除非不適宜或因條件限制之外，應當作出明確規定，如不成立還是不生效，可撤銷還是可解除，有效還是無效，效力待定還是無效能夠補正，等等。特別是對無效合同，應當堅持“無效法定”原則，只有法律明確規定違反強制性規范的合同無效時，才能認定為無效。否則，一概不無效。此即所謂“法不設責即豁免”。
雖然最高人民法院沒有直接對違反強制性規范的合同效力作出專門的司法解釋，但透過《合同法解釋（一）》中第4條規定，可以看出其盡量使已依法成立的合同歸于有效主張的立場。這一點也可從最高人民法院公布的典型案例中查明。最高人民法院公布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中對于商品房買賣合同效力的認定，采取了不輕易確認無效的觀點。合同違反強制性規范并非只有無效的一種法律結果，相反，法院應當從鼓勵交易的宗旨出發，在不觸及國家利益、社會公共利益的情況下，盡量使之有效。
建筑法和民法典范文4
發包方（以下簡稱甲方）：
承包方（以下簡稱乙方）：
依照《中華人民共和國民法典》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關法律、行政法規，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，為明確甲乙雙方的權利和義務，雙方就項目施工事宜，協商一致，簽訂本合同。
第一條工程名稱
XXXXXXXXXXXXX綠化工程
第二條工程地點
XX市XXX區
第三條承包范圍及工程內容
乙方XXXXXXXXXXXXX綠化工程勞務施工承包范圍為：華潤學校綠化項目綠化部分（草坪工程除外）；工作內容為：1、綠地整理（粗整除外）、土壤改良；2、喬灌木、色塊及地被栽植、換土、施肥；3、苗木灌灑、修剪、打藥等；4、地被苗除雜草等。以上各項內容中包含勞務用機械費用。
第四條合同工期
2021年 7月15日起至工程完工。
第五條質量標準
以XXXXXXXXXXXXX綠化工程建設單位及甲方要求為依據，工程質量達到合格等。
第六條合同價款
1、最終勞務施工合同價款根據甲方與XXXXXXXXXXXXX綠化工程
EPC總承包方對XXXXXXXXXXXXX綠化工程
確認的綠化工程部分（草坪工程除外）最終結算金額的11 %包干（含稅金）。
2.勞務費總價中包括：1、綠地整理、土壤改良；2、喬木、色塊及地被栽植、換土、施肥、修剪3.綠化部分所需的機械設備4.輔材（包括但不限于草繩、支撐、鐵絲、保濕布等）；
第七條雙方責任
1、甲方責任
1. 1、甲方指派XX為甲方代表，負責監督合同履行，對園林綠化工程質量、進度及安全文明施工措施等進行監督檢查，協調處理施工現場發生的問題及質量驗收等 其它事宜，并核定工程量的完成情況。
1.2負責對項目施工前進行安全技術操作規程及安全技術措施交底工作。
1.3、按照合同約定的付款比例給乙方支付工程款項。
2、乙方責任
2.1、乙方指派XX 為項目技術及管理負責人，負責工程施工期間的施工質量、安全等問題。
2.2、乙方必須按甲方要求在施工期間提供足夠的熟練工人及機械，滿足甲方的項目進度及質量要求。人員機械無法滿足進度及質量要求時甲方有權要求乙方整改，整改不到位甲方有權立即終止合同。
2.3、乙方工人必須能夠吃苦耐勞，自覺遵守國家法律法規和行業規程規范，遵守甲方工地規章制度，服從甲方現場管理人員的管理，嚴格執行各項安全操作規程，保證施工期間的各項安全，并承擔一切施工安全責任。
2.4、乙方施工人員須自帶必要的綠化施工工具，如：人力斗車、鐵鍬、鋤頭、鏟、鐮刀綠籬剪、抽水泵、澆水水管等，進入工地須佩戴安全帽，安全帽由乙方自備。
2.5、乙方應遵守國家建設安全及現場安全文明施工有關管理規定，嚴格按照安全標準組織施工，采取必要的安全防護措施，消除事故隱患，乙方需為其工人購買相關 險。由于乙方安全措施不力造成安全事故的責任和因此發生的費用，由乙方自行承擔。
2.6、乙方施工人員對已經種植好的綠化苗木，應采取必要的有效保護措施，不得隨意破壞。
2.7、在施工期間乙方發生的交通費、餐費、住宿費、生活用水電費等均由乙方自行負責。
2.8、乙方施工管理人員須聽從甲方管理人員工作指揮調動，未經甲方許可不得中途停工或退場，否則甲方將有權終止合同及不予辦理工程結算，并保留繼續追究乙方法律責任的權利。
2.9、根據工程實際的進展情況及現場需求，如甲方要求加班的，乙方應及時做好施工人員的安排工作，積極配合，確保按期完成。
第八條工程款的支付
1、乙方完成喬木種植施工任務后，支付進度款十萬元,項目竣工驗收合格支付完工款十萬元，余款待審計結算后根據結算結果多退少補進行一次性支付。
2、工程款支付，以承包人先行向發包人提供增值稅普通發票為前提。
第九條苗木種植要求
綠化苗木種植過程中的技術要求
1.栽植時選用認真負責，具有一定實踐經驗的技術工人，如果是生手，必須經過一定的培訓才能上崗。
2.栽植時土球最好一次到位，不要反復移動，以免散球?；靥钔帘仨毭軐?。
3.栽植后必須馬上進行定型修剪，去掉內膛枝、重疊枝、死枯枝、以及多余枝葉。大苗定植盡量減少截枝量、樹型特殊的樹種，分枝必須有2層以上。
4.栽植后必須澆足定根水兩遍，氣溫高時還須葉面噴水保濕。
5.苗木栽植時須搭設杉木四角樁支撐，以防澆水后或起風時苗木傾倒。對于搬運時損傷或修剪時截面過大的苗木，用油漆或白蠟封堵創口，并進行重點養護。
6.乙方施工養護期至本工程竣工驗收合格之日。如因其他原因不能及時驗收，乙方養護期至2021年8月30日止。
第十條違約責任-
1、本合同簽訂之后，如因乙方原因導致合同不能履行的，甲方有權要求乙方按合同暫定總價的1%支付違約金。
2、乙方不得將承包范圍內的工程轉包他人，否則甲方有權解除合同，同時乙方須向甲方支付壹萬元違約金，給甲方造成其它損失的，由乙方承擔賠償責任。
3、如乙方不能達到甲方要求的進場施工人數，甲方有權對乙方罰款500元。
4、如乙方施工管理人員不聽從甲方安排的，經甲方代表確認后，每發生一次，甲方有權對乙方罰款500元。
5、若乙方人員不按要求佩戴安全帽的，甲方人員每發現一人，將扣除乙方人民幣50元/人次。.
本合同自雙方簽章之日起生效。合同一式肆份，雙方各執兩份，具有同等法律效力。
甲方：（簽章） 乙方：（簽章）
授權代表：（簽字） 授權代表：（簽字）
地址： 地址：
電話：電話：
開戶 行：開戶 行：
建筑法和民法典范文5
Zhao Bei
（Nantong Radio and TV University，Nantong 226006，China）
摘要： 停車位、停車庫的歸屬與使用是現代建筑物區分所有權制度的重要問題，在我國物權法的立法過程中，這個問題也引發了廣泛的關注。本文就此問題展開討論，針對《物權法》對于地下車庫歸屬規定不明，權利分配不均之現狀，建議應當對《物權法》第74條第2款做出必要的修改，明確產權歸屬。
Abstract: The ownership and use of parking space and parking garage is an important issue in modern condominium ownership system. In the legislative process of China's property law, this issue also led to widespread concern. This paper discusses this issue. Aiming at the status quo that the ownership of underground garage in Property Law is not clear and the distribution of rights is uneven, this paper suggests that the paragraph 2 of article 74 of Property Law should be changed, and the property rights should be cleared.
關鍵詞： 地下車庫歸屬 物權 完善
Key words: underground garage ownership; property; perfect
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2011）21-0287-02
0引言
停車位、停車庫的歸屬與使用是現代建筑物區分所有權制度的重要問題，在我國物權法的立法過程中，這個問題也引發了廣泛的關注。所謂的“停車之爭”，既有法律規范缺失所導致的利益不明，也是停車位不足所引發的供需矛盾的反映。
我國現行《物權法》在制定的過程中，涉及到住宅小區停車位和車庫的爭議比較大，在制定過程中幾經修改，最后確定的是《物權法》第74條，該條規定：建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業主共有。
1地下車庫歸屬爭議案例
上海市南匯區康達公寓業主龔女士成功要回此前用于購買小區汽車停車位的1萬元錢及相應利息。據悉，這是上海市法院首次運用《物權法》所作出的判決。
1.1案件回放原告龔女士訴稱，2005年2月，花了50余萬元購買了位于上海市南匯區惠南鎮城東路759弄康達公寓的一套房子，又支付了3.3萬元，向房產商購買了一個地面小區汽車停車位以及一間地下車庫①。去年5月19日，在辦理了房屋交接手續后龔女士一家獲得了該部位使用權。但在今年9月，龔女士將公寓開發商――上海興吉房地產開發有限公司告上法庭。理由是：地面停車位以及地下車庫屬業主共有，興吉公司無權予以銷售，要求興吉公司返還購買錢款，并支付因此產生的430元利息。
1.2 案件分析本案雙方爭議焦點在于興吉公司是否有權出售地下車庫和地面停車位。
原告認為，根據相關規定，其向興吉公司購買的地面汽車停車位和地下車庫屬于小區公共配套設施，應歸全體業主共有，所以興吉公司無權銷售停車位和車庫使用權。
被告興吉公司承認，車位和地下車庫的使用權均賣給了原告，開發商收下了這筆款項。但認為地下車庫不是共有部位，而是專用部位，其人稱，即便地下車庫是共用部位，根據規定也要求予以出租，不得閑置。興吉公司不但有權銷售地下車庫和地面停車位，而且也不存在3.3萬元不當得利之說，所以不同意予以返還。
對于爭議焦點，法院審理后認為，本案引發爭議的地下車庫，為興吉公司利用地下空間投資建造，且已形成可獨立使用構筑物，不屬于小區共用公共設施，其所有權應歸興吉公司所有，因此有權出售地下車庫。
根據《中華人民共和國物權法》七十四條第3款規定，占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業主共有?，F房地產公司將小區汽車停車位出售給龔女士，與法有悖，興吉公司應當將收取的款項退還龔女士，并承擔相應利息損失。
據此，法院依法作出一審判決，即興吉公司退還龔女士地面汽車停車位轉讓款1萬元，以及相應的利息損失。
但原告對“地下車庫”判決并不贊同，認為地下車庫雖是開發商建設，但也應視為業主共有部分，而且地下車庫作為獨立使用的構筑物，屬性上并不構成“可以銷售的不動產”。
2地下車庫歸屬之爭
究竟地下車庫歸屬于誰，開發商是否有權出售地下車庫？
在物權法起草的過程中，關于車庫的歸屬，存在著較為激烈的爭議，主要有存在以下幾種看法：
2.1業主所有說業主所有說又分為兩種觀點：一種觀點認為車庫應歸業主所共有。因為既然業主對于所購房屋擁有專有所有權，也就對車庫擁有共有部分持分權，而不需要另行支付購買或使用小區車庫的費用。開發商將車庫作為專有部分單獨出售或出租，有明顯地任意變更土地用途之嫌疑，也嚴重侵犯了小區業主的權利。另一種觀點認為，車庫是作為業主的建筑物區分所有權的內容，其附屬于整個業主的專用部分的所有權而存在，開發商銷售房屋應當為業主提供停車場所。②所以關于車庫的歸屬不能通過約定而必須通過法律約定歸業主所有。
2.2開發商所有說此種觀點認為，小區業主分攤的是國有土地使用權，分攤面積僅僅限于地表的使用權，而地下車庫是利用該土地的地下空間而建造的，并且是開發商投資所設，理所當然應當歸開發商所有。
2.3國家所有說此種觀點認為，地下車庫屬于地下人防工程，根據《人民防空法》的有關規定的精神應當推定為國家所有。北京市房屋土地管理局、北京市人民防空辦公室1998年頒布的《關于加強居住小區內人防工程使用管理的補充通知》第2條指出：“人防國有資產是國防資產的組成部分，未開發使用的不交納物業管理費。開發使用的人防工程，由使用人交納物業管理費。使用人須承擔產權人應交的物業管理費，并在人防工程使用協議和物業管理委托合同中注明。”③
2.4約定歸屬說此種觀點認為，對車庫的歸屬應當通過約定來確定其歸屬。有學者認為，在法律沒有對車庫歸屬作出明確規定的情況下，要求當事人在合同中約定車庫的歸屬是必要的，體現了司法自治原則。
我們認為，地下車庫較地上車庫更為復雜。首先，地下車庫和上面房屋的關系不同于水電和單元房屋，電梯與建筑物的關系，不光自身有建筑面積和使用面積，而且具有作為所有權客體的物所具有的特性,即使沒有上面建筑物的存在仍可獨立存在。建設部《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則》第9條：凡已作為獨立使用空間銷售或出租的地下室、車棚等，不應計入公用建筑面積部分。④因此認為，不能完全參考國外的做法在沒有約定的情況下都視為共有。⑤其次，如果小區地下車庫的建設費用，已經納入業主所購房產的建筑成本當中，那么業主毫無疑問就是小區“地下車庫”的投資者。如此第二種觀點就有待商榷。第三，根據《人民防空法》第18條的規定，人防工程是指為保障戰時人員與物資掩蔽、人民防空指揮與醫療救護等事項而單獨修建的地下防護建筑以及結合地面建筑修建的戰時可用于防空的地下室，車庫也不能簡單的等同于地下人防工程而推定為國家所有。
3各國家（地區）有關規定
3.1美國美國夏威夷《基準建筑法》規定建筑商和土地開發者在建筑公寓的時候，必須備置充足的居住者用的停車區域，并按居住單元予以分配，或者出售給每一個居住單元，作為共同部分予以維持，對區分所有者發給停車許可證書。美國法律對小區內的車庫及停車位所有權的制度設計，遵循了兩個最基本的原則，一是不允許小區業主以外的任何人擁有小區內車庫及停車位的所有權，二是不允許小區內的車庫及停車位作為獨立的專有部分單獨買賣。⑥
3.2日本日本屬于車多地少的國家，停車位也一度成為社會主要矛盾之一。為此，日本通過了以強化停車場設置義務為宗旨的停車場法律案。日本學界認為，由于建筑物一層或地下部分之容積率是不記入建筑物總面積的，建議應當通過共用部分的專有使用權來進行處理。
3.3德國德國民法典對停車位問題并沒作出規定，而是于1973年修訂《住宅所有權法》時得到了明確，即該法的第3條第2項――“以持久性界標標明范圍之停車場，視為有獨立性之房間”。亦即地上、地下之停車場皆可設“專有所有權”，并能夠獨自讓與、設定負擔。
3.4我國的臺灣地區我國臺灣地區按法令是否強制規定為標準，將停車位設為法定停車位和增設停車位。法定停車位面積由總樓地板面積乘以一定的系數確定，一般設置于區分所有建筑的共有部分或其基地內，法定停車位只能由區分所有權人所有。在滿足提供法定停車位的基礎上，法律鼓勵開發商修建增設停車位，這部分增設停車位可賣給區分所有權人以外的人。⑦
4我國《物權法》地下車庫權屬解讀
《物權法》第74條第1款規定：建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。該條款明確了在車位停車庫在使用上，應優先照顧業主。
第3款規定占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業主共有。該款規定的車位并非專門規劃用于停車的車位歸屬問題，而是占用業主共有的道路等非規劃停車位的歸屬問題。該條款中將此類非專門規劃的停車位歸業主共有。一般情況下，小區的道路面積已經記入公攤面積，就說明用于停車的道路面積已經全部分攤到全體業主身上，小區業主對小區道路當然地擁有所有權，那么占用小區道路或者其他用于停放汽車的車位也理所當然歸全體小區業主共有。
以上兩款在地下車庫歸屬問題上的爭議較少，真正成為問題并突出顯示在實踐中的主要是74條第2款：建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。
該規定中以“當事人”的約定方式來確定停車位和車庫的歸屬問題，結合商品房買賣實務，現有的一般模式是開發商將小區的停車位、停車庫出售或附贈或出租給購房人使用。那么，如此規定是否暗含了一個權屬確定，即在這樣的約定之前，此類“建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫”屬于開發商所有呢？否則的話，開發商的出售、附贈或者出租即構成無權處分。這個暗含的權屬推定是否符合我國現行法律框架的規定呢？
在現行的房地產行政管理法律制度下，只有計算建筑容積率（建筑面積容積率=建筑總面積/土地使用面積）的建筑物才可以取得相應宗地號的土地使用權面積份額。計算建筑物容積率的建筑物權利人要依法向國家支付土地使用費，并可依法取得房屋所有權證或房地產證。⑧對于不計算建筑容積率的建筑物（面積），由于其沒有相應宗地號的土地使用權面積份額，因此，其權利人無須向國家繳納土地使用費，其初始登記⑨時的法律權利依附于具有房地產權的建筑物（面積），不能單獨取得房地產證。由此可見，在初始登記中，由于不計算容積率建筑物（面積）不能取得其所在地塊的土地使用權面積份額，不能取得完整、獨立的房地產權利，其法律權利只能依附并歸于計算容積率建筑物（面積）。如此來說，由于地下車位、車庫所占面積不計入建筑物容積率⑩，具有典型的“依附性”，其不能單獨地從計算容積率的建筑物中分離或分割――即必須依附于區分所有建筑物小區的專有和共有部分。否則，將違反房地產法律的強制性規定。因此，樓房地下停車位的房地產權屬依附并歸屬于該區分所有建筑物的全體區分所有權人。 對于由全體區分所有權人所共有的停車位、停車庫的使用分配、管理維護費用承擔問題，則可以由區分所有權人集體決策、予以約定，形成所謂的“約定的專有部分”。
5立法完善之建議
針對《物權法》對于地下車庫歸屬規定不明，權利分配不均之現狀，我們建議應當對《物權法》第74條第2款做出必要的修改，明確產權歸屬。
針對目前房地產市場業主和開發商信息嚴重不對稱，地位嚴重不平等的實際狀況，立法的權益分配應當對弱勢群體有所傾斜，以保障其利益不被侵害?？山梃b我國臺灣地區的立法模式，按法令是否強制規定為標準，將停車位設為法定停車位和增設停車位。法定停車位面積由總樓地板面積乘以一定的系數確定，一般設置于區分所有建筑的共有部分或其基地內，法定停車位只能由區分所有權人所有。在滿足提供法定停車位的基礎上，法律鼓勵開發商修建增設停車位，這部人增設停車位可賣給區分所有權人以外的人。???
注釋：
①地下車庫由居民樓一側進入，過道兩邊為分隔獨立的停車空間.
②鄧光達.《論物權法草案對綠地和車庫權利歸屬制度安排的缺陷》，/lw/lw_view.aspno=3987，2007年10月26日訪問.
③王利明.《論物權法中車庫的歸屬及相關法律問題》，載于2006，（5），《現代法學》.
④劉玉飛.《地下車庫的歸屬問題研究》，載于2007，（3），《法制與社會》.
⑤共有部分通常是業主必需的，如樓梯、走廊等.
⑥盧安龍.《住宅小區車庫車位所有權的法律問題探索》，/show.aspid=278，2007年11月3日訪問.
⑦卓潔輝.《區分所有建筑物附設停車場的比較法研究》，載《中外房地產報》，2003，（2）.轉引自梅夏英、王亞西.《論高層建筑物的車庫所有權》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》，2006，（4）.
⑧陳鑫著.《建筑物區分所有權》，中國法制出版社2007，（4）：41.
⑨初始登記，商品房住宅小區的建設工程取得法定的建設工程竣工驗收證書等法律文件后，房地產開發商向房地產權登記機關申請辦理商品房住宅小區建筑物的房地產初始登記.理論上，房地產權登記機關應按如下原則辦理房地產權的初始登記：（1）明確計算容積率建筑物的建筑面積與宗地號的土地面積的除商關系，以確定計算容積率建筑面積每平方米攤分的土地使用權面積份額.（2）明確每一房屋單元的建筑面積（含應直接分攤到每一房屋單元的公用面積）的土地使用權面積份額，以確定每一房屋單元的房地產權.（3）將不計算容積率的建筑物（面積）的法律權利確立并歸屬于計算容積率建筑物（面積）.參見：鄧光達：《論商品房住宅小區停車位的產權歸屬及相關問題》.
⑩1995年建設部《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則》.
???在房地產二級市場，房地產開發商與購房人簽訂《商品房買賣合同》，買方依約付清購房款后，雙方共同向房地產權登記機關申請辦理首次轉移登記.
???薄燕娜.《確定地下車位權屬需完善物權立法》，載于《人民法院報》2005，（9），（11）.
???高富平著.《物權法論》下，中國法制出版社2001：938頁.
???王利明著.《物權法研究》，中國人民大學出版社2002：402頁.
???卓潔輝.《區分所有建筑物附設停車場的比較法研究》，載《中外房地產報》，2003，（2）.轉引自梅夏英、王亞西.《論高層建筑物的車庫所有權》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》，2006，（4）.
參考文獻：
[1]劉玉飛.地下車庫的歸屬問題研究.法制與社會，2007，（3）.
[2]鄧光達.論物權法草案對綠地和車庫權利歸屬制度安排的缺陷./lw/lw_view.aspno=3987.
[3]王利明.論物權法中車庫的歸屬及相關法律問題.現代法學，2006，（5）.
[4]陳鑫著.建筑物區分所有權.中國法制出版社，2007，（4）.
[5]薄燕娜.確定地下車位權屬需完善物權立法.人民法院報，2005，（9），（11）.
[6]高富平著.物權法論（下）.中國法制出版社，2001.
建筑法和民法典范文6
一、保護購房消費者權利的依據和條件
（一）判別購房消費者的依據和標準
《批復》第2條規定，“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”，首次采用了購房“消費者”的概念，將商品房列入“商品”的范圍，確認了審判實踐中可以援引《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）對購房“消費者”進行特殊保護，購房“消費者”有權請求依照《消法》的規定保護其合法權益?！杜鷱汀肥状蚊鞔_規定對購房消費者予以優先保護，即購房消費者可以對抗工程款的優先權，解決了購房消費者與工程款優先權人的受償順位問題。購房人基于“消費者”的特殊身份請求辦理房屋產權手續的，人民法院裁判其對房屋享有所有權能夠對抗承包人的工程款優先受償權，應以《批復》第二條規定為依據。
在適用《批復》時首先要解決的是“消費者”的識別問題。筆者認為，對《批復》規定的“消費者”應當按照《消法》關于“消費者”的規定進行識別。根據《消法》第2條“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”的規定，判斷“消費者”的標準是：（1）行為目的以生活消費所需。購買、使用商品有可能基于消費的目的，也有基于經營的目的；同樣的商品，可能因使用于生活活動而構成消費品，也可能因使用于生產經營活動而成為生產資料。如果為自己的生活消費而購買商品或接受服務，該行為為消費行為。對于購買者是否以生活消費為目的，可以憑一般人的社會生活經驗，結合購買者的主觀動機和客觀行為表現加以判斷。凡是和人類生活有關，基于求生存便利或舒適的生活目的，為滿足衣食住行娛樂等方面生活欲望的行為，原則上均屬于生活消費行為。（2）行為主體為處于弱勢地位的自然人，而非法人或其他組織。法人或者其他組織作為自然人的集合體，具有團體之法律人格，不存在缺乏專門知識、交涉能力的問題，即使其購買的商品最終由自然人用于生活消費（如公司購買日用品發給職工），法律也并無給予特殊保護的必要。正是基于此，國際標準化組織消費者政策委員會于1978年首屆年會上將消費者定義為“以個人消費為目的而購買或使用商品或服務的個體社會成員”[注1]，我國國家標準局于1985年頒布的《消費品使用說明總則》也規定“消費者為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或服務的個體社會成員?！?/p>
根據《消法》和《批復》的規定，并非所有的購房人都能成為消費者，只有以生活消費為目的而購房自然人才屬于購房消費者的范疇。判別購房人是否為消費者，通常有兩點外在表現：一是所購買的房屋為住宅而非營業用房；二是供自己或家人居住。判別購房者是否以生活需要為目的面臨的難題是，隨著人們生活水平的提高，生活需要的范圍難于界定。例如，已有一套甚至多套住宅的自然人，又購買房屋用于居住，可否認定其為生活需要？自然人所購房屋用于出租，以租金為家庭生活主要來源，其購房行為可否認定為滿足生活需要？筆者認為，即便消費者購買的產品既供自己使用，同時又用于經營用途時，如果其購買產品的目的是偏重自己使用或者作為家庭生活主要來源的，則應屬于生活消費所需。在審判實踐中，可根據購房人所購房屋為住宅或非住宅而推定購房人是否為消費者，消費者只需證明其所購房屋為住宅為已足。即如購房人購買的房屋為住宅，則應推定為生活消費行為；如要證明購房人非基于消費目的而購房，則應實行舉證責任倒置，由訴訟對方當事人舉證證明，此符合舉證責任分配規則的要求。
（二）購房消費者優先于工程價款優先權的理由和適用條件
1、工程款優先權的性質為法定擔保物權，為何不能對抗消費者？
原因即在于消費者的利益為生存利益，是一個國家和民族維系其存在和發展首先應保護的基本問題。當經營利益與生存利益相沖突時，法律首先是要保護人民的生存利益。雖然購房消費者在未取得房屋所有權之前僅享有合同債權，但由于其購房的目的在于取得房屋的所有權，并維系其生存之必需，故對該項特殊債權有賦予其物權性予以特殊保護的必要?！杜鷱汀妨⒆阌诋敶藱啾Ｗo的價值觀和法律理念，規定購房消費者的生存權能夠對抗工程價款優先權，即消費者對房屋的所有權獨立于工程款優先權，不為工程款優先權效力所及?！杜鷱汀返倪m用在很大程度上緩解了社會矛盾，有利于實現社會公正和維護社會穩定。但該規定由于具有很強的政策性，缺乏必須的法律依據，應是臨時之舉。
適用《批復》的規定對購房消費者予以優先保護，除滿足購房人是消費者特殊身份的前提條件外，還必須同時滿足以下條件：（1）購房消費者已經交付全部或者大部分購房款。消費者交付的款項為購房款，而非為為定金、保證金等；購房款數額應超過約定的購房款數額的50%.購房消費者交付的款項非為購房款，或者交付的購房款未達到約定購房款數額的50%以上，不能適用《批復》的規定。在按揭中，如果消費者已交付合同約定的首期購房款，銀行將購房人所貸款項直接支付給開發企業，應認定購房消費者已付清全部購房款。（2）商品房買賣合同合法有效，此為法律保護合法行為原則的體現，也是購房人享有請求取得房屋所有權的前提條件。如果合同無效，購房人即使基于消費者的特殊身份，也不能基于無效合同請求取得房屋所有權。并且，現實中還大量存在房地產開發商利用便利條件，以家人、親戚、朋友、職員等的名義簽訂大量的虛假商品房買賣合同和虛假按揭合同，損害工程款權利人及其他權利人合法權利的現象，因此應嚴格審查合同效力。購房合同無效或被撤銷，不能適用《批復》的規定。（3）商品房預售合同已為登記或者房屋所有權已登記轉移給購房人。在適用《批復》第2條時，是否以商品房預售合同經過登記為要件，是一個值得探討的問題。筆者此前認為，由于我國目前還面臨著解決人們的基本生存權問題，法律體系上至今尚無物權法，商品房買賣合同登記僅為備案登記，效力相對較弱，沒有預告登記的準物權效力，同時《批復》也未對購房消費者的優先保護是否以合同登記為前提明確作出限制性的規定，因此，購房消費者權利得以對抗工程款權利人的優先權，不以合同登記為要件。但經認真思考，這一觀點并不妥當。我國實行不動產物權登記生效主義，即經登記后才取得物權，未經登記，權利人僅享有債權，不能與物權的受償處于同一參照系上。由于不動產物權登記是不動產權利彰顯的外觀形式，具有公示公信力，且預售合同登記（預告登記）具有保全債權的物權效力，實踐中認定其具有對抗第三人的效力，雖《批復》主要在于解決當前購房人權利無保障的實際情況，但應維護法律規定的連續性和穩定性，遵循物權法原理進行分析。如果合同未為登記，或者購房人尚未轉移產權，該購房人僅享有合同債權，是不能對抗物權的。我國正在制定民法典，物權法的完善是指日可待的事情。預售合同經登記后，使債權轉化具有了物權屬性；如果購買的為現房，經登記后發生所有權的轉移，購房人因而取得了該房屋的所有權。只有債權具有物權屬性后或者權利人已經取得所有權，才有與該物上并存的物權受償順序進行比較的可能性。因此確定購房消費者身份并受法律保護，若為預售，應以合同經登記為要件；若為現房買賣，應以所有權已經登記轉移為要件。如果不以登記為要件，將使我國的房地產登記制度及預售合同登記制度失去應有的作用，不利于物權法原則的貫徹，同時還將擾亂人民的思想以及房地產交易的正常秩序，并且在目前市場信用已經發生危機的時候，將進一步促成信用制度的坍塌，對我國的法治建設十分有害。
2、如何處理購房消費者的？
在購房人要求辦理房屋“兩證”案件審理中，人民法院應首先審查該購房人是否符合購房消費者的優先保護條件，同時應審查該房屋是否已經竣工并經有關部門組織驗收合格，至于是否交清土地出讓金不應在審查的范圍內。依筆者之見，根據《房地產管理法》第38條和44條、《城市房地產開發經營管理條例》第24、25條的規定，頒發房屋預售許可證的行為為行政許可行為，人民法院在房地產民事糾紛案件審理中不應對行政機關頒發許可證的行政許可行為進行審查。開發企業是否繳清土地出讓金，是否達到“三證一投入”的條件為另一法律關系，屬行政機關審查或核查范圍。人民法院對該類案件的審理，在確認合同有效的前提下，還應查明該房屋是否已經竣工并經驗收合格達到交付條件。《建筑法》第61條、《合同法》第27條的規定，建設工程竣工經驗收合格后方可交付使用，未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《消防法》對未經消防驗收或者消防驗收不合格不得交付使用也有強制性規定。如果房屋未經驗收合格，即使房屋已經交付給購房人，人民法院亦不宜判決購房消費者享有房屋所有權而履行辦理“兩證”義務，而應該中止案件的審理，轉由政府有關職能部門協調處理，在經有關部門組織對房屋驗收合格后方可判決交付房屋并辦理房屋“兩證”。否則，人民法院以生效裁判判決將未經驗收合格的房屋強行視為已經驗收合格，違反了法律的強制性和禁止性規定，本身是違法的。不發生事故便沒有問題，一旦真出了問題，人民法院如何承擔責任？
房屋竣工后，購房消費者要求辦理房屋產權過戶手續的，如果與工程款權利人對該房屋主張優先受償權相沖突，只要預售合同有效并經登記，該購房人滿足購房消費者的條件，應當以最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條的規定作為基本依據，優先保護消費者權利。判決說理中應闡明購房消費者的權利能夠對抗工程價款優先受償權，判令出賣人履行向購房消費者交付房屋并協助其辦理“兩證”的義務。
二、購房消費者的生存權能否優先于抵押權？
是否對購房消費者予以優先保護，是一個時代的政策價值取向問題。本文無意于對此問題進行探討，僅從現有法律規定出發對消費者權和抵押權的受償順位問題提出淺見。《批復》僅解決了購房消費者權利與工程款優先受償權的受償順位以及工程款優先權與抵押權的受償順位問題，對購房消費者與抵押權間的受償順位問題未作明確規定。根據物權優先于債權的原理，購房消費者能夠對抗工程款優先權的權利性質應為一種物權，或為一種具有物權性質的特殊債權。在同一財產上并存多項物權性質的權利時，其受償的先后順位應由法律明確規定。在法律及司法解釋未對購房消費者與抵押權人間的受償順位作出明確規定時，應怎樣處理二者的關系？通常而言，同一標的財產上并存多項物權或物權性質的權利時，應遵循法定權利優先于意定權利，同一性質的權利并存時以權利成立的時間先后定其受償順位，成立在先的權利優先于成立在后的權利。雖然消費者對房屋有請求轉移所有權的主張，但法律對抵押權的實現有明確規定，在法律未對購房消費者權和抵押權的受償順位作出明確規定時，我們不能以三段論推出消費者對房屋所有權的請求優先于或者能夠對抗抵押權，應以權利成立的先后次序，優先順位保護有效成立在先的權利。購房消費者權能否優先于抵押權，應區分不同情況而定。
1、房屋先出售后抵押，消費者與抵押權人受償順位問題
在商品房買賣合同有效成立后，出賣人在標的房屋上設置了抵押權，購房消費者請求取得房屋產權的，可分別以下情況處理：（1）如果商品房買賣合同未為登記，由于該房屋上沒有權利設定的外觀顯征，經登記的抵押權具有物權效力，可以對抗購房消費者的權利。但如果購房消費者有證據證明抵押權人明知該房屋已出售，而后為債權的實現就該房屋設定抵押權的，由于惡意損害第三人的行為違反了民法誠實信用的基本原則，該抵押權不受法律保護。（2）如果商品房買賣合同已經登記后，出賣人就該房屋向他人設定抵押權的，抵押權不能對抗購房消費者的請求權。因為登記的主要目的在于確保房地產管理部門對商品房預售活動的監管以及有效防范出賣人重復預售損害購房人利益的行為，登記的合同具有對抗第三人的效力，抵押權人應當通過登記簿查詢抵押物的權屬狀況，其未盡審查義務所致損失不能由購房消費者承擔。（3）如果商品房的所有權已登記轉移給購房人，出賣人未經房屋所有權人同意，就購房人的房屋設定抵押，由于購房人已取得房屋所有權成為所有權人，出賣人對他人房屋設定抵押權的行為屬于無處分權人處分他人財產的行為，根據《合同法》第51條的規定，除非該行為經所有權人追認或者無處分權人取得處分權，該合同無效。
2、房屋先設定抵押后又出售，消費者與抵押權人的受償順位問題
房屋設定抵押權并經登記后，出賣人將該房屋又予以出售，涉及抵押權與購房消費者權益沖突的，（1）如果出賣人未通知抵押權人或者未告知購房人抵押物設定抵押的情況，根據《擔保法》第49條“抵押期間，抵押人轉讓已辦理抵押物登記的，應通知抵押權人并告知受讓人抵押物已經抵押的情況，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效”的規定，抵押權人可主張房屋轉讓行為無效。不動產設定抵押權，應辦理抵押物登記，登記的目的在于確保財產的穩定和交易的安全，購房消費者應通過登記簿查詢房屋上的權屬狀況，其疏于審查而遭致的損失不應轉嫁給抵押權人承擔。根據《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第67條的規定，即使出賣人未通知抵押權人或者未告知購房人抵押物設定抵押的情況，買賣合同的效力不因此而受影響，抵押權人仍可就經登記的抵押物行使物上追及權實現其債權，受讓人亦可行使滌除權以取得抵押物的所有權，因此，不管該房屋已轉移至何人之手，即使已轉移給了消費者，消費者的所有權仍然不能對抗該房屋的抵押權，受讓人可以代替債務人清償其全部債務，以取得房屋所有權，然后就滌除房屋上負擔所支付的價款向抵押人追償。（2）如果出賣人已通知抵押權人的，對該物的處分已獲得抵押權人的同意，抵押權人可提前實現其債權；如果已告知購房人抵押物設定抵押的情況，購房人仍然買受的，屬于買收人自愿承擔風險，自無反悔并受法律保護的依據。
三、購房消費者與被拆遷人權利的沖突問題
房屋拆遷涉及老百姓的切身利益，被拆遷人屬于弱勢的、被動的群體，法律應當重點保護被拆遷人的利益。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房解釋》）第7條規定，拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人的，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支持。從該規定可以推知，被拆遷人選擇產權調換，其基于安置協議而取得對約定的安置房屋所有權的請求權，并非一種純碎的債權，而是對其原有房屋所有權的權利延伸，至少具有物權性質。根據房屋性質的不同，被拆遷人的房屋可分為住宅用房和商業用房。商業用房所有權人的主要目的是利用該房屋進行經營，而住宅房屋所有權人的主要目的是以該房屋滿足其居住的基本生活需要。被拆遷的住宅房屋所有權人選擇產權調換，與購房消費者購買商品房的目的一樣，都是為了滿足其居住需要的基本生存利益，因此，住宅房屋的被拆遷人的安置權與購房消費者權利均屬于基本生存權范圍，應受到同等的保護。
當購房消費者與住宅房被拆遷人的權利發生沖突時，應分別不同情況處理：
1、拆遷人與被拆遷人簽訂產權調換補償安置協議，就安置房屋的坐落、面積等進行具體約定后，拆遷人將同一房屋出售給購房人的，由于拆遷協議對標的房屋的安置時間上先于房屋買賣合同對房屋的出售，被拆遷人就明確具體的標的房屋享有的權利是原房屋所有權的延續，因此應優先保護被拆遷人對安置房屋的權利，此時應適用《商品房解釋》）第7條的規定。
2、出賣人將標的房屋出售后，又就該房屋與被拆遷人簽訂安置協議的，（1）如果房屋買賣合同已經登記，由于登記具有對抗第三人的效力，且買賣合同成立在前，應保護購房消費者的權利。（2）如果房屋買賣合同未為登記，應分別情況處理：①被拆遷人已入住的，由于入住的行為表明拆遷人已經履行拆遷協議的房屋交付義務，被拆遷人已接受交付并對房屋為占有使用，應優先保護已入住的被拆遷人；②購房消費者已入住的，同理應優先保護購房消費者，此時不宜適用《商品房解釋》）第7條的規定；③均未入住的，基于雙方均無權利的外觀顯征以及權利優先保護的法定性，應按照合同有效成立的時間順序，優先保護合同成立在先的權利人。
四、房屋重復出售，各購房消費者相互間利益沖突的處理
《批復》對房地產開發商重復出售，各購房消費者之間就同一標的房屋發生權利沖突時如何處理無明確規定，而這一問題是司法實踐中必須面臨的問題。筆者認為，應分別以下情況處理：
1、部分合同已經登記，部分合同未登記，各購房消費者間權利沖突的處理
《城市商品房預售管理辦法》規定，商品房預售合同應當辦理登記備案手續。理論界傾向于將預售登記解釋為預告登記，其效力為一種債權的保全手段，審判部門采納登記對抗原則，即預售登記具有對抗第三人的效力，未登記合同的權利不能對抗已登記合同的權利。（1）各購房消費者均未入住，但有的合同已為登記，有的合同未登記，購房消費者都要求辦理產權轉移登記手續的，宜并案審理，根據合同登記的對抗效力，優先保護已為登記的購房消費者，判令出賣人履行轉移房屋產權給登記購房消費者的義務。未經登記的購房消費者不宜列為訴訟第三人，但登記購房消費者未交清的購房款，應由未登記購房消費者優先受償。（2）如果購房人明知該房屋已經預售，而惡意簽訂買賣合同并辦理登記的，根據民法誠實信用和公序良俗的原理，惡意損害第三人利益的權利不受保護，其登記合同的權利不能得到保護。未登記的購房消費者可以行使撤銷權，請求撤銷登記合同，保護自己的合法權益，但應承擔舉證責任。
2、合同均已登記，但房屋均未入住的，各購房消費者間權利沖突的處理
根據相關法律、法規的規定，房屋買賣合同登記產生兩方面的效力，一是對出賣人就該標的房屋的處分權進行限制，二是產生公示公信力并得對抗第三人。房屋買賣合同已登記，各購房消費者均未入住時，由于合同登記是權利外觀顯征的標志，應當根據登記的先后順序確定順位，登記在先的權利人應當相對于登記在后的權利人得到優先保護。如果各購房消費者均請求辦理產權轉移登記手續，應按照登記的先后順位，判令出賣人履行轉移所有權給登記在先的購房消費者的義務。登記在后的購房消費者可以向出賣人主張違約責任，并可就前登記購房消費者未交清的購房款優先受償。同樣，應區分善意登記與惡意登記的不同情況，體現惡意不受保護的誠實信用原則，維護交易的安全。
3、房屋已經入住，各購房消費者間權利沖突的處理
不動產房屋的權利外觀顯征是登記而非交付，此與動產的權利外觀顯征不同。購房消費者入住房屋的行為，表明出賣人已為交付（部分履行），消費者已為占有使用。不同的立法對占有賦予了不同的效力，但占有具有準物權的效力是各國立法共通的屬性。在購房消費者占有使用該房屋與其他購房消費者發生權利沖突時，首先應審查其行為是有權占有還是無權占有，無權占有不受法律保護。（1）至發生糾紛或時，各購房消費者均未進行預售合同登記，如已有購房消費者入住，各購房消費者均要求辦理產權轉移登記手續，由于出賣人對房屋已為交付，入住購房消費者為有權占有，應優先保護已入住的購房消費者，判令出賣人履行轉移產權給已入住購房人的義務。對其他未入住的購房消費者，可判令因合同不能履行而解除合同，由出賣人承擔違約責任，并可就已入住購房消費者未交清的購房款優先受償。（2）合同未登記的購房消費者已入住，而與已登記的購房消費者發生權利沖突時，盡管未登記合同的購房消費者已占有使用該房屋，但由于不動產權利的外觀顯征是登記而非交付，未經登記的權利不能對抗已經登記的權利，因此經登記的購房消費者應優先于已入住但未登記的購房消費者受到保護。由于房屋入住的情況較為復雜，人民法院不如政府相關職能部門熟悉情況，且處理不好容易引發社會矛盾，增加社會不穩定因素，因此，在已有購房消費者實際入住的情況下，為爭取最好的社會效果，人民法院不宜就案辦案，即使已登記的購房消費者請求保護其對爭議房屋的優先受償權成立，也宜中止訴訟，建議政府有關部門進行協調后辦理相關手續。經政府部門努力協調仍不能解決的，由法院依照上述原則裁判。
4、合同均未登記、房屋均未入住的，購房消費者間權利沖突的處理
債權具有相對性和平等的順序性，基于債權平等的原則，債權之間本無所謂優先的問題，人民法院可判決出賣人向任何先的買受人履行合同。但由于同一標的房屋上只能存在一個所有權，不能由多個購房消費者對同一房屋分別享有所有權。在各購房消費者均已交付全部或者大部分房款，但均未辦理合同登記，且房屋均未入住時，購房消費者請求辦理產權登記手續的，原則上應以訴訟的先后，結合合同有效成立的時間先后順序為判斷標準，就同一財產對已經的當事人按照合同權利有效成立的先后順序確定所有權歸屬。為避免同一法院或不同法院就同一標的房屋分別判歸不同購房消費者所有的尷尬現象，確保審判的法律效果與社會效果的有機統一，對于各購房消費者分別的案件在同一法院的，宜按照一般共同訴訟合并審理，依據審理查明的事實，依法判令被告履行轉移房屋產權給最先成立合同的購房消費者的義務；案件在不同法院的，能移送的盡量移送到同一法院合并審理。
五、房屋被司法查封，申請人與購房消費者權益沖突的處理
購房消費者所購買的房屋在另案中被人民法院依法保全查封，購房消費者對該房屋上的權利必然會因此而受影響。如果購房消費者對人民法院的司法查封提出異議，人民法院應審查購房消費者的權利是否應該得到保護。（1）如果房屋買賣合同的成立先于保全查封，購房消費者在人民法院查封之前已經購買了該房屋，應優先保護購房消費者的合法權益。因房屋被保全查封而妨礙購房消費者辦理“兩證”的，購房消費者可依據《民事訴訟法》的有關規定提出異議，人民法院應按照前述處理原則進行審查。異議成立的，對查封予以解除；異議不成立的，予以駁回。（2）人民法院對房屋予以查封保全后，購房人與出賣人以查封房屋為標的簽訂買賣合同的，由于司法查封的絕對效力，查封標的物在查封期間禁止處分和流通，雙方的行為均是違法行為，除買賣合同因違背法律禁止性規定而無效外，其行為還可能受到法律的制裁。
在涉及同一標的房屋上并存工程款優先權、消費者所有權、抵押權、被安置權等諸方面權利的處理中，至今為止審判環節中尚沒有有效銜接和協調處理的手段和程序規定，對此問題的協調解決應在執行過程中根據上述處理意見和原則妥善處理。不同的受案法院在審判、查封保全、強制執行過程中，對購房消費者所購房屋采取相應措施時，應相互溝通，協調處理。案件可移送管轄的應依法及時移送；可合并審理和并案執行的宜合并審理和并案執行；需要協調處理的，應積極與受案法院協商或者報上級法院協調處理，以避免司法沖突，產生不良社會后果。
注釋：
