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司法體系論文范文1
[論文摘要]我國在加入WTO后,面臨一些發達國家和跨國公司濫用知識產權,在國際技術許可中進行不合理限制的巨大壓力。而我國雖然已經制定了對限制性商業行為進行規制的相關法律,并出臺了《中華人民共和國反壟斷法》,但法律體系還很不完善。本文重點論證應建立一個以反壟斷法為核心的對國際技術轉讓中規制限制性商業行為的法律體系,以維護我國在國際技術貿易中的利益,保障我國國家經濟的安全。
國際技術貿易中的限制性商業條款,也稱限制性商業行為,是指通過濫用或者謀取濫用市場力量的支配地位,限制進入市場或以其他方式不適當的限制競爭,對國際貿易特別是對發展中國家的國際貿易及其經濟發展造成或可能造成不利影響的行為。由于我國在技術貿易方面起步較晚,我國對限制性商業行為進行規制的法律體系還很不完善,與發達國家、地區和國際條約的規定還存在很大差距。因此,在我國應構筑并不斷完善以反壟斷法為核心的對限制性商業行為進行規制的法律體系,以實現其與國際社會先進經驗的接軌。
一、以反壟斷法為核心對限制性商業行為進行規制的必要性分析
1.有利于從根本上遏制知識產權的濫用,彌補民商法調整的缺陷。
知識產權的濫用要受到知識產權法自身規范的限制,同時還要受到民法的基本原則的限制和主要作為公法的反壟斷法的限制。它們從各自特有的角度出發,確保知識產權這一合法壟斷權的行使不背離法律設定它的基本宗旨。無論是知識產權法自身規范對知識產權濫用的限制還是民法基本原則對知識產權濫用的限制,受到民商法自身固有性質和手段的局限,并不能解決個體同社會之間的全部矛盾,也不能滿足社會和時展對法律的全部要求。此時對知識產權濫用行為予以規制的任務就最終落到了反壟斷法上。
《反壟斷法》是保護自由競爭為基本使命的法律,素有“經濟法”之稱。如果在《反壟斷法》中對知識產權濫用行為進行規制,則當知識產權權利人利用知識產權與《反壟斷法》通過保護競爭所要實現的社會整體目標相沖突時,《反壟斷法》應當優先適用?！八_到的主要目標就是通過運用各種調整手段來彌補傳統民商法的缺陷,以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾,調控和促進經濟與社會的良性運行和協調發展?！盵1]因此,反壟斷法對知識產權濫用的約束與限制,一方面可以運用各種調整手段來彌補傳統民商法調整的缺陷,以不斷解決個體營利性和社會公益性的矛盾,調控和促進經濟與社會的良性運行和協調發展。另一方面反壟斷法所進行的限制必然主要運用公法的方法,有專門機關的主動介入,這種剛性調整比知識產權法的軟性調整能取得更有效的法律效果。
2.有利于完善我國對限制性商業行為進行有效規制的法律體系。
實際上,禁止市場支配地位濫用制度是《反壟斷法》實體制度的基本組成部分之一,屬于結構規制制度,典型的體現了反壟斷法的本質和特點。其依據是由于具有市場支配地位的企業具有濫用這種地位的可能性,其相對于其他企業更容易從事違法行為,因而《反壟斷法》需要對其進行“特別的關照”——監督、控制?！都夹g進出口管理條例》在我國屬于行政法規,其法律效力層次是不高的,如果將《反壟斷法》、《反不正當競爭法》和《技術進出口管理條例》一起組成我國的“經濟憲法”,那么我國關于技術轉讓及其他經濟領域的法律便會更加成熟和完善。
3.有利于與國際社會接軌,維護國際技術貿易市場的公平競爭。
《TRIPS協議》規定,各國有權在其國內法中對可能構成對有關市場競爭具有不利影響的知識產權濫用的專利權使用做法和條件詳細載明,并可采取適當措施阻止或控制此種做法和條件。盡管各國或地區使用的名稱和立法模式有所不同,但其立法宗旨卻是共同的,即都是為了反對和禁止限制、妨礙正當競爭的壟斷行為,保護公平競爭,維護市場經濟秩序。這類強制性規定無條件地適用于轉讓合同,包括技術受讓方和轉讓方各自國家的規定,已經成為國際技術轉讓合同法律適用領域公認的慣例,即使當事人對合同的準據法作出有效選擇,這些“強制性規定”仍應優先適用。因此,應該側重在反壟斷視野內對國際技術貿易中出現的限制性商業行為進行規制,將縮短我國與發達國家和國際條約對知識產權保護的差距。
二、完善以反壟斷法為核心的規制法律體系
1.可借鑒美國、日本和歐洲一些國家的經驗,出臺《中華人民共和國反壟斷法實施細則》或者制定專門性的《反壟斷指南》,細化可操作的限制知識產權濫用的條款。在《實施細則》或《反壟斷指南》中盡可能詳細、具體地分析闡明各類限制競爭行為的合法與違法的界限,從反壟斷法自身的特點和內容出發,將知識產權行使過程中的行為按其不同的形式分別歸入不同類型的限制性競爭行為中進行分析,充分體現從反壟斷法角度控制知識產權濫用的特點。特別是在國際技術貿易領域,要根據國際技術轉讓的特殊性,詳細規定限制性商業行為的判定標準與反壟斷制裁。要設定一種恰當的、確定性較高的法律機制,既方便當事人高效率地行使知識產權,又可以降低法律風險并預防違法。比如可將限制性商業行為分為三類,一類是可以完全豁免的條款,一類是屬于限制性豁免的條款,對此類可進行合理性原則的分析,再作出是否豁免的決定,第三類是自身違法的條款,不予豁免。在列舉之后,可規定一般條款作為補充,這樣可以適應經濟的不斷發展和濫用知識產權的新情況。
2.我國是發展中國家,技術來源以引進技術為主,而在“入世”后,發達國家和跨國公司限制、打壓我國產業發展不再局限于國內市場,因此應把反壟斷重點放在國際技術轉讓中濫用知識產權的壟斷行為,將《反壟斷法》規制與《技術進出口管理條例》、《中外合資經營企業法實施條例》、《對外貿易法》等涉外法的規制結合起來。
3.根據反壟斷法的基本原則制定與之相配套的行政法規和規章。在必要的時候,就國際技術許可合同的不同類型,技術貿易的不同領域制定具體的審查條例、管理辦法等行政規章。這些規章可以就某一時期、某一類型的限制性商業行為進行規制,更靈活、更有針對性地解決問題,利于司法和行政機關的法律適用,以及當事人的法律救濟。
4.有效利用在我國反壟斷法的域外效力。作為國內法的反壟斷法,其效力范圍應當限于該國管轄所及的一切領域。但是隨著跨國經營的增加,使得反壟斷法出現域外適用的問題。我國《反壟斷法》第2條亦規定了域外適用的內容,“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為,適用本法;中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內市場競爭產生排除、限制影響的,適用本法。”這樣,為我國對外國企業和跨國巨頭的知識產權濫用行為進行制裁提供了保障。但從國際上來看,雖然反壟斷法的域外適用有利于保護本國、本地區的利益和市場競爭秩序,但也會直接引發貿易摩擦,面臨嚴重的司法管轄權沖突,甚至涉及到司法問題?！叭绻粋€國家沒有足夠的政治、經濟、軍事實力而行使域外效力,很可能出現不僅本國法的域外效力不能實現反而為其他大國在本國適用域外效力提供了口實的尷尬?！盵2]因此,很多發達國家在實踐中很少適用域外效力,我國也應當謹慎和有效地行使這項權力。
5.修改《反不正當競爭法》,使其與《反壟斷法》相互配合,完善我國的競爭法體系,共同為我國國際技術貿易的發展保駕護航。《反壟斷法》已經出臺,所以我們需要修改現行的《反不正當競爭法》?熏將其中若干壟斷行為納入反壟斷法統一規制,以保證法律的統一適用。另外,我國《反不正當競爭法》立法比較原則和粗線條,立法技術上缺乏嚴密性,在實踐中缺乏可操作性,非常有必要進行修改,不斷地加以完善。如《反不正當競爭法》只在第六條明確了強制交易行為的主體,對搭售行為和低價傾銷行為則未作主體上的要求,造成有的實踐部門機械地理解法條,不考慮經營者的市場地位,認為只要有搭配出售商品的行為或低于成本價格銷售商品的行為都能認定為限制競爭行為。
而且,世界各國競爭法對濫用行為的規定無不具有原則性和概括性,反壟斷機構依照國家經濟環境、宏觀經濟政策,并結合個案情況,運用裁量權認定濫用行為。而我國《反不正當競爭法》只確立了四種濫用行為,沒有概括規定或一般條款(兜底條款)。《反不正當競爭法》的一般條款是指“規定執法機關或法院在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為的要件的抽象的或者概括的規范。”[3]一般條款具有概括性、廣泛的適用性等特點,可作為法院或執法機關認定具體列舉的不正當競爭行為以外的其他不正當競爭行為的依據。如《保護知識產權巴黎公約》規定了“在商業活動中違反城市管理的任何競爭行為,構成不正當競爭行為”,在這個一般條款之下,列舉了部分不正當競爭行為的類型。我國《反不正當競爭法》這種封閉性的缺陷,已影響了該法的靈活性與適應性。尤其是在國際技術轉讓領域,新技術的不斷出現,發達國家進行限制性商業行為的做法也不斷翻新,實踐中已經出現的盤剝購買者、排他易、拒絕交易、歧視待遇等行為因法律的缺位而得不到有效規制。因此,應當確立一個一般條款(兜底條款),以增加其可操作性。超級秘書網
6.我國要加緊與其他國家締結知識產權反壟斷合作協議。近年來,反壟斷法的國際化與國際合作越來越受到廣泛的關注。各國制定國內反壟斷法和進行反壟斷執法的視角均發生變化,都充分考慮了國際化因素,將國際化的商業現實納入考慮范圍。如對于國際卡特爾、跨國購并等行為在認定和處理時都從國際或多國角度著眼。而且,反壟斷執法的雙邊合作逐漸加強。美國、歐盟、加拿大、澳大利亞、日本等發達國家或國際組織之間已經簽署和實施了競爭執法協作的協議。比如相互通報反競爭行為的線索、在制止國際壟斷行為時相互支持和互通情報等。這些協議的簽訂在一定程度上彌補了用單方主義處理跨國壟斷的不足。另外,競爭規則統一化進程也在加快。反壟斷法和競爭政策問題正在成為國際經貿交往中的熱點問題,無論是聯合國貿發會議、世界貿易組織還是經濟合作與發展組織,對競爭法和競爭政策都越來越重視。WTO甚至成立了競爭政策的專門機構,來推動反壟斷法和競爭政策的國際合作,聯合國制定反壟斷法多邊規則的呼聲也逐漸提高。因此,中國要呼吁和推動符合中國國家利益的多邊競爭規則的制定,以完善我國的知識產權反壟斷法律體系,維護我國在國際技術貿易中的利益,保障我國國家經濟的安全。
參考文獻:
[1]張守文,于雷.市場經濟與新經濟法[M].北京:北京大學出版社,1993.96.
司法體系論文范文2
隨著我國加入世貿組織，我國的司法鑒定制度與所有法律制度一樣，必須體現WTO的透明度原則。當前，全國法院正努力實踐“公正與效率”的世紀主題，司法鑒定工作也應貫徹法院工作的大思路，為查明案件事實、保障司法公正提供科學、高效的司法科學技術服務。以此為要旨，為改革、理順人民法院司法鑒定工作體制，最高人民法院出臺了《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》。本文作者作為該規定起草人之一，以多方位的視角和宏觀把握就對外委托司法鑒定方面的相關問題進行了深入分析和探究。
2001年2月，最高人民法院司法科學技術研究所開始起草《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》（以下簡稱《管理規定》），其間幾易其稿，多方征求意見。2002年2月22日，最高人民法院審判委員會第1214次會議通過《管理規定》，并決定以司法解釋的形式對外公布。
《管理規定》的主要制度
一、對外委托和組織司法鑒定的法理及法律依據
我國刑事訴訟法第一百五十八條規定：“人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結。”行政訴訟法第三十五條和民事訴訟法第七十二條都規定：“在訴訟過程中，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定?！比笤V訟法都明確規定人民法院具有司法鑒定的決定權、委托權和組織監督權。最高人民法院“法發20018號”文件要求：在2002年年底前，建立審判工作與審判輔助工作分開的新機制。司法鑒定工作作為為審判服務的輔助工作之一，也必須實現審判工作與鑒定工作的分離，在當事人與法官之間建立“隔離帶”，以防止人情和關系對法官的侵擾，使法官集中精力搞審判。
《管理規定》第二條規定了對外委托司法鑒定的機構及設置，明確已設立司法鑒定機構的人民法院，由“人民法院司法鑒定機構負責統一對外委托或者組織司法鑒定”。同時，也對暫未設立司法鑒定機構的人民法院，或不具備條件的基層人民法院的對外委托部門進行規定：“可在司法行政管理部門配備專職司法鑒定人員，并由司法行政管理部門代行對外委托司法鑒定的職責。”
二、關于鑒定人名冊制度
在中國加入WTO的今天，許多專家對大陸法系和英美法系國家的鑒定模式進行了比較研究。發現英美法系采用的是與當事人主義相對應的鑒定人主義制度，而大陸法系國家采用的是與職權主義相對應的鑒定權主義制度（主要特點是采用鑒定人名冊制度）。我國基本上屬于大陸法系成文法國家，在設計我國的司法鑒定制度改革方向時，應主要借鑒德國、意大利、法國、日本等大陸法系國家成功的鑒定人名冊制度的優點，部分吸收英美法系國家當事人具有鑒定機構和鑒定人選擇權的制度。形成符合世界發展潮流的、具有中國特色的司法鑒定制度-即法院建立鑒定人名冊，并組織雙方當事人進行司法鑒定的對外委托。
鑒定人名冊制度，是法院把符合條件的鑒定機構和鑒定人統一登記入冊，以便對外委托鑒定時選用合格的鑒定機構和鑒定人。最大限度地體現公正與效率。例如，根據《法國刑事訴訟法典》第157條的規定，鑒定專家應從最高法院制作的全國專家名冊中所列的自然人和法人中選擇，或從各上訴法院與總檢察長商定提名的名冊中選取。只有在特殊情況下，法院才從鑒定人名冊外選任專家進行鑒定。德國、意大利、日本等國都采用鑒定人名冊制度。對此，《管理規定》第三條指出為規范人民法院的對外委托司法鑒定工作，擬采用鑒定人名冊制度。由于人民法院司法鑒定機構懂司法鑒定業務，對社會鑒定機構和鑒定人比較熟悉了解，能很好地承擔起鑒定人名冊的登記工作，因此，作為一種過渡辦法，由人民法院司法鑒定機構負責管理鑒定人名冊是合理的。
三、對外委托和組織司法鑒定的范圍
《管理規定》第四條規定為審判和執行工作中的三大類：“鑒定、檢測、評估機構?！睆哪壳肮ぷ鲗嵺`看，主要專業項目或門類有法醫病理鑒定、法醫臨床鑒定、法醫精神疾病鑒定、法醫物證鑒定、法醫毒物鑒定、會計、審計、評估、拍賣、產品質量鑒定、文書鑒定、痕跡鑒定、微量物證鑒定、計算機技術鑒定、建筑工程質量鑒定、知識產權鑒定、文物珠寶鑒定、農藥種子質量鑒定、聲像資料鑒定等。隨著社會的發展和科學技術的進步，會有更多的專門性問題需要進行鑒定，司法鑒定的項目或門類會更加廣泛。
四、對社會鑒定人（法人、自然人）的事前審查制度
鑒定人名冊的形成，是在社會各行業對鑒定人資質管理的基礎上，采用一整套程序和制度來進行的：
（一）對自愿申請入冊的鑒定人進行初審的制度
1.人民法院司法鑒定機構，必須對提出入冊申請的鑒定人，對軟、硬件情況，以及該鑒定人的社會影響和行業評價等方面進行全面審查。首先，要檢查其項目填寫是否全面、真實。不全面的，要求必須全面。不真實的必須糾正，故意不真實填寫，情節嚴重的，可以提出口頭批評、口頭警告、反映到所在單位的管理部門、通報批評、取消登記入冊資格等不同層次的處分。同時，還要審查該鑒定機構或鑒定人在所在行業的影響及社會影響，對專業水平不高、職業信譽不好以及道德操行差的社會鑒定機構和鑒定人，應取消其登記入冊資格。
2.必須以擇優的原則來確定入冊鑒定人候選名單。擇優的原則在適用過程中，可以根據不同的專業特點列出考核細目，每個細目按最好到最差分別賦予一定的分值（量化），然后測出申請者的總分值，對同一個專業的鑒定人由高到低排序。將排列在前的鑒定人列入人民法院司法鑒定候選人名冊。
3.地方人民法院初步登記所形成的鑒定人名冊，只是入冊鑒定人的候選人名冊。這是初審和復審制度在本規定中的應用，這一規定給沒有被列入候選鑒定人名冊的鑒定機構和鑒定人以申訴或被救濟的機會，使上一級人民法院能夠對初次登記時有可能出現的審查不全面，或把關不嚴所導致的不公正情況進行糾正和制約。
（二）對候選人名冊進行復審的制度
《管理規定》第七條規定了鑒定人名冊的最后形成方式，含有兩層意思：第一層意思是地方人民法院初次審查形成的鑒定人候選人名冊，必須報上一級人民法院復審。上一級人民法院必須對呈報上來的鑒定人候選人逐一審查，看是否有審查遺漏的情況或審查不公的情況，同時注意社會鑒定人對初審的反映，對不應當列入名冊的，必須清除；對應當列入而沒有列入的應當列入，以充分體現公正、公平、公開的原則。第二層意思是所有地方各級人民法院的鑒定人名冊都必須匯總到最高人民法院，經最高人民法院審定后，形成全國的各級各類鑒定人名冊，以有利于鑒定人名冊的統一管理和鑒定人資源的共享。
（三）對正式鑒定人名冊進行公示的制度
經最高人民法院審查并匯總后形成的鑒定人名冊，將以公告的方式在人民法院報上公示全國，一方面可以繼續聽取社會各界對入冊鑒定人的反映，增加鑒定人名冊的透明度；另一方面，也體現了人民法院鑒定人名冊的權威性。
由于這些制度用于正式委托前對鑒定人的審查，因此叫事前審查制度。
《管理規定》的內容及理解
一、對社會鑒定機構和鑒定人的入冊登記
《管理規定》第四條、第五條對此進行了規范。
（一）社會鑒定機構和鑒定人的入冊申請
人民法院司法鑒定機構根據本轄區法院司法鑒定需求情況，確立社會鑒定機構和鑒定人的范圍，提出社會鑒定機構或鑒定人登記入冊的條件要求，并公示于眾，讓有意愿的社會鑒定機構和鑒定人，在指定的時間內，到人民法院領取全國統一印制的《入冊申請書》。按照表格細目的要求，實事求是地逐項填寫。然后，在規定的截止時間前，交還人民法院司法鑒定機構。
（二）對社會鑒定機構和鑒定人的入冊條件要求
1.對社會鑒定機構的要求
（1）社會鑒定機構是政府有關部門、社會團體、高等院校、科研機構按照法律、法規規定設立的行業鑒定、檢測、評估機構（簡稱社會鑒定機構）。
（2）社會鑒定機構的條件：在起草《管理規定》時，考慮到各地區經濟和科技發展水平差別很大，難以對社會鑒定機構在資產條件和鑒定人員條件方面作出統一要求，故此沒有作出明確的規定。經濟和科技發展水平一般的地區，社會鑒定機構的入冊標準可參照：①有5名以上取得行業鑒定人資格或符合相應條件的人員，其中具有中高級專業技術職務的不少于3名；②有自己的名稱、場所和章程；③有與所開展的司法鑒定業務相適應的儀器設備；④有不少于人民幣50萬元的注冊資產。
2.對社會鑒定人的要求
（1）鑒定人是具有專門性知識，被人民法院司法鑒定機構指聘解決案件中專門性問題的人。鑒定人與技術顧問有本質的區別，技術顧問是在訴訟過程中，控辯雙方聘請為審查評斷案件中的某些技術性證據、指導或參與某些技術證據的法庭辯論活動的技術專家。如美國辛普森殺人案被告方聘請法庭科學家李昌鈺博士作為技術顧問，在法庭上就有關技術性證據進行辯論。
（2）鑒定人入冊條件。目前，我國司法鑒定方面的權威學者大都認為，鑒定人必須具備所從事行業執業資格、必須具有所從事行業的高級職稱，或具有相關專業本科以上學歷，專門從事社會行業鑒定工作5年以上。同時，對部分知名學者、權威專家，即使沒有申請行業資格，也可認為其具備鑒定人條件，準許申請入冊。
二、對入冊鑒定人的年檢
《管理規定》第九條規定了對入冊鑒定人的年檢，這是對鑒定人名冊的動態管理制度。鑒定人取得入冊資格并不是一勞永逸的，考慮到在一定時間內，人民法院的鑒定業務可能有所變化，對外委托司法鑒定工作的重心需要調整；同時，有的鑒定機構和鑒定人已被注銷入冊資格，有的未入冊的社會鑒定機構和鑒定人，經過一定時間的發展，已達到甚至超過入冊鑒定機構和鑒定人的條件，為鼓勵先進，懲罰落后，必須淘汰后進，使用先進，有必要重新調整鑒定人名冊；還有，年檢制度在鑒定人名冊制度上的有效應用，有利于人民法院定期監督鑒定人的變更情況，預測其發展趨勢，提前對可能影響委托鑒定的情況進行判斷、處理，不至于出現委托失誤甚至委托錯誤的情況。年檢時，人民法院司法鑒定機構應當把鑒定人接受了多少委托、是否有鑒定失誤、是否受到人民法院司法鑒定機構的警告等處分，作為重要的年檢考核指標。
三、對外委托鑒定人的確立
《管理規定》第十條，規定了確定對外委托鑒定人的兩種情況。
1.雙方當事人確定一致的
在民事訴訟和行政訴訟中，對需要對外委托司法鑒定的，人民法院司法鑒定機構在接受法官或合議庭委托以后，可組織雙方當事人，首先在人民法院鑒定人名冊上選擇司法鑒定人，人民法院司法鑒定機構應當向雙方當事人詳細介紹鑒定人名冊的權威性，以及名冊上的入冊鑒定人的情況（事先備好鑒定人情況資料），使當事人能充分信任并優先選擇名冊上的鑒定人。一般情況下，應當要求選擇的范圍在鑒定人名冊內，如雙方當事人不能在鑒定人名冊上選定鑒定人，可以在名冊之外選擇鑒定人，但所選鑒定人必須具有所從事行業的資質（知名學者、權威專家可例外）。
2.雙方當事人確定不一致的
在民事訴訟和行政訴訟中，當雙方當事人對委托鑒定人確定不一致時，或刑事訴訟中需要對外委托的鑒定人時，人民法院司法鑒定機構可以以隨機的方式確定對外委托的鑒定人。隨機方式確定鑒定人的范圍，也應當以人民法院鑒定人名冊上的鑒定人為優先選擇對象。凡是所需要的鑒定項目在名冊上能夠找到的，原則上不在名冊之外去尋找。隨機確定的方式多種多樣，有計算機點擊法、選號法等。
需要指出的是，無論是雙方共同確定的或是隨機方式確定的，都應當要求雙方當事人簽名備案。以防止鑒定結論出來以后，鑒定結論可能不利于當事人中的某一方，而出現扯皮的情況。
四、關于鑒定人名冊的補充
《管理規定》第十一條規定了名冊外選擇鑒定人和補充鑒定人名冊的情形。可以從兩個方面來理解：一是由于司法鑒定的范圍十分廣泛，鑒定人名冊不可能包羅萬象，當司法鑒定所涉及的專業未納入名冊時，人民法院司法鑒定機構可以從社會相關專業中，擇優選定受委托單位或專業人員進行鑒定；二是吸收對被選定的鑒定人進入鑒定人名冊，必須嚴格按照審批程序進行。
五、人民法院司法鑒定機構監督、組織、協調司法鑒定問題
（一）人民法院司法鑒定機構派人協調、監督司法鑒定的依據
鑒定結論對法官的判決具有重要的、甚至是關鍵性的作用。雖然鑒定的錯誤不一定必然引起司法錯誤即判決的錯誤，但許多判決的錯誤都是源于鑒定的錯誤。因此，法院鑒定機構對對外委托司法鑒定活動的協調和監督是非常必要的。強化法院鑒定機構對鑒定活動的參與，不僅有助于及時解決鑒定過程中出現的問題，而且可以有效監督鑒定活動依法進行。大陸法系國家都有法院監督司法鑒定的規定，如法國《刑事訴訟法典》第156條第2款規定：“鑒定專家在預審法官或者指定進行鑒定的轄區領導指定的法官的監督下進行鑒定?！?/p>
我國已經加入WTO，在各項法律制度都在適應WTO規則并與世界接軌的時候，司法鑒定制度特別是司法鑒定的對外委托制度，也必須作出相應的調整，建立起協調、監督司法鑒定的機制。
（二）關于“主動了解鑒定的情況”
《管理規定》明確了人民法院鑒定機構派專人負責協調，主動了解鑒定的有關情況。人民法院鑒定機構派專人僅僅負責協調鑒定人與鑒定人、鑒定人與法官、鑒定人與當事人的關系，為鑒定人排除不必要的干擾，提供良好的獨立作出鑒定結論的條件；同時監督其有可能鑒定失誤甚至鑒定錯誤的情況。因此，這種參與不僅沒有影響鑒定人依法應當享有的鑒定人權利，特別是依法獨立作出鑒定結論的權利，反而有助于鑒定人充分地享有其應當享有的權利。
人民法院派專人負責協調，主動了解鑒定的有關情況，主要體現在以下幾個方面：
1.了解司法鑒定的準備情況
對鑒定機構和鑒定人的鑒定準備情況進行了解，包括鑒定方案情況、鑒定人情況、儀器設備情況。
2.關于鑒定的進展情況
對鑒定機構和鑒定人的鑒定進行情況進行了解，包括鑒定方案執行情況、鑒定人到位情況、儀器設備使用情況。對鑒定人在鑒定過程中出現的鑒定困難而導致鑒定停滯，必須高度重視，盡可能為鑒定人提供方便，排除困難，使鑒定人能順利完成鑒定任務。
六、協調鑒定人做好出庭工作
《管理規定》第十五條規定“鑒定人應當出庭”，人民法院司法鑒定機構“應當協調鑒定人做好出庭工作”。過去鑒定人出庭率不到10％，嚴重影響法庭的質證和對鑒定結論的采信。據此規定，人民法院鑒定機構應當協調、督促鑒定人做好出庭工作。對無故不出庭的鑒定人，可以取消其入冊資格。
七、鑒定人的違約責任
司法體系論文范文3
關鍵詞：社會系統論；社會問題；方法論
馬克思的社會系統論觀點是我們思考和解決當代中國社會問題的理論依據，社會系統是復雜多變的，需要我們結合社會系統論的觀點來分析和考察，社會系統論給我們提供了解決問題的整體思路，同時也是我們解決問題的主要依據和主要方法，這一理論能夠讓我們站在高處俯視全局，統領未來，因此，它值得我們深入研究和學習。
一、人類社會的特殊性需要社會系統論的指引
社會是一個復雜的系統，由于有了人類的存在和生活，讓社會這個復雜的系統參雜進了更多的特殊性因素，使這個系統更加復雜和特殊起來。盡管特殊，但社會這個復雜的系統也是有規律可循的，需要我們去探索它的發展規律，想辦法弄清楚社會系統中的一些問題。這就需要社會系統論這一理論的支撐，我們有了這樣一個好的武器，就會逐步解決社會系統中的復雜問題。社會系統論告訴我們，人類社會有著整體性，系統性，動態性和發展性的特點，我們要從這四個方面來分析人類社會需要社會系統論的指引。
第一，人類社會是一個整體，具有整體性的特點。人類社會盡管龐大，但卻是統一的整體，萬事萬物之間有著密不可分的聯系，一張生態系統圖就足以說明社會的整體性。人與生物之間，人與人之間，人與自然之間都是密切聯系著，有著辯證統一的關系。這些關系使社會成為一個整體，對于社會這個整體，我們要用整體的視角來看待與分析，社會具有整體性，所以我們不能以經濟增長來看待社會的發展情況，而要多角度來考察，要想考察這個社會的具體情況，也要從整體的視角出發，而不是局部的考察，不能以某一個國家，某一個地區的發展情況來判斷社會的整體情況。就是因為社會的整體性視角，要讓我們站在全局的高度審時度勢，分析社會問題，考察社會現象?？v觀全局才能解決問題。
第二，人類社會是一個系統，具有系統性的特點。人類社會又是一個復雜的系統，系統中的人，生物，大自然都是彼此聯系的，形成社會這個龐大的系統，這個系統就像一個機器，缺少哪一個零件都會影響機器的運行，都可能給這個龐大的系統帶來麻煩。這一系統中的密切聯系讓這個系統異常復雜，作為這一系統中的一員――社會中的一份子人來說，想把系統中的關系弄清楚是很不容易的，需要我們借助系統論的觀點，從整體出發，本著聯系的觀點，才能去分析社會問題。所以社會的系統性讓我們看待社會問題要用系統論的觀點，不能只知其一不知其二，要考慮到事物彼此之間的聯系，改變社會系統中的一個事物都是牽一發而動全身的事情。
第三，人類社會是動態的，具有動態性的特點。人類社會又是動態的，無論是人，還是社會上的生物，以及我們生活的大自然都是動態的，處于不斷運動之中。這種運動使人與社會之間的關系更加復雜，隨著科技的進步，讓人與土地，人與生物，人與自然之間的關系都在不斷的發生著變化，這種變化是動態的運動過程，在這一過程中考察人類社會，需要考慮進這一動態帶來的后果。需要根據這一動態去預想將要發生的事情。這一動態也增加了我們分析社會問題的難度，所以我們要用系統論的觀點來考察社會問題，考察社會的動態因素。
第四，人類社會是發展的，具有發展性的特點。人類社會又是不斷發展的社會，無論遇到什么樣的情況，只要還有人在，就會不斷推動社會發展和進步。人在發展，社會中的生物在發展，大自然也在發展，正是這種發展讓人類社會代代相傳，不斷進步。我們常說人有社會性，說的就是這種發展性，后人是成長在前人的進步的基礎上的，這種發展性增加了人類社會的復雜性，我們要用系統論的觀點來分析人類社會的發展，這對我們更清楚的認識社會問題是很有幫助的。
二、社會系統論對思考與解決當代中國社會問題的方法論意義
社會系統論對于當代社會問題的解決有著重要的方法論意義。它為我們分析和解決社會問題提供了方法論的指引，面對社會這個龐大而又復雜的系統，我們需要縱覽全局，需要辯證統一，只有系統論可以給我提供理論上的指導，可以引領我們去分析和解決問題。
（一）整體性對解決當代社會問題的意義
當代社會依然是一個整體，我們不能只見樹木不見森林，要從整體性的視角來看待社會問題，社會是一個龐大的整體，無論怎么看待社會問題都要把問題放到社會這一整體之中來考察，比如解決房價高的問題，這不是僅僅把房價降下來就萬事大吉的事情，需要我們考察經濟問題，居民收入問題，土地問題等等若干問題，社會是一個整體，牽一發而動全身，只有從整體性的視角來看待社會問題，才能找到解決之道，才能從全局出發，看到問題的實質，像環境污染問題，環境不是大家的，而是自己的，當霧霾發生時，不是威脅到了多少別人，其實受害的是自己，這說明外界的環境是和人自身結成一體的，當環境污染時，實質上污染的是人類自己的身體，因為社會的整體性原則在發生的作用。人類和自然是融為一體的，自然環境受污染，實際上是人類自身受污染，所以對待社會問題要站在整體性的視角來考察。這是一種方法，對我們解決社會問題有著不可估量的意義。
（二）系統性對解決當代社會問題的意義
社會也是一個復雜的系統，各個零件之間有著密切的聯系，經濟發展之后，相應的政治，文化都會得到發展，而經濟發展是人為的，那么相應的政治和文化也要人為的進行促進，這樣才能形成一個和諧的社會環境。這就是社會的系統性在起作用。只有各方面相互協調，才能形成一個和諧的社會環境。我們在處理社會問題時要考慮到社會中的復雜關系和我們處理的這一問題帶來的影響，這就是系統性的視角為我們解決實際問題帶來的方法。這一方法可以讓我們全面的看問題，重視事物之間的聯系，也是我們解決社會問題的關鍵所在。
（三）動態性對解決當代社會問題的意義
社會問題的動態性讓我們在解決社會問題時要未雨綢繆，要有預見性。同時還需要考察社會問題在不同的環境下解決的辦法應該是不同的。比如中國的文化，在經濟社會不是很發達的情況下，文化是不受到重視的，也就是文化不會得到大的繁榮與發展，但隨著經濟社會的發展，文化就會得到大繁榮大發展，而且我們的社會允許文化爭鳴的存在，也給文化的發展創造了一定的空間，讓其相互激蕩，相互學習，相互促進。所以說社會問題是動態的，而不是靜止的，只有用動態的視角來考察，才能解決當代社會的問題，動態性也是我們解決社會問題的一種方法，有著重要的意義。
（四）發展性對解決當代社會問題的意義
社會問題又是不斷發展的，我們要學會用發展的眼光看問題，對待國際問題，尤其要有發展的眼光，我們的鄰居是不斷發展的，我們要了解其發展的情況，才能知己知彼，百戰不殆。我們是愛好和平的大國，但是我們不能委曲求全，要不斷發展自己，了解別人，這樣才能在世界各國中立于不敗之地。這就是發展性的視角，不僅要用發展性的視角看別人還要用發展性的視角看自己，對于自身的發展和存在的問題要用發展的視角來考量。我們要用積極的態度來看待社會的發展和進步，要相信自己的能力和勇氣，只要我們共同努力就會解決社會所面臨的任何問題。
綜上所述，我們要用社會系統論的觀點來看待社會問題，社會系統論的觀點為我們解決社會問題提供了方論的指引，我們要高度重視社會系統論的觀點，為我們解決社會問題找到更多的良策。
參考文獻
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司法體系論文范文4
[論文關鍵詞]捕、訴、監、防一體化；少年司法；理論依據
以承辦檢察人員在審查階段所作出的附條件不決定為例：在決定作出或者決定不作出附條件不決定之前，檢察人員已通過批捕階段的接觸，幫教預防中的互動，以及社會調查所反映的情況，對未成年犯的犯罪原因、悔罪態度、再犯可能等有了較為深入的了解。由此做出對未成年犯施以不同于刑事處罰的其他替代措施，將未成年犯放置在社會中進行考察幫教，并據此最后做出不決定——這與普通刑事程序中的法定及相對不制度，具有根本意義上的不同。而這些對個案處理的經驗積累，將有助于檢察人員在今后的其他預防工作，持續推動一體化工作機制不斷發展完善。
正如筆者在前文中所表述的：“捕、訴、監、防”一體化工作機制的運行過程，就是一個不斷將“適格”的未成年犯剝離其走向最嚴酷的刑事處罰之路的過程，該機制不僅僅與我國少年司法所確立的“教育為主、懲罰為輔”原則相吻合，更加重要的是，其暗合少年司法轉處主義這一“耐心而節制的法學理論基礎，一種制度的承諾?！?/p>
（三）彰顯了我國現行寬嚴相濟刑事政策的核心思想
寬嚴相濟刑事政策作為我國的重要基本刑事政策，貫穿于刑事司法活動的全過程，是構建社會主義和諧社會的應有之意和必要之需。未成年人案件一體化工作機制在對未成年犯的實體處理及適用的訴訟程序上，實行區別對待，注重該嚴則嚴，當寬則寬，寬嚴互補，寬嚴有度，彰顯了寬嚴相濟刑事政策的精神，實際運作中具體體現在下面五方面：
1.綜合考量下的少捕。逮捕是最嚴厲的刑事強制措施，涉未批捕案件中需綜合考慮個案情況，盡量減少逮捕適用。即，應首先綜合考量是否是在校學生、初犯、偶犯、主觀是否等情況，確定是否“有逮捕必要”；在完全符合了“有逮捕必要”的逮捕條件的情況下，如果能夠使用其他強制措施的則應盡量使用其他強制措施，對于可捕可不捕的堅決不捕，將逮捕率控制在最小。
2.充分考慮后的慎訴。審查及出庭公訴，是重要的檢察職能，其正式啟動刑事審判程序并對刑事審判結果具有重大影響。未成年人公訴案件的辦理，需要充分考慮未成年犯自批捕階段以來的涉案綜合情況以及案外其他因素，檢察人員應當做到“能不訴的不訴”；對于確實需要提起公訴的，可以將未成年犯的社會調查報告等材料隨案提交人民法院，在庭審時據此提出從寬處理、適用緩刑等量刑意見。
3.貫穿著始終的監督。在未成年人案件辦理過程中，未成年案件檢察機構可以借助一體化的機制優勢，將訴訟監督工作貫穿于刑事案件的訴訟全程。對相關司法機關在對涉未案件中處理“當嚴不嚴，當寬不寬”的情況，可以依法履行訴訟監督職責。例如對未成年人犯人民法院量刑畸重的案件依法提起抗訴等。
4.持續幫教中的預防。“捕、訴、監、防”一體化工作機制下，最為明顯的工作之一，就是可由同一名檢察人員持續對未成年犯進行持續幫助、教育：在批準逮捕階段，在審查階段、在法庭審理階段，甚至在不決定宣告之后，都仍需落實對未成年犯的幫助教育措施，以減少其再犯可能性并促進其回歸社會的步伐——這是對未成年人個體的在特定時段內持續的特殊預防，是為了盡可能“教育、挽救、感化”而采取的工作方式。
三、結語
司法體系論文范文5
論文摘要：不當得利制度是一項重要的民法制度，在我國現行的民事法律法規中，關于不當得利的規定卻很少，這對司法實踐帶來了一定的困難，我國即將編制民法典，希望這一制度能得到更多的關注和研究。
不當得利指沒有合法根據，或事后喪失了合法根據而被確認為是因致他人遭受損失而獲得的利益。這一制度源于羅馬法的返還請求之訴，成長壯大于德國法。不當得利的完整概念最早誕生于德國，歷經兩千多年的發展，不當得利制度不斷更新，已成為債法領域的一項重要制度。2002年出臺的《中華人民共和國民法典（草案）》將不當得利制度以一個條文進行規范，并將其置于民法總則中的民事權利一節。
一、我國民法中不當得利制度的相關規定
就我國現行法而言，對不當得利制度的規范是相當匱乏的。在立法上只設有民法通則第92條，即“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！庇捎诖艘砸幎ǜ叨雀爬?，欠缺可操作性，導致對不當得利的法律構成及法律效果的把握極為困難。尤其是對不當得利法律效果的規范，只謂之以返還“不當利益”，而對返還范圍之確定，不當得利返還請求權的抗辯事由，不當得利請求權與其他請求權的關系等均未具體規定。規范的如此抽象，在很大程度上影響了不當得利制度的適用。在司法實踐中，當事人極少依不當得利制度主張權利，法院亦極少依不當得利制度作為裁判基礎。而《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》第13條也只是就不當得利所應返還之利益范圍進行了結實，而且其解釋本身在內容上也存在許多問題。
我國對不當得利的規定僅限于一個法條和一個解釋，其實際上是以一個法條取代一項制度，而事實上一個法條是難以承載起構造一項制度的任務的。立法中的粗糙與落后規定，造成了我國不當得利制度的適用困難。在我國司法實務中，關于不當得力的判例少之又少。
二、不當得利制度的性質
不當得利制度乃專為調整因形式的安全所承認之財產價值變動而造成之實質上不當的結果，所設定之實現公平理念之制度。此公平理念為 社會 生活之最高指導原則，亦為法律制度制定時所應遵從，實定法不過將此原理具體化而已。同一自然事實既不當得利返還請求權又產生其他請求權時，究采輔助說還是競合說，不能就事論事，而必須根植于不當得利制度的基礎和它客觀意義上的地位與性質予以考慮。因而不當得利返還請求權與其他請求權，是否并存須斟酌各種請求權存在理由及社會生活實踐而定。如法國僅設非債清償，而不當得利主要是由判例及學說基于衡平理念彌補制定法不足，故在法國實務中處理不當得利返還請求權與其他請求權得關系時采輔助說。而在我國，從本文前面得分析可得知，由于不當得利制度本身具有的特質再加上我國立法及理論準備的不足和我國不采納物權行為無因性理論等原因，在未來即將制定的民法典中，我們不宜賦予不當得利制度的完全獨立性，該制度在民法體系中將仍然起著補充性、輔的整合功能。因此，在我國即將制定的民法典中，在處理不當得利返還請求權與其他請求權的關系時，我們也不宜采競合說，這與不當得利制度的地位與性質不符。
三、不當得利返還請求權的競合
民法請求權是一個完整的系統，而組成該系統的要素便是各種請求權。在民法請求權系統中，各項請求權都是依一定法律事實的出現得以產生。這一定得法律事實就是法律規定的各項請求權產生的要件。法律事實是立法者抽象性思維的產物，是立法者對無限多樣的自然事實得對象化認識的結果，在規范層面上特定法律事實與特定請求權勢一一對應得。一個法律事實只能產生一種類型的請求權，而不可能產生多種類型的請求權。正如法國學者Hellwing所說的“一個法律構成要件只產生一個請求權?！保ㄖ徊贿^一個自然事實卻可能符合多個法律事實，從而產生多種類型的請求權。不過請求權的競合是可以避免的，其存在并不具有必然性。因為法律事實作為法律現實，是立法或訴訟確定的將作為適用法律之根據的人的行為或事實狀態，是法律所確認或創造的現象。法律事實的創立帶有很大的主觀性，一定程度上取決于立法者的主觀態度及價值取向。就民法請求權系統而言，請求權的普遍競合并不是一個理想狀態。請求權的競合一定程度上是一個請求權向其他請求權領域的“入侵”，甚至是各個請求權向對方領域的相互“入侵”，其實質上是一種請求權的不協調狀態。
在我國即將指定的民法典中處理不當得利返還請求權與其他請求權的關系時，不宜采競合說。至于是采相對輔助說還是絕對輔助說，則要視具體情況。
四、當得利制度的位置安排
合理安排不當得利制度可以明確該制度在整個民法體系中的地位與性質以及有利于其功能與價值的實現。而不當得利制度在我國民法典中的位置如何安排總體上存在著三種意見，一種主張安排在民法總則，一種主張安排在合同法中，一種則主張安排在債法總則。
1安排在民法總則中。該意見主要體現在《中華人民共和國民法典（草案）》中，該草案將不當得利制度設一條文，置于民法總則中民事權利一節。草案將不當得利置于民法總則，確認了該制度的補充性地位，但從民法體系于債法體系的邏輯性與完整性來考慮，這樣編排并不合理，容易造成制度適用的混亂，且對不當得利制度自身的發展于完善也頗有不利。
2、安排在合同法中。崔建遠先生認為，該方案只有在不設債法總則的前提下才可以采納，否則不可取。他認為“準合同不是因當事人雙方的意思表示合致而形成的法律行為，而是直接由法律的規定把當事人雙方鎖在一起的法律關系。稱不當得利、無因管理為準合同……忽視了不當得利關系、無因管理關系與合同關系之間最為本質的區別：前兩者系直接依據法律規定而形成的權利義務關系，后者則時原則上依照當事人的意思表示的內容賦予法律效果的關系。”因此不當得利與合同原則上并不得相互準用法律規定，而把不當得利規定在合同法中，缺乏體系與邏輯的聯系，也不可取。
3、安排在債法總則中。該意見認為，不當得利既為債之種類，當屬債法范圍之內。而在即將出臺的民法典中，合同法、侵權行為法獨立成編幾乎已成定勢，由于不當得利規范相對較少，如果把不當得利制度與合同法、侵權行為法并列規制，讓其也獨立成編，這樣有礙債法體系以及民法典的美觀，故把其規制于債法總則較為妥當。不過有學者指出，按照一般的邏輯，債法總則的規定要普遍適用于各種類型的債，而不當得利的規范顯然不具有這樣的屬性和功能。當然，只要將債法分解為若干編，只要顧及編章的形式美，無論不當得利還有無因管理放置于何處，都不會另人滿意，而且將不當得利放在債法總則編也不是不能容忍的。另外，于債法總則本身，其還有許多的編排方式，具體該怎么設計，包括對不當得利制度的具體安排，還需要進一步深入細致的研究，以期能不斷完善與協調債法制度以及整個民法制度。
司法體系論文范文6
關鍵詞：期待可能性仁恕慎刑法益保護
一、期待可能性引入的必要性
（一）完善我國刑法犯罪構成體系
我國目前刑法中犯罪構成體系師承蘇俄刑法學，采取封閉的平行四要件犯罪構成體系。該理論體系具有閉合性，最為顯著的缺點之一就是僵化，無法保證靈活的適用于每一個紛繁復雜的個案之中，缺乏人權思想的整體刑法觀念。
期待可能性理論更加關注行為人個體，站在法益保護的人權價值觀念高度，在對行為人的行為做出法律評價時從類型人的角度出發，同時兼顧行為人當時具體情形做出的判斷，不僅不會放縱犯罪行為，還恰好可以解決刑罰個別化的問題，很好的彌補四要件犯罪構成體系柔性不足的特點。
（二）豐富我國刑罰體系
在具體司法實踐對個案的法律評價上，在將行為人的行為定性為犯罪之后，更引人關注的就是罪責刑是否相一致的問題，在面對行為人迫不得已或者情有可原的情形下犯罪時，目前我國刑罰體系顯得蒼白無力。
期待可能性理論的適用不僅可以免除行為人的刑事責任，還可以根據具體司法實踐，大幅度的減輕行為人承擔刑事責任。如果引入期待可能性，并且通過技術性立法規定，可以將期待可能性理論的優勢功能發揮到最大，以期很好的完善我國刑法犯罪構成體系與刑罰體系。
二、期待可能性引入的文化支持
（一）儒家思想
《論語·衛靈公》中有一段子貢與孔子的對話：
子貢問曰：“有一言而可以終生行之者乎？”
子曰：“其恕乎。己所不欲，勿施于人?！豹?/p>
期待可能性是一種類型化的評價，但一定要兼顧行為人個人當時具體之情況，如果用我國儒家思想的一句話來概括，最能恰如其分的描述這一思想的詞語就是“己所不欲，勿施于人”。而期待可能性理論，就是要求法官在審理案件時，根據具體情況，站在類型化行為人的角度去衡量，是否有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。
儒家關于“仁”與“恕”的思想與期待可能性理論中關于刑法謙抑性的表達就是一種契合，期待可能性理論的引入不僅完全符合我國傳統思想，而且還可以理解為對儒家思想的在刑事法律領域的進一步發展。
（二）慎刑思想
在傳統古代刑事法思想中，“慎刑”理論源遠流長，要求君主治理天下，官員審理刑事案件要為政以寬，提倡社會“無訟”。尤其在開明盛世中，這一思想的表達更加深刻，“春秋決獄”、“秋審”、“死刑復奏”等刑事制度的建立，“明德慎罰”、“德主刑輔”、“天人合一”刑事思想的形成，無一不說明傳統法律思想對謹慎刑罰的重視與貫徹。
慎刑思想與現代刑法觀念，尤其是謙抑的刑法觀不謀而合。故此，引入期待可能性理論不僅不會引起社會的恐慌，反而會更有利于對法益的保護，以及對權力濫用的規制。
三、期待可能性引入的立法實踐
基于對期待可能性理論引入定位問題的思考不同，所以在將期待可能性如何更好地嵌入我國現行刑法規范之中的觀點也是百花齊放，有的學者主張將期待可能性理論可以參照死刑復核程序進行創設，在此制度下，要以缺乏期待可能性為特殊情由判處法定刑以下刑法，除由最高人民法院判決外，均應當報請最高人民法院核準。②有的學者提出在總則中設立包含期待可能性思想的一般性規定：“行為人依其行為當時的具體情狀，若不能或難以期待其作出適法行為的，得免除或減輕處罰?！钡认囝愃茥l款，并對這一理論進行限制性的規定：“對國家安全、公共安全、公民人身權利及國防利益、國家廉正制度等有重大損害的除外?！豹?/p>
筆者認為，在考慮將期待可行性定位于責任階段的基礎之上，應該來立法表達中作如下完善：
首先，將期待可能性作為犯罪阻卻事由規定于刑法總則之中，即在總則第二章第一節犯罪與刑事責任中，單設條款做一般性規定：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是依當時具體之情況，若不能或者難以期待行為人做出適法行為的，不負刑事責任?！薄靶袨槿水敃r之行為超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！?/p>
其次，細化期待可能性理論，即將期待可能性理論具體化。《刑法修正案（八）》中，雖然已經有所表達，但還不足以囊括刑事司法實踐中遇到的情形，最為亟待解決的就是相隱問題。用期待可能性理論去分析，在中國以家族制度為核心的觀念下，期待行為人不隱瞞甚至是積極地去揭發或者舉報親人之間的違法犯罪行為是不現實的，也很不符合中國儒家“孝悌”思想。在立法實踐中，應對此做出罪化規定，或者減免刑事責任的規定。如在刑法分則第六章第二節妨害司法罪第三百一十條窩藏、包庇罪中規定：“三代以內直系血親或者旁系血親沒有采取暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員繼續偵查案件、逮捕犯罪嫌疑人的，應當免除刑事責任?！?/p>
四、期待可能性引入的司法實踐
在對待期待可能性理論是否應該引入，如何更加契合我國刑法體系問題沒有形成統一學說，甚至沒有付諸于立法實踐之前，我們應該更加關注期待可能性理論在我國司法實踐中的問題。筆者認為，在現實司法實踐之中，應該從期待可能性所具有的價值內涵中去挖掘，即以法益保護與限制刑罰權濫用的價值觀念為指導，通過刑法解釋來具體解決個案的刑罰裁量問題。因為“刑法具有相對穩定性，但同時又必須適應保護法益、保障人權的需要。要使穩定的刑法適應不斷發展變化的社會生活，就依賴解釋?！豹?/p>
以許霆案為例。許霆在銀行ATM機出現故障的情況下，從ATM機上盜取了十七萬余元錢款后逃匿。許霆的行為構成盜竊罪，并且是盜竊金融機構，符合盜竊罪的加重處罰情節，按照我國的犯罪構成理論，確定應判處無期徒刑。但是，嚴格依法適用刑法規定，處罰明顯過重，造成個案的不公正。此案不存在法定從輕、減輕處罰情節，即便是酌定減輕情節，應當報最高人民法院核準，因此廣州市中院二審改判為5年有期徒刑。如果采用期待可能性理論，法官在裁量刑罰時，一方面基于人性的考慮，另一方面對當時情況特殊的判斷，可以認定期待可能性的減弱，直接在法定刑以下判罰。許霆并非以破壞取款機的方式盜竊，而是利用了取款機的故障，銀行對取款機疏于管理具有過錯。站在法益保護的立場，基于銀行的過錯和人性的弱點判斷，許霆的期待可能性降低，從而法官可以直接根據期待可能性理論更好地保護法益。（作者單位：四川大學法學院）
參考文獻
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注解
①《論語·衛靈公》
②王溪土，《論期待可能性在中國的適用》，碩士學位論文，北京：中國政法大學，2011年3月
