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民法典的核心范文1
關鍵詞： 民航通信系統；無線電干擾；預防檢測；重要性；方法
中圖分類號：TN92 文獻標識碼：A 文章編號：1671－7597（2012）0720038-01
長期阻礙民航通信系統和導航系統高效運作的主要因素就是無線電的干擾。以某機場的航空通信系統為例，筆者分析了互調干擾和串擾這兩種無線電干擾的類型，并相應提出了預防的解決辦法，最后提出了可以借鑒國外的監測與查找辦法來不斷提高我國的無線電干擾的查找與監測能力。
1 民航通信系統無線電干擾的類型
根據某航空公司的具體設置情況和無線電干擾情況，總結出兩種常見的干擾類型。
其一，互調干擾。它的涵義是如果收信機和發信機同時被輸入兩個以上（包含兩個）的頻率信號時，電路產生非線性特征，倘若另外還有一個信號正好與有用的信號頻率相似或相等，這個信號也能通過收信機和發信機，進而就會對有用的信號產生干擾。帶來的結果就是會降低通話的質量，甚至使接受到的信號失真，發生這種情況的時候，空中的飛行人員很難取得與地面控制中心的聯系，這就容易造成民航地空指揮通信系統不能正常工作，飛機的飛行安全得不到應有的保障。這種互調干擾的影響還會波及到航空設備的正常運作。例如發射機在進行合理科學調試之后的工作頻率可以達到輸出電路的最佳諧振點標準，此時通過電路的電流值保持在最低限度。倘若互調干擾信號導致工作電路失靈，那么通過電路的電流量就相應地增大，致使設備元件在運作過程中產生過多的熱量，很容易燒壞發射機。
因此要采取必要的預防措施來減少互調干擾的故障率。1）可以先從發射機方面入手，在每一臺發射機分用天線的時候，可以適當加大各天線之間的水平隔離距離和垂直隔離距離，這樣就能夠有效防止饋線相互靠行敷設，也可以將高Q帶通濾波器接入到發射機的輸出端口，從而有效提高收發信號的間隔，還可以不斷改進發射機末級功放的性能。2）可以從接受機方面著手來減小干擾程度。將衰減器接入到接受機的前端，使得干擾信號的電平降到最小限度。此外還可以采用多級調諧回路以保證接受機具有性能良好的工作回路，降低無線電的干擾程度。同時還可以在混頻器中使用平方律特性比較突出的構件，這樣也可以起到降低干擾的效果。3）檢查所有金屬配件的接觸情況，發現有接觸不良的及時更換，避免超負荷運行。
其二，串擾的情況是兩個以上（包括兩個）的無線電波道，當它們在通信時的頻率間隔非常接近的時候，其中的一個電波道的通話聲音就會在兩一個電波道中響起，從而干擾了該電波道的正常通信。現階段，民航通信系統的甚高頻通信系統專用頻段集中在7MHZ的范圍內。綜觀我國的民航通信系統情況，由于空管的單位數量大，每一單位都需要使用幾個甚至幾十個頻率，所以頻率相近的問題也在所難免。要有效避免這一干擾的發生就需要對信號頻率進行科學化、合理化的設計和布局，將那些比較相似的頻率均分到不同的無線電臺。如果一家無線電臺中存在多個間隔相近的頻率，就將這些相近的頻率分布到不同的天線共用系統中去。還可以在保證地空管制系統運作良好的情況下，減少間隔相近的頻率的發射機的正常發射功率，在一定程度上加大接受機的靜噪門限值。另外還要經常檢查與維護收發信機、濾波器、單向器等，隨時隨地掌握這些設備的運行情況，及時發現問題，做好設備的優化升級工作。
2 民航通信系統無線電干擾的查找方法
如何科學準確查找民航通信系統的無線電的干擾方法值得進一步研究與探索，這里以美國的實踐為例來說明具體的運作方式。美國民航無線電干擾監測系統（簡稱IMDS）在具體的應用中不斷得到完善，對無線電干擾的具有很高的監測能力，也可以對干擾源進行高精度的查找和定位，此方法轉變了民航通信系統中的導航方式，即由地基導航轉變衛星導航。該系統運行步驟主要有四點：
一是在用戶的發送報告遭受到無線電的干擾的時候，那么該監測系統便會把這些干擾報告如實記錄在案，最后匯總成無線電干擾事件報告表，詳細統計了事故發生的時間、事故持續的時間、無線電的干擾程度、事故帶來的后果和影響等，同時用發生時間作為檢索信息的目錄條件。倘若是飛行員報告的無線電干擾事件，其中記錄的內容要增添事故發生的位置、海拔、航向等。這些信息經過整理后，還要使用自動化軟件工具進行科學分析與鑒定，利用分析的結果可以隨時掌握檢測設備的使用狀況。
二是如果在已經確定的搜索區域中存有民航的地面設施時，要及時和地面設施取得聯系，及時將可能實施的監測行動通知下去。如果地面固定無線電干擾監測系統監測到無線電的干擾，則有關專家要立刻在該固定無線電干擾檢測系統設施附近部署地面移動的便攜式無線電干擾監測系統。通常來看，無線電干擾源一般位于該地面固定無線電干擾監測系統設施的無線電示向線的范圍之內。
三是當用戶所受干擾是間斷性干擾的時候，就要運用可搬移無線電干擾監測系統來查找和定位，因為移動便攜式無線電干擾監測系統不容易查找到間斷性干擾信號。可搬移無線電干擾監測系統可以最大限度地拓寬監測范圍，也可以在無人操作的條件下，自動實現數據搜集的目的，并且能保持較長的自動運作時間。該系統還可以由控制站通過RF調制解調器或電話線對其監測項目進行遙控。
四是在飛行員只報告RFI干擾的時候，地面設施對無線電干擾源的查找與定位工作就變得有些困難。這是因為報告飛機的無線電示向線覆蓋了面積較大的地理區域，這時候可以選擇機載無線電干擾監測系統來科學查找與定位出影響民航安全飛
行的無線電干擾源。
上述的方式具有一定的普遍性，但是畢竟基于外國的航空事業基礎上，所以我們在借鑒的同時首先要立足于本國國情，探索出更適合自身的監測辦法。
3 總結
綜上所述，民航通信系統中的無線電干擾的監測與控制工作關系重大，尤其在科學技術水平不斷發展的今天，很多種類的通信設備和工業生產設備的應用越來越廣泛，致使無線電干擾的現象頻頻發生，所以加強無線電及其頻率審批的管理和組織也非常重要，有效的管理可以為民航通信系統的正常運作提供良好的環境基礎。同時也要充分了解無線電干擾現象發生的根本原理，對不同的類型進行不同的預防和維護措施，提高規劃與布局的合理性以及科學性，爭取將甚高頻通信系統的無線電干擾程度控制在最低的范圍內，以便為管制運行提供良好的通信導航監視服務，促進民航事業的發展。
參考文獻：
[1]李建英，外來信號對航空導航通信安全的干擾[J].安全與健康（上半月版），2005（8）.
[2]何學群，航空通信導航頻率日常干擾分析[J].中國無線電管理，2003（4）.
民法典的核心范文2
《民法典》就如一塊千錘百煉，無比堅固的“磐石”，鋪就在“復興號”列車帶領人民駛向更加幸福的道路上，即使在未來可能還要面對更多更大的風浪，但只要人民群眾齊心協力、萬眾一心的這塊“基石”在，就能讓列車穩穩地全速前進。
民有所呼，法有所應。人民群眾反映強烈的許多問題，民法典作出了明確回應，如：《民法典》中對各種“人肉搜索”、非法盜取他人信息的行為作出了明確規定，突出的特色規定有“離婚冷靜期制度”、“繼承人寬恕制度”、“自助行為制度”，確立了“自甘風險”規則，同時對遺體器官捐獻、職場和校園性騷擾、非法從事與人類基因、人體胚胎有關的醫學和科研活動嚴格規范。因此，《民法典》將在保障人民權益，增進民生福祉方面發揮越來越重要的作用。
時代的發展、社會的進步，人民生活越來越美好，涉及到的方方面面也越來越復雜，這部包羅萬象的《民法典》就像一個無形的天網，全方位保護人民民事權利，每一條法律規定都凝聚社會生活規則的最大共識，讓社會主義核心價值觀通過法制建設更加深入人心。這部具有中國特色、體現時代精神、反映人民意愿的《民法典》即將精彩亮相?！睹穹ǖ洹返念C布實施，開啟了我國公民權利保護的嶄新時代，它充分體現了人民的需求，保障了人民的權益，用權利本位構建起整部法典的邏輯主線，必定能夠更好的滿足廣大人民群眾日益增長的美好生活的需要?！睹穹ǖ洹返念C布實施，必將成為中國特色社會主義法律體系這座“大廈”的重要支柱，必將為法治中國建設筑牢根基，為實現“兩個一百年”的奮斗目標，提供堅實的法治保障。
民法典的核心范文3
關鍵詞：民法典創制；中國民法學；民法解釋論
中圖分類號：DF51文獻識別碼：A文章編號：1001-828X（2016）030-000-01
歷史上創制和使用民法典比較成功的是法國，它不僅使用了所有權原則、自由和平等原則等，同時它的制定契合了人民的思想和意愿。相較于法國，我國的社會性質和其截然不同，所以創制一套成熟的民法典一直以來都是我國民法學者的努力方向。我國已經對民法典進行了三次創制，這三次創制都以失敗告終，當前再次啟動民法典的編纂也被提上了議事日程。在本文中，根據先前創制民法典的經驗及專業人士的探討，分析和闡述了民法典創制中需要注意的事項和總體結果，以期能給予一定的參考建議。
一、民法方法論
我國前三次的民法典創制工作均因各種原因以失敗告終，所以我國的民法學者在研究國外民法典理論和制度的同時，更著重于研究民法本身的性質，并根據我國的國家特征對其進行改革，確保其能達到我國的要求。民法方法論對民法典來說很重要，它詳細分析和研究了民法的配置和規范。我國的民法學者可以根據民法典創制的基本要求，借鑒各種法律的特點，在研究了不同國家的民法條款、傳統法律概念特點、民事習慣的基礎上，對其進行革新和改變并應用到我國的民法典中。對于民法方法論的研究已經有很長一段時間了，隨著我國民法學者的深入研究，對民法自身的特點和規范都提出了相應的解決方法，因為我國當前還沒有成文的民法典，所以還需要進行深入分析和研究方法論問題。[1]
二、民法總論
1.民法總則的結構
民法法典的重要表現形式就是民法總則，它不僅包括民法自身的一些內容，同時還包括與之相關的一些法律。從某些方面來說，民法總則是民法法典的總綱。研究民法總則從多年前就開始了，我國的很多學者研究民法總則花費的時間要比研究民法典內容的時間多得多。因為民法法典自身的性質不一，所以民法總則對其的影響和分布也不相同。
2.民事主體
民法典的重要研究對象之一就是民事主體，因為各國的民法典自身性質不同，所以其民事主體也不同。我國的民法典還處于創制中，但是民事主體已經確定好了，那就是自然人。對于自然人來說，它包括的分類較多，不僅包括已經死亡和失蹤的人，同時還包括未成年人和嬰幼兒等。這些類型和形式各異的自然人就是談論和研究的主要對象，同時事業單位的法人和營利法人等也是民事主體的研究對象。
3.法律行為
法律行為理論對于我國的法學來說具有較大的挑戰性，因為它自身的性質和我國的深入研究層析不成正比。這就導致了我國對法律行為的分析和論述主要通過借鑒國外民法典中的法律行為來完成，這會出現各種的不協調問題，同時我國在對法律行為進行判斷時也缺乏準確的概念。所以研究法律行為，既要研究相關的定義和理論，同時也需要詳細論述和分析其中所蘊含的內容。
三、人格權法
1.人格權法總論
在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在爭議，但是它的重要性是不容置疑的。隨著我國經濟的發展，對于人格權的商品化形式研究已經成為了重要的研究方式，對于人格權的賠償和侵害等已經被高度重視起來，并且有許多學者詳細對其進行研究和分析，以期能獲得相應的結果。
2.人格權分論
人格權包括姓名權、身體權和隱私權等，這些權利是人格權的重要組成部分。我國的民法學者一般都是從各組成部分對人格權進行理解和分析的，其中的身體權和隱私權是近年來被逐漸認識到的重要權利。對每個人來說，隱私權都是很重要的，它甚至會危及到人們的生命安全。身體權在近年來主要是涉及到器官移植等方面的問題，先前主要是研究供體，當前很多學者已經轉變思考方式考慮從分析受體角度出發進行研究，這樣就發現很多先前沒有注意到的問題，為人格權的發展奠定了基礎。
四、物權法
1.物權法總則
對于物權法來說，它的性質性相對特殊，在民法典中列入需要經歷比一般法律多得多的分析和研究，民法學者及時在經過深入研究后將其列入，但是其中仍然存在著不少的問題，這些問題一直都是爭議的焦點問題。對于物權法來說，它需要遵循最基本的平等保護原則，這不僅是我國社會主義國家性質的體現，同時也體現了我國憲法的要求。學者們所提出的物權法觀點有許多是很有用的，因為物權法理論一直是我國民法典中的爭議焦點，所以它在現實中的意義，需要結合實際進行分析，通過實際的應用來獲得正確結果。[2]
2.所有權
所有權是物權法的核心問題，也是物權法制定的根本原因。物權法所有權主要是針對所有權的類型而規定的。我國當前的所有權形式中私人所有權是當前爭議的焦點問題。隨著我國經濟的快速發展，一些傳統的所有權問題發生了變化比如房屋的所有權，就有了權形態的變化。
五、侵權責任法[3]
1.一般侵權行為
因為侵權行為中包含著違法性理論，所以很多的民法學者認為應該在民法中獨立對待違法性。一般情況下，在我國侵權行為會被當作違法性案件來處理，這是因為它自身的功能和涵義與傳統的理論不一致。對于侵權行為來說，它包含著較為廣泛的案件，還包括死亡賠償和安全保障義務等理論，因為理論觀點的不同而影響到了對侵權行為的判定。民法典的創制，需要綜合分析各方面的分歧，從而得到好的選擇方向。
2.特殊侵權行為
特殊侵權行為包括專家責任、環境侵權和專利侵權等侵權行為，如果侵權行為如果被當作是人過世責任，那就屬于新型的侵權行為，因為該侵權行為形式較新，且沒有更多可供參考的案例，在進行闡述的過程中會缺乏認識。特殊侵權行為從整體來看其類型的分化問題是我國侵權立法的核心，只有詳細對每個侵權行為進行分析，才能更好地對類型進行分化，從而為民法典的創制鋪平道路。
六、合同法
1.合同法的生效和成立
合同法主要用于約束合同的執行，它對合同雙方來說都是至關重要的。在合同法中合同的生效和成立是最關鍵的問題，成立合同需要合同雙方具備規范的合同形式和意向書并進行規范的簽署。合同法的信賴問題一直都是討論的熱點，對于信賴保護問題許多學者都進行過研究，并將國外的一些理論應用其中，但是只構成了信賴保護的大體框架，并未形成具有明顯意義的關系分析。
2.合同的轉移、變更和解除
建立好合同后，合同就會具備相應的效益，如果合同雙方有意愿的改變，就會出現所謂的合同轉移、變更和解除問題。根據合同法的相關規定，很少有人會去研究第三人利益合同。在這其中，債券的讓與分析問題成為了研究的關鍵，依照我國當前的法律將讓與債券歸屬的不同之處指出來，并將抵消問題在此基礎上融入，對民法典的創制意義重大。
七、小結
隨著時代的發展和社會的進步，民法學研究也受到了影響，我國的民法學者應努力克服不利因素的影響，加快對民法學的研究步伐，確保民法典創制的實現。此外，我國的民法學者還應認清我國當前的民法典創制現狀，及時發現民法學中存在的問題，為我國民法典創制奠定堅實的基礎。
作者：劉穎
參考文獻：
[1]王利明，周友軍.民法典創制中的中國民法學[J].中國法學，2013（09）.
民法典的核心范文4
（一）含義
大陸法系或稱大陸法傳統（cossistemascontinentais），是指淵源于上古羅馬法（jusromanus或juscivile）并以其法律制度為基礎演進發展而成的法律傳統。因其產生與發展及至后來的“繼受”都發生在歐洲大陸，所以人們習慣上把它叫做“大陸法系”。這一法律傳統的最初形式，即古代羅馬社會的市民法（juscivile），現今所謂民法傳統即由此而來，由于它與羅馬法最久遠的歷史關系，而且至今還大體上已羅馬法的制度、體制以及諸多法律原則為模式，故又稱其為“羅馬法傳統”（tradicoesromanas）或民法傳統（thecivillawtradition）。
大陸法系是以1804年《法國民法典》為代表的一個世界性法律體系，是在西方近代化過程中，法國采納了羅馬法之后，制定出自己的近代成文法律體系，并將其強制推行到自己的殖民地，或者世界上其他國家惑于法國法的優點因而模仿法國的模式制定自己的成文法典而逐步形成的。
（二）大陸法系的特征
大陸法系是世界法律發展史上最重要的法律體系之一，在當代世界的社會生活中產生著深刻的影響，為此，有必要明確這一法系據以區別其他法律傳統或法系的基本特征。
首先，大陸法發源于羅馬法，與羅馬法有直接或間接的歷史文化淵源，近代世界的第一個民法典——《法國民法典》無論是在內容上、歷史上、思想上、法律制度法典體例上乃至許多具體規定方面，都與羅馬法有著不可分割的聯系。此后近百年的《德國民法典》也同樣如此。當然，而這對羅馬法的借用和倚重又很大不同。
其次，大陸法系以法典法為主要法律淵源，法規法輔之。法典法是大陸法系的最基本特征。早在羅馬國家時代，法律編纂就是其整個法律制度的核心。將法典作為大陸法傳統的基本法源，并不應忽視該法律傳統中的其他法源。特別是近代以來，法規法和判例發揮著愈來愈重要的作用。
再次，大陸法系以民法為其法律制度的核心。此處所言民法是指作為一個法律領域意義上的民法。從歷史上看，民法傳統源于羅馬法，而且直接取意于“市民法”，從社會方面講，民法制度或民法范疇反映著最一般最普遍的生活勞動關系。
最后，大陸法系的法律的進步倚重于法學，最然各個法系中的法律都無一例外的受法學影響，但像大陸法系這樣特別的倚重于法學則是其他法系所不及的。在羅馬法時代，促進羅馬法迅速發展成熟的重要因素就是羅馬法學的發生。
二、大陸法系的形成
大陸法系起源于2500多年以前的羅馬國家，但它真正形成是在中世紀日耳曼各部族繼受羅馬法之后，這種繼受的主要依據或基礎，是公元6世紀是由東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持編纂的《民法大全》。
11世紀以后，歐洲在經歷了中世紀早期的長期戰亂紛爭之后，各民族國家已相繼大體完成了封建化過程。新的歷史條件所造就新的社會生產關系和新的社會生活關系，要求一種與其相適應的新的社會行為規范制度，羅馬法的復興成為必然。
對羅馬法復興起了最重要作用的是當時也已在歐洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作為中世紀歐洲第一所大學的勃倫納大學是最早講授練習羅馬法的大學。他以產生培育注釋法學派而尤負盛名，一度成為當時研究羅馬法的學術中心，吸引了各國眾多的學人，從而對羅馬法在意大利和意大利以外的傳播作出了重要貢獻。
在意大利域外的歐洲，最先成功地繼受羅馬法的是德意志民族國家，他們的繼受也是從博倫納開始。一般說來，德意志民族繼受羅馬法首先開始于大學的法律教育。他們有計劃地大量培養年輕的法律專家，而這些年輕人無不以羅馬法為必修學科。這種情況一直延續到19世紀，雖然15世紀以前德意志法學教育以法院法為主，但后者與羅馬法有密切關系。
大陸法系在歐洲大陸得以確定是以近代資本主義國家的法典編纂為標志的，其中主要的是1804年的《法國民法典》。
法國的立法模式和法律原則向世界各國的傳播擴張，主要經歷了兩種途徑。第一種是被動地加入了大陸法系，即被法國占領成為法國的殖民地之后，被迫接受了法國的法律體系，最早成為這樣的國家的是比利時、德國、瑞士、荷蘭等法國的鄰國。第二種途徑是由的國家感于法國法律體系的先進和優越性而主動地、自愿地學習、效仿，從而使他們的法律體系的內容和形成也印上了大陸法系的深深的烙印。這樣的國家有意大利、西班牙、日本等。
三、大陸法系的鞏固和發展
民法典的核心范文5
關鍵詞：消費者；債法現代化；現代化民法典；再法典化
中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08
人人都是消費者，保護消費者權利就是保護人類的共同權利。消費者、經營者是市場經濟最重要的主體元素，民法作為調整市場經濟關系的基本法，必須對此予以回應。歐洲私法統一化的最新趨勢就是對消費者給予更高水平的保護。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關注。近代民法向現代民法的過渡重視對弱者的保護，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費者法應定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費者合同中格式條款和撤回權的體系化規定，對我國編纂現代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。
一、雙重體系下德國債法改革對消費者的保護
（一）內在體系
內在體系是法律的根本價值取向體系，它取決于人類不同歷史時期的社會基礎，主要包括倫理價值和經濟秩序[1]。社會基礎的變遷牽引著民法內在價值體系的變革，正如傳統自由資本主義經濟理念主導的1896年《德國民法典》，歷經100余年的社會變遷，在21世紀伊始社會轉型r期進行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向實質平等的現代化民法典的行列邁進。
19世紀各國民法典在自由競爭經濟（laissez faire）體制下關注的是抽象人格的形式平等，形成權利能力這樣的平等的法律人格，這在當時擺脫封建主義等級身份的束縛、發展自由資本主義經濟有跨時代的重大意義。但消費者與經營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當?斯密“理性經濟人”兩個假設前提之上的①，從現代社會經濟基礎來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗性的理論假設都具有濃厚的理想主義色彩，嚴重脫離生活現實[2]。契約自由實際上是把古典經濟學中的“理性經濟人”法律制度化，忽視當事人實際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導，資本越來越集中在經濟上占有優勢的人的手中，合同的話語權也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經濟智識能力不均衡，消費者從抽象的經濟人中分化出來與經營者對立。契約自由平等本是消費者實現財富增值、擺脫身份束縛、創設社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實現。而在契約關系實質不平等、不自由的現代環境下，傳統契約自由便成為強勢者濫用權力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變為“契約專制”的危險，如“霸王條款”的出現。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經濟能力的傳統私法越來越無法適應人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強烈要求能夠對其傾斜性保護的法律，因而法律日漸注重對實質正義價值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關注是社會國家的應有之義②。
（二）外在體系
內在的價值取向引導民法外在體系的構建，外部體系是對社會基礎變遷的必然反映。隨著民法弱者保護價值取向的日漸形成，使得注重實質平等的社會法分離于傳統私法而落地生根，消費者法首先作為民法之外的特別題材發展起來，專注對實質不平等關系的調整。作為市場游戲規則法律表現形式的傳統私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉型。這種向“身份”的轉型不同于封建時期等級觀念的強調，不是羅馬時期“人格減等”的回溯，而是現代社會基于人文關懷理念，具體關注每個獨立人的實際經濟能力而產生的“締約身份”。
1.債法現代化改革之前的德國消費者法
第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費者系統保護為既定立法目標的獨立法律，更沒有統一的“消費者”和“經營者”的概念。在消費者與經營者實力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統學說匯纂派的晚熟果實，完全不作倫理、政治、經濟的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進“實質合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財產法自由：“債法已經失靈，其所提供的支持以及因僵化地運用而可以造成如下結果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進行社會背景的分析，較少將消費者利益納入民法典考量[6]。
第二，針對新價值理念的形成和立法目的的變革，傳統法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現象的關注大多通過單行法的形式表現出來。由于歐盟權限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統性關聯，而采取“點彩畫法”（pointllism），基本價值定位和關鍵概念的界定缺乏內在連貫性，故歐盟立法呈現碎片化（fragmentary）和專門化現象（ad hoccharacter）[7]。基于這種歐盟指令下的國內法轉化，產生了德國民法典之外各有側重性保護的消費者特別法，從而也呈現出體系龐雜的發展風格。以消費者撤回權為例，其以不同的歐盟消費者保護指令為基礎，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統性關聯，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關于撤回權的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規定也不統一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨規定。
2.債法現代化改革之后的德國消費者法
在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發展歷程中，對弱勢群體保護的內核不斷壯大。隨著二十世紀六、七十年代世界消費者保護運動的興起，在歐盟指令的轉化要求下，消費者保護已經成為德國民法的一個實質性保護原則[8]。各種利益調整機制都愈加致力于對消費者權益的保障，作為調整私益最核心的法律――民法，亦不應脫離國際發展軌道而忽視對消費者權利的關注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費者，在這一抽象平等的層面，民法應涉入對消費者普遍性的保護。由于歐洲司法協調和一體化進程，對歐洲各國法律的制定都產生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯邦政府通過兩個“消費者保護政策報告”明確了其對消費者保護的態度③，也為后來系統構建消費者法鋪平道路，最終形成“消費社會”（Konsumgesellschaft）[9]。
21世紀向實質正義轉化的現代民法典，更愿意把消費者保護理解為私法制度本身的一項基本原則。這個新的構想主要表現在2000年6月27日通過轉化歐盟《遠程銷售指令》④，將消費者與經營者的概念在民法典總則中得到統一定義，并通過2001年11月26日《債法現代化法》（《聯邦法律公報（I），第3138頁》）將散落于事實上消費者保護法規中的內容全面融入《德國民法典》，形成統一的消費者私法保護體系。這一方案所表達的是這樣一種觀念，即消費者保護法不應當獨立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應當成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費者法的立場：其不應是一個單獨的私法領域，而應是一般私法的內在組成部分；這一組成部分不應總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應當作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權法》（HWiG），1990年《消費者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規范相協調而在法典中重新定位，進而達到民法實質公平的追求[11]。
二、德國債法現代化對消費者保護模式的選擇
（一）立法選擇動因
從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉化歐盟消費品買賣指令的時間壓力，但貫徹歐盟指導方針并沒有強制國內法轉化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現行法進行小規模的“點式修正”（如轉化為單行法）[12]，以避免與傳統私法體系相抵觸。例如法國將《消費品買賣指令》單行法化為《消費者法典》（1997年），從而在民法典調整買賣的一般規則之上增加了一個附加層；意大利法學家Guido Alpa 帶領制定了單獨的《消費法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費者基本法》外制定《消費者合同法》對消費者進行私法保護。事實上德國一直以來也確實以這種簡單方式進行處理，將歐盟一系列指令轉化為國內單行法，那么為何在“歐盟消費品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費者保護的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統一的民法典，采取全面的債法改革呢？
從德國內部法律體系來看，減少民法“體外循環”，使其更加一目了然，恢復民法典在民法領域中心法典的地位，這是德國進行全面債法改革的最主要目的之一[13]。大量轉化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現如何實現連貫性、體系性的難題，民法典的法律規范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時才求助于民法典，出現了意大利法學家那蒂達林若?伊爾蒂提出的民法典解構現象，失去作為基本法的統領地位[14]。有法學家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協調方面付出高昂代價，只要共同體的權力實際上被局限于消費者合同，這種代價就不得不付出”[15]。立法者認為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴重影響了法律規定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費品買賣作出新規定為契機，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術”一舉消除缺乏內在連貫性和體系性的缺陷，以達到簡單、明了、安全的目的[16]。
從與國際接軌的角度來看，德國將消費者法統一納入民法典與21世紀歐洲私法一體化追求分不開。當前歐洲民法典的指導價值大致有三種：一是傳統自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當事人的保護[7]。在這種價值理念指導下，歐盟民法的立法重點都與消費者權益的保護分不開，大部分指令局限于消費者合同，設置了很多有利于消費者的保護性規定，對消費者權益的保護以及順應數字化時代的要求是當前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費者保護的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅持把一般民法與消費者保護特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進程中，德國民法典為與時俱進并重新取得歐洲民法制度一體化進程中的領導地位，保持其先進性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費者系統保護，使得德國民法典與國際通行規則以及歐洲法更為接近。
（二）“大解決方案”所引發的問題
債法現代化將所有與消費者合同有關的單行法均納入民法典中的債務關系法，這無疑會導致債法部分冗繁復雜、特別不明晰，“未被消化和內部彼此協調的消費者法與既有的傳統法律規范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統性與融貫性”，甚至“引發法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協調的部分：傳統私法規范與現代規制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實際上巳變為一部消費者保護法典”[17]。
三、我國民法典納入消費者保護的可行性和必要性
（一）現代化民法典強調人文關懷
如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風車水磨時代和工業機械時期的產物，那么我國正在編纂的民法典則應當是風險社會下具有人文關懷的法典。在風險時代，私法日益社會化，對弱勢群體進行保護逐漸成為公、私法的共同目標，我們不僅應強調消費者的社會性人格（社會人），也應構建其私法性人格（民法人）。消費者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經濟秩序的管控來對其間接保護，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費者權利，以達到私法的直接保護。民法典若要保持對“私”關系統籌考慮的領導者地位，將實質不平等的消費者經營者關系納入民法典保護范圍是就是民法現代轉型的必然要求。同時，現代民法理念向實質正義的轉變又保障了消費者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產階級的貿易需求而設計，體現其特有的“重財輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現代化的我國民法典誠應充分實現人文關懷的價值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實現對弱者利益的保護。
（二）明確消費者法的私法屬性
第一，為避免沖擊傳統私法秩序，不平等的經濟關系往往只能訴諸民法之外的特殊規則，從而產生《消法》這樣兼跨公私法領域的社會法[20]。我國現行法律對消費者權益的保護主要采取“雙軌制”調整⑤，導致民法在實際調整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現實生活中成為“具文”，重塑民法典在調整市場經濟關系中的統領作用，就面臨法典重構的任務[21]。由于現代民法的實質正義轉型，《消法》中涉及消費者重要私權利的規定（如撤回權），最終都需要與民法典_成內在統一的體系，納入民法典保護為最優選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規制法，若將消費者合同放在消法中規定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費者合同不應簡單作為國家調控市場經濟秩序的工具而由《消法》規定或制定民法之外的單行法，應將其納入私法范疇，作為合同編的單獨一章，由私法秩序的核心――民法調整。
第二，這些遍布私法和社會法的規范群，雖然對《民法典》進行了必要和有益的補充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優先級，同時，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費者權利的保護?！断ā吩诘诙乱幎?項消費者基本權利，通過第三章經營者義務的規定又反推出幾項消費者的具體權利⑥。相較而言，消費者基本權利較為抽象，實踐中對消費者合同的處理大部分只能通過一般合同責任和產品侵權責任來具體實現，但現有的有名合同類型已不足以對新經濟形勢下出現的消費者合同進行調整，民法對消費者權益的保護捉襟見肘，并且通過一般合同責任來調整消費者合同遠遠無法考慮到消費者弱勢地位的實質不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進行規范，但內容過于籠統，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎上進一步細化調整規則，司法實踐為避免對格式條款的認定和調整出現分歧，只有將消費者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規則和民法原則予以調整，同時，只有民法典納入對消費者傾斜保護的實質正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認定和解釋。再如撤回權，《消法》中規定反悔權而民法未有，只有將消費者撤回權認定為合同法定解除權的一種，才可以將適用中未予規定和規定不明的地方通過合同解除權的規則予以解釋。
縱觀德國消費者法的發展進程，可以看出德國私法的立法規律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節奏進行，這三個階段可以交替往復甚至同時出現。當前德國成文法發展正處于第三個階段，我國實際上正處于第一、二階段并存，同時努力向再法典化過渡的階段。
（三）實現民商合一的要求
通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進程中的里程碑式法典文本，都以“經營者和消費者”為核心，表明民商合一是現代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規定“個體工商戶、農村承包經營戶”，在第四章規定“非法人組織”，由此，對“消費者-經營者”這一對市場經濟主體的一體化規定，是民法作為市場經濟基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現民商合一的理念，應將消費者合同作為“合同編”的一部分，充分發揮合同法組織經濟的功能。
四、我國民法典對消費者保護的模式選擇及制度設計
（一）模式選擇：適度法典化
如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實現21世紀消費者保護特別法規的大規模回歸，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費者私法時應選擇性的借鑒。法典化的規模和程度應與現實需要相適應，在我國市場經濟體制尚未健全、法學研究水平相對較低的形勢下，不應盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費者保護單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統一也最容易實現統一的法律領域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎上有限創新。同時，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現實、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現了消費者保護的現實問題，我國編纂的新時期民法典更應防患于未然，吸取德國的經驗教訓，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現代化的民法典應具有前瞻性、預見性，將可能發生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時代，故消費者保護又是民法必須予以回應的現象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優孰劣之說，關鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護民法典之實用性使其繼續保持私法基本規范的體系和邏輯起點之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當地吸納異質的消費者保護規范以達致法律形式公正與實質公正之間的有效均衡”[11]。
（二）具體制度設計
要達到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費者”和“經營者”概念的納入，以實現對消費者的民法原則性保護⑦；相應的在債法部分納入消費者合同中重大且已較為穩定的制度。涉及“消費者―經營者”訂立的合同適用消費者合同的特殊規則，對消費者實質性保護，在此之外的其他合同適用民法的一般規則。其他有關消費者的特殊規定仍通過特別法的形式呈現，以方便對不斷變化的社會經濟關系進行調整，保證民法典的穩定性，避免成為“永遠的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。
1.在民法總則中增加“消費者-經營者”的一體化概念
任何時代的民法典都是為了實現對“人”的保護，通過對“人”的關注和定位，從而設計出各種以“人”為主體的民事法律制度?？v觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經濟體制的轉型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規定的個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規定的法人分類及聯營等類型。21世紀現代化民法典的制定，更應充分考慮主體分類是否已足夠規范當前市場經濟下的法律關系。各國傳統民事主體制度均采取抽象人格分類，以實現私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應新時期下的經濟關系。以具體人格為主體劃分標準，將傳統民法中抽象平等的“理性經濟人”進化為實質正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實現自己意思能力的做法，更接近于私法的本質[25]。
德國作為嚴格追求電腦般嚴密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費者、經營者”并列的這種超邏輯層面的概念結構，是因為其在法典編纂形式化的同時采取表達方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統領性的主體制度作出類似于原則性的規定，以精簡混亂的法律體系，統一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價值和邏輯體系統一的應有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務于普通民眾和現實需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應簡化這種復雜結構，構造“事實性概念”，更加注重法律的實用功能。從德國多年的司法實踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發揮更好的法律效果，這為我國引入“消費者-經營者”的一體規定打下了可行性基礎。
2.引入“消費者合同”中的重要制度
消費者和經營者之間的權利和義務因通過協商訂立的私人合同而成立，消費者合同便是連通二者之間法律關系的橋梁，雙方地位的認定和建立也往往以消費者合同為依據，其重要性不言而喻。然而我國現有法律框架中，《合同法》中僅有關于格式條款的規定可以作為對消費者合同的規定，且內容過于抽象籠統，根本不足以對處于被動地位的消費者進行保護?！断ā冯m作為消費者保護的主體法，亦未有消費者合同的專門規定，僅有零散單一的法條通過基本權利的規定來對消費者進行保護，未能對消費者合同的調整形成穩定規模，現實亟待我們制定一套專門系統調整消費者和經營者之間合同的規則。
通過總則的原則性規范指引分則的設計，在“合同編”增加“消費者合同”的規則是總則的邏輯性結果。傳統民法作為純粹的私法排斥公權力對“私域”的干預，堅守“契約必須嚴守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進成為趨勢?，F代化的民法典首先突出的特性應當是社會化，對形式平等之下的權利濫用應予以適當限制、干預。相應的，在合同法這樣的財產法領域，現代化民法典人文關懷的滲入也使其發生新的關注――一般合同注重意思自治的實現，消費者合同則更注重對弱勢消費者的特殊保護，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權利、強勢一方更多義務來干預合同，縱觀各國、地區的消費者私法保護，關鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調控和撤銷權的賦予兩方面⑧。
第一，細化格式條款的規定。對消費者利益進行保護最重要的手段就是對濫用優勢地位的格式條款進行法律控制。我國現行民法對格式條款的規制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規則（形式控制）不完善、效力規則（內容控制）不合理導致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨立的《一般交易條款規制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規則”、“個別約定優先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時的法律效果”、“規避的禁止”、“內容控制”（效力認定）、“有評價可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進行實體規定（即現在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現代化法》第3條）對落實消費者保障的集團訴訟進行規定，已形成集程序與實體為一身的完整體系。我們應借鑒前述規則細化我國消費者合同格式條款的規定，重點引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費者合同格式條款時，通過納入消費者傾斜保護的理念，應以“契約正義”為衡量標準，通過實質公平的司法裁量對司法實踐中各式各樣的格式條款進行合理評價。
第二，賦予消費者撤回權。意思自治的核心是意思真實而自由，如果在訂立合同時，一方的意思決定不自由或不真實，就應該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實現實質自由。目的在于提供消費者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價值理念，德國將此類撤回權僅賦予需要特別保護的消費者，與消費者在更高程度上值得保護的特殊銷售形式存在關聯[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時間居?。ǖ?85條第1款）、消費者信貸（第495、355條）、分期供應（第505條第1款）以及遠程授課（遠程授課保護法第4條第1款）。行使撤回權的前提條件被規定于各特種消費者合同的條文中，并通過第355-359條統一規定保障消費者撤回權的行使及法律后果。
消費者反悔權制度無疑是現代合同法改革上相當關鍵之問題，也是現代消費者合同法進步的最重要標志之一。其不應是一項簡單的“冷卻期”條款，而應是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關的規定之外，還應包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟方式的關系以及權力濫用的預防等規定[27]。我國目前正式規定消費者撤回權的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護消費者意志自由的使命遠遠不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權的適用范圍僅限于遠程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費者住所、工作場所等推銷商品或者服務，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權沒有規定，應予以適度、審慎的擴展適用。其次，在民法典“消費者合同”一節具體規定各種特殊交易形式下撤回權的構成要件和行使前提。再次，通過經營者的信息提供義務來保障消費者的決定自由，統一規定經營者的告知義務及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費者合同中的撤回權”與“一般合同解除權”規定在同一節，二者應屬同一性質。我國《消法》第24條的反悔權應屬《合同法》第94條第5項其他違約情形致使合同目的不能實現的法定解除權，故應形成完整適用于消費者合同的解除權體系，在合同法定解除權下統一規定反悔權的行使方式和法律效果。
五、總結
目前民法對消費者的私法保護雖未引起我國學者的廣泛關注，但為實現民法的現代化轉型和系統化適用，不能再對弱者保護問題熟視無睹。預先參考歐洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應是市場經濟的基本法，通過消費者保護法的納入可以修正傳統私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內回應社會需求?，F代化民法典應是充滿人文關懷的法典，對“人”的保護尤其是弱者關懷應放在首要地位。消費者作為弱勢群體理應受到民法典的特殊照顧，而不應一直游離于民法之外，消費者合同應歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉化為契機通過債法改革大踏步向現代化民法典邁進，我國正處于編纂21世紀民法典的歷史時機，同樣應以此為契機適當整合單行法以實現民法的再法典化，從立法技術層面來看，適度的法典化只應把消費者保護中的原則性理念和普適于消費者合同的重要制度納入即可，循序漸進的實現民法向實質正義、弱者保護轉化的現代化民法典。
注釋：
①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔責任的個人，也即一個能夠通過合理、負責的方式處理自己事務的“成年理性”人。根據亞當?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。
②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經濟和財產自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標之間存在著持續的緊張關系，因此要受到調控和限制。社會國家的實現首先是通過公法完成的。20世紀下半葉，保護弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標。
③第一個報告公布于1971年10月18日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內容是“聯邦政府決定采取國家措施，承擔起改善消費者弱者地位的義務”；第二個報告公布于1975年10月20日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費者基本權利，即消費自由和合同自由權利的保護”。
④2000年6月27日，《遠程銷售合同和消費者法的其他問題以及條款中的歐元轉化》的頒布生效，是德國私法領域的一場革命。
⑤主要通過《民法通則》、《侵權責任法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產品責任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價格法》、《計量法》、《廣告法》、《標準化法》來綜合調整。
⑥如索要發票的權利、主張舉證責任倒置的權利、要求經營者說明的權利，其中最重要的是“反悔權”。
⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規定消費者保護的基本原則：“在商業經營活動中，本法特別保護消費者的合法權益，防止其權益受到不法侵害。經營者負有保護消費者合法權益的義務”。但筆者認為民法原則應統一適用于所有民事關系，將此單獨作為一項基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達到強調消費者保護理念的效果，較為可行。
⑧如日本《消費者合同法》第一條規定：“本法律鑒于消費者與經營者之間在信息的質與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費者在因經營者的一定的行為，產生誤解，或者發生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費者撤回權），以及認定免除經營者的損害賠償責任的條款及其他構成對消費者利益的不當侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認定格式條款效力），來謀求消費者利益的保護，以通過這些規定達促進國民生活的安定提高和國民經濟的健康發展之目的”。從中可以看出，對消費者合同的規定主要集中于特殊合同的撤回權以及對消費者不利的格式條款的認定。
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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference
of the Modernization of German Law of Obligation
HU An-qi
（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）
民法典的核心范文6
現今理論上普遍認為,關于我國未來民法典的制定之所以存在諸多爭議,是因為我國民法學自身理論缺乏一種體系化思想的建構。但問題在于,體系化本身也只是一種立法技術形式,其實質也不外是人們的一種價值取向,隨著時代的發展,體系化極容易轉化為僵化模式。當社會的價值取向和主體關系的緊密度發生變化時,體系化所承載的一套近代價值觀便不能適應時代的發展。從我國目前現實生活中出現的民商事法律問題可以看出,大多數疑難案件在法理上存在的困難主要體現在概念上,由于概念是體系化的元素,因此對于傳統民法概念的揚棄是我們正確對待未來民法典制度的重要條件。在此,本人僅從"權利"、"制度"和"行為"概念的角度對傳統民法結構的變遷提出相關看法。
一、由"行為"到"權利":法、德民法典的結構變遷
應當認為,從古羅馬法到法國民法典,并沒有其后存在于德國法上的"主體-權利-客體"結構。通俗地講,古羅馬法和法國民法典是以規范人們的行為為著眼點的,其意在建立行為秩序,而非權利秩序。意在個人行為,而非團體行為。這從古羅馬法追求"正當"的理論和"己所不欲、勿施與人"的鐵律中可見一斑。法國民法典更是如此,整部法國民法典并沒有以權利建立結構的作法,也沒有專門的權利章節,有的只是人、財產和財產的取得方法等大雜燴似的具體制度。因此,很難說古羅馬法和法國民法典是建立在抽象的法學理論基礎上的,其概念的描述功能重于概念的創造價值功能,其濃郁的生活色彩重于抽象的理論色彩。通俗地講,古羅馬法和法國民法典都是從人們的行為現象出發,創造出相對系統的規則來規制人們的行為。
由于上述原因,法國民法典排斥了權利概念,直指行為。具體說來,主要體現為:第一,該法典并沒有與主客體并列的權利概念。雖然該法典也規定了具體的權利,但這些權利分別分散在各編,且沒有對權利要件作任何界定。在第三編中,雖然形式上規定了大量的權利,但其目的不是權利的內容和保護,而是取得財產的方式,該編的共性顯然在于財產行為上;第二,該法典的結構可簡化為"主體-客體"結構,而其中的紐帶為行為。具體而言,該法典的主體制度與權利并無實質的聯系,主體并非權利的主體,甚至主體本身并無一個系統的界定。該法典基于一種人與客體的直接對應關系,將主體在行為模式中予以考察,以彰顯主體的系統性,而非前提性;就客體而言,該法典將物和權利都一并作為主體行為的客體,亦即權利在此成為主體支配的對象,故而可以成為客體。由此可見,法國民法典是直接基于生活經驗事實而作出一種直觀的結構安排,對法律關系的要素并沒有進行有效的提煉;第三,就行為而論,它可看作實現主體和客體結構一體性的媒介。行為本身雖然依附于主體和客體,但實際上卻是法典最終的規范目的。盡管法國民法典沒有對行為作任何有效的區分和學理抽象,但其將行為分為財產行為和非財產行為,卻無疑是基于生活事實得來的。由于在非財產行為中,如結婚、離婚,行為沒有可支配的財產對象,無法與客體對應,故該部分不獨立成編,而納入入編中規定。
由此可見,法國民法典以建立行為秩序為宗旨,從而弱化了主體和客體制度,即使對于行為本身,也主要是建立在對現實生活事實的尊重上。這種結構與《法學階梯》的結構同出一轍,雖然在后來的概念法學眼光來看,顯得凌亂,但卻一定程度上與生活和法典的目的直接吻合。當然,這種結構也有其相應的不足,主要體現在,該法典過于務實,過于生活化,從而使得民法典所應有的價值體系無法通過有效的內部結構規則體現出來,這一點在后來的德國民法典上得到了有效的彌補。
德國民法典繼承古羅馬法《學說編纂》的模式,并通過理性主義法學家對于現實生活中進行了充分的理論抽象,使之成為概念法學指導下的法典。具體說來,該法典打破了法國民法典的社會關系直觀系統觀,從法律關系要素角度逐一對主體、權利、行為和客體進行了界定,有機的生活事實無一例外由上述概念所衡量。在法典結構上,一個重要的體現是權利概念的出現,并且權利成為結構安排的線索。權利如此重要,以致民事主體可表達為權利主體,民事客體可表達為權利的客體,民事行為體現為取得或喪失民事權利的方式,總之,權利成為民法典的一個核心概念,可以達到綱舉目張的效果。
權利制度的出現使民法典涂上了濃厚的價值色彩,并使民法典有了一個全新的結構:第一,傳統的主客體結構被楔入權利,代之以"主體-權利-客體"結構,行為雖然被抽象為法律行為,但在這個結構中,已淪為權利的中轉站,已不能直接作為主體和客體之間的媒介了;第二,主體制度通過權利能力這一概念獲得了確定的意義,這種理論上的抽象使主體制度成為一個獨立的制度,而不再直接從針對客體的行為中獲取主體的意義。主體的意義通過權利包裹以后,獲得了一種前提性的意義,盡管這種主體的定義顯得過于抽象,且不一定與現實生活相符;第三,現實生活的行為系統直接與權利聯系在一起。行為不再是取得財產方式的抽象,而是與權利密切相關的概念,有時是行使權利的方式,有時是權利變動的方式,有時是債權的客體。從權利角度來分析行為,使行為本身具有完全不同的性質和效果。
德國民法典的結構是我們將民法歸之為"權利法"的基礎。盡管它是一部壟斷資本主義時期完整的民法典,但是并不妨害該法典最終完整確立了民法的價值體系和權利思維模式,這種立法技術適應當時的社會生活狀態和民眾的權利訴求,也具有一定的普適意義。這種結構模式之所以為許多國家所借鑒和效仿,其原因與德國工匠所制造的機器受歡迎一樣,在于其結構的嚴謹和邏輯的嚴密。
二、權利主導模式的困境
盡管德國民法典以嚴謹、抽象的體系化著稱于世,但權利主導模式在現當代仍然遇到了強有力的挑戰。權利終究是一個抽象概念,是人為設定的東西,并沒有現實生活的對應物,故權利觀念雖然在現當代仍然具有不可抹煞的意義,但在面對復雜多變的現實生活時,在技術上卻常陷入困境。關于權利在理論上的困擾,德國法學家也都表示出了同樣的困惑。
具體而言,權利主導結構模式的不足在于:主體本身取得獨立地位,被抽象化了,與行為割裂開來。權利能力表現為主體的抽象能力,成為第一要素,而行為這一實在因素退居為行為能力范疇。這導致權利能力一定程度上與現實生活脫節,如有些非法人團體實際享有民事權利,但卻不能成為民事主體;又如權利能力概念使人與主體脫節,亦即構成民事主體的不一定是自然人,財團和組織也可以成為人,這樣一來,本來是調整人的行為的民法規范變成了抽象利益的界定,而不是對人的行為的直接調整,從而一定程度上割斷了組織、財產和人的直接牽連。當然,從技術上來說,這種團體人格是必須的,但是否必須從權利上予以表述,則頗值思考。
其次,民事主體對于秩序性利益的享有,無法通過權利形式予以類型化。如市場交易主體對于正常交易秩序負有一種義務,如不從事不正當競爭以及非法壟斷經營的義務等,同時,其他市場主體也享有公平競爭的利益。但當一市場主體從事不正當競爭及非法壟斷經營時,其他市場主體在民法上以何種形式提起救濟,則成為問題。因為這種侵權的權利類型無法確定。另外,許多人格權的類型化沒有類似物權和債權的操作意義。因為諸如隱私權和名譽權等權利,并沒有行為的因素在內,只有在受到侵犯時,這些權利的意義才浮現出來。也就是說,人格權規范并沒有太多的行為規范的意義,而主要負有裁判的職能。人格權權利的界限通常非常模糊,某種程度上需要依據裁判才能確定,因此人格權實際上對于法律關系沒有本質上的推斷意義。
除此之外,在現實生活中,民事主體的一些利益純粹以法益形式存在,無法也無須將其類型化和制度化,但仍有一定的法律意義。如已過訴訟時效的債權,房屋承租人妻子或子女對于房屋的居住權,宴請的客人用餐及享受飯店服務的權利等。
第三、權利主導模式要求民法具有高超的立法技術,使規定的權利范圍非常廣泛和清晰。因為當一項社會關系不能體現為權利語言時,就無法在民法中獲得系統的、正當的地位。但這種愿望在現實生活中往往落空。如現實生活中的隱私權、信用權等人格關系,在隱私權和信用權被法律確定為權利之前,無法獲得法律保護。但即使以權利形式來保護社會關系,有時權利卻被碎化,出現了權利難以適從的窘況。如基于傳統權利模式,現實生活中還出現了諸如親吻權、追悼權、擁抱權之爭,權利被無情地濫用了。在當代,民法領域權利類型日益增多,大有"權利爆炸"之勢,但即使如此,并不能有效地解決現實生活中的問題,結果往往是,權利越多,沖突越多,人的自由越小。
第四、權利主導模式因其抽象性,往往與現實生活脫節,需要更為抽象的原則來修正。權利在民法上同時作為民事關系的內容和民事關系本體二種意義上來使用,導致權利本身的內容不確定。在理論上運用權利來構建社會關系的同時,權利對于當事人而言外于一個外部性的地位,并不能真正引導當事人為一種正當的行為,也不能保證當事人合理地行使權利。故法律在強調權利的同時,還適時地運用"誠實信用"、"公序良俗"和"不得濫用權利"等原則來予以糾編。這些原則具有濃厚的道德色彩和彈性空間,這些"義務本位"的原則看似與"權利本位"相沖突,實則是將空洞的權利生活化的方式,也是人格倫理主義在民法當中的體現。
由上可知,權利概念雖然在構建民法體系時起到了核心作用,但由于其本身的抽象性和價值導向性,使其在處理具體生活關系時并不能處處奏效,意思自治原則在當代已被社會化的浪潮沖擊得支離破碎。目前,權利本位雖成為民法的思維方式,但我們在處理問題時,只能遵循的是一種模糊的原則,因為隨著社會因素的滲透,民法的諸多原則開始松動,具體制度和專門法已游離于民法典之外,民法制度日益生活化和倫理化。目前在私法自治和社會化之間,民法日益技術化和具體化,多種價值觀念的沖突和多元利益的平衡,使民法成為一頭"負重的駱駝",傳統的概念和體系都有局部解構的趨向。在此前提下,如何把握時代的脈搏,確立民法典體系的支點,是我們制訂民法典面臨的主要問題。權利沖突是法律上面臨的重要問題。在權利意識和權利理論占主流的國家,權利沖突是不可避免的,而且會造成理論上和實踐中無休止的爭論。尤其在民法理論和實踐上,隨著權利種類的擴展,以及權利的分化,新的權利沖突更是層出不窮。如何理解權利沖突現象,以及如何解決權利沖突問題,實乃一項艱巨的課題。
