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民法典的現實意義范文1
學科的重點在于它的理論部分，體現在教材上也就是前四章的內容。具體而言，國際私法的學說史、沖突規范的結構與類型、準據法的確定、反致、公共秩序保留等內容又是這四章的重點。從第五章開始，屬于國際私法的分論部分，主要解決各種涉外民事關系的法律適用問題，所以每一章關于法律適用的部分也很重要。
國際私法在世界范圍內是公認的一個獨立的法律學科，它主要解決涉外民事關系中的法律適用問題。各國在國際私法的立法方式上有很大差別，主要有三種方式：法典式、專章專編式以及分散式。瑞士、日本等國是通過法典的形式來規定國際私法的，即法典式；我國將國際私法的內容分別規定在不同的法典之中，是典型的分散式立法，在民法典、海商法、票據法、繼承法、知識產權法等法律中都有國際私法的有關規定。嚴格來講，說國際私法只是規定在民法通則中，是不全面的。各國的民商法典中都有分散規定國際私法的情況。
國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以確定外國人民事法律地位為前提，以解決法律沖突為核心，由外國人民事地位規范、沖突規范、統一實體規范和國際民事訴訟和仲裁程序規范所組成的一個獨立的法律部門。簡言之，國際私法就是解決法律沖突問題的法律部門。無論以沖突規范調整也好，統一實體規范調整也好，都是為了解決法律沖突問題。
國際私法的客體主要是法律事實，包括位于外國的物、發生在外國的事等等。國際私法調整的對象是具有涉外因素的民事關系，這種民事關系指涉外的財產關系以及與涉外財產關系有關的人身關系。這種涉外民事關系具有下列特征：
一是涉外性，包括三個方面：主體涉外，指民事關系主體一方是外國人；客體涉外，指涉外民事關系的客于外國；內容涉外，指涉外民事關系的法律事實或稱作涉外民事關系的權利與內容發生在國外。
二是廣泛性，指涉外民事關系不僅指一般意義上的民事關系，例如涉外婚姻關系，涉外繼承關系等，還包括涉外的貨物買賣，貨物運輸，貨物保險，貨款支付，國際投資等經濟關系。
三是國際性，涉外民事關系是通過不同國家自然人、法人之間的經濟、民事關系體現出來的，這種關系表面上現表為自然人法人之間的關系，實質上這種民事關系是由國家之間的關系決定的。國家的對外政策，國家和國家之間的政治關系、經濟關系直接影響不同國家之間自然人法人之間的民事關系。
國際私法“禁止反言原則”是指在國際經濟交往中，當事人之間在簽訂合同時所做的承諾，以后不能反悔?！敖狗囱栽瓌t”出自于英國的“判例法”，后為美國所接受并予以發展，現在英美法系國家都以“判例法”、“成文法”的形式對這一原則做了規定。大陸法系國家雖然在立法上沒有明確規定這一原則，但大陸法系國家在立法中所確定的誠實信用原則中也包含了“禁止反言原則”的合理因素，有的國家把“禁止反言原則”作為國際慣例來適用。
單邊沖突規范是指沖突規范的系屬直接指明涉外民事關系只適用內國法或者只適用某一特定的外國法。而雙邊沖突規范指的是指沖突規范的系屬并不指明涉外民事關系適用內國法，或者適用外國法，而是指出一個客觀標志或提出一個法律使用原則，根據這一客觀標志或法律適用原則，結合涉外民事關系的事實情況，確定涉外民事關系應該適用內國法，還是適用外國法。舉一個雙邊沖突規范的例子：侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。這里面的系屬：侵權行為地法律，可以是內國法，也可以是一個特定的外國法。所以，可以分解為兩個系屬分別為內國法和一個特定外國法的單邊沖突規范。
民法典的現實意義范文2
關鍵詞：知識產權法，法典化，可行性
（一） 知識產權的概念
對知識產權概念的理解和把握，關系到知識產權法律制度和理論建設基石的穩固和政策的正確。知識產權的稱謂來源于18世紀的德國，將一切來自知識活動的權利概括為知識產權的主要是著名比利時法學家皮卡弟，這一學說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認。對我國來說，知識產權是個外來語，是對英文INTELLECTUAL PROPERTY的一種翻譯。對知識產權的概念，我國學術界各種觀點和爭論頗多。概括地說，主要有三種觀點：第一，范圍說或列舉說；第二，概括說；第三，無形財產體系說。所謂范圍說與概括說分別從被研究對象的一翼入手、深入，范圍說著重在知識產權所涵蓋的范圍上，讓人們對知識產權都包括什么權利一目了然；概括說不滿足于對知識產權范圍中權利“帳單”的列舉，試圖把握和概括知識產權的本質，但有時又嫌有些牽強附會。無形財產體系說看到了人們對知識產權概念認識的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們在認識中、認識與實踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財產體系的新的概括代替已經約定俗成的知識產權，不但在國內理論界和實踐部門存在理解問題，而且在與國際交往中也會使國際同行產生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知識產權）來得痛快。
如果進一步深入分析上述關于知識產權概念的三種主張，發現它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側重點的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。因此，在分析當今各類被通稱為知識產權法保護范圍的基礎上，應當首先著力把握被知識產權所保護眾多對象的本質：既注意保護對象的整體本質，又要注意每一類保護對象與其它對象的本質差別；然后（或同時）掌握其整體和每類所保護的確切范圍，并將其本質和范圍兩者結合起來，以從整體上把握和理解知識產權的概念。
筆者認為，知識產權保護的客體是一種“信息”，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復制的這些載體，在市場上價值的體現主要在于其所蘊含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創造性勞動，信息的屬性是人類智力創造的一種知識財產和相關的精神權益；而知識產權則正是此種知識財產和精神財富在法律上的體現。因此，根據知識產權國際公約和國內知識產權法界定的保護范圍，可以得出這樣的結論：人類智力創造的知識財產及相關精神權益是知識產權所保護的客體，知識產權是知識財產和相關精神權益的法律體現，是國家法律賦予智力創造主體并保障其創造的知識財產和相關權益不受侵犯的一種專有民事權利。其權利內容及范圍，以我國加入的國際條約或公約和我國知識產權立法規定的范圍和表現形式為準。它是一種絕對權或對世權，任何人都有不侵犯他人知識產權的義務。一旦侵害了他人知識產權，就違反了某一民事主體應當承擔的法定義務，就要承擔民事責任、行政責任，甚至刑事責任。
（二）知識產權法典化的概念和條件
近幾十年來，世界科學技術的迅猛發展和擴張，改變了世界經濟形態和發展進程。人類從傳統的以資本、勞動力、土地等為生產要素的工業經濟時代，開始走向了新興的以知識為核心生產要素的第三次經濟革命的時代-知識經濟時代。生產力的發展總是要求有與其相適應的生產關系，而作為生產關系總和的一定經濟基礎，也必然要求有與其相適應的上層建筑。知識經濟的發展要求建立與之相適應的法律制度，以保護新知識、新經濟中蘊涵的先進生產力。正如對生產資料和生活資料的所有權以及為滿足社會生活需要而必須進行市場交易形成的債權要受到法律的確認一樣，人類腦力勞動所獲得的非物質知識形態產品等財富也必須得到法律的承認和保護。知識產權制度的建立和發展，是人類文明、社會進步和商品經濟發展的必然結果。知識產權的法典化也就是將知識產權的保護提升到一個法律角度，建立專門的法律或者在總法中確定細則來對知識產權進行保護。
知識經濟發展的關鍵在于知識創新，而知識產權制度正是從產權的角度，賦予創新的權利人以一定時期的獨占權，從而回收創新的高額投入和收益，以推動經濟的發展。知識產權法律制度的建立，為“知識”走向“權利”提供了法律依據。它極大地發揮知識產權的價值，實現權利人利益的最大化，從而充分調動人們進行創新的積極性。同時知識經濟注重對知識資源的占有、生產、利用和傳播，而知識占有權利的確認、知識生產和流通秩序的維護和調整，以及對權利人專有權利與社會公共利益沖突的平衡，都有賴于知識產權法律的界定、規范和保護，從而保證最大限度的發揮“知識”的價值，以滿足人類社會發展的需要。
知識產權制度是近代科學技術和商品經濟發展的產物。從17世紀中葉到19世紀，是近代知識產權制度興起的時期，專利法、著作權法、商標法在西方國家陸續產生。上述法律尚未以知識產權的名義實現體系化，都是以單行法的形式出現，既沒有統一的知識產權法典，也沒有將各個法律進行整合而編入民法典。大陸法系國家承受了古羅馬法典化的傳統。作為近代范式民法典的法國民法典和德國民法典，其編纂活動分別完成于19世紀初葉與末期，該民法典體系取材于羅馬法的《法學階梯》或《學說匯編》。這些國家的知識產權立法早在民法典編纂之前大體就緒，且這些新興的財產權制度又多為英國的“舶來品”，因此現代歐洲大陸的范式民法典未能將知識產權制度納入其體系之中。從這些國家的經驗中我們可以得知知識產權法典化的一些條件。
20世紀以來，大陸法系的一些國家嘗試將知識產權制度編入本國民法典，并在上個世紀90年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。已經完成或準備規定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷蘭民法典、1994年俄羅斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷蘭民法典原規定第9編為“知識產權”，由于知識產權法含有許多行政法、刑法以及程序法的規范，考慮立法技術上的困難而被取消。[1] 此外，歐共體先后制定了統一商標法、專利法等，而不允許成員國進行補充和修訂，作為歐共體成員的荷蘭也就失去另行編纂的必要。[2] 俄羅斯民法典原規定第5編為“著作權和發明權”，沒有包括專利權和商標權。事實上，其“著作權和發明權”編至今未能完成，而專利權和商標權早已以特別法的方式頒布。作為獨聯體國家的“示范民法典”，未能完成世人關注的這一立法工作。從僅有的幾部包含知識產權編的民法典來看，可以說是一個有益的嘗試，但未必是值得效仿的先例。這些民法典的起草者采取了兩種立法方式：一是將知識產權的相關規則全部納入民法典，這無疑是法律規范的位置平移。其中，著作權法多為私法規范，采取整體編入未嘗不可，而對于含有諸多公法規范的工業產權法來說，很難在立法技術層面做出妥善安排（如越南民法典）；二是從各類知識產權中抽象出共同適用規則和若干重要制度規定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權立法的純潔性和形式美，但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如意大利民法典）。
與上述法典化道路不同，法國尋求的是另外一種途徑，即編纂專門法典。1992年，法國將23個與知識產權有關的單行法規整理匯編成統一的法典，這是世界上知識產權領域的第一個專門法典。法國知識產權法典既是法國大革命以來二百多年相關立法經驗之結晶，也是回應當代經濟、技術發展進行制度創新之成果。但是，該法典并沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質屬性，其理由可從以下兩個方面分析：首先，在法國，知識產權法與民法、商法依然是基本法與特別法的關系。換言之，法國知識產權法典與法國民法典是體系分立的兩部法典，但并非是地位平行的兩部法典。其次，法國知識產權法典是專門法規系統化的特殊形式。法國立法者將知識產權的各種單行立法進行整合、編修，實現了法典編纂的基本要求但是法國知識產權法典顯然遺漏了法典編纂的一個要素，即缺乏各項知識產權制度共同適用的原則和規則，立法者未能設計出一個與民法典相同的總則。正如該法典中文譯者黃暉博士所指出的那樣，“1992年頒布法典時只是將當時的知識產權各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立，1994年為加強反假冒力度修改法典時也只有遵循這一體例”。[3]由此可見，在立法技術上，法國知識產權法典是各類法規的匯集，是專門法規的系統化，它沒有改變知識產權制度作為民事特別法的根本屬性。盡管如此，法國立法例所取得的成就是值得重視的。除法國外，據說荷蘭目前也準備在民法典之外編纂獨立的知識產權法典。
知識產權制度法典化的上述兩條途徑對于中國的相關立法都是具有借鑒意義的。目前，中國民法典草案正處于法條草擬、專家論證階段，對知識產權制度作如何處理，當是不容回避之重大問題。民法典草案是否接納知識產權制度，贊成派與反對派的意見各執一端。贊成派主張在民法典的框架內專編規定知識產權，其理由是：國外已有民法典系統規定知識產權之立法例，中國民法通則（1986年）亦在“民事權利”中，專門規定了各類知識產權。因此這一制度應成為民法典的組成部分。在過去一段時間內，筆者與一些民法學者、知識產權學者反對將知識產權納入民法典。比較各國立法例，本人得出如下結論：凡是范式民法典都無知識產權編，凡是編入知識產權的民法典都不是范式。
（三）中國知識產權法典化已具備的條件和利處
法典化的重要作用從世界各國的立法經驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統一的格式、規范化的語言文字，并能夠聯結起來組成一個協調的規則體系，這個體系在整體上有邏輯上的連貫性和條文之間的關聯性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”[4]這種觀念在知識產權領域同樣適用，知識產權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現實意義。
1、頒行統一的知識產權法典，可以提高立法層級，為各類行政規章的制訂提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。
由于我國知識產權法律規則極不健全，存在很多法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的。但是這種“規章調整”存在著明顯的缺陷。規章的制訂常受到部門和地區利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。而如果構建知識產權法典，盡可能將成熟的知識產權法律規范置于統一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內在和諧的規范體系，有助于加強知識產權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。
2、頒行統一的知識產權法典，是保障司法公正的重要措施。
我國在傳統上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統完備的知識產權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。而知識產權法的法典化不僅有助于法律規則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。
3、頒行統一的知識產權法典有利于加強知識產權法的體系化知識產權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。且我國知識產權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產權法的體系化和邏輯性，表現為知識產權法內容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產權法典的話，經過仔細的梳理和規劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。
4、頒行統一的知識產權法典有利于貫徹知識產權的私法理念雖然知識產權的保護應同時顧及公共利益，適當的公法規范不可或缺，但是知識產權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現實中許多知識產權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規甚至規章等公法的調整，這與知識產權是私權的性質不相協調。因此，知識產權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產權體系恢復其本性，實現系統的和諧性，從而保障權利人的利益。［5］
（四）知識產權法法典化之不可行性
盡管知識產權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。
法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就?；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎ǎ藗儗⒎ǖ淅斫鉃椤绑w現理性的法典”，是“在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定性、系統性及內在邏輯性的和諧統一體。”[6]因此，從規范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產權法律尚不能滿足這些要求。
1、從保護對象的穩定性來看民法典的穩定性及系統性首先來自其保護對象的穩定性。傳統民法典的財產權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產對象的特征是非常統一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩定性和統一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規則對其進行規制。而知識產權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發展，很多新生事物涌入了知識產權領域。除了傳統的商標、專利和版權外，信息技術、數字技術、生物技術、知識經濟、計算機、互聯網、域名、商業外觀、商品特有名稱、商業方法、集成電路、數據庫等很多知識產權方興未艾；此外，最近傳統知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產權法學中呈現。這使知識產權理論處于非常尷尬的境地，比如數據庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業秘密的保密性與知識產權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。
2、從內在邏輯統一性來看傳統的民法典具有嚴格的邏輯統一性，其根源在于其保護的財產對象與財產權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統民法的邏輯前提符合形式邏輯的規則：個性化的人，對特定物的占有能夠產生無邏輯矛盾的確權；對商品生產中產生的競爭與利益沖突，傳統民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識產權的對象是知識產品，它具有主觀性?，F代知識產權制度對知識產權的保護，基本上是基于對“創造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區分而設立的。基于此，創造者對于創造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以傳統民法對形式理性的要求來看，知識產權內在規則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。
3、從話語體系的嚴整性來看，基于其內在的邏輯統一性，傳統民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現存的知識產權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業用語或一般規約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技術”，什么是“方法”等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經拓展為在營業活動中，用以標識產品來源、表彰自己身份、證明產品質量以及表明其它營業情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的“商標”，從而混淆視聽（有學者將其統稱為營業標記，不無道理）。還有，商業秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。
4、從財產保護原則的明晰性來看法典在某種意義上說是規則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統一保護原則。缺乏原則的體系難免出現內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？
民法基本原則植根于傳統商品經濟運行模式，從來都有調整個別規則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發展，知識產權調整的范圍發展到了整個人類智力生活領域的創造成果。而這些創造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產而進行的知識活動，可以被確認為私有財產權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發現，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[8]由于這些內在原因，知識產權至今沒有找到明晰而統一的原則。我們可以看到在知識產權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數。由于缺乏統一的基本原則，在專利領域甚至出現了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。
5、從權利的性質來看傳統民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自治性。而知識產權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產權法在傳統上也認為是私法之一部，但知識產權的保護對象，比如發明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當的社會功能，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產權的保護，以協調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[9]這種公私兼有的特性若繼續存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規范唇齒相依的公法規范，知識產權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產權法典化也不可行。
從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產權體系處于變動不居的狀態，缺乏統一的財產保護原則，也沒有內在的邏輯統一性，當然就無法形成一個和諧統一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統一的知識產權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。
民法典的現實意義范文3
關鍵詞物權法定原則公有制國情私法自治
物權法定原則，在物權法的結構體系中居于樞紐和核心地位。其在整理舊物權、發揮物的效用、保障交易安全方面發揮了重大作用。但是，隨著社會經濟的不斷發展，對物權法定原則的質疑、詰責和批判日趨激烈，有的學者主張對其予以廢棄，有的學者主張對其予以修正。筆者結合我國以公有制為主體，多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，擬從物權法定原則限制公權力、保護私權，輔助私法自治精神貫徹實施，建立明確化、規范化物權體系的角度出發論證在我國堅持物權法定原則之必要。
一、物權法定原則的起源及涵義
物權法定原則，亦稱物權法定主義，是物權創設的立法例之一，被視為“物權法構造重要基柱之一”，豍其指物權的種類和內容由法律規定，當事人不得依其意思設定與法律規定不同的物權。其源于羅馬法，正式確立于近代資本主義民法,其后為繼受羅馬法的大陸法系多數國家采用。豎羅馬法中雖然沒有“物權”的概念，卻有具有物權屬性的權利，如所有權、地上權、地役權、用益權、抵押權、質權等，這些權利的類型和取得方式都由法律作了明確規定，非依法定方式取得這些權利的，法律不予保護。德國法學家薩維尼主張權利按照法律關系客體的不同將應劃分為物權和債權，普通法學說主張物權與債權應該嚴格區分，如《德國民法典立法草案理由書》稱:“比較古老的法典,尤其是《普魯士普通邦法》和《法國民法典》常將債權法之規定與物權法規定相混淆……此會困惑對于法律關系本質之洞察,同時也會威脅法律之正確適用”，豏由此可見，物權與債權的劃分使得物權法定原則的產生、確立有了可能。《德國民法典》雖然沒有明文規定物權法定原則，但判例和理論學說對其都予以承認和肯定，如此，隨著物權與債權的劃分，物權法定原則在德國得以最早確定——“立法者認為,物權法定主義從物權與債權的對立以及物權法和債權法的獨立性出發,作為契約自由反面解釋的演繹就自然而然地得到了。”豐此后，大陸法系諸多國家和地區民法繼承了物權法定原則，如《日本民法典》第175條規定：“物權，除本法及其他法律所定者外，不得創設”，《韓國民法典》第185條規定：“物權，除依法律或習慣法外，不得任意創設”，我國臺灣地區“民法”第757條規定“物權,除本法或其它法律有規定外,不得創設”豑，奧地利民法第308條也有類似規定；瑞士雖無明文規定，但在理論和實踐中均承認該原則的適用。豒我國2007年3月通過的《中華人民共和國物權法》第5條規定：“物權的種類和內容，由法律規定”，從而在我國物權法上明確確立了物權法定原則。
雖然物權法定原則已被近代各國物權法立法所采納，但各國對其定義卻不盡相同。法國的物權法定是指物權類型（種類）和內容的限制；德國的物權法定，既包括物權類型和內容的限制，還包括物權設立和移轉形式的限制；日本和我國臺灣地區的物權法定是指對物權種類和內容的任意創設的限制。根據我國《物權法》的規定，筆者認為，我國物權法上的物權法定原則有以下兩層具體含義：一是物權種類法定。即當事人不得依其意思創設我國法律未規定的新種類的物權。例如，就擔保物權而言，雖然各國規定了很多擔保物權的種類，但在我國當事人只能依擔保法及其他法律，設定法律所認可的抵押權、質押權、留置權等擔保物權形式。二是物權的內容法定。即當事人不得依其意思創設與我國法律規定的內容不同的物權。例如，若當事人創設了不移轉占有的質權，由于其內容與法律規定的質權內容不同而是不被允許的。因此，我國的物權法定原則是對當事人形成權自由的限制，其僅指物權的種類和內容法定，并不包括物權的效力、物權的取得方式和公示方法的法定。
二、物權法定原則的存在根據及批判
民法典的現實意義范文4
關鍵詞：合同；情勢變更；不可抗力；商業風險
情勢變更原則是債法中關于合同之債效力的重要原則。在合同因情勢變更不能正常履行時，適用情勢變更原則變更或解除合同常常是處理雙方當事人之間法律關系的一個有效方法。目前，情勢變更原則已為世界上許多國家的法律所確認。我國自改革開放以后，對情勢變更原則的研究也逐步展開，不少學者在這方面發表了有價值的研究成果，在實踐上也進行了有益嘗試，并得到了司法解釋的肯定，但我國法律對此尚無明文規定。因此，加強對情勢變更原則立法問題的研究，對減少合同糾紛，促進經濟社會和諧發展具有重要的現實意義。
一、情勢變更原則的概念及其沿革
情勢變更原則是大陸法的用語，英美法上將解決情勢變更問題的原則稱為“合同落空”。所謂情勢變更原則是指合同依法成立后、合同關系消滅前，由于不可歸責于雙方當事人的事由，作為該合同基礎的客觀情況發生了當事人不能預見的變化，如繼續維持合同的原有效力，將會產生顯失公平的后果，因而允許變更或解除合同并免除責任的原則。
情勢變更原則的產生和發展是一個曲折的歷史過程。按照通說，自羅馬法以來，并無所謂情勢變更原則。傳統的法律思想固執契約嚴守原則，堅持純粹形式主義的合同觀念，認為合同經雙方當事人合意訂立，在履行過程中，無論出現何種客觀情況的異常變動，都不影響合同的法律效力，當事人必須恪守合同信義，嚴格履行合同義務。這種法律思想與情勢變更原則的立法精神是格格不入的。一般認為，情勢變更原則起源于12、13世紀的注釋法學派著作《優帝法學階梯注解》，其學說被后人稱為“情勢不變條款說”。按照這一學說，假定每一個合同都包含有一個默示條款，即在合同履行過程中，作為合同基礎的訂立合同時的客觀情況應繼續存在，一旦這種情況不復存在或發生重大變化，應準予變更或解除合同。至16、17世紀，“情勢不變條款”得到廣泛應用，在各個部門法中，凡以意思表示為要素的法律行為，均有“情勢不變條款”的適用。但到18世紀后期，由于“情勢不變條款”被無節制地適用，損害了法律秩序的穩定，于是受到法學家和立法者的嚴厲批評并被逐漸摒棄。進入19世紀，先后興起的歷史法學派和分析法學派都極力貶低“情勢不變條款”理論的價值，“情勢不變條款說”幾乎被完全排斥了。
在大陸法系國家，情勢變更原則最終得到確立，并在審判實踐中被廣泛適用，是上世紀20年代以后的事情。進入20世紀，人類歷史經歷的兩次世界大戰和數次嚴重經濟危機的打擊最終促成了法律思想的轉變。第一次世界大戰后，由于長期戰爭的影響，西方國家的經濟遭到嚴重破壞，通貨膨脹、貨幣貶值、市場情況劇烈變化導致財產關系危機，許多合同因其基礎和環境的改變而無法依約履行。法院面臨大批不能依現行法律或先例裁判的案件。在這種情況下，理論界和實務界主張改變立法精神，尋求一種新的理論以彌補法律不足。于是，歷史上的“情勢不變條款”理論又被重新提起，并在此基礎上產生了情勢變更原則的各種學說，有些學說逐漸被法院采為裁判理由，產生一系列運用情勢變更原則變更或解除合同并免除責任的判例。為避免重蹈歷史上情勢變更原則被濫用的覆轍，許多國家開始結合實務中的判例，吸收相應的情勢變更原則學說進行立法。如，1940年的《希臘民法典》、1942年的《意大利民法典》和1977年的《匈牙利民法典》都有情勢變更原則的規定。至此，情勢變更原則在大陸法系國家的地位最終得以確立。
英美法系國家起初也無情勢變更原則，而是同大陸法系國家一樣堅持絕對合同理論。合同一經訂立即可產生當事人所追求的法律效果。隨著經濟發展和社會變革，“法律不足”的現實同樣擺在英美法系國家面前，使傳統法律觀念產生動搖。英美法系國家開始逐步放棄絕對合同理論，并提出“合同落空原則”。所謂“合同落空原則”，是指合同訂立后，由于發生意外情況，致使合同當事人訂約目的無法實現或履約顯失公平，當事人可變更或解除合同并免除責任。筆者認為，這種“合同落空原則”實際上體現了大陸法系上情勢變更原則的立法精神，它與情勢變更原則都是為情勢變更案件的處理尋求理論依據。若僅就立法目的、適用條件、法律效力等方面來說，兩者并不一致。一般認為，“合同落空原則”正式確立于1903年英國上訴法院對著名案例克雷爾訴亨利一案的判決。在此案中，被告亨利租用原告克雷爾房屋觀看英王愛德華七世加冕典禮后的游行，后因英王生病，游行被取消，被告以此拒付租金余額。英國上訴法院審理認為，雙方訂立合同的目的是觀看游行，此為合同存在的基礎，既然游行被取消，合同目的即落空，合同便告終結，雙方的義務應予解除，因此判決被告無須支付租金余額。此后，美國效仿英國的判例，開始采用“合同落空原則”處理案件，并進一步在立法中對這一原則進行明確規定。如，1933年的《美國合同法重述》第288條規定：“凡以任何一方應取得某種預定的目標或效力的假設的可能性作為雙方訂立合同的基礎時，如這種目標或效力已經落空或肯定會落空，則對于這種落空沒有過失或受落空損害的一方，解除其履行合同的責任?！?/p>
實踐證明，情勢變更原則是用來處理社會經濟情況劇變問題的有效制度，并已成為排除情勢變更所產生的不公平后果的普遍準則。隨著社會經濟的發展及合同法的倫理化，情勢變更原則日益顯出其重要意義，尤其對經濟飛速發展、社會環境瞬息萬變的當代，更是一項不可或缺的重要法律制度。
二、對我國情勢變更原則的立法建議
我國進行情勢變更原則立法，主要涉及立法方式的選擇和立法內容的設計兩方面的問題。
(一)立法方式
世界各國關于情勢變更原則的立法主要有四種不同方式：其一為特別民事立法方式，即在民事特別法中規定情勢變更原則。這種立法方式一般只適用于特定的歷史時期或特定事件。德國1924年的《第三次緊急租稅命令》、1925年的《抵押權及其他請求權增額評價法》和1952年的《法官契約協助法》等法規是這種立法方式的代表。其二是將情勢變更原則概括為法律條文，規定在民事基本法中，作為一條法律原則。依此立法方式，情勢變更原則的適用不限于特定歷史時期或特定事件。如，意大利1942年《民法典》第1467條規定：“如果長期履行、定期履行或分期履行的合同，因為某種非常的不可預知情況的出現而致一方當事人難以履行，則義務人可以終止合同?！逼淙秊閱涡辛⒎ǚ绞剑丛趥鶛鄠鶆辗ǖ葐涡蟹芍幸幎ㄇ閯葑兏瓌t。如，前南斯拉夫1978年頒布的《債務關系法》第133條規定：“因情況發生變化致使合同目的無法實現，或合同已顯然不再符合當事人愿望，按照一般人的看法認為在變化了的情況下，繼續合同效力是不公平的，可以解除或變更合同。”其四為判例，主要是指英美法系國家。
現在我國進行情勢變更原則立法，主要目的在于進一步健全合同法律機制，充分發揮法律為經濟服務的功能，正確處理因情勢變更而產生的民事糾紛，維護社會主義市場經濟秩序，并不是為解決特定歷史時期的特定事件，因而無須采用特定立法方式。從長遠來看，應在修改《民法通則》或制定《民法典》時，增加情勢變更條款，將情勢變更原則法典化，使之成為一條普遍遵循的法律原則。但從現實情況看，無論是《民法通則》的修改還是《民法典》的制定都尚需一定時間，況且對情勢變更原則還需要更深層次、更具體細致的研究和探討。因此，現階段實現情勢變更原則法典化，時機尚未成熟。目前，最適宜的辦法是采取單行立法方式，在修訂《合同法》時，增加規定情勢變更原則。此外，最高人民法院應結合實務中的典型案例，對《民法通則》中的有關原則(主要是公平、誠實信用原則)和《合同法》中的有關規定作出擴張性解釋，為司法實踐提供法律依據，實為權宜之計。
(二)立法內容
綜觀各國立法，情勢變更原則的立法內容主要有三項：一是情勢變更發生后，受不利影響的一方當事人有權要求變更合同。如，原民主德國《國際商事合同法》第295條第1款規定：“為達到合同目的所必不可少的，從而在當事人訂立合同時形成合同的基礎，并為當事人所不能控制的那些情勢，如果根本上發生了變更，且如當事人知道此變更當初就不會訂立此合同，則受到這種變更不利影響的當事人有權向另一方建議按照已變更的情勢合理地調整合同。”二是當事人有權單方終止或解除合同。如，意大利1942年《民法典》第1467條的規定。三是賦予法院或仲裁機關干預合同關系的“公平裁量權”，規定當事人可通過法院或仲裁機關變更或解除合同。如，希臘1940年《民法典》第388條規定：“當事人之間在考慮到善意的規則和商業慣例的情況下，訂立了雙務合同后，如情勢因不可預見的原因發生變更，而由于此種變更，使合同義務的履行變為對義務人過分艱巨，則義務人可請求法官裁量將義務酌情減少至適當程度，或者解除全部合同或其未履行部分?！?/p>
民法典的現實意義范文5
動產抵押制度作為一種新型的擔保物權制度，對于活躍經濟以及實現物盡其用、貨暢其流的現代經濟理論，具有重大的現實意義，因此在世界廣泛運用且功效甚巨。然而由于其對傳統法的突破和自身固有的特性，也帶來了一些問題。我國現行立法對動產抵押在立法主義上系采混合主義（登記要件主義和登記主義同時并存）。本文從動產抵押的歷史沿革乃至我國動產抵押制度的發展歷程，自我國動產抵押制度的有關特殊規定入手，對其在實際運行中存在的缺陷作了探討并提出了一些建設性意見。
本文通過對現行我國動產抵押制度的分析，對完善我國動產抵押制度提出了一些建議和個人看法：1、對動產抵押以特別法形式加以規定；2、限定抵押物的登記范圍；3、增加輔助公示方式；4、引入惡意行為人的刑事責任；5、統一登記機關；同時對登記效力的問題也提出了一些個人的看法。
關鍵詞：動產抵押制度歷史沿革有關規定缺陷完善措施
動產抵押作為一種新型的擔保物權制度，其最大的價值莫過于迎合了工商企業的需要利用機器設備等動產的使用價值，由需要利用其交換價值作為融資擔保的現實需求，對于活躍經濟以及實現物盡其用，貨暢其流的現代經濟理論，具有重大意義。[1]除此之外，也為個人提供了一種新的融資途徑。因此各國家或地區以立法和判例的形式對該制度加以肯定。尤其對推動我國經濟發展，具有重大的現實意義。本文將從國際動產抵押制度的發展歷史到我國動產抵押制度的逐步發展歷程，分析我國現行動產抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些嘗試性的完善措施，力圖能為我國動產抵押制度的發展做一點探討。
一、動產抵押的歷史沿革
近現代抵押權制度濫觴于羅馬法。羅馬法上最早出現的擔保方式是信托質（fiducia,即現代所謂的讓與擔保），而后是占有質（pigius，即質權），再經過一個較長的時期才出現抵押。但是羅馬法上之抵押不同于近代民法上之抵押，蓋因羅馬法上還未產生登記制度，抵押的設定沒有一定的公示性要求，僅須合意而為之。在這種欠缺公示規則的立法背景下，擔保的設定不因標的物為動產或不動產而有所不同，抵押權和質權之間并沒有嚴格的界限，兩者本質相同，僅為名稱上的差異而已，[2]因此動產抵押的出現不足為罕。由于沒有公示規則，抵押權沒有公信力，那么如何對抵押權進行保護呢？羅馬大法官薩爾維烏斯（serviana）發明了“薩爾維”之訴，即通過賦予抵押權人可以對債務人或者第三人提權加以保護。但是通過訴權進行保護具有一定的事后性，而且沒有公示的抵押權制度忽視了交易安全利益，因此被認為是一種極危險的物的擔保。[3]
日耳曼法上的擔保制度也經歷了和羅馬法相似的歷史進程，也是先產生信托讓與擔保，然后是占有質（亦稱古質），再然后發展到非占有質（也稱新質，即抵押權）。中世紀末期，歐洲封建勢力逐漸衰弱，不移轉占有的動產新質開始興盛。尤其是象船舶等其它重量和體積比較龐大的財產，如移動占有勢必使債務人在經濟上處于不利地位，于是仿效不動產質，通過法院、市參事會等一些公共機構主持的要式行為來代替移轉動產的占有，以此為基礎，不久便產生了通過在城市賬簿上登記來替代移轉所有權的制度。[4]
法典化運動前，歐陸各國深受羅馬法的影響，抵押制度主要承襲羅馬法，因此公示原則被否定。據考證，當時除法國北部一些地方僅零星的存在不動產移轉的公示制度外，關于抵押權的成立和存續的公示制度始終未見其蹤跡。法典化運動之后，公示原則被各國所確立，動產抵押制度因此被各國民法典廢除。如法國民法典2119條明確規定“動產不得設定抵押權”，從此規定出發法國民法典確立了“動產不得基于抵押權加以追及”的原則。[5]《日本民法典》369條第二項規定：“抵押權人，就債務人或第三人不移轉占有而供債務擔保的不動產，有優先于其它債權人受自己債權清償的權利?！盵6]我國臺灣地區“民法典”860條規定：“稱抵押權者，謂對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權?！盵7]在德國，民法學者多數崇尚法典的形式理性，物權法體系依照動產和不動產的區分而構建，而動產和不動產的最大法律區分就在于公示方法的不同。在這種動產和不動產公示方法嚴格區分的背景下，動產抵押制度根本沒有存在的可能性。
近代民法區分動產和不動產并確立不同公示方法的做法，維護了物權制度在體系上的一致性和邏輯上的嚴密性，也有利于維護交易的安全。但是其弊端在于忽視了農業經營者和工商業主以其使用中的動產設定不移轉占有的擔保進行融資的需要，但這一弊端，在整個19世紀乃至20世紀之初表現得并不十分明顯，所以沒有引起人們的重視。[8]
隨著工業化和社會經濟的發展，動產形態和登記制度的變化對融資擔保提出更高的要求。在農業社會和工業劃時代的早期，社會的主要財富集中在土地和建筑物等不動產，金銀珠寶、古玩字畫等少量動產上，而以金銀珠寶、古玩字畫等設定擔保移轉占有，對債務人的生產生活的社會經濟影響甚微，因此將不動產限定為抵押的標的并以登記為其公式方法，而將動產作為質權的標的并以移轉占有為其公示方法，比較適宜。然而隨著現代工商業的發展，動產的價值迅速提升，與不動產的價值上的差異逐漸縮小。現代企業的資產不再局限于土地、建筑物等不動產上，企業的機器設備、交通運輸工具有時甚至成為企業的主要財產。如果通過移轉占有的方式將這些動產進行融資，一方面企業的生產經營無從進行，另一方面債權人還要擔負保管的責任，對雙方都無益處。正如學者所言：動產只能質押不得抵押的傳統做法，“此在農業社會以書畫飾物之類提供擔保的情形，故無大礙，但在今日工業機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產材料，工廠賴以從事生產，將之交付債權人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事?！盵9]面對這種不移轉占有融資的現實需求，各國法律紛紛作出響應，通過特別法和判例的形式承認動產抵押制度。日本先后制定了《農業動產信用法》（1933年）、《機動車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設機械抵押法》（1954年），我國臺灣地區制定了《動產擔保交易法》，意大利在其1997年新修訂的《意大利民法典》中，也規定了船舶、航空器和機動車均可設定抵押權。而德國沒有確立這一制度，究其根源，筆者推敲以為，原因有三：（一）德國民法素來以體系化和邏輯性著稱，確立此制度，必將打破整個物權法體系的和諧，實屬引狼入室之舉，故確立與之功能性質相近的讓與擔保，所有權保留制度以代之。[10]（二）德國向來重視抵押權的流通功能而輕視其保全功能，以流通抵押為原則，以保全抵押為例外。[11]而動產抵押制度旨在保全債權和融資，因此“當經濟發展到一定階段，需要不移轉占有的方式設定動產擔保，以滿足企業的融資需求時，德國寧可通過判例和學說創立讓與擔保制度，也不愿突破現有的物權法體系”。[12]（三）德國對抵押公示的效力采取登記要件主義，若將動產納入抵押標的物的范圍，則勢必要設立大量的登記機構和登記人員對動產進行登記，成本太高。盡管如此，但多數國家仍然采納這項制度，就連秉承德國民法體系化傳統的我國臺灣地區也不例外，在其《動產擔保交易法》上作出相應規定。在此，羅馬法上的動產抵押制度終于在經過改造后于新的社會環境和法律背景下得以復生。
二、我國動產抵押的發展歷程
我國現行的擔保體系的初步形成是由上世紀八十年代初的經濟合同法的實施到九十年代中期的《擔保法》的。
我國真正開始擔保物權立法的，是1981年。當時經濟合同法從合同擔保的角度規定了加工承攬合同中承攬方留置權的問題，但是未涉及其他形式的擔保物權問題。
隨后，1986年頒布的《民法通則》對擔保問題作了進一步拓展規定?！睹穹ㄍ▌t》在“債權”一節中籠統規定了保證、抵押、定金、留置等四種擔保方式。其中，抵押權和留置權兩種為擔保物權?！睹穹ㄍ▌t》的規定根本談不上擔保物權的體系建構問題，但是它對抵押權和留置權所做的規定，已經在很大程度上反映了當時立法者對擔保物權性質所持的態度。顯然，在當時立法者看來，擔保物權與其他擔保方式一樣，只不過是債權的擔保方式，本身不具有物權的特性。這種立法定位，顯然在很大程度上受了《蘇俄民法典》的影響。
進入90年代以后，針對社會生活中嚴重存在的"三角債"現象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔保法，以此作為解決該問題的辦法?？梢姡瑩７ǖ闹贫?，至少在當時，是被當作一種臨時性的對策措施來看待的。[13]1995年的《擔保法》對擔保物權作了較為全面的規定?！稉７ā返谌隆⒌谒恼?、第五章分別規定了抵押權、質權、留置權三種擔保物權。但是該法仍不是一部專門的擔保物權立法，它仍把擔保物權與保證，定金等其他擔保方式一起，規定在一部單行法中。以一個單行法的形式概括了所有的擔保種類，這在大陸法系國家是絕無僅有的。盡管如此，它與《民法通則》的規定相比，無論在擔保物權的種類設置上，還是在可操作性上都前進了一大步。
此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地產管理法》和最高人民法院的司法解釋等也相應地規定了擔保制度，從而形成了我國現行的擔保體系。
三、我國動產抵押的相關規定
所謂動產抵押，是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供作債務履行擔保的動產，在債務人不履行債務時，予以變價并就其價款優先受償的權利。根據有關國家或地區的立法規定，一般認為抵押權所具有的對被擔保債權的從屬性、設立上的公示性、標的物的特定性與不可分性、效力上的優先性、追及性與物上代位性等，動產抵押權也同樣具備。動產抵押制度的特殊之處在于其標的物為動產，并基于動產不同于不動產的特性而復生出動產抵押權的特殊性。故此，動產抵押權制度的設計，主要圍繞得抵押的動產之范圍限制、抵押權的公示及公示的效力、危害抵押權安全的行為之防止與善意第三人利益的維護等方面。
我國《擔保法》中，根據社會主義市場經濟發展的現實需要并借鑒日本、臺灣等立法例上的有關規定，對動產抵押制度明確予以肯定并對其作了較為全面的規定，從而使動產抵押權成為與不動產抵押權、權利抵押權并列的一種抵押權類型。最高人民法院《適用擔保法的解釋》中又對一些規定作了補充乃至“修正”。上述規定中有關動產抵押制度的特殊性問題，主要涉及以下方面：
1．關于抵押物
對于可以抵押的動產范圍，《擔保法》中未作任何限制，第34條中規定機器、交通運輸工具和“其他財產”，均可設定抵押，除非其屬于依法不得抵押的財產（第37中規定所有權不明的財產及依法被查封、扣押、監管的財產等，不得抵押）。
2．關于抵押合同與登記時需提交的文件
《擔保法》第38條規定：抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。第39條規定抵押合同應當包括的主要內容為：被擔保的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；抵押擔保的范圍；當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備上列內容的，可以補正，不影響抵押合同的效力。
《擔保法》第44條規定：辦理抵押物登記，當事人應當向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有權或者使用權證書等。登記部門登記的資料，允許查閱、抄錄或者復印。在有關登記部門作出的具體登記辦法中，對辦理抵押登記的程序還有較為詳細的規定。
3．關于抵押登記及其效力
我國《擔保法》中，將抵押登記或抵押權登記，稱為抵押物登記。[14]根據該法第42、43條的規定，辦理動產抵押登記的部門如下：以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具登記部門；以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門；以該法第42條規定之外的其他普通動產抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。
關于抵押登記的效力，《擔保法》第41條和第43條規定：當事人以本法第42條規定的財產（包括特定的動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效；當事人以其他普通動產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。鑒于上述規定中混淆了抵押合同的生效與抵押權的成立，違反了物權變動與其基礎關系的區分原則，故而《適用擔保法的解釋》中對此作了部分修正，規定：法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任（第56條第2款）。
4．關于動產抵押權的順序
抵押權的順序問題，因同一抵押物上設定數個抵押權而發生。抵押人以同一財產抵押擔保兩個以上債權的，有兩種情況：一是所謂的“余額（值）再抵”；二是所謂的“重復抵押”?！稉７ā返?5條中規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”“財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！薄哆m用擔保法的解釋》第51條規定：“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出部分不具有優先受償的效力?！备鶕稉７ā返?4條的規定，動產抵押權順序的確定規則是：須辦理抵押物登記的動產抵押權，其順序按照抵押物登記的先后順序而定；順序相同的，按照債權比例清償。可自愿辦理抵押登記的動產抵押權，如果該抵押物已登記的，按照前項規定確定其順序；如果未登記的，則按照合同生效時間的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；如果有的登記，有的未登記，則已登記的先于未登記的受償。上述規定中，關于登記的抵押權之間的“先登記原則”和“同時同序原則”，以及登記的抵押優先于未登記的抵押權之“登記在先原則”，均屬正確。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個以上的抵押權并存時所采用“成立在先”規則，違背了“非經登記不得對抗第三人”的基本精神，因而遭到許多學者的有說服力的批評，《適用擔保法的解釋》第76條中也因此而對其作出了修正，規定：“同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。”
5．關于抵押人對抵押物的處分及抵押權的對外效力
《擔保法》第49條規定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。并限定：轉讓所得的價款要提前清償債務或者提存；如轉讓抵押物的價款明顯低于其價值，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。對我國《擔保法》上述規定所采取的態度，學界頗有微詞。[15]《適用擔保法的解釋》第67條對此作出了變通的解釋，規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償?！薄叭绻盅何镂吹怯浀模盅簷嗖坏脤故茏屓?，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”該解釋的68條還規定：“抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響?！?/p>
關于抵押權與標的物的承租人的關系，《擔保法》第48條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。”《適用擔保法的解釋》第66條又規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力?！鄙鲜鲆幎ㄖ?，區分了先押后租與先租后押兩種情況，而使其產生不同的法律效果，此規定的合理性值得肯定。
關于動產抵押權與動產質權、留置權并存時的效力關系，《擔保法》中未作規定，《適用擔保法的解釋》第79條規定：“同一財產上法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。”“同一財產上抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償?！?/p>
此外，《擔保法》及《適用擔保法的解釋》中還有涉及動產抵押權的其他一些規定，因無大的爭議，此處不再一一述及。
四、我國動產抵押制度在執行中存在的缺陷
近現代法意義上的動產抵押制度在世界各主要國家或地區相繼通過特別法、判例或司法解釋等形式得以確立，運用廣泛且功效甚巨，然而由于其對傳統法的突破和自身固有之特性，也帶來了一系列問題。我國在動產抵押方面有很多立法（參見《擔保法》、《海商法》、《民用航空法》有關條文），已經初步形成了動產抵押的法律體系，然而我國現行立法存在的問題也是顯而易見的，具體表現在：
1、動產抵押制度是一項具有體系異質性的抵押制度，它在諸多方面背離了既有的物權法體系、規則，我國現行的將動產抵押和不動產抵押一并規定的立法模式，雖于立法上有所創新，但實則破壞了整個體系的和諧。
2、對動產抵押的標的物采取不限制主義
動產中種類龐雜，數量繁多，交易頻繁，如不加以限制可以設定抵押的范圍，勢必增加登記負擔，更何況大多數動產根本沒有登記制度。
3、抵押登記制度
我國擔保法中對抵押登記采取明確部門登記制度，但未能明示公示方式，“由于動產品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權變動立刻顯現并為第三人知曉”[16]。不便于協調抵押權的保護和維護交易安全之間的關系。
4、登記效力問題
大多數立法例采取登記對抗主義，而只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產抵押的登記效力進行個別規定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已被廣為學者所批判。[17]
5、登記機關不統一
長期以來，我國將登記制度視為政府管理的手段，實行分散登記制度，不能及時全面披露信息，容易造成欺詐。
6、惡意行為人打擊力度不夠
目前抵押動產制度在實際運行中，由于我國尚無法律條文對動產抵押中的惡意行為承擔刑事責任的規定，使得貪圖小利而惡意將抵押物再行出資或變賣的抵押人，付出成本較低。并且不利于解決善意取得標的物的第三人之間的權利沖突。
五、完善我國動產抵押制度的幾點建議
鑒于我國動產抵押制度中存在的一些問題，使得在實際執行中發現很多麻煩和無奈，對維護公平交易構成一定影響，必須盡快得以解決，借鑒學者的已有主張和其他立法例上的有益經驗，在肯定動產抵押制度存在價值的基礎上，筆者認為我國動產抵押制度的完善，應重點解決以下幾個問題：
1、目前大多數立法例以特別法和判例的形式規定動產抵押制度，而沒有將其與不動產抵押一并規定于民法典中。筆者推敲，原因有二：一是動產抵押制度為新興之制度，各國民法典制定時沒有通過動產抵押進行融資的迫切需要；二是該制度在諸多方面背離了既有的物權法體系、規則，將其置入民法典物權編，難以維持法典的體系性、和諧性和一致性。故多以特別法或判例將其作為非典型擔保加以規定。因此筆者認為，應將其以特別法的形式加以規定，作為非典型擔保之一種。
2、限定抵押物的登記范圍
多數國家或地區立法例采取限制主義，筆者認為，動產抵押制度究其根源是迫于社會融資需要而被動產生的，應將其限制在一定范圍內，而不可泛化到所有動產。因此，為適應融資需要，可仿其它國家或地區之立法例，采取列舉方式將可以設定抵押的動產加以限定。限定范圍如下：（一）實行登記管理制度的動產，如汽車、船舶等交通工具。（二）其它價值較大且與某種特定生產經營和生活使用具有較強依存關系并且具有存在上的穩定性，從而不會輕易被處分的財產。如企業的機器、設備等。
3、增加輔助公示方式
動產抵押權既為抵押權的一種，其基本的公示方法除登記之外，別無他選。對于按照不動產規則管理的機動車輛、船舶、航空器所具有的公示作用，無可質疑。但對于機器設備及其他普通動產而言，其公示效果如何，大值懷疑。對此問題的解決，筆者建議借鑒打刻抵押標記、粘貼抵押標簽的“輔助公示方法”。[18]外觀有明顯標記的“明認”方法，可使得就該標的物進行交易的第三人能夠方便地知曉該物上存在抵押權之負擔，從而避免交易的風險。其如欲知道抵押權設立的詳情及其負擔的債權額等具體情況，可再向登記機關查詢抵押登記的記載。關于該輔助公示方法的采用，具體應明確以下問題：
第一，輔助公示方法僅適用于本有登記制度之外的其他適宜采用該方法的動產。如機器設備、電器工具、原料、半成品等（可由有關部門制定其類別目錄）。至于已有登記制度的機動車輛、船舶、航空器等，不必采用，此類動產抵押的公示，以登記為已足；無法打刻標記、粘貼標簽的價值不大或體積過小、質地特殊的動產（如珠寶古玩、鉆戒、項鏈等），也不宜采用。
第二，輔助公示方法，應由登記機關在辦理抵押登記的同時，一并采用。也即是說，凡適宜打刻標記、粘貼標簽的動產抵押權，須在登記與打刻標記或粘貼標簽同時完成的情況下，方告成立，并取得物權效力。
第三，登記機關打刻的標記或粘貼的標簽，不得擅自涂銷、毀損，否則，應受法律的嚴厲制裁。非有懲戒措施的配合，明認的標記將會失去其意義，故應賦予抵押標記或標簽具有與人民法院的封條相當的權威性。對于擅自涂銷、毀損抵押標記或標簽的行為人，應根據情節給予訓誡、責令具結悔過、拘留等懲戒，情節嚴重、構成犯罪的，還可依法追究其刑事責任。
另外，為進一步增強抵押公示的效用及方便當事人和利害關系人查閱，還可考慮將來在條件具備時通過計算機聯網的輔助方法公示抵押登記的內容。當然，對于網絡上公開的內容以及允許當事人和利害關系人查閱的抵押登記之內容，可有所取舍，以維護抵押當事人之合理的商業秘密權益。
不可否認的是，輔助公示方式的并用，肯定會增加公示的成本。但本人仍然認為，在這一方面，法律的天平應傾向于維護交易的安全，否則，前面所講的問題將無以解決。
4、引入惡意行為人的刑事責任
日本和我國臺灣動產抵押立法上，均規定惡意實施行為致抵押權人受損害的，抵押權人可以通過自訴追求其刑事責任。正是因為這種刑事責任的設定，抵押人不敢貿然通過變賣或再行出質抵押物、損毀打印標記、標簽等行為惡意損害抵押權人的利益，這種做法就從源頭上禁止了抵押人損害抵押權人的行為，減少了第三人的介入，有效地減少了公示的抵押權與善意第三人之間的權利沖突的現象發生。也正是基于此，我國臺灣地區的動產抵押制度標的物范圍非常廣泛，幾乎覆蓋到所有動產領域。刑事責任制度的引入，雖有民刑不分之嫌，但其在保障動產抵押制度功能上居功至偉，不失為一項優良法制。因此筆者建議，我國法律上在完善動產抵押權制度時，應引進該項制度。
5、統一登記機關
關于動產抵押登記的機關是否統一的問題，理論界大多都推崇統一登記制。筆者的精神上也正是這種觀點，但是具體實施和遇到一些軟件和硬件方面的障礙，特別是政治上和技術成本方面的障礙。鑒于我國地域遼闊的特點，要實行統一登記制，必須實現下面兩項內容：（一）由一個機關統一進行登記。（二）建立網絡查詢系統。我國現行的動產抵押登記制系統分別登記制，即由不同機關對不同的特定動產進行登記，要相統一登記機關，必然會涉及到部門職能權力的劃分政治阻力大。建立網絡查詢系統，建設、運行和維護成本過高，而且高昂的查詢費用也可能讓當事人卻步。所以筆者現階段可將努力的重點放在避免多頭登記和完善登記規則方面。
6、關于登記效力的問題
目前關于登記效力的方面只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產抵押的登記效力進行個別規定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已廣為學者所批判。[19]因此建議我國動產抵押立法時同意采取登記要件主義或者登記對抗主義。關于登記要件主義和登記對抗主義，孰優孰劣，筆者作如下比較：登記對抗主義本著是把私法不登記，抵押權存在，僅僅是沒有對抗第三人的效力。所以它無法解釋抵押權的排他性和優先性。而登記生效主義是動產抵押登記具有公示性，實現了物權變動與物權公示的統一，[20]在理論上維護了動產抵押的物權性，但以登記為動產抵押的生效要件等同于強制當事人進行登記，侵害了抵押權人的意思自治。在實踐中，抵押權人往往因登記收費過高或其它事由不愿登記。通過這種比較，筆者主張統一采取登記對抗主義。因為登記對抗主義符合民法的私法自治的精神，根據經濟學上“理性經濟人”的理論，抵押權人可以通過利益衡量自主選擇是否登記并承擔不登記的風險。而且從登記對抗主義在各國家或地區實施的效果來看也是值得采納的。雖然登記對抗主義最大的弊端就在于無法在理論上自圓其說，無法解釋動產抵押應當具備的物權性。但是一項制度優劣與否，不應僅僅以其符合體系性的要求來衡量，而應更多地關注它的現實意義和實用性。當兩者發生不可調和的矛盾沖突時，應選其實用性價值而舍其體系性價值。正是因為基于這一點，登記對抗主義對大多數國家或地區所采納，甚至連秉承德國民法體系化、抽象化傳統的我國臺灣地區，也在其《動產擔保交易法》中確立了登記對抗主義。另外，從我國物權立法的動向來看，幾乎所有的草案都無不采納登記對抗主義，梁稿、王稿、法工委征求意見稿、民法草案物權編皆對動產抵押統一采取登記對抗主義。[21]
最后，尚須提及一點的是，我國動產抵押制度采取的登記對抗主義對第三人的范圍為加以限定，而多數國家或地區都將第三人限定在善意第三人范圍內。筆者主張我國動產抵押制度的第三人的范圍也應該限定為善意第三人。否則，沒有登記，抵押權人連惡意第三人也不能對抗，與民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人與惡意第三人相勾結的現象發生。慶幸的是新出來的民法典物權法草案第二稿第234條將第三人的范圍界定為善意第三人。[22]
注釋：
1、劉寶玉：《論我國動產抵押權制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）
2、[日]原田慶吉：《日本民法典歷史的素描》，創文社1954年版，第127頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第473頁。
3、[日]柚木馨、高木多喜男：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第141頁。
4、[日]柚木馨：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第474頁。
5、[日]柚木馨：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第474頁。
6、王書江譯：《日本民法典》，中國公安大學出版社1999年版.
7、《基本六法》，臺灣動產三民書局印行。
8、劉保玉：《論我國動產抵押權制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）。
9、王澤鑒：《民法學說與判例研究》（一），中國政法大學出版社1998年版，第236頁。
10、需要說明一點的是，“讓與擔保在德國的成文法上雖無明文，但為德國的判例和學說所承認?！眳⒁奫日]北川善太郎：《物權》，有斐閣1993年版，第243頁。
11、陳本寒：《擔保物權法比較研究》，武漢大學出版社2003年版，第300頁。
12、王澤鑒：《動產擔保制度與經濟發展》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第100頁.
13、中國物權法研究課題組《中國物權法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社會科學文獻出版社2000年3月出版。
14、不少學者指出，這種提法有所不妥。因為在抵押登記中所表彰的主要是抵押物上存在的權利狀態，而不是財產的性質和狀態；抵押登記屬于權利登記，而不屬于財產登記。
15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中國人民大學出版社1999年版第1期。
16、劉春堂：《動產擔保交易研究》，三民書局1999年版第4頁。
17、鄒海林、常敏：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。
18、劉保玉編著：《物權法》，上海人民出版社2003年版，第169頁。
19、鄒海林：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。
20、徐潔：《動產擔保制度和經濟發展》，載于《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第114頁。
民法典的現實意義范文6
物權行為理論從其產生到現在一直是眾多法學者研究的對象，不同學者對其所持態度也不盡相同，爭論不休。而現在正值物權法立法和民法典制定之際，研究物權行為理論有重大意義。本文從物權行為的基本理論入手，對物權行為的產生，內容及意義作了詳述，同時重點分析了對物權行為理論所持的不同態度，并對其相關理由作了盡可能客觀的評價，進而得出自己的結論：我們應看到物權行為理論的重大理論價值及其現實意義，對物權行為理論采取肯定態度。物權變動是物權立法政策和立法技術上的重大課題，物權變動的適當選擇對我國正在制定的民法典具有重要意義。通過對物權行為理論的客觀分析，比較各國立法例的不同及其利弊，最終認為：我國物權變動的立法例，應在承認物權行為理論的基礎上與物權行為理論相一致，即，我國物權變動立法應對物權行為理論采肯定態度。
[關鍵詞] 物權行為 物權變動 立法選擇
變動的最重要的原因是法律行為，該法律行為在德國法系國家被稱為物權行為。但何謂物權行為、其構成如何，當事人變動物權的和意是客觀存在還是抽象存在，抑或根本就是人為地擬制，物權行為與其原因行為即債權行為的關系如何等問題，從物權行為理論產生之日開始，至今仍爭論不休。物權行為理論內容是什么，承認物權行為理論與否究竟有什么利弊，在我國立法上，對物權行為理論應采取何種態度等問題，目前的爭論也頗為激烈。而中國立法機關目前正在著手物權法與民法典的制定問題，物權法必然涉及物權變動問題，而民法典編纂則涉及是否規定總則編與各編的關系等問題。上列問題，都與是否繼受物權行為理論問題有關。對于該問題，中國民法學界配合立法也有相當多討論。因此，有必要對此進行一下介紹和闡述。第1章 物權行為理論概述
薩維尼雖然提出了物權行為的概念，并被《德國民法典》所肯定，但均未對物權行為進行概念的界定。這就使得物權行為的概念界定以及登記與交付究竟應是物權行為的成立要件還是生效要件，始終存在爭議。而對此問題的不同認識，對其他問題的態度具有重要影響。學者對物權行為概念的分析，因著眼點不同而有不同見解，蓋而言之，主要有效果說、目的說、要件說、內容說四種觀點，但都不乏不妥之處。
根據不同法律行為法律效果的不同，法律行為可以分為債權行為、物權行為、身份行為、繼承行為，物權行為是法律行為的一種，既具有法律行為的一般共性又具有自己的獨特之處。明確物權行為的概念，可以首先明確物權行為的上位概念，再將物權行為的上位概念所具有的種差加以明確，即可得出關于物權行為概念的較為完整的定義式表達。法律行為是以意思表示為要素，依意思表示發生民法效果的行為，物權行為特殊之處是指該法律行為發生物權法上的效果，即，發生物權法上效果的法律行為才是物權行為。關于物權行為的概念，應注意以下兩點。首先，物權行為是法律行為。作為法律行為，物權行為以意思表示為要素。其次，物權行為發生物權法上的效果，即，物權行為的法律效果是物權權利狀態的變動：設定、變更、廢止物權
1.1 物權行為理論的產生及其基本內容
1.1.1 物權行為理論的產生
物權行為是一個與債權行為相對應的概念，在當事人雙方設立、變更、消滅物權的行為中都既包含著債權行為又包含著物權行為，這是德國民法最基本的觀念之一，是學者進一步將法律行為概念和理論精致化的產物。一般認為，物權行為的觀念起源于中世紀的德國“普通法法學”，17世紀時德國法學家所編纂的《實用法律匯編》中已體現有類似思想。但是，該匯編沒有提出物權行為這一概念，但其強調所有權轉移的原因和所有權轉移的實際后果的區別，認為他們是兩個事實這一點，應當說對物權行為理論的產生有積極的影響。
19世紀初的德國法學大儒薩維尼在大學講學中創造了這一思想：以履行買賣合同或其他以所有權轉移的合同為目的的交付，并不僅僅是一個純粹的事實的履行行為，而是一個特別的以所有權轉移為目的的“物權契約”。其后，在1840年出版的巨著《現代羅馬法體系》一書中，薩維尼進一步闡述了物權契約概念。按照薩維尼的主張，在基于買賣契約而發生的物權交易中包含著兩種法律行為，即債權行為與物權行為，而且后者的效力不受前者影響。
1.1.2 物權行為理論基本內容
按照薩維尼的論述，物權行為基本內容可以概括為兩個原則：分離原則（物權行為的獨立性）與抽象原則（物權行為的無因性）。
分離原則，即物權行為的獨立性。該原則的意義，是將主體承擔的轉移標的物的交付義務的法律行為（一般是債法上的契約或稱之為合同），與其完成物權的各種變動的行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為；前者為原因行為，后者為物權行為。這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，因而是相分離的兩個不同的法律事實。依分離原則，德國民法實現了物權法與債權法及其它民法制度在法學理論上的徹底的明確的劃分，物權從此有了自己獨特的設立、變更和終止的法律依據即物權合意。
抽象原則，即物權行為的無因性。該原則的意義。指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為而獨立存在，原因行為的無效或撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷，也就是說物的履行的效力已經從債務關系的效力中被“抽象”出來。我國學者通常將此成為物權行為的“無因性”原則。抽象原則是依據分離原則進行推理的必然結果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行為（債的合同），所以物的履行行為是物的合意的結果。故物的履行行為（如動產的交付）的效力只與物的合意成立原因關系，而不與債務關系成立因果關系，因而當債權行為無效或者被撤銷時，依此行為所為的物的履行行為卻不能當然失效，因為當事人之間的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得的物權不能隨之而喪失。不過，根據抽象原則并不能想當然的認為物權取得人可以無根據的取得他人的財產，當原因行為被宣告無效或被撤銷后，已為物的交付的當事人可以向物的取得人提起不當得利的返還之訴，對此，《德國民法典》第 812條有明確的規定。1.2 物權行為概念的意義及其物權行為理論的價值。
1.2.1 物權行為概念的意義
如果說法律行為概念和系統的法律行為理論的創立是19世紀德國民法最輝煌的成果，那么物權行為概念的創立則可以說是德國民法學在法律行為上取得的另一重要成就。這一概念毋庸置疑是法律擬制和極端抽象思維的產物。但是，這一概念本身的提出和創立則有重要意義。一方面，由于將財產行為區分為物權行為與債權行為，由此使法律行為概念更趨精致與科學，法律行為的分類因此更加完善；另一方面，該概念的創立解決了民法上尤其是物權法領域某些以物權變動為直接目的的法律行為的性質問題。這些行為本身或這些行為發生之際，即意味著權利的實現，無所謂履行問題，與債權行為完全不同。因而試圖用債權法上的概念如債權合同來詮釋這類行為顯然未臻精確，從而也必然使債權行為尤其是債權法的制度體系遭到破壞，所以物權行為概念的創立在民法學上有其重要的意義。從此以后，法律行為的分類趨于精致和完善。
1.2.2 物權行為理論價值
物權行為概念的提出有其不可忽視的巨大意義，為大多數學者所贊同，對物權行為理論，學者的態度大有不同，爭論不休。但盡管態度不同，物權行為理論本身的巨大價值卻是毋庸置疑的。根據研究德國法的學者的一般認識，物權行為理論的基本價值可以概括為：第一，根據當事人的意思表示發生物權變動時，確定當事人獨
立的物權意思在物權變動中的獨立作用。因為根據物權行為理論，單純的債權行為不能當然發生物權變動的效果，必須在債權行為之外有獨立的物權行為，才能發生物權變動的效果。物權行為是法律行為的一種，必定有其獨立的意思表示，即，物權意思；第二，物權獨立意思必須通過一定的形式加以確認，因此在法律上建立了物權公示原則。依《德國民法典》第873條和875條以及第929條和第1205條中的規定，不動產物權變動的基本規則是：不動產物權因雙方法律行為而設立、變更、廢止時，必須具備“合意+登記”的雙重條件，而其中的“合意”是指物權合意，形式便是“登記”。動產物權變動的基本規則是：動產物權的變動采“合意+交付”的規則，這里的合意，也是指設立、變更、廢止物權的合意，形式便是“交付”；第三，根據一定形式確認的物權意思確定對物的支配權利和支配順序。
物權行為理論的基本功能及對民法發展的貢獻主要表現在：第一，物權獨立意思表示的發現，進一步發展了法律行為理論，使得法律關系理論最終臻于完善；第二，物權行為與債權行為的區分原則，揭示了債權意思表示不能當然發生物權變動的效果這一基本法理，為物權法規定物權變動制度奠定了理論基礎；第三，物權行為理論的形式主義原則，既揭示了物權獨立意思表示的表現方式，又最終科學的支持了物權公示原則；第四，根據物權行為理論建立了物權公示原則，借助不動產登記和動產占有、交付的公示作用，完成了對第三人保護、維護交易安全的使命；第五，對債權的讓與行為、票據行為制度的完善等，也具有重要的意義[1].物權行為理論的價值還體現在對各國民法典的影響上，尤其是對德國民法典的影響。薩維尼的物權行為理論極大的影響了其后的繼承者，并為德國民法典的立法者所接受，成為該法典的立法理論基礎。物權行為理論對德國民法典的影響最大的方面，應當是其總則編與物權編，但在其債務關系編與其他各編中也可以看到該理論的影響。物權行為理論不僅對《德國民法典》的制定產生了巨大的影響，對于后來繼受德國法律傳統的國家和地區的民法典的制定以及學術研究，也都或多或少有所影響。例如，依學界通說，我國臺灣地區的民法就承認物權行為理論并有與德國民法大致相同的規定；瑞士民法學者就其民法典是否承認物權行為理論，一直存在著爭議，不過多數學者認為《瑞士民法典》中承認了物權行為的獨立性，但不承認物權行為的無因性或有意模糊其無因性[2]；日本民法中盡管明確地否認物權行為理論，學界長期也以不承認該理論為主流意見，但一直有學者致力于用德國法上的物權行為理論來重新解釋、改造《日本民法典》，并引發了熱烈的討論。在我國的物權法理論及物權法的制定中，關于是否應承認物權行為理論，也有著激烈的爭論。
第2章 關于物權行為獨立性與無因性的不同態度
物權行為從其產生之日起，就一直存在不同態度，爭論不休，持肯定意見者與否定意見者甚至折衷意見者均有之。直到現在，爭論仍然頗為激勵。不可否認，物權行為理論得以創立和繼受，必定有其必然性和合理性，有其自己的價值。否定論者對物權行為理論一概采取否定態度，不管其依據如何，都是不足取的；折衷論者基于物權行為抽象原則的缺陷，而只承認物權行為理論的獨立性不承認其無因性的做法，好似因噎廢食，同樣有其不可取之處。下面我將從分析否定論者看法、分析折衷論者看法、闡述肯定理由三方面來表述承認物權行為理論的態度。
2.1 否定論者態度理由及其分析
否定物權行為理論的學者認為，中國立法不應承認物權行為的概念和理論，更不應承認物權行為無因性。對物權行為概念及物權行為理論這些人類法學的優秀成果取完全否認的態度是不可取的，否定論者也都提出了一些否定理由，但都似有不妥之處。
理由之一。物權行為純系臆造與擬制，系學者虛構之產物，現實生活中不可能存在獨立于債權意思表示之物權意思表示[3]. 此理由似有不合理之處。法律和法學理論是對生活事實的抽象，但并非生活事實本身，買賣契約、契約、法律行為等概念，無不屬于法律的構造，只不過在法律系中有其相應合理性而已，拋開其所處體系，并無合理性而言。物權行為的概念也不例外。如果不考慮民法學理論體系，物權行為理論自然有些奇怪甚至是難以理解，但如果將該概念置于法律行為之下，同時考慮財產權區分為債權與物權、財產法區分為債權法與物權法，物權行為屬于發生物權法效果的法律行為，物權行為的概念雖非法律構造，卻也不甚難解。既然法律是對生活事實的抽象，以現實生活中難以發現物權行為的理由否定物權行為理論，似乎欠缺說服力。如果否定物權行為的概念，那么，現實生活中拋棄等法律行為，顯然無法解釋。
理由之二。物權行為理論過于復雜玄妙，難以為一般公眾理解掌握，即使律師、法官，亦感困難，采物權行為理論“必將滋生困擾，增加執法困難”[4].這個理由也有不妥之處。中國民事立法，應該是解決糾紛的工具。民事領域，遵從司法自治原則，當事人間關系由當事人自己決定，民事領域，無糾紛即無法律。物權法規范雖多屬強制性規范，但對于當事人而言，亦僅于糾紛發生時始有實質意義。因此，可將民法規范歸結為裁判規范。裁判規范由裁判專門人員才運用，僅需裁判人員知之即足。知識分工時代，一般人不需要也不可能掌握過多法律知識。所謂裁判人員，顯然應為法律專業人員。法律專業人員對于本專業的專門知識，自應掌握。孫憲忠指出“聽過筆者講座的青年學子、律師以及絕大多數的法官，均認為，物權行為理論并不像國內一些學者說得那么玄妙，那樣難以理解、那樣違背一般人的感情，恰恰相反，大多數人不但不認為其難以理解，而且認其合乎法理，與實踐大有益處，于是轉而采取了肯定的態度。” [5]由孫憲忠介紹的這一實際情況可見，物權行為理論并非難以理解，現實生活中的法官、律師和法學生可以理解物權行為理論。
理由之三。物權行為理論把生活中簡單的財產轉讓分解為數個完全獨立的法律行為使現實法律生活復雜化，對法律適用不利。但是，物權行為理論知識在理論上對這些法律問題的理論分析，并非是實際生活中，在履行法律行為時也必須考慮，因而也就談不上使現實生活復雜化。在理論分析上，把簡單的理論更加簡單化，并無不妥之處，相反，會更有利于對一些問題的分析與把握。
理由之四。中國現行法并不承認物權行為理論，該理論也不符合中國實際。而且，物權行為理論并非中華法系傳統，也非1949年以后法律傳統，不符合法之本土化要求。用中國現行法未承認物權行為論來否認物權行為理論，實在有欠合理。中國很多法律制度當然也包括民法制度，是繼受國外相關內容，現在正值中國制定物權法即民法典之際，是否承認物權行為，決定立法態度。承認物權行為，就有可能體現在以后的立法上。中國現行法由于未能考慮物權行為理論，故雖未明確承認物權行為理論，也難說是否定物權行為理論。承認物權行為與否定物權行為理論，與現行法制規定均無太大矛盾。因此，此理由前半部分是不能成立的。而至于該理論是否符合中國實際，也有待于考證。否定論者認為物權行為理論與中國傳統不符。強調立法須與傳統相符，必須明白何謂傳統。中華文化五千年，但中國當代所面臨法律傳統是否也有五千年？從清末變法開始，中國法就是一個不斷自我否定的結果，其間傳統如何，較難判斷。清末開始的變法和中國舊民法典，受大陸法系，尤其是德國法較大影響。法制本土化要與法律移植協調好，不能厚此薄彼。
理由之五。法國、日本等國不承認行為
獨立性及無因性理論，卻也無妨，經濟生活仍順暢有序。該理由不足以說明中國立法不應采物權行為理論：美國、英國均未制定成文民法典而民眾照樣生活，顯然不能說明德國、法國、日本制定民法典不正確。一國立法采何種形式，常由許多因素影響。《法國民法典》未采物權行為理論，恐怕與立法當時物權行為理論尚不完善相關。至于《日本民法典》，恐怕與其先以《法國民法典》為藍本，后又加入德國法因素有關。世界各國立法并無定式，關鍵是其理論上能否自圓其說，漏洞最少。因此，法國、日本未采物權行為理論，僅說明不采物權行為理論，人民照常生活，卻不能說明中國不應采物權行為理論。
物權行為理論由于其本身的合理性和必然性，是應該得到法律人士的重視的，至少不應對其采取完全否定的態度。上述否定論者的理由，或者不能支持其否定觀點，或者本身就不正確，都有欠妥當。
2.2 折衷論者態度理由及其分析
物權行為理論主要內容是物權行為獨立性與物權行為無因性，典型的折衷論者態度是只承認其獨立性而不承認其無因性。此觀點之所以產生，是因為物權行為的無因性有一定缺陷和漏洞。但任何事物均有兩面性，都不可能完美無缺，我們要做的應該是如何彌補其漏洞，而不是一概否定。物權行為抽象原則的不足可以通過無因性相對化的方法予以彌補。
物權行為的無因性是指原因行為即債權行為的不成立、無效或被撤銷，并不影響物權行為的效力，物權行為一旦生效仍發生物權變動的效果，這是承認物權行為獨立性的當然推理后果。這樣問題就出來了：那么基于無效的債權行為，當事人也可以取得物權嗎？這也正是物權行為無因性理論的缺陷之處。事實上，當事人確實取得物權，但卻屬于不當得利，應當予以返還。或者說不當得利制度因物權行為無因性而更加完善，或者說不當得利制度有力的彌補了物權行為無因性理論的漏洞，似乎都無不可，在社會交易的整體來看似乎也沒有什么不公平。
折衷論者說持的相關理由也似乎有欠力度，下面逐一分析：
理由之一。物權行為抽象原則使出賣人之所有權返還請求權轉化為不當得利返還請求權，對出賣人極為不利，有失公平[6].這種理由好像太注重對出賣人利益的保護，有失中立的立場。所有權返還請求權轉化為不當得利返還請求權，確實使出賣人不利，但這應該算作正常社會交易中的正常風險。出賣人要想做成交易，就應該承擔一定的風險，況且物權行為的成立和完成是基于雙方當事人的合意，出賣人既然完成物權行為，就應當對自己的行為負責，無所謂不公平。物權行為抽象原則有利于區分各種法律關系，準確使用法律。根據無因性理論，買賣可以分為三個獨立的法律行為，法律關系非常明晰，容易判斷，且有利于法律的適用。這無疑為整個交易秩序帶來好處，不能籠統的講出賣人所有權返還請求權轉化為不當得利返還請求權就不公平，這在善意取得制度也不可避免，此乃物權行為抽象原則的制度成本。
理由之二。不少學者指出，這完全是一個不顧國民感情而由法學家擬制出來的“技術的概念”。學者基爾克批判說“到商店購買一付手套，當場付款取回手套者，今后也應當考慮到三件事情：其一，債權契約，基于此契約發生當事人雙方的債權債務關系；其二，與此契約完全分離的物權契約，純粹為所有權的讓與而締結；其三，交付的行為完全是人為地擬制，實際上只不過是對于單一的法律行為有兩個相異的觀察方式而已”。首先，任何法律概念、法律理論都可謂是人為地擬制，但都有其生活來源和理論依據。對于物權行為無因性理論來說，也是如此。其次，正如前文所闡述的，物權行為理論并不是每一個平常人在從事任何法律行為時都要考慮到的。人們從事完一次法律行為，如果不發生什么糾紛，是無需仔細分析該法律行為的；即使發生了糾紛，需要分析法律行為而適用物權行為理論時，也不用人人都得懂，只要相關法律專業人員懂就可以了。因此，上述理由有待商榷。
理由之三。物權行為理論已經過時。例如，陳華彬分析引用海克的見解后指出，“海克的這些見解對于我們今天正確認識及揭開德國無因性理論及制度的面紗，認清其真面目，并防止把這一‘日薄西山，氣息奄奄’甚至為世界各國所唾棄的東西搬到中國的土壤上，均具有重要的警示意義。”[7]該理由對物權行為理論的判斷，不盡妥當。現在物權行為抽象原則在德國，仍屬學習民法時應予掌握的一項重要原則，分析問題，亦以此為基礎或前提，《德國民法典》對此亦未予修正。陳華彬所謂“日薄西山、氣息奄奄”為德國人所唾棄有欠依據。以存在與否尚待證實的論據論證物權行為無因性不應該采納，，顯然說服力上稍有欠缺。退而言之，即使外國否定或不采納某一理論，似乎也不應該成為中國是否采納該理論的理由，換言之，其他國家采或不采該理論，自有其理由，而該理由不一定同樣適用于中國。問題關鍵在于該理論在理論上是否成立，是否符合中國國情。肯定物權行為分離原則與抽象原則，理論上更為通順，與中國國情亦無甚矛盾。
物權行為抽象原則否定論者的理由都不足以完全否定物權行為抽象原則，也恰恰說明了其本身的合理性與本身價值。但物權行為無因性確實有一定缺陷和漏洞，又不得回避，因此，無因性相對化方法得以提出。鑒于物權行為無因性理論和立法上有缺陷，德國判例學說于是通過解釋方法對物權行為無因性理論之適用予以限制，使物權行為之效力受債權行為之影響，此即所謂物權行為無因性的相對化理論。該理論主要有三種：第一，共同瑕疵說。認為物權行為與債權行為得因共同的瑕疵而無效或被撤銷。例如，物權行為與債權行為的當事人均有行為能力的欠缺或存在欺詐、脅迫、錯誤、趁人之危、顯失公平或均存在對誠實信用、公序良俗的違反現象，因而會導致物權行為與債權行為均無效或一并被撤銷。第二，條件關聯說。債權行為與物權行為雖然為兩個行為，但可解釋為當事人的意思系使物權行為的效力與債權行為的效力聯系在一起，即，債權有效存在物權行為始能生效。并認為當事人的這種意思可以是明示，也可以是默示，在很多情況下可以理解當事人有默示意思。第三，法律行為一體說。將物權行為與債權行為合為一個不可分割的整體法律行為，適用民法關于法律行為一部無效導致整個法律行為無效的規定。
2.3 對物權行為應采肯定意見
中國物權法應承認物權行為之概念，承認物權行為分離原則并承認物權行為抽象原則無因性。相關理由如下：
理由之一。物權行為并非臆造與擬制，它來源于實踐，存在著獨立于債權意思表示的物權意思表示，如所有權拋棄、限制物權設定以及非及時清結的履行行為等，而在諸如及時清結的買賣等，只不過物權意思表示不易被發現而已[8].
理由之二。物權行為理論并不復雜玄妙，隨著法學教育水平提高，會逐漸成為法學界的常識；一味迎合有立法簡易傾向的立法者，會造成立法簡易化、粗放化、不合理并且難以操作等后果；遷就相對落后的現狀并非理智的做法，也有違立法的目標。
理由之三。立法功能在于提供事后解決糾紛的原則，公眾不理解物權行為理論并不妨礙交易進行。因為在一個知識分工時代，公眾不可能對法律了解如此詳細。理解物權行為理論乃法學教師、法官、律師等法律職業者之事。
理由之四。物權行為使法律行為制度得以確立，為給付不當得利提供了理論基礎，為債權行為與物權行為的區分提供了理論基礎。物權行為理論使法律關系明晰化的功能是其他理論不可替代的。
理由之五。中國《民法通則》確立了法律行為的概念，這一立法體系為采用物權行為理論
創造了條件，而現行法的一些規定中已不自覺地承認了無權行為理論。
綜上所述，我們應該在理論上承認物權行為理論，并且深入細致的研習此理論，以用來指導立法，并更有利于解決實際問題。
第3章 中國物權變動的立法選擇
3.1 概述
在理論上承認物權行為，最終目的應該是用來指導立法，解決實際的法律問題。中國物權立法需解決物權變動問題，尤其需解決涉及當事人意思表示的物權變動問題。解決涉及當事人意思表示的物權變動問題有不同模式，不同模式的解決思路不同，中國物權立法應采取何種模式，涉及對不同模式的不同思路的分析。
解決涉及當事人意思表示的物權變動問題需要考慮的第一個問題是，物權變動是否僅有當事人意思表示就已足夠？其次，此種意思表示僅僅指債權意思表示，還是需區分債權意思表示與物權意思表示？最后，如果區分債權意思表示與物權意思表示，那么是采要因原則立法模式還是采抽象原則立法模式？對這些問題的不同回答便決定了不同的立法態度。各國法律對于物權行為的態度并不相同。
3.2 各國不同立法例及其分析
采意思主義立法的法國、日本持否定態度。關于物權的變動，法國法采取的是意思主義立法。所謂意思主義，是指僅憑當事人之意思表示發生物權變動的效力?！斗▏穹ǖ洹返?711條規定：“財產所有權，因繼承、生前贈與、遺贈以及債的效果而取得或轉移?！币来我幎ǎ瑑H有債權行為（合同）就能產生所有權取得或轉移的效果，無需當事人在債權行為之外另有關于所有權變動的合意以及交付或登記之物權行為?！斗▏穹ǖ洹返?583條關于買賣合同標的物所有權轉移的規定就更加明確。該條規定：“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權亦于此時在法律上由出賣人移轉于買受人?！痹摲ǖ?38條關于贈與也規定：“經正式承諾的增予依當事人之間的合意而完成；贈與物的所有權因此即轉移于受贈人，無須在經現實交付的手續。”日本民法的規定與法國相近。《日本民法典》第176條規定：“物權的設定及轉移，只因當事人的意思表示而發生效力?！币涝摲ǖ?77調和第178條的規定，交付和登記只具有對抗第三人的效力。根據上述法律規定，買賣、贈與等涉及標的物權利變動的合同，不僅直接產生債的效果，而且產生物權變動的效果；因此不存在與債權行為分離的物權行為。而且，物權變動僅依當事人的意思表示即可成立不以交付和登記為要件。由此可見，意思主義的立法是否定物權行為的。
采形式主義立法的德國則持肯定態度。德國民法采形式主義立法，對物權行為理論持肯定態度。所謂形式主義，是指除當事人意思表示外，還需履行法定形式方可產生物權變動的效力。《德國民法典》第873條規定：“為了讓與土地所有權、為了對土地設定權利，以及為了讓與此種權利或對此種權利設定其他權利，除法律另有規定外，應有權利人與相對人對于權利變更的協議，并將權利變更登入土地登記簿冊?！钡?29條規定：“為了讓與動產所有權必須由所有人將物交付受讓人，并就所有權的轉移由雙方成立合意。”顯然，在德國民法，當事人就物權變動達成的合意以及動產交付或不動產登記，是獨立于引起交易的買賣、贈與等債權行為的。買賣、贈與等債權行為僅能產生債的效力，不能直接產生物權變動的效力。物權之變動，須當事人就物權變動達成合意并履行動產交付或不動產登記，始生效力。在這里，動產之交付和不動產之登記，是物權變動成立或生效的要件，而非對抗要件。德國形式主義立法充分反映了物權行為理論。
采折衷主義立法的瑞士法則界于否定態度與肯定態度之間，持折衷立場。其以原因行為、登記承諾與登記相結合，發生物權變動的效力，在瑞士民法上，債權行為與物權行為，并無嚴格區分。《瑞士民法典》第657條規定：“移轉所有權的契約，不經公證無約束力?！币缹W者解釋，該條中的契約為債權契約而所有人登記之承諾則兼有物權契約之意義。[9]該法第963條規定：“不動產登記，須依不動產所有人的書面說明作成。”此所謂書面說明，指登記承諾，獨立于債權契約而存在，具有物權行為的意義。因此，瑞士民法并不否認物權行為。但該法第974條規定：“凡無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記，為不正當?！笨梢姡蛐袨闊o效時，物權變動的行為也無效，物權變動不適用無因性理論。[10]因此，瑞士民法又把物權變動與原因行為聯系起來，明確否定物權行為的無因性理論。
否定物權行為之立法主義，不僅在理論上有物權效果與債權效果不分的嫌疑，在實踐上還有欠公允，且不利于維護交易的安全和穩定現實的財產占有關系。法國的意思主義立法，把所有權轉移這樣一個重大的實際問題系于當事人之間的抽象的合意，易生所有權的享有與物的現實支配脫節的弊端。同時，依法國的意思主義立法，買賣合同一經訂立，不管買受人是否交付了價金，即當然取得標的物的所有權，使買受人既受債權的保護又受物權的保護，而出賣人只能依其債權請求買受人交付價金，對出賣人利益的保護顯然有失公平。
肯定物權行為之立法主義，無因性理論有其本身的缺陷，在立法上也有其不足之處。忽視了物權與債權的聯系，存在理論脫離交易實際的缺陷，同時對出賣人利益的維護也有欠公允。若采取此種立法主義，必須制定相關補充立法，以彌補缺陷。
折衷主義立法，不論是在立法操作上還是在實際運用中都有其獨特優勢。但是，這種立法存在理論的不一致性的缺陷，既承認物權行為，又不完全承認，不利于物權行為理論的研究和發展。
綜上所述，純粹采取哪種立法例，都不可能是完美無缺的，必定有其自己的優勢與缺陷。各國在選擇了不同的立法態度后，肯定有相關的補充立法，以彌補缺陷。
3.3 我國現行立法實然與應然
由于物權行為理論在中國得以注意，是近來的事，加之國內學者對此理論所持態度也不盡相同，又因立法簡化傾向的影響，中國現行物權變動立法對物權行為理論采否定立場。
那么，中國物權變動立法究竟應采什么樣立法例哪？這就要綜合本章開頭部分的三個問題及其他因素的分析來回答。首先對于第一個問題，即，物權變動是否僅有當事人意思表示就已足夠？應該予以否定回答。因為如果僅僅憑意思表示就發生物權變動的效果，會給交易帶來極大的不便，而且，容易出現交易混亂，不利于維護交易安全。而對于第二個問題的回答，便是對物權行為獨立性的肯定與否的取舍，對第三個問題的回答是對物權行為無因性的肯定與否的取舍。
現行法不承認物權行為理論，認為物權變動是債權行為的當然后果，只是把登記與交付作為債權行為的生效要件。債權行為有效、無效、或被撤銷就決定了物權變動的當然相同的命運，這樣不利于實際中一些糾紛的解決，也不承認物權行為理論，我覺得有失妥當。前文已經分析了物權行為理論的理論價值及其合理性，應當用來指導立法，在物權變動立法中采承認物權行為的態度，進而根據該理論相關內容，制定相關的法律規范。而針對物權行為理論中的某些缺陷，應制定相關的補充立法，彌補其漏洞和不足。
結語
物權行為理論是頗為深奧的，研究該理論對法學理論的發展和完善，對民法立法的進一步成熟和實用，有著巨大的意義。因此，應當對其進行深入的研究。物權行為理論，又有其本身的理論價值和實際的應用價值，對指導我國物權法立法意義重大。國內眾學者對物權行為理論所采取的態度不一，有些甚至大相徑庭，但這并不能影響我們對物權行為理論的研究，也
無法否定物權行為理論的巨大價值?，F在正值物權法立法和制定民法典之際，我們應進一步研究物權行為理論，肯定其價值，以其指導立法。
參考文獻
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