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民法典中的婚姻法范文1
對于宣告死亡后,被宣告人的婚姻關系的解除,各國民法有不同的規定。《德國民法典》第1319條規定:“宣告死亡前的婚姻隨新的婚姻的締結而解除。”[1]《法國民法典》第128條規定:“失蹤者的配偶得締結的新婚姻?！钡?32條進一步做出規定:“即使宣告失蹤的判決已被撤銷,失蹤人的婚姻然解除。”[2]《瑞士民法典》第102條規定:“配偶一方被宣告為失蹤,并經法院解除其前婚關系的,他方始得再婚。前款被宣告失蹤的配偶的他方,得在宣告失蹤時或通過特別程序,請求同時解除婚姻關系?！盵3]《民通意見》第37條規定:“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系,自死亡宣告之日起消滅。……” 依此規定,自然人被宣告死亡后,其與其配偶的婚姻關系自死亡宣告之日起消滅。被宣告死亡人的配偶的婚姻自沒有問題可言。問題在于如果被宣告死亡人在其生存地又締結了一個新的婚姻,該婚姻關系在法律上應如何認定。因為1980年通過的《婚姻法》并未建立婚姻無效制度,所以一般認為該婚姻關系有效。但是,2001年新修訂的《婚姻法》第十條規定,重婚的婚姻無效。學者一致認為宣告死亡的法律效力不涉及公法上的關系,尤其刑事法律關系。重婚罪,是指有配偶的人在夫妻關系存續期間,又與他人建立另一個夫妻關系或明知他人有配偶而與之結婚的行為。[4]該婚姻關系問題可以區分為兩種情況:
第一,失蹤人被宣告死亡后,失蹤人自己在其生存地并不知道自己已被宣告死亡;因此,失蹤人被宣告死亡的法律效力并不及于失蹤人本身,在這種情況下,如果失蹤人在其生存地又另外締結了一個婚姻,應該認定失蹤人在明知自己有配偶的情況下又與他人結婚的行為已構成重婚,此婚姻關系依照現行婚姻法的規定是無效的。當然,為兼顧該婚姻關系對方當事人的利益,如果對方當事人不知道失蹤人有配偶,筆者認為,其行為是善意的,在宣告該婚姻關系無效后,應當按有效婚姻關系來處理善后問題,以保護善意對方當事人的利益。如果對方當事人知道失蹤人原已有配偶或者知道失蹤人已被宣告死亡仍與失蹤人結婚,其行為是惡意的,此時應當按現行婚姻法的規定來處理該婚姻關系。對其利益不應特別保護。
第二,失蹤人被宣告死亡后,失蹤人自己在其生存地并知道自己已被宣告死亡,但是出于某種原因,失蹤人沒有申請撤銷宣告死亡。在這種情況下,如果失蹤人與他人結婚,按照現行相關法律的規定,該婚姻為有效婚姻。因為,重婚的構成必須以行為人已經有一合法的婚姻關系為前提。
失蹤人被宣告死亡后,其婚姻關系自行終止,則失蹤人的前一婚姻關系已經解除,其后一婚姻關系必然不構成重婚。因此,失蹤人可以利用這種漏洞來規避法律的制裁。筆者認為,公法上行為的構成與私法上行為的構成是不一樣,以重婚罪的認定為例,構成重婚罪的重婚行為的方式可以是登記重婚,也可以是事實重婚。[5]我們知道,事實婚姻只在1994年2月1日國務院頒布《婚姻登記管理條例》之前才被認為是一種合法婚姻,在此之后的事實婚姻在法律上都認定為一種無效婚姻。但在刑法上都認定為是構成重婚的一種行為方式。其實宣告死亡對于相對人來說,其婚姻關系消滅,而對于被宣告死亡人來說,其仍應受到婚姻效力的約束。因此在立法上應當采用此種立法例,在失蹤人知道自己被宣告死亡后,以此為由締結了另一婚姻,應當認定為已構成重婚。當然,這也應該區分該婚姻關系的對方當事人是否是善意還是惡意,以保護善意當事人的正當利益。
二、撤銷死亡宣告后失蹤人與其配偶的婚姻關系問題
《民通意見》第37條規定:“……死亡宣告被人民法院撤銷,如果其配偶尚未再婚的,夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復;如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的,則不得認定夫妻關系自行恢復?！庇袑W者認為:“此項規定全面周到,殊值推崇,應為我國民法典所采?！盵6]對此,筆者實不敢茍同,學界也有眾多學者認為該解釋實屬不當。[7]該解釋反映了當時最高法院在進行司法解釋時的片面性、武斷性和主觀性,并未仔細地考慮到失蹤人與其配偶在撤銷宣告死亡后所面臨的實際情況。第一種情況是撤銷死亡宣告后,失蹤人與其配偶都希望恢復原來的生活;第二種情況是撤銷死亡宣告后,雙方都不愿意恢復原來的生活;第三種情況是撤銷死亡宣告后,失蹤人與其配偶中有一方不希望恢復原來的生活。筆者認為,現有的司法解釋只考慮到了第一種情況,而忽略了后兩種情況。我們知道,婚姻是以感情為基礎的,我國婚姻法也是把感情確已破裂作為夫妻雙方離婚的基本要件的。我們不否認一部人持有堅貞的愛情觀,但我們也不能因為為了達到某種崇高的目標而剝奪另一部分人的婚姻自由權(這正是我國立法中的一大弊病)。作為私法領域的民法,首先是一部人法和權利法,應該以人為本,維護權利的多樣性和自由性。(當然,筆者并不否認,私權的行使應以不損害他人的權利為前提。)如果說,《民通意見》第37條規定:“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系,自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷,如果其配偶尚未再婚的,夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復;如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的,則不得認定夫妻關系自行恢復?！笔亲鹬乇恍嫠劳鋈说呐渑嫉幕橐鲎杂蓹嗟脑?該條后半部分的規定則是輕率地踐踏了被宣告死亡人配偶的婚姻自由權。豈不是自相矛盾嗎?試想,怎么可能每一對分離了多年的夫妻在重逢后都還能對對方懷有深厚的感情的。缺乏了感情為基礎的婚姻也是不可能幸福的,而這正是為何我國婚姻法要確立婚姻自由這一基本原則的原因之一。因此,在制訂民法典的時候必須對該問題進行修訂,在撤銷死亡宣告后,不管其配偶是否再婚,夫妻關系都不能從死亡宣告之日起自行恢復。若雙方再有共同生活在一起的意愿,必須重新登記結婚。若生存方已結婚,而又愿重歸于好的,那么生存方就應先辦理離婚手續,然后再與其以前配偶重新登記結婚。
三、結語
綜上所論,宣告死亡法律制度是必須和必要的,現在我國宣告死亡法律制度在宣告死亡人的范圍、利害關系人申請的順序、法律效果及婚姻關系問題等方面存有不足,這理應在制定民法典中確立新的宣告死亡法律制度時,引起重視。以實現宣告死亡法律制度的價值目標,建立良好的社會秩序。(如轉載敬請注明作者)
注釋:
[1]參見鄭沖、賈紅梅譯:《德國民法典》,法律出版社,1999年版。
[2]參見羅玉珍譯:《法國民法典》,中國法制出版社,1999版。
[3]參見殷生根、王燕譯:《瑞士民法典》,中國政法大學出版社,1999版。
[4]參見王作富主編、黃京平副主編:《刑法》(第二版),中國人民大學出版社2004年第2版,第416、417頁。
[5]參見尹田:《論宣告失蹤與宣告死亡》,載《法學研究》,2001年第6期。
[6]參見李建華、彭誠信著:《民法總論》,吉林大學出版社 ,1998年版 第126頁。
[7]劉士國主編:《民法總論》,上海人民出版社, 2001年版 , 第51、52頁;許冰梅、陸偉豐:《論宣告死亡及死亡宣告被撤銷的法律后果》,載《中央政法管理干部學院學報》1999年第2期。
參考文獻
1、參見鄭沖、賈紅梅譯:《德國民法典》,法律出版社,1999年版。
2、參見羅玉珍譯:《法國民法典》,中國法制出版社,1999版。
3、參見殷生根、王燕譯:《瑞士民法典》,中國政法大學出版社,1999版。
4、參見王作富主編、黃京平副主編:《刑法》(第二版),中國人民大學出版社2004年第2版,第416、417頁。
5、參見尹田:《論宣告失蹤與宣告死亡》,載《法學研究》,2001年第6期。
民法典中的婚姻法范文2
論文關鍵詞 《婚姻法解釋（三）》第7條 離婚財產分割 離婚住房保障
一、引言
《婚姻法解釋（三）》實施已一年多，但還是有學者和民眾對《解釋三》第7條規定的內容持否定意見，特別是隨著社會中出現一些典型案例而凸顯了此條的缺陷，故而此條廣受眾人的詬病。本文在歸納總結國內學者對第7條的贊成理由與反對理由的基礎之上，闡明作者自己的立場。通過對這些理由的分析，筆者得出的結論是：之所以學者反對第7條的規定是因為此條忽視了對弱勢一方的保護，單從第7條的規定來看此條是符合世界婚姻立法趨勢，但是將其放在整個婚姻法體系來看此條卻又是超前的，與婚姻法總體不夠協調。對于第7條所折射的缺陷，筆者在文章的最后部分提出了完善建議。
二、學者對于父母贈與子女不動產歸屬的觀點歸納及對之評論
學者對于父母在子女婚后贈與不動產的歸屬問題的討論由來已久，只不過隨著《司法解釋（三）》的制定與施行，對此問題的爭論更加激烈。
我國大多數學者都贊成第7條的規定，經筆者歸納有以下幾種理由：其一，認定為父母對自己子女的贈與體現了公平?！案改笧樽优Y婚而購房，往往會傾注其畢生積蓄。如果離婚時一概將婚后購買的房屋認定為夫妻共同財產加以分割，勢必會違背父母為子女購房的初衷與愿望，實際上是侵害了父母的利益?！?“在出現閃婚閃離情形時，直接認定父母為子女購房是對夫妻雙方的贈與缺乏社會認同，短暫的婚姻卻分走父母大半輩子的積蓄，難謂公平正義?！?/p>
其二，認定為父母對自己子女的贈與體現了父母的真實意思。為避免誤會，父母在子女婚后出資為子女買房往往不會言明是贈與子女一方。根據不動產以登記為取得原則，這一外在的行為將父母的內心意思客觀化，可推斷出父母的真實意思。“如果父母為子女出資購買房屋并登記在雙方名下，則可以認為該登記行為傳遞出的出資父母真實意圖為對夫妻雙方的贈與。反之，如果父母為子女出資購買房屋并登記在子女一方名下，則一般推定父母真實意思表示為對一方子女的贈與?！?/p>
對贊成理由的評論。很多學者認為第7條的規定體現了公平正義，對此筆者不敢茍同。第7條的規定其實質是對出資父母一方財產利益與夫妻另一方財產利益衡平的結果，本條側重于保護出資父母一方的財產?？此剖且环N公平正義的體現，其實質卻是侵害了弱勢一方的利益，并在一定程度上沖擊了家庭倫理制度，這其實也是法律“一刀切”的弊端。在閃婚閃離這種短暫的婚姻中適用第7條的確是體現了公平正義，但卻忽視了其它種情況。雖然當今社會離婚率居高不下，但大多數人在離婚前還是共同生活了較長的時間。如果采用這種“一刀切”的做法，對于那些婚姻持續很長時間但是在離婚時卻還是“凈生出戶”、“居無定所”的當事人，此難謂體現了公平正義。
有些學者認為從登記中可以推測出父母的真實內心意思，對此筆者也不敢茍同。筆者認為這其實只是一種物權法原理推論的結果，難以正確的反應父母的真實內心意思，更何況這又是“一刀切”的做法，將“產權登記在出資人子女名下”這一客觀行為做出唯一的主觀解釋——對自己子女的單方贈與。但是我們同樣也可以將這一客觀行為理解為是父母為了幫助孩子維護家庭，維系婚姻，又或是為孫子女、外孫子女提供一個良好的居住環境，是對子女家庭的贈與而不是對自己子女的單方贈與。登記并不能說明父母就是明確地要將房產贈與自己子女，至少在離婚前這是很不明確的，也許只有在離婚時最能體現父母這一意志。
此外我國也有很多學者反對第7條的規定，經筆者歸納有以下幾種理由：
其一，《婚姻法解釋（三）》第7條的規定違背了《婚姻法》所確立的婚后所得共同制?！拔覈痘橐龇ā反_立的是夫妻財產共同制，婚后夫妻受贈財產屬于夫妻共同財產，而《解釋（三）》第7條卻將婚后夫妻受贈財產視為夫妻一方個人財產，明顯與婚后所得共同制相違背。” “按照《婚姻法》第17、18條與《婚姻法解釋（二）》第22條的規定，當事人結婚后，父母為雙方購置房產，除非父母有明確的聲明是贈與給自己子女一方，否則均推定為是對夫妻雙方的贈與?！?/p>
其二，很多學者認為第7條這一規定忽視了對婦女權益的保護。“多數夫妻結婚還是依靠男方買房，這往往不是貧富的問題，而是傳統習俗使然?！?“《解釋（三）》的實際結果就是肯定對男人有利而對女人不利，它讓男人沒有了怕離婚而失去財產的擔憂而敢于離婚，同時女性在離婚時可能會產生凈身出戶的局面?！?第7條過分強調對個人財產的保護，而忽視了在婚姻中處于弱勢地位的婦女利益的保護。
對反對理由的評論。很多學者認為《解釋（三）》第7條違背了婚后所得共同制這一基本原則，對此筆者不敢茍同。從《婚姻法》第17、18條以及《解釋（三）》第22條可知，原則上父母在子女婚后出資為子女買房視為對夫妻雙方的贈與，但如果父母明確表示贈與一方的除外。取得房屋產權以登記為準，父母將贈與之房屋產權人只登記為自己子女，其實就是其內心意思的客觀表現，將房屋只贈與自己子女。
對于學者認為《解釋（三）》第7條忽視了對婦女權益的保護，對此我不敢茍同。第7條最多是對有產者一方的保護，而并不是針對婦女一方。第7條的出臺是為了適應社會的發展，以解決社會中的實際糾紛為前提。在當今以獨生子女為主導的社會中，處于經濟強勢的一方已很難再一味地認為是男方，現今也有很多女方父母為自己子女出資買房的情況。所以第7條的規定同樣有利于保護婦女一方的財產利益。更何況第7條規定是“可”按照《婚姻法》第18條的規定，“可”是“可以”而不是“必須”，所以法官在自由裁量的基礎時還必須從婚姻法的基本理念“保護婦女、兒童的利益”出發，在維護婦女、兒童的利益上做出判決，所以這一判決也并不必然將房產判給登記的一方。
三、筆者的觀點
筆者贊同《解釋（三）》第7條的規定，但筆者有不同理由，主要從婚后共同財產的判斷標準與世界立法趨勢這兩點來論證。
（一）夫妻婚后共同財產的判斷標準
筆者認為應該以“協力所得”作為夫妻婚后共同財產的判斷標準，即在判斷夫妻婚后所得財產是屬于共同財產還是個人財產以有無配偶另一方協力為標準。如果婚后夫妻一方獲得財產是在另一方的協力之下，那么所獲得財產就是夫妻共同財產，反之，亦然?！霸诨橐鲫P系存續期間，無論是夫妻一方還是雙方所獲得的工資、獎金、生產經營收益以及知識產權收益都是夫妻協力所得?！?“因為夫妻在共同生活期間需要相互扶助，一方在工作、經營或者知識產權方面的受益，通常都包含了另一方在家務勞動方面的付出或者精神上、物質上的支持，而且夫妻同財同居、相互扶持是婚姻的本質所在。” 很明顯，夫妻受贈所得財產與夫妻上述所得財產有著本質上的區別。上述所得財產是有對價的，是權力、義務相一致的結果，夫妻均有所付出，即互相協力作用之結果。而他人所贈之財產是無對價的，獲得所贈之財產無需配偶另一方的協力。
所以基于婚后“協力所得”判斷夫妻共同財產之基礎，將父母出資買房登記在自己子女名下的視為對自己子女的贈與是一種大致正確的判斷。夫妻一方獲得自己父母所贈之財產，此中并沒有體現是夫妻協力的結果。獲得父母所贈之物與夫妻之間是否相互扶助、是否相互支持，甚至與是否結婚沒有太大的關系。
（二）《婚姻法解釋（三）》第7條符合世界的立法趨勢
世界上大多數國家的立法均將夫妻受贈之財產視為是夫妻一方個人的財產。如《瑞士民法典》第198條規定“法定自有財產包括……夫妻財產所得制開始后其通過繼承或是其他無償方式得到的財產。”； 《日本民法典》第762條規定“夫妻一方于婚前所有的財產以及婚姻中以自己名義取得的財產……為其特有財產?！?《法國民法典》第1405條規定“……在婚姻期間各自因繼承、贈與或遺贈而取得的財產，仍為個人的自由財產?！?還有《埃塞俄比亞民法典》第647條、《俄羅斯家庭法典》第36條以及《越南婚姻家庭法》第16條均規定婚姻關系存續期間一方所受贈之財產作為個人財產。世界上只有少數幾個國家與地區立法規定夫妻在婚姻關系受贈之財產屬于夫妻共同財產，其余大部分國家均規定為是個人財產。所以，《解釋（三）》第7條是符合世界立法趨勢。
四、離婚財產分割立法的不足與完善
從《婚姻法解釋（三）》中我們可以看出，婚姻法的立法有從強調婚姻感情向重視財產以及從重視婚姻共同體到重視婚姻中的個人利益轉化的趨勢?！督忉專ㄈ返?條在婚姻解體中過分地維護了婚姻關系中一方的財產，故產生了一些不良的社會影響。例如導致夫妻間的不信任，導致經濟弱者在家庭中的地位降低，一方與自己父母合謀制造“債務”騙取房產等情形。筆者認為出現這些負面效應不能就此認為第7條是一個不當的規定。究其實質，其實是《婚姻法》極其司法解釋缺乏對弱勢一方的關注、對某些情形采取“一刀切”以及缺乏對過錯一方的懲罰。筆者在探究《解釋（三）》第7條所折射的我國在離婚財產分割立法上所存在的不足基礎之上，提出完善建議。
（一）離婚時經濟弱勢一方的住房保障措施不足與完善
依據《婚姻法》第42條以及《解釋（一）》第27條規定，如離婚后一方無處居住，另一方須以屬于個人財產的住房所有權對經濟困難方進行幫助。但是依據1993年的《財產分割意見》規定“婚姻存續期間居住的房屋屬于一方所有，另一方以離婚后無房居住為由，要求暫住的，經查實可據情予以支持，但一般不超過兩年?！倍潭虄赡陼r間是無法滿足有住房困難一方的需求。特別是無法保障處于弱勢一方的女性的住房需求。
我們可以借鑒德國法對離婚后住宅使用權的分配制度。按照《德國民法典》第1586條的規定，無論夫妻雙方適用何種婚后財產制，在離婚分配房產時必須考慮到在家庭生活中子女的利益以及配偶一方的生活狀況。可以分以下幾種情況：（1）房屋產權人屬于夫妻一方，但是有理由相信另一方更加需要婚姻住宅或另一方與子女共同生活且無住宅，在符合公平的原則下，另一方可以要求擁有產權一方離開住宅，并與產權一方按照當地房屋租金與產權一方訂立租賃合同。住房困難一方可以直到這一困難消失后再離開住宅。（2）即使婚姻存續期間夫妻雙方所住的住宅是屬于一方父母，在離婚時有住房困難的一方同樣也可以提出（1）中的各項請求。我們將來的司法解釋也可以做出類似的規定，這可以在一定程度上保障經濟弱勢一方的住房需要，也能起到遏制離婚的作用。
（二）離婚經濟補償制度與懲罰制度的不足與完善
《婚姻法》第40條規定了離婚經濟補償制度，即一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多的，離婚時有權向另一方要求補償。此條旨在保障了婦女的利益，但是此條的缺陷是其適用的前提是夫妻雙方實行分別財產制，這就大大縮小了其適用范圍。據不完全統計，在我國實行分別財產制的比例不足3℅。 所以婚姻法規定的補償制度根本就起不到保障處于經濟弱勢的一方。按照《婚姻法》第46條的規定，離婚時無過錯一方可以向導致離婚的過錯一方請求損害賠償。但目前我國法院在實際審判中所做出的賠償數額過低，大都只有幾萬元，這對于過錯的一方無關痛癢，無法起到保障處于經濟弱勢一方的作用。
我們可以借鑒《德國民法典》規定設立“扶養權”。“德國民法典第1570條到1586條具體地規定了離婚一方在因扶養子女而耽誤工作、無業、疾病、年老、因婚姻而喪失受教育的機會進而導致無法從事好工作以及基于其它公平原因可以要求另一方支付扶養費，這在很大程度上給婚姻中處于經濟弱勢的一方提供了生活保障。” 對于離婚損害賠償，未來的司法解釋可擴張《婚姻法》第46條的適用情形，將“”、“偶然或多次與他人婚外情”、“通奸”等情形包含在內。我們也可借鑒《日本民法典》的立法，允許無過錯方可以適用侵權的規定向有過錯方請求支付“撫慰金”?！皳嵛拷稹卑▽駬p害的彌補與對物質損害的彌補。這樣就可以使處于經濟弱勢的一方盡可能地得到較多的財產，有利于遏制處于經濟強勢一方的離婚傾向。
父母出資買房登記在自己子女的名下，雖然筆者贊同將此認定為出資一方父母只對自己子女的贈與。但是，父母在子女婚后贈與子女房產與其他人贈與還是有些區別。子女有贍養父母的義務，父母贈與子女房產不單單是想讓自己子女生活的好一些，同時也對子女寄予回報的期望。子女在婚姻關系存續期間贍養父母，這其中當然包括了配偶的“協力”。所以在父母贈與房產時也許體現不出配偶一方的“協力”，但是隨著婚姻存續時間的推移，配偶對贈與方父母貢獻將會越來越大。所以從公平正義以及善良風俗出發，如果受贈人的配偶對受贈人父母也做出了一定的貢獻，即使將房產認定為受贈人一方的房產，受贈一方的配偶應當有權向受贈人請求一定的經濟補償?！爸劣谘a償的數額，法官可以結合結婚時間的長短、對受贈人父母做出的貢獻大小以及房產的價值等因素做出酌情裁判”。
民法典中的婚姻法范文3
［關鍵詞］：損害賠償侵權行為離婚
序言
修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現了對弱者和無過錯方的扶助保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破，然而由于只有一個條文，而該條文又過于簡約，以至于對該制度存有較大的爭議，雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的出臺，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請求權的基礎出發來探討該制度的有關問題。
一、離婚損害賠償之請求權的基礎
損害賠償系民法之核心，損害賠償之發生有基于侵權行為的，亦有基于法律行為的。那么，對于離婚損害賠償，其究竟基于侵權行為擬或法律行為？回答這個問題，實質上是探求離婚損害賠償請求權的基礎。這需要對不同的立法條例進行比較。
就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為。但如果僅根據婚姻法的第46條規定尚難下此定論，因為該條僅規定在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯方有權請求損害賠償。從文義上看，并不能表明離婚損害賠償的原因是基于離婚，還是基于四種情形下的侵權行為。根據民法原理，契約的解除和侵權行為均可以發生損害賠償請求權。何者為請求權基礎呢？筆者認為，如果僅依據婚姻法第46條的規定，只能把婚姻關系解除作為請求權的基礎，否則離婚損害賠償就毫無意義。但是隨著《解釋》的出臺，該《解釋》第29條明確規定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理?！蓖ㄟ^該《解釋》，可以得出我國離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為。因為該《解釋》第29條實際上是確立了夫妻關系存續期間侵權損害賠償訴權的限制，從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償的實質是夫妻之間侵權損害賠償訴權限制的解除。
離婚損害賠償制度在許多外國的民法典中都有規定，如法國民法典第226條規定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害?！比毡久穹ǖ涞?51條第2項規定：“因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。”瑞士民法典第151條規定：“因離婚致無過失之配偶，其財產權或期待權受損害者，有過失之配偶應予以相當之賠償?！笨v觀上述各國民法典之規定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償制度都是建立在婚姻契約原理之上的，離婚損害賠償請求權的基礎均是離婚，而不是特定的幾種侵權行為。通過比較，可以看出我國的離婚損害賠償并非真正意義上的離婚損害賠償，其實質就是侵權損害賠償，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46條列舉的四種情形）的損害賠償，這樣就使得我國的離婚損害賠償的適用范圍過于狹窄，難以充分發揮該制度應有的功能。
二、離婚損害賠償責任的構成要件
由于我國離婚損害賠償請求權基礎是侵權行為，因此我國離婚損害賠償的構成要件，根據民法關于侵權責任的一般原理，應當具備侵權行為、損害事實、過錯、因果關系四個構成要件。同時，根據我國新《婚姻法》第46條規定和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第29條規定，我國離婚損害賠償只針對四種侵權行為，并且只能在離婚時提出，因此，我國離婚損害賠償的構成要件，與一般的侵權行為的構成要件存在一定的不同之處。現對離婚損害賠償的構成要件分析如下：
（一）侵權行為
新《婚姻法》第46條明確規定導致離婚損害賠償的違法行為限定在重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待與遺棄家庭成員這四種范圍之內，除此之外的其他違法行為，在離婚時概不承擔離婚損害賠償。
1．重婚行為
重婚行為是指有配偶又與他人結婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。這里所謂的“有配偶”，是指已經建立婚姻關系而言，簡而言之，男人有妻，女人有夫。這種婚姻關系的存在形式，一為法律婚，二為事實婚。法律婚是指辦理過結婚登記手續而成立的婚姻關系。根據婚姻法的規定，結婚必須履行法律規定的程序，男女雙方應當親自到婚姻登記機關辦理結婚登記手續，取得政府機關頒發的結婚證書，夫妻關系才算合法建立。事實婚，大多數學者的觀點認為，凡是男女違反結婚程序而以夫妻名義公開同居生活，群眾也公認他們是夫妻的，都應認為是事實婚。有配偶而與他人結婚的，是名符其實的重婚。而事實婚能否構成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《關于〈婚姻登記管理條例〉施行前發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》明確指出：新的《婚姻登記管理條例》公布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰，這一司法解釋，肯定了事實重婚仍可構成重婚。而事實重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事實婚的重婚；也包括前婚是事實婚，后婚是法律婚或事實婚的重婚。①無論是法律上的重婚，還是事實上的重婚，都是違反一夫一妻制的嚴重違法行為，嚴重違反了婚姻義務，傷害了對方配偶的感情和身心健康，理所當然要承擔離婚損害賠償責任。
2．非法同居行為
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第2條規定：“有配偶與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。這一司法解釋的含義，一是要求加害人有配偶，否則不構成侵權行為。二是共同居住不以夫妻名義。三是共同居住有一定的期間，即“持續、穩定”的一段時間。必須注意的是，這里的“同居”，與1989年《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活條件的若干意見》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解釋的“同居”概念，是指男女雙方均未婚而以夫妻名義共同居住生活，根據具體情況，有的可認定為事實婚姻關系，有的按非法同居關系處理。2001年最高人民法院的司法解釋的“同居”概念，是指有配偶而與婚外異性，不以夫妻關系名義共同居住，主要針對的是“包二奶”現象，兩個“同居”規定的內容完全不同。現實生活中，非法同居應作廣義的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指與婚外異性，秘密自愿地發生兩性關系的違法行為。姘居是指與婚外異性，不以長久共同生活為目的，非法臨時公開性同居。從最高人民法院的司法解釋“有配偶與他人同居”的規定來看，非法同居似乎不包括通奸行為。通奸行為在我國新《婚姻法》中沒有明確列入離婚損害賠償范疇，確實是一個耐人尋味的問題。在世界許多國家，如法國、意大利、葡萄牙、瑞士等國家民法都規定夫妻之間有忠實義務，法國、瑞士、英國、日本、我國臺灣、香港等民法，都規定通奸是離婚的法定原因之一。我國臺灣、香港地區民法還規定通奸是離婚損害賠償的法定理由之一。我國新《婚姻法》在第4條規定“夫妻應當互相忠實”，然而在第32條規定的離婚理由及第46條規定的離婚損害賠償理由中卻不見通奸的字眼，是態度曖昧，還是有意回避？抑或是通奸壓根兒就有能成為離婚及離婚損害賠償的理由？筆者認為，通奸行為應當成為離婚的一個法定理由，情節嚴重的，還應成為離婚損害賠償的一個法定理由。
3．家庭暴力行為
家庭暴力不管就世界而言還是就我國而言，都是一個令人關注的問題。1992年施行的《中華人民共和國婦女權益保障法》第35條規定：“禁止暴力手段殘害婦女?！毙隆痘橐龇ā窞榱酥浦谷找鎳乐氐募彝ケ┝κ录诘?條再一次明確規定“禁止家庭暴力”。何謂家庭暴力，新《婚姻法》沒有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫對妻子所實施的暴力，這是狹義上的家庭暴力。廣義上的家庭暴力泛指家庭成員之間的暴力。新《婚姻法》第46條規定的家庭暴力，基本上應理解為狹義上的家庭暴力，即主要是指丈夫對妻子實施的暴力行為，但不排除在特殊情況下妻子對丈夫實施的暴力。國際上通常對家庭暴力的理解也是這樣的。關于丈夫對妻子發生的暴力行為，聯合國《消除對婦女的暴力行為宣言》第2條界定為：“在家庭內發生的身心方面和性方面的暴力行為?！睋?，丈夫對妻子實施的暴力行為一般被認為包括三個方面：一是對妻子的身體所實施的傷害行為。二是給妻子的精神或心理方面造成的傷害行為。三是性暴力行為，即違反妻子的意愿，強迫妻子發生或有待行為。
對配偶一方實施家庭暴力，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。對配偶一方造成傷害的，傷害行為承擔賠償責任的最低程度是什么，是需要探討的一個問題。只要對配偶一方實施毆打、捆綁、拳腳相加等殘害行為，次數較多，在客觀上給對方造成輕微傷害以上的，都應認定為家庭暴力。夫妻之間的偶爾爭吵、打罵，偶爾的輕微毆打行為，則不應認定為家庭暴力，因而不能請求離婚損害賠償。
4．虐待、遺棄行為
虐待是指配偶一方對另一方，經常以打罵、凍餓、禁閉、有病不給治、強迫過度勞動等方法，從肉體上，精神上和性方面進行摧殘迫害的違法行為。虐待具有行為的持續性和手段的多樣性特點。作為離婚損害賠償責任的虐待行為，不要求達到“情節惡劣”的程度。刑法上規定的虐待罪，其構成以情節惡劣為條件。如何認識和理解“情節惡劣”，司法實踐中往往從以下幾個方面來考察：一是虐待行為持續的時間長。二是虐待次數頻繁。三是虐待動機卑劣。四是虐待手段兇殘。五是虐待特定的對象。六是后果嚴重。②
遺棄是指配偶一方對另一方負有撫養義務而拒絕撫養的違法行為。離婚損害賠償中的遺棄行為，其特點是：一是被遺棄的配偶一方沒有獨立生活能力。二是加害方負有撫養義務且有履行這種義務的能力。三是加害方出于故意，即明知自己應當履行也能夠履行撫養義務而拒絕履行。對于因遺棄致被害人生活無著落，流離失所的；在遺棄中又對被害人施行打罵、虐待的；基于玩弄女性，腐化墮落等卑鄙動機遺棄的；由于遺棄而引起被害人重傷、死亡的；遺棄者經屢教而不改的，③則屬于情節惡劣的遺棄行為，構成遺棄罪。構成遺棄罪，司法機關在追究刑事責任后，被害人當然可以提起民事訴訟，請求離婚損害賠償。不過，離婚損害賠償的遺棄行為并不要求“情節惡劣”，只要有遺棄行為就可以。
（二）損害事實
損害事實是指配偶一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員，而使配偶另一方人身權益遭受損害的事實。損害事實有學者從侵害配偶權的損害事實出發，認為包括心理層次：一是合法的婚姻關系受到破壞。二是配偶身份利益遭受損害。三是對方配偶精神痛苦和精神創傷。四是為恢復損害而損失的財產利益。④《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第28條規定：《婚姻法》第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。因此，損害事實包括物質的損害事實和精神的損害事實。新《婚姻法》第46條規定的四種侵權行為，基本上可以歸為兩類：一類是重婚和有配偶一方與他人同居的，主要是精神損害。這種損害賠償的特點主要是精神損害賠償，即賠償受害配偶身份利益的損害，精神痛苦與精神創傷的損害，以及為恢復損害所造成的財產利益的損失。另一類是實施家庭暴力以及虐待、遺棄的，損害事實包括物質和精神的損害事實。物質損害應當包括人身損害和財產損害，而不只是財產損害。這樣，損害事實包括人身損害、財產損害和精神損害三類。
《解釋》第28條明確規定，婚姻法第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。因此，損害事實既包括物質損害也包括精神損害。由于我國離婚損害賠償的基礎是侵權行為，因此“損害”僅指由于婚姻法第46條所列舉的四種情形導致的財產損害和非財產損害。對于其他行為如吸毒、賭博等引起的損害并不是離婚損害賠償上的“損害”。同時，這種損害僅指直接損失不包括間接損失，如果一方用自己的全部收入和家庭財產供另一方出國深造或攻讀研究生，另一方獲得知識或技能后與之離婚，由于離婚而導致的一方預期利益的損失就不能通過我國的離婚損害賠償制度獲得救濟。所以說，在損害的范圍上，我國婚姻法規定得極為狹窄。西方國家則不然，如瑞士民法典的損害包括由于離婚所引起的所有財產權或期待權的損害。筆者認為我國的離婚損害賠償應加上此項。
（三）因果關系
因果關系是指違法行為與損害事實之間具有內在的必然的聯系。只有夫妻一方的違法行為直接導致另一方受損害事實的發生，才符合離婚損害賠償請求權的要求。
在因果關系的認定上，有人認為因果關系是“妨害婚姻家庭關系違法行為導致夫妻間的離婚?！雹萦腥苏J為是“違法行為和感情破裂之間有因果關系。”⑥有人甚至認為離婚本身就是一個構成要件，是“構成離婚損害賠償的程序意義上的要件?！雹吖P者認為，離婚損害賠償的請求權基礎是侵權行為。在侵權行為的構成要件中，因果關系是指違法行為與損害事實具有必然的聯系，而不會是別的構成要件。離婚作為離婚侵害賠償的一個實體構成要件，顯然不符合侵害權行為構成要件的要求。因為如果把因果關系看作是違法行為與離婚之間的因果關系，就等于離婚是損害事實的全部，那么，妨害離婚關系的違法行為所造成的物質上的損害和精神上的損害就沒有任何意義，離婚損害賠償就因為沒有物質和精神上的損害事實而無須賠償，這樣理解因果關系顯然是錯誤的。實際上，“離婚既是損害事實的內容，也是因果關系鏈條中的必要環節”。離婚只是行使離婚損害賠償的一個程序條件，不是一個實體構成條件。
（四）主觀過錯
在民法上，侵權行為構成要件之一是行為人主觀上有過錯，這個過錯包括故意和過失。故意包括直接故意和間接故意。過失包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。在離婚損害賠償的構成要件中，行為人主觀上的過錯，應為故意形式，不包括過失形式。雖然民法中確定行為人民事責任的范圍僅以過錯之有無和損害之大小而確定，不因行為人的故意或過失而不同。但是，在離婚損害賠償中，區分故意和過失的意義在于，過失侵權行為不能請求離婚損害賠償，因為從我國新《婚姻法》第46條規定的四種損害賠償的法定情形來看，侵害行為人主觀上只能由故意構成，即侵權行為人明知自己的行為會產生不良后果，并希望其結果的發生。
違法行為人在主觀上違反婚姻法律，破壞合法的婚姻關系，侵犯合法配偶的人身權益和身份利益，其行為在主觀上的故意即為確定。
（五）離婚
離婚是適用離婚損害賠償制度的前提條件，如果不具備該程序要件，例如具有婚姻法第46條的規定的四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在離婚損害賠償。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈而導致的離婚，并無適用離婚損害賠償之余地。同樣，對于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用該制度。當然，由于我國的離婚損害賠償制度實質是夫妻之間侵權訴權限制的解除，因此可以說，離婚只是構成離婚損害賠償的程序意義上的要件，而非實體意義上的要件。
三、離婚損害賠償的其他法律問題
（一）離婚損害賠償法律關系的主體
《解釋》第29條第1款明確規定，承擔婚姻法第46條規定的賠償責任的主體是離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。也就是說，無過錯方不能向第三者要求損害賠償。筆者認為，這一規定是合理的，因為離婚損害賠償和干擾婚姻關系之侵權責任是兩個法律問題。臺灣地區的民法典對此也是分別適用不同的規定。王澤鑒先生將后者稱為“干擾婚姻關系”，在這種情形下，受害人可否基于干擾婚姻關系向第三人請求非財產上損害賠償，對此，臺灣地區民法典雖沒有明確規定，但臺灣法判例對此一直持肯定態度，只是對于所侵害的權益的類型上搖擺不定。
民法典中的婚姻法范文4
關鍵詞：配偶權/損害賠償/離婚損害賠償制度
一、離婚損害賠償的內涵及基礎
（一）離婚損害賠償的內涵
傳統的婚姻法理論把離婚損害分為兩種：離婚損害與離因損害。離因損害指的是夫妻一方的行為構成離婚原因的侵權行為時，他方可請求因侵權所產生的損害賠償。如因殺害而侵害對方的生命、身體或人格，或因重婚、通奸等義務的違反而侵害到對方的配偶權，對方可請求其賠償。而離婚損害賠償即離婚本身即為構成損害賠償的直接原因。如《瑞士民法典》第151條、《法國民法典》第266條均是關于離因損害賠償的規定。《法國民法典》將與離婚相關的損害賠償制度分為離婚損害賠償和離因損害賠償，該法第266條規定：如離婚被判過錯屬夫妻另一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失，他方得在離婚訴訟之際請求損害賠償。從中可以看出，法國將離婚損害界定為因解除婚姻而導致對方的物質或精神受損失，法國的離因損害賠償適用《法國民法典》第1382條關于侵權責任賠償的規定。
筆者認為離婚是婚姻雙方當事人的自由與權利，并不是一種過錯行為，因為離婚是婚姻當事人行使個人自由的具體體現，因而不是離婚賠償的理由，對于當事人由于離婚造成的損害，可通過離婚補助，離婚撫養等救濟制度加以完善。我國《婚姻法》第46條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的，可以看出我國婚姻法的規定是離因損害賠償規定，并沒有對離婚損害賠償分為離婚損害賠償和離因損害賠償。如前所述，離婚損害賠償界定為離因損害賠償還是比較科學的，不過相關的離婚撫養等救濟制度需要進一步的完善。綜上所述，離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂，過錯方應對無過錯方的財產損失、精神損失予以賠償的法律制度。
（二）離婚損害賠償的權利基礎—配偶權
關于離婚損害賠償的權利基礎，學術界主要有兩種觀點：一種觀點認為，婚姻是配偶雙方當事人之間的一種契約關系，離婚損害賠償被視為違約責任的一種；另一種觀點認為，婚姻關系以配偶權為基礎，離婚損害賠償屬于侵權責任的范疇。王澤鑒認為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪、其情形嚴重者，可謂為名譽權受到侵害，雖非財產上之損害，亦得請求相當之慰撫金?！痹趯嵺`中，大多數國家也以名譽損害責令這種行為人承擔損害賠償責任。如聯邦德國在審判實踐中，不僅對妨害婚姻關系的第三人追究名譽損害賠償責任，而且在該婚姻關系依法解除后，還可以對有過錯的配偶追究名譽損害賠償責任。筆者認為侵害婚姻家庭關系的行為應界定為侵犯配偶權。配偶權是一種身份權，是夫妻一方對另一方享有的婚姻內部特定的權利和義務。在現代民法理論中，侵害配偶權的侵權行為，主要是指對配偶權中的忠實義務等侵害，即第三人與配偶一方通奸、同居或者重婚，而使對方配偶的身份利益受到侵害的行為。對于實施家庭暴力傷害配偶，以及虐待、遺棄配偶的等對其人身權利造成是損害，其實構成《婚姻法》規定的侵害配偶權的精神損害賠償。當然它也構成了對其人身權和法律規定忠實義務的違反，但是其中大部分是包含于配偶權中的。
配偶權指男女結合后基于配偶身份負擔的特定人身、財產上權利義務。從廣義上講，配偶權就是夫妻之間的權利和義務的集合，因此，配偶權包括人身權利義務和財產權利義務。筆者認為，配偶權作為一項夫妻權利和義務的結合，是能夠成立的。配偶權乃是一夫一妻制下婚姻關系的應有之意，其實質是夫妻雙方之間權利義務的分配、分擔以及雙方共同承擔的社會責任。我國《婚姻法》雖然沒有關于配偶權的規定，但實際上已經確立了其若干項內容。例如《婚姻法》第3條第2款規定“禁止重婚、禁止有配偶者與他人同居”，從側面說明了夫妻之間有同居的義務；第4條“夫妻應當互相忠實、互相尊重”，指明了夫妻必須在性方面忠于配偶，在婚姻關系存續期間與他人的性關系為違法。筆者認為，作為離婚損害賠償違法行為所直接侵害的客體——配偶權，主要涉及以下幾方面的權利內容：其一，同居義務，即是指男女雙方以配偶身份共同生活的義務。夫妻性生活是同居義務的重要內容。此外，配偶的同居義務還包括相互協力義務、共同寢食義務；其二，義務，即禁止婚外性生活的義務，它是指配偶的專一性生活義務，它要求配偶雙方互負忠實義務，不為婚外性生活。廣義的義務還包括，不得惡意遺棄他方以及不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益；其三，相互扶養、扶助義務，在婚姻關系存續期間內共同生活中夫妻基于身份關系而請求對方協作、救助的權利，即另一方承擔協作、救助的義務。
二、離婚損害賠償的構成要件
我國的離婚損害賠償實質上是離因損害賠償，屬于侵權行為。因此離婚損害賠償的構成要件要適用侵權行為構成要件的一般規定，為了更加科學地論述離婚損害賠償構成要件，一方面，筆者將按照傳統侵權責任構成要件理論的通說即“四要件”說即損害結果、違法行為、因果關系、主觀過錯對離婚損害賠償構成要件進行論述，以求構成要件的一致性，以求有助于我們判定時做到思路清晰、認定準確；另一方面，對離婚損害賠的構成要件中的一些爭議焦點進行比較分析，并提出自己的見解。
（一）違法行為方面
違法行為是承擔法律責任的前提，它是指行為人有違反婚姻家庭法律規范的行為，既可以是作為的行為如重婚、有配偶者與他人同居，也可以是不作為的行為，如遺棄。無論是作為的行為還是不作為的行為，都是對婚姻對方當事人或其他家庭成員合法權益的一種侵害，并且都具有一定的社會危害性。據《婚姻法》第46條的規定，只有配偶一方具有婚姻法所規定的破壞雙方婚姻家庭關系的行為即重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員等違法行為，配偶一方才有可能依法承擔離婚損害賠償責任，而因其他原因諸如賭博、吸毒等行為而導致離婚的則不屬于承擔離婚損害賠償責任范圍。
現實生活中造成離婚損害的侵權行為絕不限于《婚姻法》第46條規定的四種情形。長期通奸、、、吸毒、嗜賭、故意犯罪等這些行為都是使配偶一方蒙羞、財產受損的行為，都是可能導婚姻關系破裂的原因，都是對配偶權利義務的漠視和對婚姻本質的侵蝕，都是應該承擔賠償責任的侵權行為。筆者認為，應將以下幾種侵權行為列入離婚損害賠償的范圍內：一是長期通奸行為，從危害程度來看，長期通奸與重婚、同居并無較大的區別，嚴重侵害了無過錯方的配偶權，如果因此而導致雙方夫妻關系破裂的，無過錯方理應有權請求離婚損害賠償。二是，、的行為，和是一種敗壞社會風氣的不道德行為。如果配偶一方有或行為的，往往嚴重地侵害了配偶他方的名譽，從而使對方在精神上遭受重大創傷。如果夫妻離婚的原因是因為配偶一方有行為，無過錯方配偶可請求離婚損害賠償。如果從事此種行為是被脅迫的，或其它出于自愿的原因，免除其責任。此外，使他方受欺詐撫養非親生子女的行為；侵害配偶生育權的行為；使無過錯配偶方因夫妻生活而傳染性病等其他導致離婚的重大過錯情形，這些也應納入適用具體情形。
婚外長期通奸、、等行為對家庭、夫妻關系的傷害不比重婚、同居所造成的損害小，建立離婚損害賠償制度的目的是對輕視、踐踏婚姻的一方懲戒，對受害方進行一定補償。如果把這些嚴重破壞婚姻關系的行為排除在承擔損害賠償責任之外，就難以實現離婚損害賠償制度的真正立法價值。由法國、日本等國家的民法典可以發現，只要因離婚導致無責配偶一方的生活有重大損害時，有過失的配偶均應予以賠償。因此筆者認為有必要對婚姻法第46條規定加以完善，可以采取列舉式和概括式相結合的立法模式，將原來列舉規定的四種情形加上長期通奸、一方、、使他方欺詐性撫養子女、侵害配偶生育權等這幾種情形作為第一款，然后再加上第二款“其他導致離婚的重大過錯情形”，這樣規定一個概括性的兜底條款，就能避免列舉式存在漏洞，也便于法律的實際操作。
此外，關于夫妻之間的“冷暴力”是否應獲得離婚損害賠償，筆者認為“冷暴力”如故意長時間的冷漠對方，不與對方交談等，對于當事人的傷害尤其是精神方面絕不亞于以上幾種損害行為，有的甚至造成對方的精神失常，因此不可忽視，應當納入離婚損害賠償范圍，但應該嚴格限制，主要限于夫妻一方沒有過錯時才能請求，而且要結合“冷暴力”的時間長短，損害程度等加以確定是否適用。
（二）損害事實方面
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第28條規定：《中華人民共和國婚姻法》第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。因此損害事實包括物質的損害事實和精神的損害事實。損害賠償基本上可以歸為兩類：一類是重婚和有配偶一方與他人同居的等行為造成損害，主要是精神損害，即賠償受害配偶身份利益的損害，精神痛苦與精神創傷的損害，以及為恢復損害所造成的財產利益的損失；另一類是實施家庭暴力以及虐待、遺棄的等行為造成的，損害事實包括物質和精神的損害事實。物質損害應當包括人身損害和財產損害，而不只是財產損害。例如因虐待、遺棄行為而承擔離婚損害賠償責任的，只要存在該行為，并不是非要構成“情節惡劣”的后果，即使沒有造成無過錯方的物質損害事實，也要承擔損害賠償責任。這里主要是對無過錯方的精神損害賠償。物質損害，是指由于配偶一方的違法行為導致離婚而造成配偶他方的財產損失。財產損失根據其形態可分為直接損失和間接損失。直接損失是指受害人現有財產的減少，如配偶一方實施家庭暴力，從而造成他方的身體受到傷害，而支出的醫療費、誤工費等；間接損失則是指受害人預期可得利益的喪失。對于間接損失是否能包括在離婚損害賠償的賠償范圍內，我國法律并沒有明確的規定。有的學者認為，財產損失只包括一種實際的損失，可得利益的損失不包括在內。也有學者認為，財產損失包括無過錯所持財產的減少，無過錯方可能失去的利益。筆者認為離婚損害賠償制度的立法目的之一就是填補受害人的損害，使受害人的權益得到救濟。因此，離婚物質損害賠償的范圍自然應當包括財產方面已經發生的現實損害即直接損失，而對于可期待利益，則應依具體情況區別對待。當然法官在判決離婚損害賠償的數額時，要具體考慮以下因素來裁量如當地生活水平；雙方年齡及健康狀況；夫妻雙方已用于子女受教育或將須用于子女教育的時間；夫妻雙方對新職務的選擇余地；夫妻雙方現有的與可預見的權利；在夫妻財產制解體后，夫妻各方的全部財產包括資金與收入等多個因素來判決一個比較適當數額。
（三）因果關系要件方面
過錯行為與損害事實之間具有法律上的直接因果關系。離婚損害賠償必須是在過錯方破壞家庭關系行為直接導致離婚這一最終結果時，無過錯方才能主張。直接因果關系，應理解為這些損害行為是導致婚姻關系破裂的實質原因，而不是當事人提出的離婚表面理由，如一些生活瑣事產生的矛盾等。
（四）主觀過錯方面
過錯是侵權責任構成要件中的重要因素，過錯責任是侵權法規則原則體系中的一般原則。由于構成離婚損害賠償的行為是侵害夫妻配偶權的行為，屬于一般侵權行為，因此，在離婚損害賠償中也應適用過錯責任原則，即只有行為人主觀上具有過錯才需要承擔損害賠償責任。在離婚損害賠償中，離婚本身并不構成侵權行為，離婚是對婚姻關系破裂事實的認定，而非構成侵權的是離婚的原因?！痘橐龇ā返?6條規定的四種行為的性質和特征來看，也只能是因故意而不可能是因過失而實施的。這里的過錯是主觀和客觀相結合的概念，不是單純指行為人主觀狀態上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現了法律和道德對行為人的否定評價。
根據《婚姻法》第46條規定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。從國外立法看，離婚損害賠償的權利主體，有些國家限定在無過錯方，如瑞士、日本等國。也有一些國家和地區未限于無過錯方。法國《民法典》第280-1條規定：“如離婚判為過錯全屬一方，該方無權享受任何賠償金。但考慮到共同生活的時間及曾給予他方職業上的合作，而在離婚后拒絕付予一切金錢上的補償明顯為不公平后，該方得取得一筆特殊的賠償金?！笔聦嵣希诨橐鲫P系存續期間，配偶的任何一方都很難保證沒有任何過錯。就離婚而言，現實中僅因一方的過錯而離婚的情況很少，很多離婚是配偶雙方的混合過錯造成的，有時可能是雙方的過錯互為因果，只是程度上有所差異。
如果不考慮當事人具有什么樣的過錯，彼此過錯的程度，而只簡單地將有過錯的當事人都排除在離婚損害賠償的權利主體之外，受害人就很難提出損害賠償請求，其合法權益無法得到切實的保護。這樣的立法設計將使離婚損害賠償制度形同虛設，與離婚損害賠償的立法初衷相違。即離婚案件中過錯較小的一方失去損害賠償請求權，或者被重婚者、實施家庭暴力者以此作為抗辯，使受害者的賠償請求無法實現，起不到懲罰違法行為，彌補損害的作用。筆者認為，無過錯的界定僅限于對于造成婚姻關系破裂的實質過錯，對于其他過錯則不要考慮。如果配偶雙方均有過錯時，仍然可依過錯相抵原則請求損害賠償。這樣既體現了公平原則，又體現了過失相抵的賠償精神。但在司法實踐中需要注意的是，必須對立法規定的無過錯方中的過錯進行合理的界定。這里所指的過錯并不是一般民法上依據過錯相抵原則，法官可以比較雙方的過錯程度，綜合考慮各種主客觀因素，雙方過錯程度相當的，互不賠償；過錯程度不等的，由過錯大的一方承擔相抵后的賠償責任。
三、離婚損害賠償的主體及舉證問題
（一）離婚損害賠償的主體
離婚損害賠償的主體，也就是離婚損害賠償法律關系的當事人。根據當事人享有權利或承擔義務的不同，可以分為權利主體和義務主體。前者能夠提出離婚損害賠償請求，要求責任方賠償自己所受損害的當事人為權利主體；后者為權利主體的請求所約束，應當承擔損害賠償責任的當事人為義務主體。
根據《婚姻法》第46條的規定，無過錯配偶在因過錯行為導致離婚的情況下可以提出損害賠償請求，立法確認了無過錯配偶可以成為離婚損害賠償的權利主體。這里涉及到兩個問題：一是，離婚損害賠償請求權的主體是否唯一，受害方配偶的近親屬可否提出離婚損害賠償；二是，若無過錯配偶受到過錯方實施的過錯行為而導致精神失常或喪失知覺等情形，其是否仍得為損害賠償請求權的主體。
對于第一個問題，子女或其他家庭成員若因配偶一方的家庭暴力或虐待、遺棄遭受損害的，可以提出損害賠償請求，但這種損害賠償不具有離婚損害賠償的性質，只能是一般的侵權損害賠償。因為離婚損害賠償制度的建立是為了保護婚姻當事人的合法利益，體現公平和正義。其主體應當是特定的婚姻當事人。對于第二個問題，若無過錯方配偶發生上述情形時，婚姻當事人仍得為損害賠償請求權的權利主體。在這種情況下，無過錯配偶仍得為損害賠償權利人。只是由于他精神喪失或理智喪失，喪失獨立的民事訴訟行為能力，必須以其近親屬為法定人，以他的名義提出損害賠償請求。
此外，筆者認為義務主體的范圍也應擴大，如因重婚、有配偶者與他人同居的情況下，第三者能否成為離婚損害賠償的義務主體？《婚姻法》中沒有明確說明，但在司法解釋中卻指出“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶，”這樣，實際上是排除了第三者賠償責任的承擔。那么，第三者究竟應不應當承擔賠償責任呢？侵權責任的特點來看，第三者同有過錯的配偶實際上是實施了共同侵權他人權益的行為，符合共同侵權的法律特征，就應當與過錯配偶方共同承擔賠償的連帶責任，除非其在主觀上沒有過錯，不符合侵權行為的構成要件。在國外立法中，法國、瑞士、日本、美國等都確定了過錯方及第三者對受害人的婚姻家庭的破裂共負責任，無過錯方(受害方)有權請求第三者賠償的原則。筆者主張離婚損害賠償的主體應包括有過錯的夫妻一方及第三者。為了防止第三人范圍的任意擴大，明晰道德與法律的界限，增強法律的可操作性，第三人承擔離婚損害賠償責任必須滿足以下構成條件：(1)第三人具有主觀過錯，即第三人在與有配偶者實施重婚、通奸等行為時，是以故意為主觀要件的。如果行為人并不知道其行為將損害他人的權利，甚至根本不知道他人權利的存在，行為人則不承擔侵權責任。(2)第三人實施了侵犯他人配偶權的違法行為。(3)損害事實，即配偶權益被侵犯以及婚姻關系的破裂。(4)侵權行為與損害結果之間存在因果關系，即由于第三人的違法行為才導致婚姻的危機或解體。這樣就嚴格限定了第三人承擔責任的范圍，也利于實踐中司法操作。
（二）離婚損害賠償的舉證問題
離婚損害賠償案件中，依據《民事訴訟法》第64條規定的“誰主張，誰舉證”的原則，無過錯方有義務證明對方存在法定賠償情形。但是，在司法實踐中，如何證明對方實施《婚姻法》第46條規定的過錯行為并對其造成了損害卻是個棘手的問題。在一些因重大過錯行為而導致的離婚訴訟中，受害配偶往往處于劣勢地位，由于其自身能力和經濟條件的限制，憑借其自身能力，很難掌握能證明配偶另一方有過錯的確鑿有力的證據；另一方面，對于以重婚、與他人同居為由提起的離婚賠償訴訟，由于其行為的隱秘性特征，無過錯配偶通常很難獲取證據。即使無過錯方采取跟蹤、拍照、等方法獲取了一些線索和證據，但常常因其證據的合法性等原因而被人民法院拒絕采納。為了切實保護弱者，維護受害配偶的合法權益，筆者認為其一，在不違背社會公序良俗、不侵害他人隱私權等合法權益的前提下，法律應承認離婚損害賠償中無過錯方私人取得的證據。這里應注意，對于第三者與過錯配偶侵權行為，對于受害人來說，屬于非法隱私，不受法律保護。其二，在法律許可的范圍內，減輕受害方的舉證責任，實行舉證責任倒置，或受害方提供線索，申請法院由人民法院依職權舉證，這樣，不僅可以避免因舉證難而妨礙受害配偶實現救濟的情況，而且可以對那些意圖實施過錯行為的婚姻當事人起到威懾作用，從而真正實現設立離婚損害賠償制度的立法目的。
參考文獻：
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民法典中的婚姻法范文5
【關鍵詞】夫妻；財產制度；完善
一、夫妻財產制度概述
夫妻財產制又稱婚姻財產制，它是關于夫妻婚前財產和婚后所得財產的歸屬、管理、使用、收益、處分、債務的清償以及婚姻解除時財產的清算等方面的法律制度。如何界定夫妻財產制里夫妻財產的內容具有重要意義。這里的夫妻財產既包括積極財產，同時也包括消極財產，積極財產是具有物質財富的內容直接與經濟利益相聯系的民事權利，包括所有權、債權、繼承權、專利權、商標權和著作權等。消積的財產是具有財產內容的義務，即債務，負擔。同時夫妻財產既包括有形的財產，主要表現為實物，也包括無形的財產，如知識產權、股權、等財產內容。夫妻財產制度的特點和性質是由社會生產關系所決定的，根據其立法形式可分為約定財產制和法定財產制。在我國的婚姻法學理論中將夫妻財產制分為共同財產制、約定財產制和個人財產制三種形式。我國目前立法中采用了法定財產制和約定財產制相互補充，約定財產制優先的夫妻財產制度。
二、我國現行夫妻財產制存在的問題
新《婚姻法》雖然對1980年《婚姻法》就夫妻財產制有了較大的發展，最高法關于適用婚姻法相繼出臺的三部司法解釋也對其作出了重大補充，符合我國市場經濟條件下新的婚姻關系的要求，但仍有一些問題沒有得到解決，筆者認為主要包括以下方面：
（一）約定夫妻財產制存在不足
約定財產制是我國法定夫妻財產制的重要補充，實現約定財產制不僅不會妨礙夫妻間的和睦，而且具體體現了夫妻平等處理財產的權利，為夫妻雙方協調財產關系置入了民主、寬松、自由的因素，適應了當前公民日趨強化的維護個人財產權利的要求。但在實踐中，由于思想認識存在誤區，認為婚前或婚后約定財產會影響雙方感情，導致夫妻約定財產的很少。另一方面現行婚姻法對約定夫妻財產制的規定極為簡單、概括，使得在現有法律框架制約下，約定財產制沒有發揮其應有的作用。
（二）法定夫妻財產制存在不足
1.夫妻共同財產的界定過寬，且不合理。
2.有關涉及處分夫妻共同財產的制度不夠明確具體。
3.我國法定夫妻財產制的整體結構不完整，只規定了通常狀態下的法定財產制，而沒有相應建立非常態下的法定財產制。
4.對當前夫妻財產及利益存在形式的多樣化及有形財產的無形轉化，在財產分割時考慮不足。
三、完善我國夫妻財產制的幾點建議
（一）從體例上夫妻財產制應納入統一的民法典
婚姻家庭法作為民法的重要組成部分。與民法的其他部分相比較，婚姻家庭法是相當穩定的，一旦制定，毋需頻繁地更改?；橐龇ㄖ械哪承┲贫瓤稍诜ǖ渲械目倓t部分作原則性的規定。而且將婚姻家庭法規范體系納入法典化的民法，是我國的婚姻家庭法立法模式和編制方法上向民法回歸的必然要求，是歷史發展趨勢。
（二）進一步完善夫妻約定財產制
我國婚姻法僅僅規定夫妻財產約定應當采取書面形式，但最重要的問題是如何在程序上保障其效力。有學者建議由公證機關來充當夫妻財產登記機關的角色，同時立法機關賦予夫妻財產約定以公證作為強制性規定，同時對外公示。筆者認為此舉值得一試，這樣就能增強其證明力，也就是起到證據效力作用，實踐中很多問題就會迎刃而解了。不僅避免了訴訟的麻煩，減輕了當事人的訴累，同時由于公證對外具有公示力，這樣就能最大限度地保護債權人的利益，同時也保護了夫妻一方的利益，防止夫妻一方惡意舉債，一舉多得。
（三）進一步完善夫妻法定財產制
1.確立夫妻個人特有財產制度，明確和適當擴大夫妻個人財產范圍。對于那些與人身有密切關系的財產應規定為個人財產。夫妻個人特有的財產，往往具有嚴格的人身性質，與個人的職業或者生活有密切聯系。我們判斷一種新類型的財產到底是個人財產還是夫妻共同財產，除了要看取得的時間外，還要看一下這類財產與夫妻一方的人身關系是否有密切聯系。
2.設立非常法定財產制。我國現行的《婚姻法》實際上所設立的是一般情況下所適用的普通的夫妻財產制，而無法調整非正常態下的夫妻財產關系。分居作為最為常見的非常態下的婚姻關系的一種，是夫妻保留身份關系而解除共同生活義務的行為。現實生活中，分居現象非常常見，如何處理離婚訴訟中涉及分居期間的財產、債務，對事實上的分居期間的人身關系、財產關系的認定，對此普通的夫妻財產制將難以發揮作用，所以建立分居等特殊狀態下的非常夫妻財產制顯得尤為迫切。
3.對當前夫妻財產及利益存在形式的多樣化及有形財產的無形轉化，在財產分割時應予以適當考慮。我國現行婚姻法相關法律法規從總體來看，對夫妻財產復雜多樣的存在形式考慮不足，如對用益物權考慮甚少；對所有權之外的其他財產權利考慮甚少；對財產期待權考慮不足等等。因此在確立總體原則的基礎上進行細化，以加強司法實踐的可操作性顯得尤為重要。
綜上，科學地規定和完善夫妻財產制，對于家庭、社會經濟生活的穩定以及婚姻關系的處理具有重要意義。夫妻財產制度的發展趨勢應當注重夫妻財產制度立法的國際化、現代化。這是立法的方向，也是法律現代化的要求。隨著社會的發展，開放的進行，涉外婚姻愈見增多。只有在立法時注重國際化，吸收外國先進的立法經驗及立法技術，取長補短，去粗取精，結合我國的具體國情，才能使我國夫妻財產制度日趨完善。
參考文獻：
民法典中的婚姻法范文6
論文摘要：夫妻財產制度是規范夫妻財產關系的重要法律制度。新《婚姻法》對夫妻財產制度作了新的規定，加強了對夫妻財產關系的調整，較原來規定有了很大的改善，但仍存在立法上的缺陷，還需加以完善。
引言
夫妻財產制度，在婚姻家庭立法中占據十分重要的地位，它關系到夫妻糾紛的妥善處理，關系到家庭成員合法權益的保護，甚至關系到家庭和社會關系的穩定。新《婚姻法》雖然比1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》在夫妻財產制的立法方面有了很大的進步和完善，但仍存在許多不足之處。當前我國民法典正在制定當中，婚姻家庭法將作為一編列入其中，所以我們有必要對夫妻財產制度進行深入的研究和探討，從而使即將出臺的民法典更系統、更完善。
一、夫妻財產制度概述
夫妻財產制度又稱婚姻財產制度，是關于夫妻婚前和婚后所得財產的歸屬、管理、使用、收益、處分以及債務的清償、婚姻解除時財產清算的根據等方面的法律制度。
從這一定義可以看出，夫妻財產制度是規范夫妻財產關系的法律制度，夫妻財產制度中的財產，不是僅指民事主體擁有的積極財產，還包括消極財產。關于這一點，19世紀法國法學家奧布里赫勞認為廣義財產由積極財產和消極財產組成，積極財產為財產之整體，即權利的總和，消極財產為債務，即負擔。夫妻財產制度最早源于古羅馬，如羅馬市民法即采用統一財產制，妻子的一切財產歸丈夫所有。古英國曾采用過的財產制度為吸收財產制，即妻在婚前、婚后財產取得均為丈夫所有。我國古代通常采用家庭成員同居共財制，沒有獨立的夫妻財產制。
夫妻財產制度種類繁多，內容多樣，各國立法選擇確定自己國家的夫妻財產制度時，除受自身的立法傳統、風俗習慣以及思想文化的影響外，還受當時的經濟條件的制約。從當代夫妻財產制度立法的發展趨勢看，兼有分別財產制與共同財產制雙重性的復合式形式，已被越來越多的國家所采納。我國1950年《婚姻法》對夫妻財產制僅規定了一條，即“夫妻雙方對于家庭財產有平等的所有權與處理權”。1980年《婚姻法》明確了夫妻財產共同所有，并引進了約定財產制度，即“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產、歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外”。2001年的《婚姻法》進一步明確了夫妻共同財產的范圍，完善了夫妻的約定財產制，增設了夫妻的個人財產制度。
二、我國夫妻財產制度的不足
（一）缺乏總則性條款的規定
夫妻財產關系不僅涉及夫妻雙方的財產利益，還涉及第三人的利益和交易安全，對此，法律應有一個總則性的一般規定。而我國現行婚姻家庭法總則中缺乏關于夫妻財產關系的規定，導致實踐中司法審判人員在對當事人離婚時的財產進行分割時，如遇具體法律條文沒有明確規定的情形則難以正確處理。
（二）約定財產制缺乏公信力。
夫妻財產制度的約定缺乏公示程序的規定，令該約定缺乏公信力。對這個問題許多國家比我們規定得明確：《法國民法典》規定，夫妻所有財產協議均應有公證人在場，當事人對此協定均表同意并且必須有公證人在契約上簽字，該證書必須在舉行婚禮前交至身份官員。德國法也有類似之規定。我國應具體規定，夫妻雙方進行財產約定的時間、程序、方式、效力等問題，無論是在登記結婚時做出約定，還是在婚姻關系存續期間做出約定，都應在婚姻登記機關存檔備案或須經過公證等，以加強財產約定的公示性和公信力。
（三）缺乏非常財產制的規定
所謂非常財產制，是指在特殊情況下，當出現法定事由時，根據法律的規定而當然適用分別財產制；或者經夫妻一方、第三人的申請由法院宣告，撤銷約定設立的夫妻財產制而改為適用分別財產制的制度?，F行婚姻家庭法對夫妻離婚時的財產分割規定得比較周詳，但對婚姻關系存續期間的夫妻共同財產的分割卻沒有做出規定，當夫妻方基于正當理由，如分居、一方非正常地大量揮霍共同財產、一方虐待遺棄另一方，要求分割共同財產而遭對方拒絕時，往往又因為沒有法律依據而得不到支持，為達到分割夫妻共同財產的目的，其唯一選擇就是通過離婚訴訟從而來分割共同財產，顯而易見，這不利于婚姻關系的穩定。
（四）請求補償權和獲得幫助權有待完善。《婚姻法》規定，離婚時一方生活困難的有從另一方的住房等個人財產中得到幫助的權利。請求補償制和獲得幫助制的設立有利于充分發揮婚姻家庭的社會功能、家庭的經濟生活功能，在目前我國社會保障制度尚未健全、社會資源的組合未盡優化的國情下具有一定的進步性。但實踐中關于請求補償權和獲得幫助權操作性比較差。比如請求補償權，如何判斷一方付出較多義務，存在著舉證難的現實問題，很難制定一個量化的標準。所以將公共秩序、善良風俗的道德規范上升到強制性的法律規范還需考慮其實現的可能性，否則形同虛設。
三、完善我國夫妻財產制度的立法建議
（一）增設總則性規定
夫妻財產關系的總則性規定，體現夫妻財產制的立法宗旨，是處理夫妻財產關系的基本準則，是夫妻財產制不可缺少的內容。出于對總則性條款重要性的考慮，立法上不妨采取對現有夫妻財產制的一般性原則在婚姻家庭法總則中進行規定，比如：夫妻財產制的約定與法定及其適用效力的先后、夫妻財產分割的基本原則、對第三人利益的保護等，以滿足法律對夫妻財產關系進行調整的指引性和概括性的要求。
（二）建立非常財產制
非常財產制涉及夫妻財產關系的重大改變，因而可能會對夫妻關系產生較大的影響，所以我國法律應引進該制度，但應嚴格限定請求適用非常財產制的申請人的資格和適用非常財產制的法定理由。具體規定以下內容：明確規定適用非常財產制的法定事由，如夫妻雙方因感情不和連續分居滿一年以上的，夫妻一方受他方的虐待、遺棄的，夫妻一方的個人財產不足清償個人債務的或有其他重大事由的；明確規定申請非常財產制的申請人及申請方式。非常財產制的申請人應僅限于夫妻雙方，夫妻一方或雙方的債權人則不能提出這種申請，以與民法充分尊重當事人意志的一般原則相協調。
（三）完善約定財產制的規定
1、明確規定夫妻一方如為限制民事行為能力人或無民事行為能力人，不能適用約定財產制。對夫妻財產進行約定是一種與夫妻身份密切聯系的法律行為，只有夫妻雙方才能實施，不得。因此，如果夫妻一方為限制民事行為能力人或無民事行為能力人，不能適用約定財產制。
2、明確規定約定時間與約定生效的時間，允許當事人在婚前或婚后都能做出財產約定，在時間上不必加以限制，但財產約定的生效只能在當事人結婚以后。
3、明確規定夫妻雙方的約定應采用書面形式且應由公證機關公證或婚姻登記機關登記及公示。
參考文獻
[1]王麗萍.我國現行夫妻財產制度的不足與立法完善[J].河南司法警官職業學院學報，2006.6，4（2）；
