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民法典的歷程范文1
【關鍵詞】成本構成；影響因素；敏感度；成本預測
引言
“廠網分開，競價上網”的新電力體制，使電力行業內的競爭日益加劇，企業競爭力將決定自身的生存及發展。電力產品具有同質性，因而電力企業的核心競爭力將在于成本差異。如何強成本管理，降低成本，在競價上網時，能夠掌握較大的報價主動權，謀求更大的利潤空間，成為各發電企業研究的一嚴肅課題。
1.成本預測模型的建立
1.1 發電企業成本構成
傳統的發電成本由燃料費、購入電力費、過網費、水費、材料費、職工薪酬、折舊費、修理費、委托運行費及其他費用構成
簡化而言，可以認為發電成本是由以下三部分組成的：
（1）總投資費用的折舊成本可寫為：
，（元/KWh）
（2）燃料成本可寫為：
（元/KWh）
（3）運行維護成本與每年內發電廠所耗的水費、材料費、職工工資與福利基金、大修預提基金、流動資金的貸款利息和其他費用等有關。但據統計，這項成本在發電成本C中所占的份額一般為11.47%～15.36%。
因而，計算火力發電廠發電成本C的簡化公式為：
式中：r―發電成本的運行維護因素，一般為1.13～1.182
t―電站的經濟使用壽命；我國一般取20～30
s―發電機終端到停電結算點之間的線損率；現有火電廠一般取s=0
1.2 影響發電成本的因素
（1）動態投資費用：=/P（元/KW），因而動態投資費用要與電站總投資費用的動態現值有關，是由發電項目工程的整個造價形成的，P是電站的凈功率（KW）。施工過程中在保證質量、進度、安全的前提下努力降低工程造價，也就是降低了固定資產折舊，也不是降低了容量電價成本部分。
（2）燃料價格（元/GJ）：燃料是電力生產的基礎，占電力生產成本的50%～80%，是節能降耗的重點。因而加強燃料管理，控制燃料成本，是提高發電企業經濟效益和增強企業競爭優勢的關鍵。
（3）機組年利用小時數（h/a）：在發電邊際收益大于零的情況下，提出具有競爭力的電價，爭取更多的發電負荷，分攤固定成本，使機組以更高的負荷保持在經濟運行狀態，這樣煤耗率會降低。努力提高利用小時數，能夠降低發電成本。
（4）機組年平均效率：年平均效率是一個比額定的凈效率略低的平均值，與機組高峰情況有關。
1.3 發電成本預測模型
本文采用詳細預測法，以近期的類似電廠成本發電成本或本電廠近期發電成本為基數，通過對發電成本有影響的因素的敏感性變動，對原基礎成本進行修正來預測目前發電成本。
1.3.1 影響因素的敏感性分析
對影響因素進行敏感性分析，即對總發電成本的變量求導，由此可得
動態投資費用：
1.3.2 預測模型
如果上述因素不變化，則不同發電企業間或同一企業不同年限間的發電成本亦保持不變，所以發電成本應該是在基礎數據上影響因素作有調整的結果。即預測發電成本為：
C―預測的基礎發電成本―預測發電成本
2.預測實踐
（1）兩種典型的大型火電機組：300MW，200MW的相關資料如下表2。
設當時燃煤的價格為16.788元/GJ，相當于400元/噸，電站的經濟使用壽命t=25年，機組年運行小時都取5000H/A，S=0。
依據預測模型，可以由300MW的機組推薦出600MW機組的發電成本，由上述模型可以得到。
0.2478+0.00904+0-0-0.01436=0.242480.2425元/KWH
相對誤差（0.2425-0.2420）/0.2420=0.21%
（2）300MW機組
利用上述預測模型，可以得到：
=0.2420+0-0.02358=0.218420.2184
相對誤差=（0.2211-0.2184）/0.2211=1.22%
結語
本文通過分析火力發電成本構成，利用主要因素的敏感度系數作為成本預測的調整系數，對火力發電成本進行詳細預測。并通過兩種不種大型機組及不同煤價的實例對預測模型進行驗證，發現預測結果誤差極小。采用詳細預測法對火力發電成本進行預測，充分考慮了直接影響發電成本的各種因素，更符合實際情況。再結合歷史發電成本，利用影響因素的敏感度作為調整系數，能夠得出較為理想的結果，因而具有優良性，實用性。
參考文獻：
[1]柴忠信.發電企業成本管理與分析[M].北京:中國電力出版社,2008.
[2]葉發明.市場經濟下的燃煤火電廠的發電成本分析[J].廣東電力,2002,15(5).
民法典的歷程范文2
一、商法的獨特性及其與民法的兼容限度
(一)民法與商法調整的法律關系的差異性
盡管民法和商法同屬私法領域，但是二者所調整的法律關系卻存在細微的差別。由于民法所調整的法律關系更具有人本性的特征，因此民事法律關系更注重實現人的自由、理性、平等等價值理念，而商法調整的法律關系更具有營利性的特征，商事法律關系更注重實現商事主體的營利性目的。更有學者引用德國學者關于民法和商法關系的論述，來表明民法與商法調整的法律關系的區別，即商法是私法的特別法，而不是民法的特別法。這與通常所表述的商法是民法的特別法這一說法存在一定差異，但是這也恰恰表明了商法與民法所調整的法律關系存在一定的差異性。由于商法堅持限權的基本理念，商事主體承擔法律義務的標準相對較高;而民法采取平等自愿原則，民事主體承擔法律義務的標準相對較低。在這種情況下，強制實行民商合一，將導致商事主體承擔的法律義務被降低，或者民事主體承擔的法律義務被提升。無論何種結果，都不利于相應法律關系的調整，同時也違背了制定民法典的基本初衷。
民法與商法在調整法律關系方面的差異還體現為商法的管制性特征。商法的管制性特征具體體現為商事法律規范中大量的強制性規定，通過這些強制性規定，商法發揮了其管制性作用，對涉及商事法律關系的諸多方面進行有效管制。而民法調整的法律關系更強調個人之間的自愿和平等，這與商法的交易特征極為相似，體現為具體的任意性規定。當事人可以根據自身的具體意愿，訂立相關合同規定各自的權利和義務，只是商法的交易性特征更強調當事人雙方的交易意愿和交易安全。然而從平等自愿這個層面來看，商法的交易性特征與民法的作用具有較高的相似度。在調整法律關系方面，商事法律規范具有較大的彈性，因為商事法律關系的發展和演變速度要明顯高于民事法律關系，因此需要具有較大彈性的法律法規對可能發生的相關情況進行預期性規制。由此看來，民法和商法調整的法律關系具有較大的差異性，而且各自具有鮮明的特征。
(二)民法與商法倫理基礎的差異性
民法和商法的倫理基礎也存在一定的差異性。從民法和商法的發展歷程來看，民法更注重社會倫理，其法律關系的展開體現了社會倫理的基本要求，更多關注人類的自由、理性和平等;而商法更注重商業倫理，其法律關系的展開體現了商業利益等營利性目的的基本要求，更多關注交易關系的建立以及相應關系產生的經濟效益。民法倫理基礎植根于平等的基本觀念，承襲了源自古希臘的對自然理性的追求，更體現為對人本身的尊重，是羅馬法基本倫理的一種自然詮釋和展現，與近代大陸法系國家的民法一脈相承。因此，人類的自由、理性和平等這些自然理性的基本倫理追求都體現在民法之中。而商法的倫理基礎是人類對于利益的追求，強調商事活動可能預期或者具體產生的價值，其更關注經濟效益的增加以及財富的不斷累積。因此，商事法律規范的重要目的并不是保證平等交易，而是確保商事主體能夠通過相應的商事活動獲取經濟效益，帶來財富的累積。所以，從民法倫理和商法倫理的基礎來看，二者之間存在一定的沖突，而且這種沖突是難以調和的根本沖突。
相較于民法的社會倫理，商法的倫理觀更具有擴張性，在利益的驅動下人們的商事活動不斷增加，其增加的程度有可能超出社會倫理可能認知的界限。在這種情況下，民法的社會倫理和商法的經濟利益倫理就會發生沖突：一方面商法倫理的擴張力能夠推動社會的進步和發展，另一方面商法倫理又能對社會的發展起到破壞作用，致使社會整體都趨于利益化。在二者的沖突中，民法的社會倫理應該對商法倫理進行引導和控制，當商法倫理對社會進步有推動作用時，應該對其進行適當引導，反之，就應該對其進行必要的控制。由此看來，民法的倫理基礎不僅與商法的倫理基礎存在差異性，同時也存在一定范圍內的沖突，二者存在著本質上的差異。
(三)民法的兼容性限度
民法對于商事規范的兼容性，首先體現在民法總則能夠在何種程度上概括廣泛的商事規范的共通性內容，并將其融入民法總則的制定之中。而民法的這種兼容性不僅依賴于民法的抽取技術，同時也依賴于廣泛的被抽取對象，即現存的零散的商事法律單行規范。實質上，無論實行民商合一還是民商分立，都是在抽象程度上存在著差異，并不意味著絕對的合一或者絕對的分立。相較于民商合一，民商分立對民法的抽象能力要求較弱，因為在民法總則之外會單獨制定商法總則。在這一意義上而言，民商分立不僅降低了對民法兼容性的要求，同時也降低了對民法總則抽象能力的要求。
然而對于民法而言，其抽象能力畢竟有限，因為民法總則通常要求一般化的內容具有普遍性，而事實上能夠被一般化且具有普遍性的內容非常少，所以很多商事法律規范很難被一般化而納入民法總則。比如，商事賬簿和商事登記等商事法律規范，其與民事法律規范存在較大的差異性。這些差異性導致這些商事規范難以被抽象化而納入民法總則中，若將其強行放置于民法總則中又很難與各部分相協調，置于其他部分也難以在法理上給予充分的論證。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度還與商法通則的兼容性相對應，因為除了一般性的商事規范外，還存在難以歸入單行商事規范的商事法律內容，這些內容直接歸入民法總則顯然不合適，但是如果將其納入商法總則，則從理論和體系上都有一定的法理基礎。
從商事法律規范自身的特點來看，其具備的可抽象性并不高，不同的商事單行法律規范也缺乏可被一般化的公因項。不同的商事法律規范具有較高程度的區格性，缺乏具有貫穿性的一般性概念和效力準則。一旦對商事法律規范進行過度抽象，其結果必然是商事法律規范自身效能的折損，從而難以實現商事法律規范一般性的功能。因此，商事法律規范本身也對民法的兼容性產生了一定的阻礙作用。
二、民商合一與民商分立的域外考察
民商合一與民商分立的爭論常常溯至域外，通常以不同國家采取民商合一或民商分立的立法模式作為重要論據。通過深入考察域外民商合一與民商分立的歷史傳統流變及其現實狀況，來反觀我國民法典制定過程中的民商法關系。
從民法和商法的源流來看，其經歷了不同的發展歷程。盡管民事習慣法源遠流長，但一般認為現代民法應該追溯至古羅馬的成文法化時期，其后在中世紀一度衰落，在中世紀末期又逐漸復興;而現代商法則起源于歐洲中世紀的商品貿易過程中，從商事習慣逐步實現成文化。由此看來，二者經歷了不同的發展歷程，盡管在此后一段時期存在民商合一的立法實踐，但是最終還是因商法的獨有特征而逐步走向分立。
法國商法典的制定經歷了習慣法成文法商法典的基本過程。在中世紀末期，法國在商業活動中大量使用商業習慣，其后由于商業活動的增加，法國頒布了海商敕令，逐步實現商業習慣的成文法化，并最終在1807年頒布了《法國商法典》。該法典的制定不僅反映了當時自然法理性主義的要求，同時也體現了法國商事發展的基本情況和規范性要求。盡管德國早期存在諸多商事習慣法和單行法，但這些都是發端于《普魯士邦普通法》，該法匯集并整理了大量的德國商事規范，此后德國又逐步制定了《普通德國商法典(草案)》，對商事法律規范法典化，并最終形成了《德國商法典》。德國商法典的制定與德國地區商業發展情況密切相關。法國商法典的制定不僅對法屬殖民地地區產生了重要影響，同時也促使比利時、希臘、土耳其等國逐漸實現了商法法典化，而日本商法典的制定受到德國商法典的直接影響。
英美法系國家的商事立法呈現出與大陸法系截然不同的特征?；谂欣ǖ膫鹘y，早期的商事習慣和商事判例在英美法系國家起到了較大的作用。但是，隨著商事活動的不斷增多，以及與大陸法系國家商事交往的增多，單行商事制定法也逐漸在英美法系國家占有一定的地位，體現出商事規范獨立的特征，并最終制定了統一的商法典。
到了19世紀中期，由于私法的統一思潮不斷發展，學者們開始質疑民商分立的必要性，民商合一的觀念逐漸受到人們重視并將其運用到立法實踐當中，而且這種思潮的影響一直延伸至20世紀中期。這一時期，民商合一觀念的發展與當時的經濟發展狀況以及法律實踐狀況密切相關。在這一時期，許多資本主義國家的經濟得到了進一步發展，重商主義的重要意義被逐漸淡化，商事主體在資本主義發展的浪潮下并不需要格外的重視和保護，因此商事主體的商法保護意義逐漸弱化，從而影響了人們對商法重要性的認知。經濟發展的另一個重要作用是商事交往的日益頻繁，而相對固化的商法典難以有效應對劇烈變化的商事實踐活動，因此商法典的重要性也遭到了普遍的質疑。
在法律實踐方面，19世紀末是很多國家進行法律變革的重要時期。在這一時期，羅馬法的影響力不斷擴大，得到了諸多國家的充分重視并以羅馬法為基礎開始發展本國私法體系。相較于羅馬法，商事法律的包容性和擴張性相對較弱，因此并未受到足夠的重視，加之經濟社會發展的具體狀況，商法典的重要意義被不斷質疑，由此開始了民商合一的法律實踐。例如，1865年加拿大的魁北克省將大量的商事規范納入民法典中，而不單獨制定商法典;1881年瑞士債法典中規定了諸多商事規范，實行現實意義的民商合一;1934年荷蘭將民法與商法進行統一，從而實現民商合一的私法體制;1942年意大利在制定民法典時，將民法與商法統一規定其中，實行民商合一私法體制。這些立法實踐都與當時的經濟社會環境，以及民商合一觀念的發展密切相關。
然而在最近數十年中，私法學界又開始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我國臺灣地區都屬于民商合一立法模式，在具體的法律實踐中，對商事主體和商事行為不做嚴格界定，同時在債法領域，合同的民事性和商事性也不做嚴格區分。在這種情況下，商事法律規范的運行常常陷入困境，因此產生了大量關于商事主體和商事行為的爭議。由于民事合同與商事合同的界限不明，導致合同在訂立之后難以發揮其應有的效用。為了實現現代國家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事單行法規，從而保證對商事領域中諸多重要內容進行有效的規制。因此，無論民商合一還是民商分立，都應以法律的現實效用，以及不同國家或地區的現實經濟社會作為基本考察點，而不應憑空強調民商合一或民事分立的意義。
三、民商合一可行性的異議
在我國民法總則的制定過程中，一個相對主流的觀點認為：民法總則應該對民商事法律關系進行全面的調整，而不應再單獨制定商事通則。在相應的民法總則中，商事總則的內容涵蓋于民法總則之中，商事主體規范由民法總則統一規定，同時商事行為規范也由民法總則統一規定。然而問題是，如果按照這一思路實現民商合一，從立法技術上而言，難以有效對現有的民事和商事法律規范進行抽象性規定，而且在具體的立法實踐中，也很難對民事和商事法律規范進行有效統合，從而導致整體立法上的不足。
(一)對立法技術可實現性的異議
就立法技術而言，如果民法總則所要涵攝的法律關系越廣，那么其所要抽象的程度就相對越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法總則將大部分的商事法律規范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就會有所降低，其實現難度也會相應地有所降低。
從民法總則自身的抽象能力來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則必須具備將民事和商事法律規范進行整體抽象的能力。也就是說，民法總則需要按照從特殊到一般的基本歸納路徑，提取民事法律規范和商事法律規范中的共通項，并將其在民法總則中加以概述。這是確保民法典制定的系統化和統一化的重要立法技術。如果僅就民事法律規范的抽象能力而言，民法總則能夠相對較好地完成抽象任務，實現民事法律規范由特殊到一般的基本過程。德國民法典的制定過程充分展示了對民事法律規范進行抽象歸納，進而得出系統化理論化民法總則的可能性。如果將大量的商事法律規范納入民法總則的抽象范圍，其抽象歸納能力便會遭到質疑。因為商事法律規范對于商事主體、商事賬簿，以及商事行為的規定，都難以通過相應的抽取技術進行歸納。如果不對這些商事法律規范進行歸納，其結果要么是生硬地將這些商事法律規范直接納入民法總則之中，要么是將這些商事法律規范置于商事單行法等法律文件中。這樣做的后果是，前者的做法不僅不利于民法典體系的完整性，同時也難以運用相關法理進行解釋;后者的做法又與商事主體、商事賬簿以及商事行為等高度抽象和概括的特征不符。因此，現有的立法技術不能解決全面抽象商事法律規范的問題。
從商事法律規范的可抽象性來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則就必然要面對商事法律規范可抽象性不高的問題。也就是說，大量商事法律規范具有區格性的特征，其主要適用于特定方面的商事關系，而對其他領域的商事關系不產生具體的調整效果，商事法律規范的這種區格性特征在一定程度上導致了商事法律規范可抽象性較低的問題。而且，商事法律規范的區格性特征降低了對其進行抽象的必要性。在具體的商事活動中，沒有具體的現實需求要求歸納出不同商事領域中適用規范的內在一致性概念或者概念體系。在現有單行商事法律規范的調整下，商事活動能夠順利開展。強行對不同領域的商事法律規范進行抽象，無疑是無用之舉，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律規范的復雜程度。例如，如果強行對民事和商事的規范進行抽象和歸納，其結果是削弱了商事規范在現實中的重要作用，同時也會對民法典體系造成混亂。因此，由于商事法律規范自身缺乏可抽象性，使得現有立法技術不能較好地抽象商事法律規范的具體內容，強行為之，只能起到混亂民法典體系，以及影響商事法律規范適用的效果。
(二)對立法實踐可行性的異議
在我國民法總則起草的具體立法實踐中，無論是對商事基本原則的規定、商事主體的基本規定，還是對商事新型權利的規定、商事行為和商事的規定，都存在一些問題，無法實現民法總則對商事法律規范的有效整合，因此民法總則將大部分商事法律關系納入其調整范圍，遭到廣泛的質疑。
從商事基本原則來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原則必須被納入民法總則之中，例如商事主體法定原則、營業自由原則，以及外觀主義原則，等等。一方面，這些原則存在抽象難度大的問題，由于商事主體法定原則、營業自由原則以及外觀主義原則等本身已經是原則層面的規定，在立法實踐中很難對其進一步抽象，如果在立法實踐中直接將其規定于民法總則之中，其本身又難以發揮調整其他民事法律關系的作用，因此將喪失其作為基本原則的意義。另一方面，還可能出現過度抽象的問題，例如將營業自由抽象為民事法律中的意識自治原則，或者通過意思表示理論來進一步抽象外觀主義原則，其效果是喪失了營業自由的部分內涵，切割掉了外觀主義部分重要的意義。因此，在立法實踐中將商事基本原則歸入民法總則是不恰當的。
從商事主體來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么關于商事主體的規定就必須納入民法總則之中。但是問題是，商事主體仍然存在民法總則難以進行抽象的諸多問題，這樣可能會對民法總則主體規范內容造成一定程度的混亂，致使民法總則主體規定處于不穩固的狀態。例如，商事登記制度是具有明顯商事法律特征的法律規范，如果將其納入民法總則的規定之中，其適用范圍僅能涉及相關的商事法律關系，而無法且不能對民事法律關系進行調整，因此這一規定將使商事登記制度陷入兩難的尷尬境地。再如，將商事主體制度納入民法總則的規定之中，還存在規定細化的處理問題。如果將商事主體的細化規定放入民法總則，該規定的一般性就會遭到質疑;如果不將其放入民法總則，那么在相應的立法體系中又缺乏其置身的具置，這一點與瑞士的法律規定極其相似。
盡管瑞士民法典中規定了民事主體與商事主體的不同標準，但是在解決商事主體認定和適用問題時仍然存在困難。對商事行為的規定主要體現在瑞士債法典中，然而不僅其條文的合理性受到質疑，而且商號和商事賬簿與債權之間的關系也受到普遍質疑和詬病。因此，在立法實踐中將商事主體歸入民法總則是不恰當的。
從商事行為來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么大量的關于商事行為的法律規定也必須納入民法總則之中。然而，將商事行為納入民法總則之中，甚至通過法律行為概念對商事行為進行統一規范，仍然存在不可抽象或抽象過度的問題。首先應該承認的是，法律行為概念具有較高程度的概括意義，其能夠從行為成立、意思表示，以及行為效力等方面對商事行為進行抽象概括。商事行為涉及不同類型商事行為的區格問題，例如，票據、保險和證券等領域存在較大的差異性。此外，商事行為中還存在更為重要的商事組織行為與商事交易行為的區別，如果完全將其抽象為法律行為，商事行為的諸多個性化問題將難以得到有效的解決。從現有的民事法律立法狀況和立法建議來看，如果實行民商合一，商事法律規范將集中于總則和債權編中。從現有的商事實踐來看，無論是將票據行為、經營行為等商事行為規定于民法總則之中，還是規定于債權編中，都缺乏一定的合理性。此外，將商事行為納入民法總則的規定之中，會出現抹殺民事與商事行為間差異的效果。因此，在立法實踐中將商事行為歸入民法總則是不恰當的。
四、當前我國民商法關系的再定位
無論從商事法律的獨特性來看，還是從民法的兼容性來看，民法總則很難承載全部商事法律規范的抽象工作。從立法技術和立法實踐來看，不適宜將商事總則納入民法總則之中，因此有必要對民法典制定背景下的民商法關系進行重新定位，厘清二者之間的具體關系，為民法總則提供必要的法理上的支持。應當明確的是，所謂的民商合一或民商分立都不是絕對的合為一體或是絕對的并行，而是民法與商法在何種程度上安排彼此相關的規定，確定彼此之間合理的定位，以期實現法律關系調整的最優社會效果。
從我國現行的法律體系出發，依據相關民商合一或民商分立的基本劃分標準，在民法典缺位的具體狀況下，我國的民商法關系更類似于民商合一的狀態，而且這種狀態在民法總則的制定過程中被進一步延續和確認。應當看到的是，這種體制存在較為明顯的弊端，其對商事行為的調整缺乏統一性和系統性，造成了商事法律規范具體適用中的困難和混亂。究其原因，忽視了商法的獨立性，同時對立法技術和立法實踐的關注不足。對當前我國民商法關系的再定位，其意義就在于在民法典制定的大背景下，從我國現有法律和未來可行性的角度出發，確立民法和商法在我國私法體系中恰當的位置。
民法典的歷程范文3
關鍵詞：消費者；債法現代化；現代化民法典；再法典化
中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08
人人都是消費者，保護消費者權利就是保護人類的共同權利。消費者、經營者是市場經濟最重要的主體元素，民法作為調整市場經濟關系的基本法，必須對此予以回應。歐洲私法統一化的最新趨勢就是對消費者給予更高水平的保護。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關注。近代民法向現代民法的過渡重視對弱者的保護，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費者法應定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費者合同中格式條款和撤回權的體系化規定，對我國編纂現代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。
一、雙重體系下德國債法改革對消費者的保護
（一）內在體系
內在體系是法律的根本價值取向體系，它取決于人類不同歷史時期的社會基礎，主要包括倫理價值和經濟秩序[1]。社會基礎的變遷牽引著民法內在價值體系的變革，正如傳統自由資本主義經濟理念主導的1896年《德國民法典》，歷經100余年的社會變遷，在21世紀伊始社會轉型r期進行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向實質平等的現代化民法典的行列邁進。
19世紀各國民法典在自由競爭經濟（laissez faire）體制下關注的是抽象人格的形式平等，形成權利能力這樣的平等的法律人格，這在當時擺脫封建主義等級身份的束縛、發展自由資本主義經濟有跨時代的重大意義。但消費者與經營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當?斯密“理性經濟人”兩個假設前提之上的①，從現代社會經濟基礎來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗性的理論假設都具有濃厚的理想主義色彩，嚴重脫離生活現實[2]。契約自由實際上是把古典經濟學中的“理性經濟人”法律制度化，忽視當事人實際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導，資本越來越集中在經濟上占有優勢的人的手中，合同的話語權也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經濟智識能力不均衡，消費者從抽象的經濟人中分化出來與經營者對立。契約自由平等本是消費者實現財富增值、擺脫身份束縛、創設社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實現。而在契約關系實質不平等、不自由的現代環境下，傳統契約自由便成為強勢者濫用權力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變為“契約專制”的危險，如“霸王條款”的出現。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經濟能力的傳統私法越來越無法適應人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強烈要求能夠對其傾斜性保護的法律，因而法律日漸注重對實質正義價值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關注是社會國家的應有之義②。
（二）外在體系
內在的價值取向引導民法外在體系的構建，外部體系是對社會基礎變遷的必然反映。隨著民法弱者保護價值取向的日漸形成，使得注重實質平等的社會法分離于傳統私法而落地生根，消費者法首先作為民法之外的特別題材發展起來，專注對實質不平等關系的調整。作為市場游戲規則法律表現形式的傳統私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉型。這種向“身份”的轉型不同于封建時期等級觀念的強調，不是羅馬時期“人格減等”的回溯，而是現代社會基于人文關懷理念，具體關注每個獨立人的實際經濟能力而產生的“締約身份”。
1.債法現代化改革之前的德國消費者法
第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費者系統保護為既定立法目標的獨立法律，更沒有統一的“消費者”和“經營者”的概念。在消費者與經營者實力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統學說匯纂派的晚熟果實，完全不作倫理、政治、經濟的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進“實質合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財產法自由：“債法已經失靈，其所提供的支持以及因僵化地運用而可以造成如下結果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進行社會背景的分析，較少將消費者利益納入民法典考量[6]。
第二，針對新價值理念的形成和立法目的的變革，傳統法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現象的關注大多通過單行法的形式表現出來。由于歐盟權限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統性關聯，而采取“點彩畫法”（pointllism），基本價值定位和關鍵概念的界定缺乏內在連貫性，故歐盟立法呈現碎片化（fragmentary）和專門化現象（ad hoccharacter）[7]?；谶@種歐盟指令下的國內法轉化，產生了德國民法典之外各有側重性保護的消費者特別法，從而也呈現出體系龐雜的發展風格。以消費者撤回權為例，其以不同的歐盟消費者保護指令為基礎，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統性關聯，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關于撤回權的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規定也不統一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨規定。
2.債法現代化改革之后的德國消費者法
在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發展歷程中，對弱勢群體保護的內核不斷壯大。隨著二十世紀六、七十年代世界消費者保護運動的興起，在歐盟指令的轉化要求下，消費者保護已經成為德國民法的一個實質性保護原則[8]。各種利益調整機制都愈加致力于對消費者權益的保障，作為調整私益最核心的法律――民法，亦不應脫離國際發展軌道而忽視對消費者權利的關注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費者，在這一抽象平等的層面，民法應涉入對消費者普遍性的保護。由于歐洲司法協調和一體化進程，對歐洲各國法律的制定都產生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯邦政府通過兩個“消費者保護政策報告”明確了其對消費者保護的態度③，也為后來系統構建消費者法鋪平道路，最終形成“消費社會”（Konsumgesellschaft）[9]。
21世紀向實質正義轉化的現代民法典，更愿意把消費者保護理解為私法制度本身的一項基本原則。這個新的構想主要表現在2000年6月27日通過轉化歐盟《遠程銷售指令》④，將消費者與經營者的概念在民法典總則中得到統一定義，并通過2001年11月26日《債法現代化法》（《聯邦法律公報（I），第3138頁》）將散落于事實上消費者保護法規中的內容全面融入《德國民法典》，形成統一的消費者私法保護體系。這一方案所表達的是這樣一種觀念，即消費者保護法不應當獨立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應當成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費者法的立場：其不應是一個單獨的私法領域，而應是一般私法的內在組成部分；這一組成部分不應總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應當作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權法》（HWiG），1990年《消費者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規范相協調而在法典中重新定位，進而達到民法實質公平的追求[11]。
二、德國債法現代化對消費者保護模式的選擇
（一）立法選擇動因
從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉化歐盟消費品買賣指令的時間壓力，但貫徹歐盟指導方針并沒有強制國內法轉化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現行法進行小規模的“點式修正”（如轉化為單行法）[12]，以避免與傳統私法體系相抵觸。例如法國將《消費品買賣指令》單行法化為《消費者法典》（1997年），從而在民法典調整買賣的一般規則之上增加了一個附加層；意大利法學家Guido Alpa 帶領制定了單獨的《消費法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費者基本法》外制定《消費者合同法》對消費者進行私法保護。事實上德國一直以來也確實以這種簡單方式進行處理，將歐盟一系列指令轉化為國內單行法，那么為何在“歐盟消費品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費者保護的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統一的民法典，采取全面的債法改革呢？
從德國內部法律體系來看，減少民法“體外循環”，使其更加一目了然，恢復民法典在民法領域中心法典的地位，這是德國進行全面債法改革的最主要目的之一[13]。大量轉化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現如何實現連貫性、體系性的難題，民法典的法律規范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時才求助于民法典，出現了意大利法學家那蒂達林若?伊爾蒂提出的民法典解構現象，失去作為基本法的統領地位[14]。有法學家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協調方面付出高昂代價，只要共同體的權力實際上被局限于消費者合同，這種代價就不得不付出”[15]。立法者認為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴重影響了法律規定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費品買賣作出新規定為契機，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術”一舉消除缺乏內在連貫性和體系性的缺陷，以達到簡單、明了、安全的目的[16]。
從與國際接軌的角度來看，德國將消費者法統一納入民法典與21世紀歐洲私法一體化追求分不開。當前歐洲民法典的指導價值大致有三種：一是傳統自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當事人的保護[7]。在這種價值理念指導下，歐盟民法的立法重點都與消費者權益的保護分不開，大部分指令局限于消費者合同，設置了很多有利于消費者的保護性規定，對消費者權益的保護以及順應數字化時代的要求是當前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費者保護的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅持把一般民法與消費者保護特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進程中，德國民法典為與時俱進并重新取得歐洲民法制度一體化進程中的領導地位，保持其先進性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費者系統保護，使得德國民法典與國際通行規則以及歐洲法更為接近。
（二）“大解決方案”所引發的問題
債法現代化將所有與消費者合同有關的單行法均納入民法典中的債務關系法，這無疑會導致債法部分冗繁復雜、特別不明晰，“未被消化和內部彼此協調的消費者法與既有的傳統法律規范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統性與融貫性”，甚至“引發法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協調的部分：傳統私法規范與現代規制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實際上巳變為一部消費者保護法典”[17]。
三、我國民法典納入消費者保護的可行性和必要性
（一）現代化民法典強調人文關懷
如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風車水磨時代和工業機械時期的產物，那么我國正在編纂的民法典則應當是風險社會下具有人文關懷的法典。在風險時代，私法日益社會化，對弱勢群體進行保護逐漸成為公、私法的共同目標，我們不僅應強調消費者的社會性人格（社會人），也應構建其私法性人格（民法人）。消費者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經濟秩序的管控來對其間接保護，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費者權利，以達到私法的直接保護。民法典若要保持對“私”關系統籌考慮的領導者地位，將實質不平等的消費者經營者關系納入民法典保護范圍是就是民法現代轉型的必然要求。同時，現代民法理念向實質正義的轉變又保障了消費者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產階級的貿易需求而設計，體現其特有的“重財輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現代化的我國民法典誠應充分實現人文關懷的價值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實現對弱者利益的保護。
（二）明確消費者法的私法屬性
第一，為避免沖擊傳統私法秩序，不平等的經濟關系往往只能訴諸民法之外的特殊規則，從而產生《消法》這樣兼跨公私法領域的社會法[20]。我國現行法律對消費者權益的保護主要采取“雙軌制”調整⑤，導致民法在實際調整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現實生活中成為“具文”，重塑民法典在調整市場經濟關系中的統領作用，就面臨法典重構的任務[21]。由于現代民法的實質正義轉型，《消法》中涉及消費者重要私權利的規定（如撤回權），最終都需要與民法典_成內在統一的體系，納入民法典保護為最優選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規制法，若將消費者合同放在消法中規定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費者合同不應簡單作為國家調控市場經濟秩序的工具而由《消法》規定或制定民法之外的單行法，應將其納入私法范疇，作為合同編的單獨一章，由私法秩序的核心――民法調整。
第二，這些遍布私法和社會法的規范群，雖然對《民法典》進行了必要和有益的補充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優先級，同時，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費者權利的保護?！断ā吩诘诙乱幎?項消費者基本權利，通過第三章經營者義務的規定又反推出幾項消費者的具體權利⑥。相較而言，消費者基本權利較為抽象，實踐中對消費者合同的處理大部分只能通過一般合同責任和產品侵權責任來具體實現，但現有的有名合同類型已不足以對新經濟形勢下出現的消費者合同進行調整，民法對消費者權益的保護捉襟見肘，并且通過一般合同責任來調整消費者合同遠遠無法考慮到消費者弱勢地位的實質不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進行規范，但內容過于籠統，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎上進一步細化調整規則，司法實踐為避免對格式條款的認定和調整出現分歧，只有將消費者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規則和民法原則予以調整，同時，只有民法典納入對消費者傾斜保護的實質正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認定和解釋。再如撤回權，《消法》中規定反悔權而民法未有，只有將消費者撤回權認定為合同法定解除權的一種，才可以將適用中未予規定和規定不明的地方通過合同解除權的規則予以解釋。
縱觀德國消費者法的發展進程，可以看出德國私法的立法規律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節奏進行，這三個階段可以交替往復甚至同時出現。當前德國成文法發展正處于第三個階段，我國實際上正處于第一、二階段并存，同時努力向再法典化過渡的階段。
（三）實現民商合一的要求
通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進程中的里程碑式法典文本，都以“經營者和消費者”為核心，表明民商合一是現代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規定“個體工商戶、農村承包經營戶”，在第四章規定“非法人組織”，由此，對“消費者-經營者”這一對市場經濟主體的一體化規定，是民法作為市場經濟基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現民商合一的理念，應將消費者合同作為“合同編”的一部分，充分發揮合同法組織經濟的功能。
四、我國民法典對消費者保護的模式選擇及制度設計
（一）模式選擇：適度法典化
如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實現21世紀消費者保護特別法規的大規?；貧w，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費者私法時應選擇性的借鑒。法典化的規模和程度應與現實需要相適應，在我國市場經濟體制尚未健全、法學研究水平相對較低的形勢下，不應盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費者保護單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統一也最容易實現統一的法律領域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎上有限創新。同時，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現實、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現了消費者保護的現實問題，我國編纂的新時期民法典更應防患于未然，吸取德國的經驗教訓，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現代化的民法典應具有前瞻性、預見性，將可能發生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時代，故消費者保護又是民法必須予以回應的現象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優孰劣之說，關鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護民法典之實用性使其繼續保持私法基本規范的體系和邏輯起點之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當地吸納異質的消費者保護規范以達致法律形式公正與實質公正之間的有效均衡”[11]。
（二）具體制度設計
要達到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費者”和“經營者”概念的納入，以實現對消費者的民法原則性保護⑦；相應的在債法部分納入消費者合同中重大且已較為穩定的制度。涉及“消費者―經營者”訂立的合同適用消費者合同的特殊規則，對消費者實質性保護，在此之外的其他合同適用民法的一般規則。其他有關消費者的特殊規定仍通過特別法的形式呈現，以方便對不斷變化的社會經濟關系進行調整，保證民法典的穩定性，避免成為“永遠的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。
1.在民法總則中增加“消費者-經營者”的一體化概念
任何時代的民法典都是為了實現對“人”的保護，通過對“人”的關注和定位，從而設計出各種以“人”為主體的民事法律制度?？v觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經濟體制的轉型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規定的個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規定的法人分類及聯營等類型。21世紀現代化民法典的制定，更應充分考慮主體分類是否已足夠規范當前市場經濟下的法律關系。各國傳統民事主體制度均采取抽象人格分類，以實現私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應新時期下的經濟關系。以具體人格為主體劃分標準，將傳統民法中抽象平等的“理性經濟人”進化為實質正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實現自己意思能力的做法，更接近于私法的本質[25]。
德國作為嚴格追求電腦般嚴密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費者、經營者”并列的這種超邏輯層面的概念結構，是因為其在法典編纂形式化的同時采取表達方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統領性的主體制度作出類似于原則性的規定，以精簡混亂的法律體系，統一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價值和邏輯體系統一的應有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務于普通民眾和現實需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應簡化這種復雜結構，構造“事實性概念”，更加注重法律的實用功能。從德國多年的司法實踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發揮更好的法律效果，這為我國引入“消費者-經營者”的一體規定打下了可行性基礎。
2.引入“消費者合同”中的重要制度
消費者和經營者之間的權利和義務因通過協商訂立的私人合同而成立，消費者合同便是連通二者之間法律關系的橋梁，雙方地位的認定和建立也往往以消費者合同為依據，其重要性不言而喻。然而我國現有法律框架中，《合同法》中僅有關于格式條款的規定可以作為對消費者合同的規定，且內容過于抽象籠統，根本不足以對處于被動地位的消費者進行保護?！断ā冯m作為消費者保護的主體法，亦未有消費者合同的專門規定，僅有零散單一的法條通過基本權利的規定來對消費者進行保護，未能對消費者合同的調整形成穩定規模，現實亟待我們制定一套專門系統調整消費者和經營者之間合同的規則。
通過總則的原則性規范指引分則的設計，在“合同編”增加“消費者合同”的規則是總則的邏輯性結果。傳統民法作為純粹的私法排斥公權力對“私域”的干預，堅守“契約必須嚴守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進成為趨勢?，F代化的民法典首先突出的特性應當是社會化，對形式平等之下的權利濫用應予以適當限制、干預。相應的，在合同法這樣的財產法領域，現代化民法典人文關懷的滲入也使其發生新的關注――一般合同注重意思自治的實現，消費者合同則更注重對弱勢消費者的特殊保護，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權利、強勢一方更多義務來干預合同，縱觀各國、地區的消費者私法保護，關鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調控和撤銷權的賦予兩方面⑧。
第一，細化格式條款的規定。對消費者利益進行保護最重要的手段就是對濫用優勢地位的格式條款進行法律控制。我國現行民法對格式條款的規制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規則（形式控制）不完善、效力規則（內容控制）不合理導致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨立的《一般交易條款規制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規則”、“個別約定優先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時的法律效果”、“規避的禁止”、“內容控制”（效力認定）、“有評價可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進行實體規定（即現在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現代化法》第3條）對落實消費者保障的集團訴訟進行規定，已形成集程序與實體為一身的完整體系。我們應借鑒前述規則細化我國消費者合同格式條款的規定，重點引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費者合同格式條款時，通過納入消費者傾斜保護的理念，應以“契約正義”為衡量標準，通過實質公平的司法裁量對司法實踐中各式各樣的格式條款進行合理評價。
第二，賦予消費者撤回權。意思自治的核心是意思真實而自由，如果在訂立合同時，一方的意思決定不自由或不真實，就應該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實現實質自由。目的在于提供消費者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價值理念，德國將此類撤回權僅賦予需要特別保護的消費者，與消費者在更高程度上值得保護的特殊銷售形式存在關聯[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時間居?。ǖ?85條第1款）、消費者信貸（第495、355條）、分期供應（第505條第1款）以及遠程授課（遠程授課保護法第4條第1款）。行使撤回權的前提條件被規定于各特種消費者合同的條文中，并通過第355-359條統一規定保障消費者撤回權的行使及法律后果。
消費者反悔權制度無疑是現代合同法改革上相當關鍵之問題，也是現代消費者合同法進步的最重要標志之一。其不應是一項簡單的“冷卻期”條款，而應是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關的規定之外，還應包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟方式的關系以及權力濫用的預防等規定[27]。我國目前正式規定消費者撤回權的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護消費者意志自由的使命遠遠不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權的適用范圍僅限于遠程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費者住所、工作場所等推銷商品或者服務，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權沒有規定，應予以適度、審慎的擴展適用。其次，在民法典“消費者合同”一節具體規定各種特殊交易形式下撤回權的構成要件和行使前提。再次，通過經營者的信息提供義務來保障消費者的決定自由，統一規定經營者的告知義務及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費者合同中的撤回權”與“一般合同解除權”規定在同一節，二者應屬同一性質。我國《消法》第24條的反悔權應屬《合同法》第94條第5項其他違約情形致使合同目的不能實現的法定解除權，故應形成完整適用于消費者合同的解除權體系，在合同法定解除權下統一規定反悔權的行使方式和法律效果。
五、總結
目前民法對消費者的私法保護雖未引起我國學者的廣泛關注，但為實現民法的現代化轉型和系統化適用，不能再對弱者保護問題熟視無睹。預先參考歐洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應是市場經濟的基本法，通過消費者保護法的納入可以修正傳統私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內回應社會需求?，F代化民法典應是充滿人文關懷的法典，對“人”的保護尤其是弱者關懷應放在首要地位。消費者作為弱勢群體理應受到民法典的特殊照顧，而不應一直游離于民法之外，消費者合同應歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉化為契機通過債法改革大踏步向現代化民法典邁進，我國正處于編纂21世紀民法典的歷史時機，同樣應以此為契機適當整合單行法以實現民法的再法典化，從立法技術層面來看，適度的法典化只應把消費者保護中的原則性理念和普適于消費者合同的重要制度納入即可，循序漸進的實現民法向實質正義、弱者保護轉化的現代化民法典。
注釋：
①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔責任的個人，也即一個能夠通過合理、負責的方式處理自己事務的“成年理性”人。根據亞當?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。
②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經濟和財產自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標之間存在著持續的緊張關系，因此要受到調控和限制。社會國家的實現首先是通過公法完成的。20世紀下半葉，保護弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標。
③第一個報告公布于1971年10月18日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內容是“聯邦政府決定采取國家措施，承擔起改善消費者弱者地位的義務”；第二個報告公布于1975年10月20日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費者基本權利，即消費自由和合同自由權利的保護”。
④2000年6月27日，《遠程銷售合同和消費者法的其他問題以及條款中的歐元轉化》的頒布生效，是德國私法領域的一場革命。
⑤主要通過《民法通則》、《侵權責任法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產品責任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價格法》、《計量法》、《廣告法》、《標準化法》來綜合調整。
⑥如索要發票的權利、主張舉證責任倒置的權利、要求經營者說明的權利，其中最重要的是“反悔權”。
⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規定消費者保護的基本原則：“在商業經營活動中，本法特別保護消費者的合法權益，防止其權益受到不法侵害。經營者負有保護消費者合法權益的義務”。但筆者認為民法原則應統一適用于所有民事關系，將此單獨作為一項基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達到強調消費者保護理念的效果，較為可行。
⑧如日本《消費者合同法》第一條規定：“本法律鑒于消費者與經營者之間在信息的質與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費者在因經營者的一定的行為，產生誤解，或者發生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費者撤回權），以及認定免除經營者的損害賠償責任的條款及其他構成對消費者利益的不當侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認定格式條款效力），來謀求消費者利益的保護，以通過這些規定達促進國民生活的安定提高和國民經濟的健康發展之目的”。從中可以看出，對消費者合同的規定主要集中于特殊合同的撤回權以及對消費者不利的格式條款的認定。
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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference
of the Modernization of German Law of Obligation
HU An-qi
（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）
民法典的歷程范文4
你們請示的處理重婚案件的程序問題，經研究，答復如下：
對自訴人向人民法院起訴的重婚案件，在判決前原告人撤回起訴的，人民法院應當允許。雖然撤訴，但人民法院認為已構成重婚罪的案件，或者自訴人只起訴犯重婚罪中的一方，拒絕控告另一方的案件，按照1983年7月26日最高人民法院、最高人民檢察院，公安部《關于重婚案件管轄問題的通知》的規定，人民法院可以轉請人民檢察院處理。
附：天津市高級人民法院研究室關于處理重婚案件的程序問題的電話請示最高人民法院研究室：
我們請示下列問題：
一、自訴人提起自訴的重婚案件，經法院查證屬實，確已構成重婚罪，在交付審判時自訴人又撤訴，這樣的案件是否可以移交檢察院提起公訴？
二、經法院查證屬實的自訴重婚案，自訴人只控告重婚罪的一方（即自己的妻子或丈夫）而拒絕控告同時構成重婚罪的另一方。對自訴人沒有提起自訴的一方是否可以由檢察院提起公訴？
民法典的歷程范文5
內容提要: 《物權法》接受了區分原則也大量采用了公示對抗主義，這使得“物權意思＋公示對抗”得以成為一種獨立的物權變動立法模式。拆解物權變動立法要素可以明了：物權變動的主觀要件是法典邏輯化、體系化的產物，客觀要件是以什么樣的立法技術反映“特定物”的結果。組合物權變動立法要素可以得出：物權意思的選項不僅滿足了法典的體系唯美追求，而且也能實現法律所欲追求的目的；公示對抗的制度安排既可以澄清物權行為與物權公示的關系，也可以還物權公示法律機能之本來面目；實證研究表明：“物權意思＋公示對抗”立法模式并非不曾有過，實為不曾發現過。我國民事立法宜將“物權意思＋公示對抗”視為一種新的物權變動立法模式，并在此基礎上糾正過去的一些錯誤認識。
就物權變動立法模式的形式要素而言，學界通說認為，我國《物權法》采取了以公示生效主義為原則、以公示對抗主義為例外的立法模式。（注：《物權法》第1編第1章第6條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。”）但《物權法》以12個條文規定物權變動公示生效主義、以8個條文規定公示對抗主義的立法現實，又使得筆者對此通說在基本接受的情況下又保持了一定距離——僅從條文數量的對比來看，物權變動公示對抗主義的大量采用使筆者更愿傾向于認為《物權法》事實上采取了公示二元主義即公示生效主義與公示對抗主義并立的物權變動模式。（注：據筆者統計，《物權法》明示為公示生效主義的條文有12條，明示為公示對抗主義的條文有8條。）學說之間定有差別，但兩學說的共通之處在于都承認了公示對抗主義。此舉可謂為我國《物權法》的一個新特色。就物權變動模式的意思要素而言，《物權法》第15條對區分原則的明文規定，在事實上承認了引起物權變動的意思表示是當事人的物權意思。（注：所謂區分原則，是對物權行為理論中物權行為和債權行為的區分。）可以肯定的是，我國《物權法》確立了物權意思＋公示生效和物權意思＋公示對抗兩種物權變動模式。相對于解放后我國大陸確立的債權意思＋公示生效，法國民法確立的債權意思＋公示對抗，以及德國民法確立的物權意思＋公示生效等三種物權變動先有模式，我國《物權法》確立的物權意思＋公示對抗模式可謂是一種全新的立法模式。（注：學界對“物權意思＋公示對抗”之物權變動立法模式缺乏應有的前瞻性甚至跟進性研究。）這一立法創新如何被理解以及我國未來民法典對此有何應對等，學界尚缺乏研究。
一、物權變動立法要素的拆解
所謂物權變動當屬依法律行為的物權變動。依法律行為物權變動的立法要素包括主觀要素和客觀要素。主觀要素就是當事人之間關于物權變動的意思表示即物權變動之“合意”，客觀要素則是須有“特定物”之存在。（注：這是一個變相的說法。其實，物權變動的客觀要件應是須有一個先期存在的物權。而物權之存在，當須有“特定物”為客觀物質基礎。）各國物權變動模式之不同，表現在主觀要素方面就有了債權行為與物權行為之別；反映在客觀要素方面就有了直接以“特定物”為交易前提者和間接以“折射”方式表現“特定物”者。（注：物權變動的主觀要件與客觀要件是意思要素與形式要素的上位概念。為了論述的方便，這些概念在本文中互為通用。）
（一）物權變動的主觀要素
依法律行為的物權變動，須以當事人的意思表示為之。唯獨此所謂“意思表示”，如法國、奧地利等國的民事立法認其為“債權意思”，而德國、我國臺灣地區的民事立法定其為“物權意思”。關于各國民法典對意思表示性質上的認定差別，此前的理論多從民法典的內在邏輯體系中尋找根據：民法典是一個體系化、邏輯化的存在。民法典的邏輯前提決定其邏輯展開或邏輯結果。[1]德國民法的物權行為理論是《德國民法典》對作為權利變動之動因的人的意思表示進行高度抽象以形成法律行為概念并對民事權利進行分類的邏輯結果。如果沒有直接引起物權變動的物權行為理論和制度，相對于法律行為這個抽象概念而言，以及相對于債權、物權這一對權利分類而言，在《德國民法典》的邏輯化、體系化的法典結構中，將會出現制度殘缺并直接導致體系的斷裂和邏輯缺口。相比之下，《法國民法典》既沒有法律行為概念，也沒有相對于債權概念的物權概念，所以其就不需要在邏輯上、體系上形成法律行為這一抽象概念以及具體表現這一抽象概念的物權行為概念。在《法國民法典》起草者可以想象的世界里，人的行為，無非就是人的單方行為如拋棄和雙方行為如合同，而且，合同可以引起包括所有權（物權）在內的所有民事權利的變動。總之，物權是與債權截然不同的權利類型，其區別導致了關乎物權的意思表示必然獨立于關乎債權的意思表示。對法律行為依其法律效果分類，就產生了物權行為概念：產生物權法效果的法律行為即物權行為。[2]這樣，在整個民法典的體系中，不同的行為對應于不同的權利變動并產生不同的法律效果，從而使民法典的邏輯體系趨于完善、縝密。[3]因而，在《德國民法典》中邏輯化、體系化存在的物權行為制度（理論），在《法國民法典》中實無有其賴以產生的邏輯前提，也無有其得以適用的體系依存。
上述關于債權意思和物權意思之邏輯化、體系化存在的論證不可謂沒有道理，但有一問題橫豎突兀其間，這就是表現為物權變動動因的不同屬性的行為即債權行為或者物權行為，卻引致了同樣的結果——產生了物權變動。而物權變動的邏輯前提是，讓與人有一個先期存在的物權。物權是根本不同于債權并與其相對稱的另一類重要的民事權利。就物權的特性而言，其有所謂的“客體之特定性、效力之絕對性和實現之支配性”三者；就“物權”本身而言，此三者的意義不同：“客體之特定性”是物權得以成立并存續的前提條件，其他兩者則屬于物權成立后或存續中的法權效果。（注：從我國《物權法》第2條規定中不難看出，“特定的物”是物權概念的客觀基礎。）所以，對物權變動而言，僅有“客體之特定性”這一方面才具有基礎意義：如果沒有特定化了的客體即“特定物”的存在，單憑當事人的意思——不論其是如法國民法的債權意思，還是如德國民法的物權意思，都是無法完成物權變動的效果的。（注：此與債權的變動恰有不同，意定之債權的變動，一般說來，僅依當事人的合意無需其他要件而成就。）也正是在這一點上，我們的理論陷入了無力自拔——反對物權行為理論的人士時常發出這樣的疑問：物權意思在哪里？合同書里明明寫清楚了要移轉所有權，難道在合同之外還要什么物權意思嗎？殊不知，即使合同書中關于移轉所有權的意思表示被重復、被強調億萬次，如果沒有“特定物”的存在，如在當事人為物權變動之意思表示時尚為“未來物”或者“種類物”者，所謂合同書中的“物權變動意思表示”，其實際能達到的法權效果，因缺“特定物”的法律存在而無法成就物權變動——壓根就沒有物權，何談物權之變動，但這一情景下的意思表示并不是沒有任何法權效果，債權意思（缺失“特定物”之客觀基礎的所有權移轉的意思表示）當成就債權效果——當事人之間因此建立起了“當為”之請求權?！段餀喾ā反_立區分原則的意義就在于此，其為未來的物權變動建立了“姻緣”。
所以，借取債權意思去完成物權變動的法效果，這不僅在邏輯上失卻了法典編纂的完美性，并且在客觀上也因缺失“特定物”條件而終不可能；單憑物權意思——法律行為概念在民法典之“物權編”邏輯展開后的具體表現，同樣也不能推動物權變動的法效果。終其原因，就是在物權變動的充分要件中，尚缺失其客觀必要條件——特定化了的物權客體即“特定物”。（注：當然，沒有先期物權即沒有“特定物”的存在，也沒有什么物權行為。）只要有了“特定物”，則不論當事人是憑借債權意思，還是依靠物權意思——一個民法法典化后邏輯化、體系化的存在——都是可以完成物權變動的。法德兩國民事立法確立的物權變動模式早已經證明了這一點。所以，在探討了物權變動的主觀條件之后，接下來應順而探討物權變動的客體條件。
（二）物權變動的客觀條件
依法律行為物權變動的客觀條件，就是客觀世界中需有一個先期存在的物權。而先期物權的存在，又需要以“特定物”的法律存在為前提。所以，一般說來，依法律行為物權變動的客觀條件就因此轉化成了“特定物”的法律存在。在民法典中，以什么樣的立法技術反映“特定物”的法律存在，各國民事立法頗有不同，主要有兩種方式：
一是以“特定物”為交易前提的立法技術，此即以《法國民法典》為代表的立法技術。該法典第711條規定：“財產所有權，因繼承、生前贈與、遺贈以及債的效果而取得或移轉?！钡?38條又規定：“經正式承諾的贈與依當事人間的合意而即完成；贈與物的所有權因此即移轉于受贈人，無須再經現實交付的手續?！钡?583條更規定：“當事人雙方就標的物價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權也于此時在法律上由出賣人移轉于買受人?！钡?703條再規定：“互易與買賣同，得僅依當事人雙方的合意為之?！睆摹斗▏穹ǖ洹返纳鲜鲞@些規定可以看出，標的物所有權的變動，僅僅依賴于當事人的債權意思（如合意、債的效果、當事人同意等）即可實現。難道真的僅僅依據當事人之間的債權意思就足以引起物權變動嗎？從法典的文義來分析，答案似乎是這樣的。但一個常識性的問題不能忽略：如果沒有先期的物權亦即沒有“特定物”的話，僅憑當事人之間的債權意思，還能引起物權的變動嗎？答案就是不能了——這是一個常識性的答案。因為沒有一個“特定物”，亦即沒有一個物權，怎么可以讓渡一個物權！法國民法關于物權變動的法制度構建基礎是“特定物”交易，因此才有了法國民法的前述規定。[4]19
我們需要在文義解釋之外借助于社會生活經驗以及法典的體系和邏輯去接濟文義解釋的不足和無奈。《法國民法典》第1138條作了這樣的規定：“交付標的物的債務依締約當事人單純同意的事實而完全成立?！薄敖桓稑说奈飩鶆盏某闪臉说奈飸桓吨畷r起，即使尚未現實移交，使債權人成為標的物所有人……”。從字面上理解，“從標的物應交付之時起”所有權發生變動的規定，與上述其它條款的規定似乎存在矛盾。為何上述各項條款規定所有權移轉以合意為唯一充分條件，而第1138條卻規定除了當事人間的合意之外，尚需外加“標的物應當交付之時起”這一條件？為了協調這些法律規定之間的矛盾或沖突，應以“特定物”交易屬于法典規制的一般對象為基礎，將上述第711條、第938條、第1583條以及第1703條解釋為法典關于標的物所有權移轉的一般規則，而把第1138條解釋為法典關于非特定物（種類物、未來物）所有權移轉的特別規則。這些非特定物“特定化的時間”，就是其“應為交付的時間”。簡而言之，《法國民法典》是以“特定物”交易為一般前提的立法技術，在作為客觀要件的“特定物”得以滿足的前提條件下，再以當事人的“合意”決定物權何時發生變動。這樣一來，當事人間達成合意之時——此“合意”在法國民事立法被認定為債權合意——物權變動因主、客觀條件的兼備，而完成其在主體之間的變動；關于非特定物之交易，其立法技術就是將其特定化之時，加之當事人先前已達成的合意，從而完成其在主體之間的物權變動。就是說，《法國民法典》關于物權變動規則的設計，在主觀條件之外，同樣需要客觀條件的滿足?！斗▏穹ǖ洹逢P于客觀條件的滿足方式即其立法技術，是以“特定物”交易為前提，“非特定物”交易為例外的立法技術。所以，在特定物交易，盡管“債權”意思產生“物權”變動效果聽起來風馬牛不相及，但因物權客體的特定性以及因此可得實現的交易之瞬間性，使得本不符合邏輯的法律制度設計并沒有出現法律調整的失靈。既然物權之變動依“債的效果”即可成就，則動產占有之移轉或不動產登記之變更，就最多只能作為物權變動的對抗要件——出于對交易第三人保護之考慮，確立了不動產登記制度和動產移轉占有制度。（注：關于物權公示之效力，法國民法只賦予其對抗第三人的效力：一方面來說，如果當事人已踐行公示手續，公示本身既不能使一個本不存在的法律行為無中生有，也不能“治愈”有瑕疵或背于公序良俗的契約，即公示并不具有強化或改變訂約當事人之間契約關系的效力；另一方面，如果當事人未踐行登記程序，當事人之間所成立的契約并非物權變動無效，只是其效力不得對抗第三人罷了。參見曾品杰《論法國法上之物權變動——以基于法律行為取得所有權為例》，載《“兩岸法制及比較物權法”學術研討會論文集》，臺北大學2005年11月26日。）《日本民法典》以及時下全球熱衷效仿的“統一動產擔保交易法律制度”，都是以“特定物”交易為前提的物權變動模式。當然，作為制度體系上的呼應，其立法模式也都是意思要素＋公示對抗主義。（注：在此有必要提及《物權法》第187、188條，此兩條是關于“在建物”上抵押權何時設立的規定。因“在建物”一般屬于“未來物”即“非特定物”，于其上設立抵押權須等到“未來物”成為現實物或“特定物”時，抵押權才得以設立。）
二是以“折射”方式表現“客體已經特定化”的立法技術，此即以《德國民法典》為代表的立法技術。該法典第873條規定：“為轉讓一項地產的所有權，為在地產上設立一項物權以及轉讓該項物權或者在該物權上設立其它權利，如法律沒有另行規定時，必須有權利人和因該權利變更而涉及的其他人的合意，以及權利變更在不動產登記簿上的登記?！钡?29條規定：“為轉讓一項動產的所有權，必須有物的所有人將物交付于受讓人，以及雙方就所有權的移轉達成的合意。”同時，第1205條第1項第1款又規定：“為設立質押權，必須有物的所有人將物交付于債權人，以及雙方關于為債權人設立質押權的合意?！币郧?，我們對這些條文進行解讀的結論多為“物權行為的形式主義”、“物權變動的內外部公示之一致性及其對交易安全的關懷”等，以此來回應“登記”、“交付”形式要件主義模式在物權變動中的法律意義。但若以物權變動的主客觀條件為視角對其考量，我們就得出了不同的結論：所謂的公示形式即“登記”或“交付”，其所要成就的不是別的，而是以此“折射”方式來表達“光源”之所在——物權的客體已經特定化了——如果沒有特定化的物權客體，哪能辦得了“登記”手續以及哪能得以被“交付”。也就是說，不動產之“登記”或者動產之“交付”，其“折射”出的是標的物已經特定化了，而這就是對物權變動客觀要件——“特定物”條件的“折射”式表達。盡管債權形式主義關于物權變動的主觀要件與德國民法不同，但其關于物權變動的客觀要件即物權“客體的特定性”要求是完全一致的，其立法技術就是以“登記”或“交付”的要件主義，“折射”不可或缺的物權變動的客觀條件。
總之，以物權變動的起點與終點為參照，物權變動的完成須有其主觀要件和客觀要件，這一點在任何國家的法制中沒有兩樣，所不同的只是各國民事立法用于反映主客觀要件的立法技術有異而已，由此就形成了主觀要件上的債權意思與物權意思之別，以及直接以“特定物”為交易前提的公示對抗主義和以折射方式間接表達“特定物”的公示生效主義。以此為比較和判斷，前《蘇俄民法典》（注：1922年《蘇俄民法典》第66條規定：當事人無約定時，所有權移轉的時間依標的物是特定物抑或種類物而分別確定——標的物為特定物的，所有權在合同生效時移轉于買受人；標的物為種類物的，所有權移轉的時間在標的物交付之時）以及《民法通則》頒布前的我國民法理論與司法實踐所持的立場，[1]與本文確立的物權變動的主、客觀要件理論相契合：當事人就買賣合同中的標的物所有權移轉沒有約定時，所有權移轉的時間依標的物是“特定物”抑或是“種類物（未來物）”而分別確定——標的物為特定物的，所有權在合同生效時移轉于買受人；標的物為種類物（未來物）的，所有權移轉時間在標的物交付之時。這樣看來，這一立法技術幾乎與法國民法相同。因此，不論民事立法是采債權意思主義還是物權意思主義，客觀條件的成就即標的物的特定化——或表現為直接的特定化或者表現為間接的特定化，是物權變動的客觀必要條件。由此，我們可以得出如下結論：當客觀條件表現為直接特定化時，物權變動之立法主義采意思要素＋公示對抗主義；當客觀條件表現為間接特定化時，物權變動之立法主義采意思要素＋公示生效主義。當然，“物”本身的社會存在常態也決定了立法者在物權變動要素配置上的何去何從。（注：考察我國物權法公示對抗主義，公示對抗主義多適用于動產，因為交易中的所謂動產多屬于“非特定物”。）
二、物權變動立法要素的配置
物權變動立法要素，如上所述，在主觀要素方面最終選擇為債權意思或物權意思，在客觀要素方面輾轉表現為公示生效或公示對抗。按照物權變動之充分要件即主觀要件＋客觀要件的要求，上述四種物權變動要素能且只能配置出四種物權變動模式即債權意思＋公示生效、債權意思＋公示對抗、物權意思＋公示生效和物權意思＋公示對抗。其中，前三種物權變動模式已為各國民事立法所確立，唯第四種即物權意思＋公示對抗之物權變動立法模式未曾被立法所承認。（注：其實未必是未被立法確立，也許就是未被學界認知。）那么，物權意思＋公示對抗這一物權變動立法模式是否可以被立法所接納以及是否可以被學說所證成呢？
（一）物權變動的意思要素：債權意思抑或物權意思
1、作為法典邏輯化、體系化結果的意思要素。民法典是一個邏輯化、體系化的存在。（注：對“法律不是邏輯”這句話，我們耳熟能詳。但對“法典是邏輯”這判斷卻有思考。更遺憾的是，反對物權行為理論的人士常用“法律不是邏輯”來反駁本身作為邏輯化存在的物權行為理論。）在這個邏輯化、體系化的存在中，關于民事權利，有學理上如絕對權和相對權之分，也有立法上如債權、物權、身份權、繼承權之別等；關于引起民事權利變動的法律事實如人的行為，其在債權編中表現為如買賣合同行為，在物權編中表現為如物權之拋棄、移轉、設定行為，在身份權編中表現為如收養、結婚行為，在繼承權編中表現為如遺囑、遺贈扶養協議行為等。按照大陸法系特別是其中的德國法系“提取公因式”的民法典編纂方法，這些在民法典各編中引起民事權利變動的人之行為，其作為“公因式”的表現將又如何？“法律行為”概念的提出將分別并具體化存在于民法典各編中引起民事權利變動的人的行為予以高度概括，以作為依人的行為引起民事權利變動的抽象根據。作為“公因式”存在的法律行為概念及其制度規范，被置于民法典之民法總則編，以事統領民法分則各編。
相比之下，《法國民法典》在體系性和邏輯性方面遠不如《德國民法典》。與《德國民法典》的起草者耗時近一個世紀來準備一部民法典草案不同，《法國民法典》的起草者僅用了四個月就把草案準備好了，并且，從法典開始起草到其最終通過，也不過就用了不到四年的時間。所以，對該法典的結構，所有的人都一致認為很糟糕——簡直就像是一個雜物間，里面堆著一大串規則，沒有嚴格的條理。對社會客觀生活的法律主觀想象之不同，所賴以形成的法典之內在邏輯和外在結構也就必將大異其樣。沒有對民事權利的科學分類，也沒有對引起民事權利變動的人的行為進行分類和抽象，因此，《法國民法典》也就不太可能抽象出所謂引起民事權利變動的法律行為概念。在《德國民法典》中作為法典邏輯體系結果的物權行為，卻在《法國民法典》中無有其得以產生的邏輯前提。（注：王軼教授認為，民事法律行為和民事法律關系都與民法的想象有聯系。所以，民事法律行為概念對于解釋生活事實有作用，就是民法想象的問題，在這樣一個想象的過程中，可能不同人的想象有不同的結果。參見孫憲忠《法律行為制度構造與民法典的制定》一文的評議部分，載中國民商法律網，2004年8月11日下載。）
至此，我們所欲要證成的，不是物權變動模式孰優孰劣的結論，而是要說明不同的法律想象會導致不同的制度選擇，而不同的制度選擇將會產生不同的制度邏輯和制度結構。德國民法的物權行為理論是《德國民法典》對作為權利變動動因的人的行為進行法律抽象并對民事權利進行分類的邏輯結果。在《德國民法典》的邏輯體系結構中，如果沒有直接引致物權變動的物權行為理論和制度安排，相對于法律行為概念而言，這個法典將是殘缺的、不夠完美的。（注：崔建遠教授認為：盡管物權行為理論是迄今為止最為完美的理論，但最美的未必就適宜成為或者就能成為法律制度。實用主義通過強調效用標準，通過把對目的的適用性確定為真實性的標準和證據，正在深刻地影響著司法思想的發展。中國民法是否采納物權行為理論，也難逃脫這個思維模式。參見崔建遠：《從立法論物權行為和中國民法》，資料來源：中國民商法律網，民事法學-學者論壇，2007年1月6日下載。）
2、作為法律目的實現手段的意思要素。唯美不是法典的終極目的。法學家在常人無睹的世界里發現物權行為，其目的在于以物權行為之客觀性、獨立性判斷為前提，為物權行為無因性政策選擇鋪平道路。只有物權行為的客觀性、獨立性之發現而沒有物權行為的無因性之選擇，物權行為理論在法律制度設計不僅失卻其積極意義，甚至還是制造麻煩的罪魁禍首。[4]170但物權行為的無因性政策選擇，卻使得物權變動的法律制度設計凸現靈性：物權行為與債權行為被人為界分，物權變動的直接動因來自于物權行為，在債權行為不成立、無效、被撤銷、不被追認的場合，物權行為本身的成立和有效，使得物權變動的結果具有了法律結構上的正當性?；诖恕罢斝浴?，隨后的物權變動就不會再有任何的瑕疵或障礙。盡管有德國學者認為“不要因原則的實際意義，比乍一看上去它具有的意義要小得多。”[5]但物權行為無因性與善意取得制度的適用處境不同，因此，其實際所具有的交易安全維護意義不應被輕易折減。
筆者亦認為，與善意取得制度需要以物權公示為外觀基礎并以處分人的無權處分以及受讓人的主觀善意為基本條件來保護交易第三人不同，物權行為無因性政策是通過實體權利獲取的法律結構正當性內里來達到交易安全目的之維護。在物權行為無因性理論支撐之下，處分人是有權處分因而使得受讓人的主觀善、惡意不在法律的考量范圍。（注：田士永教授和徐滌宇教授均認為，物權行為無因性與善意取得制度對交易安全的保護，適用于不同的方面，二者不可替代。善意取得對交易安全的保護，乃在于彌補物權行為抽象原則對交易安全保護未達之處，即自非權利人取得的情形的交易安全問題。參見田士永：《物權行為理論研究——以中國法和德國法中所有權變動的比較為中心》，中國政法大學出版社2002年12月版，第269頁；徐滌宇：《物權行為無因性理論之目的論解釋》，載《中國法學》2005年第2期，第90頁。）例如，出售人A將其手表賣給受讓人B，在負擔行為即債權行為可撤銷，而處分行為即物權行為有效的情況下，B得以獲得手表的所有權。在A撤銷合同并收回手表之前，B作為手表的所有權人當然可以處分該手表，此時，即使下位受讓人C知悉A與B之間的合同可撤銷甚或已撤銷，也就是說C之主觀上構成所謂的惡意時，因物權行為無因性政策的適用，其通過購買行為獲得手表的所有權也將不受A的追及。此時有物權行為無因性的適用，卻無善意取得制度的適用。因為B在物權行為獨立性制度安排下的處分是有權處分，使得法律對C的主觀善、惡意失去了考量的法律基礎。較之善意取得制度所要求的受讓人須有主觀上的善意條件，物權行為無因性政策對下位受讓人的保護更為有力。因此，我們可以說善意取得制度是以對善意信賴保護從而間接地促進市場流通安全的，而物權行為無因性政策則直接以促進市場流通安全為目的。所以，物權行為無因性政策對交易第三人的保護可謂達到了不計代價的程度——A與B之間以債權關系處理利益失衡的矯正，B與C之間以及其后的所有法律關系都以物權關系處理，從而確保了“物”流暢行。另外，在公示對抗主義立法體例下，B常為事實物權人而沒有法定公示形式表現，A則常為法律物權人而缺失事實物權基礎。此時，對于下位受讓人C來說，其從A處受讓時常適用善意取得制度；其從B處受讓時常適用物權行為無因性制度；而在公示生效主義立法體例下，B集事實物權和法律物權于一身，此時，對于下位受讓人C來說，善意取得制度無以適用而物權行為無因性制度可得適用。所以，從交易安全的維護的角度觀察，物權行為無因性制度具有廣泛的適用領域。并且，在物權意思＋公示對抗主義立法模式之下，物權行為無因性與善意取得制度之間，具有制度上的高度彌補與契合意義。（注：上文的分析只假設了C從B處受讓的處境。有一種不可忽視的可能處境是，在A為法律物權人B為事實物權人的情況下，作為第二買受人的C，其既可以從法律物權A處售讓，也可從事實物權人B處受讓。唯當此時，物權行為無因性和善意取得制度可同時適用。筆者認為，此時應以完成公示手續的時間先后定其有無對抗效力。）上述德國學者以德國民事立法為背景所得出的結論，也必然有其局限性和片面性。
（二）物權變動的形式要素：是對抗主義還是生效主義
1、作為物權意思表現形式的物權公示。被認為客觀存在的物權行為肯定有其表現形式，而且，相對于物權行為在內容上的唯一性、確定性而言，物權行為的表現形式必有其多樣性、復雜性。但薩維尼在論證物權行為的客觀性時，把作為物權行為存在形式之一的動產之“交付”，作為動產物權行為的唯一存在形式。同理，不動產之“登記”也成了不動產物權行為的唯一存在形式。理論上的偏執被立法所接受，《德國民法典》選定了物權變動的公示生效主義立法模式。（注：《德國民法典》第873條第1款、第929條第1句分別對不動產、動產物權移轉之公示作了規定。）
孰不知，上述認識是完全錯誤的。原因就在于，我們雖可以從動產之“交付”現象中證成物權行為的存在，但卻不可以把物權行為的存在歸結為“交付”或者“登記”。應該說，“物的實際占有的轉移，是物權行為之表現形式”這句話，一般說來是正確的。但若由此就演繹出“沒有物的實際占有的轉移之外在形式即無有交付，物權行為即無從表現”，則明顯就是錯誤的。其間的道理頗為簡單：作為物權變動意思的表現形式絕不會是唯一的。但在薩氏看來，如果沒有物占有的轉移之外在形式，即無有“交付”，物權變動的合意即無從表現。[6]從理論上講，不動產之登記、動產之交付僅是眾多可能的物權變動意思表示的表現形式之一。因此，立法應嚴格區分物權變動的“意思表示之形式”與物權變動的“公示之形式”。[7]
盡管物權變動意思的表現形式具有多樣性，但作為物權變動的法定公示方式卻須具有唯一性。從法學原理上講，物權變動意思的表現形式是一個對事實的認定問題，而物權變動的公示方式則是在物權法定原則指導下的一種物權法律制度設計，它以形式上的法定性、確定性及唯一性，來力圖實現社會生活法律調整的目的——交易安全。將本為物權意思表現形式之一的物權公示形式作為物權意思存在的唯一形式，可以說是《德國民法典》立法者的執意追求?！兜聡穹ǖ洹妨⒎ㄕ哂璐艘獙崿F的目標是，有物權變動的意思則必有物權變動的法定公示形式，反過來，有物權變動的法定公示形式則必有其物權變動的意思。簡言之，在《德國民法典》，物權變動的意思與物權的公示是一體之兩面的設計。（注：生活本身的復雜性，使得德國民法立法者的執意甚而是倔強時而碰壁：在將社會生活執意塑造為物權變動的公示生效主義立法模式時，又不得不屈膝遷就復雜的社會生活——在不動產之登記和動產之現實交付之外承認了物權變動意思的其他存在方式。參見《德國民法典》第873條第2款，第929、930、931條。）因此，《德國民法典》將物權變動之公示形式作為物權變動生效要件的作法，與《法國民法典》和《日本民法典》僅將物權公示作為對抗要件的做法形成了鮮明的對照。應當看到，公示對抗主義不僅有認可物權變動意思多樣性存在的理論空間，而且，其僅將物權變動的法定公示形式作為物權變動得以對抗交易第三人的要件；而公示生效主義則將物權變動的意思表示之形式與物權變動的法定公示之形式合二為一，只承認符合法定公示形式的物權變動意思表示的物權變動法律效果。[7]《德國民法典》在物權公示立法模式選擇上的固執，常誘使人們在學習和研究德國物權法律制度時，產生認識上的誤偏——傾向于在理論上認為只有法定公示形式如不動產之登記和動產之交付，才是物權變動意思表示的形式，并由此形成了“沒有物權公示就沒有物權意思，從而也就沒有物權變動”的錯誤認識。（注：筆者認為，物權公示作為物權法的一項原則，不具有普適性。對于像法國、日本這些采物權變動的公示對抗主義的國家而言，物權公示作為一項原則，難以成立。但物權公示之公信原則可適用于任何立法體例。）
2、作為實現物權交易安全機制的物權公示。盡管物權公示的立法主義有生效主義和對抗主義之別，但物權公示的立法目的卻毫無二致——都是為了實現物權變動的交易安全。有學者認為，公示生效主義與公示對抗主義在保障實現物權變動交易安全的機制上，有些許的不同：公示對抗主義向人們提供的信息是單方面的——只要公示方法表彰出了某一權利狀態，即可信賴不存在與此不同的權利狀態——消極信賴；[8]19與此不同，公示生效主義向人們提供的信息是雙方面的——一方面，公示生效主義向人們提供消極的信息，即人們可信賴與公示方法所表彰的權利內容不同的物權狀態之不存在——消極信賴，同時它也向人們提供積極信息，即只要有公示就有物權變動——積極信賴。[9]基于上述不同，物權公示的法律效果在兩者間也有相當區別：在對抗主義法制下，公示具有對抗力和推定力；在生效主義法制下，公示具有成立力、推定力和公信力。[8]273對于交易安全的保障來說，失落了對積極信賴之關懷的公示對抗主義，其對交易安全的保護遠未充分；而向人們提供了雙方面信息的公示生效主義，發揮著保護交易安全的強大機能。[8]19-20
筆者認為，對物權公示法律效力的研究，應當區分物權公示的內部效力和外部效力。物權公示的內部機能就是物權公示之對于物權在當事人之間變動的意義而言，而物權公示的外部機能則是就物權公示對信賴此公示的交易第三人的意義而言。這一區別有助于我們對相關問題的闡述和厘清。這就是，就物權公示之內部效果來說，公示對抗主義法制下的公示，因物權變動的動因完全奠基于當事人的意思，所以，公示對當事人間的物權變動不生任何影響；在公示生效主義的法制下，公示的法律意義在于，其是當事人之間物權變動的生效要件，即沒有此一公示就沒有物權變動?？梢?，物權公示之內部機能，因物權變動的公示立法主義之不同，其法律效果將有相當差異。那么，不同公示立法主義下的物權公示對第三人的效力是否一樣呢？此即物權公示的外部效力問題。譬如：原所有人A出賣其所有的房屋與B，當B作為新的所有人——不論是基于物權變動的公示對抗主義還是公示生效主義——依據法定的公示方式進行公示時，此一經公示之物權對于第三人的法律意義卻并不因物權公示立法主義的不同而有兩樣——當事實物權與法律物權不一致時，對于那些信賴法律物權狀態而受讓房屋的人們，法律采取的態度是完全一樣的——均予以信賴利益保護。由此，對于那些善意的交易第三人而言，其義務僅限于以善意信賴物權公示，此即公示生效主義制度下的公示之公信原則，又稱“權利的正確性推定原則”。（注：實際上，公示對抗主義并非與公信原則相斥。不論是公示對抗主義還是生效主義，都可邏輯的推演出公信原則。）這樣看來，如果把公示的積極信賴視同“權利的正確性推定”的話，則在物權公示對抗主義的法制下，公示制度因欠缺積極信賴的信息供給，將無有權利的正確性推定之適用。而實際上，無論是法國民法還是日本民法，對不動產之登記和動產之占有，均采權利的正確性推定規則。因為不論是公示對抗主義之公示，還是公示生效主義之公示，都無法避免亦不能回避法律物權歸屬狀態與事實物權歸屬狀態發生不一致的情況。對此之不一致，法律出于對第三人交易安全之關懷，不能不采取必要措施，權利的正確性推定亦即公示之公信原則作為這一措施的結果，被普遍地承認和接受。
綜上，筆者認為，物權變動主觀要素選擇緣起于法典的邏輯和體系，取決于立法者的目的追求；物權法定公示方式只是物權行為的表現形式之一，物權公示的本來目的限于維護交易安全。物權意思＋公示對抗可以成為一種物權變動立法模式。
三、物權變動立法要素配置的實證分析
如果一種立法模式僅僅依據邏輯推理來論證，是不能令人信服的。法學作為一種社會科學，除了理論上的邏輯推理之外，最具說服力的就是對已有的和現有的實定法進行實證研究，以檢驗在理論上得以證成的立法思想是否曾經在實定法上出現過。對日本國民事立法關于物權變動立法模式的研究和對中國法對物權行為的熱議，可以得出一些有益的結論。
（一）對日本國物權變動立法模式的實證研究
承繼了《法國民法典》之立法精神而又照搬了《德國民法典》之編纂形體的日本民法，因其未明文區分物權合意與債權合意，因而對其法典所規定的“物權之設定及移轉，僅因當事人的意思表示而發生效力”中的“意思表示”，究系僅指債權意思表示還是另需有獨立存在于債權意思表示之外的物權意思表示，[10]不論是在理論上還是在實務上，在日本國內曾經引發過不小的爭論：在立法過程中，由于受法國法制影響，學說認為物權變動乃基于債權契約之特別效果而生，所以就特定物之買賣、贈與、互易，一般認為僅依債權契約即生物權變動的效果；至1961年左右，學說發生改變，認為就意思表示在概念上應區分為債權意思表示與物權意思表示；至明治末期，主張德國式之嚴格區別說得到多數學者的支持，蔚為當時的主流。而與此同時，日本司法實務上則一貫認為，如果當事人間有關于物權變動之特約時，應依該特約決定物權變動之時期，否則，除非有阻礙物權變動的特別情勢，物權變動之效力于契約發生效力之同時發生。[11]言外之意，即使在理論上將物權變動中的“意思表示”區分為二并且效果不同，也不能必然得出二者不可能存在于一個意思表示之中。這在交易物為“特定物”的情況下，尤其如此。但在交易物為“非特定物”的場合，所謂“二者存在于一個意思”的主張就明顯的存在破綻。因此，在日本，對物權變動中意思要素屬性的爭論，就演變成了物權行為是否須以“登記、交付”之外在的客觀形式為其存在基礎和生效要件。學說上之爭論，與其說是針對物權行為是否有獨立性，還不如說應是在一個意思表示中是否也包含物權變動意思。持包含說者認為，登記、交付或價金支付應理解為使債權契約生物權變動效力的條件；持非包含說者認為，債權的意思表示原則上不包含物權變動的意思，而須另配合外部表征，決定物權變動的效力。雖然兩說都承認有別于債權意思的物權意思，但前者將債權意思表示中的外部表征定位為物權變動的所附條件；后者則將外部表征的客觀事實作為判斷獨立物權意思的存在形式。在日本，盡管明治末期物權行為之獨立性和無因性的主張曾經紅極一時，但基于對《日本民法典》第176條之規定所作的歷史解釋，以及物權行為在日本民法因欠缺如其在德國民法的外部形式而無法認定等理由，否定物權行為獨立性和無因性的主張最終成為通說并獲得判例支持。[8]115其結果，日本民法上的物權變動模式無異于法國民法上的物權變動模式。
日本民法有關于法律行為的理論和制度，但其在物權法中缺失物權行為的立法選擇或者學說和司法解釋，使得人們不禁要問：有了“水果”，為何沒有“蘋果”？日本民法關于有無物權行為的論爭，于一步之遙間與創立“物權意思＋公示對抗”模式擦肩而過。在日本，其關于物權變動立法要素的爭論，恰好印證了筆者文前關于物權變動立法要素的拆解和配置理論——日本民法有物權行為理論存在邏輯化和體系化空間，將法典中的“意思表示”解釋為“物權行為”也未嘗不可，其國內持續的和熱烈的爭論也正好說明了這一點；再者，物權行為的表現形式也正如筆者文前論述的那樣，物權之法定公示形式僅僅是其眾多表現方式之一種，物權行為的存在與否絕不會取決于物權是否已經公示。其實，德國民法也沒有把法定公示方式與物權行為全然捆綁，物權行為須以法定公示方式表達是后人對《德國民法典》的誤讀。因此，日本民法采納了物權行為理論的法解釋也未嘗不可，加之其公示效力上的對抗主義選項，所以，筆者認為其物權變動立法模式為物權意思＋公示對抗。
（二）對我國物權變動立法模式的實證研究（注：“第四條道路”的確立和選擇與筆者最近對美國《統一商法典》第9編的研究不無關系。美國《統一商法典》第9編區別了擔保協議和擔保權益的附著（attachment），盡管擔保權益的附著離不開擔保協議。）
1、我國民事立法擇取物權行為理論有立法傳統。中國大陸當下對物權行為理論取舍與否的爭論，忽視了一個問題：肇始于清末，成就于民國時期的“中華民國民法典”為何就擇取了物權行為理論？對德國立法模式及其法學理論的移植，當是其中最具有說服力的理由。那么，在我國大陸民事立法理論和民事立法模式仍在延續德國法系的情況下，我們沒有理由拋棄物權行為理論。（注：關于中國未來民法典的編纂體例，學界有所謂“匯編式與編纂式”之爭和“理想主義與現實主義”之別。梁慧星先生倡導現實主義立法體例，現實主義立法體例主張我國未來民法典應以德國式五編制和民法通則為編纂的基礎，從中國的實際出發并因應20世紀社會生活新的發展，借鑒20世紀制定的新民法典的立法經驗。筆者贊同該主張并有所發展。參見梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載《中外法學》2001年第1期，以及拙文《也論民法典的體系》，載《山東大學學報》2005年第6期。）若有之些許，則以對其有所修正和發展為適宜。如果說物權意思＋公示對抗是對德國物權行為理論的一個修正或發展的話，倒是未嘗不可。其實，不論是《德國民法典》還是“中華民國民法典”，都未有明文規定物權行為制度。所謂的物權行為理論，實際上是民事法學理論對民事立法進行解釋的結果。這其中，關于法律行為的理論和民事權利分類的理論，對物權行為理論的證成和發展最為直接。如果我們繼續沿用德國法系的法律行為理論和民事權利分類理論，則物權行為理論的承認就是一個互為因果的邏輯必然。盡管立法可不明言物權行為概念，但關于依法律行為的物權變動的直接動因，則在邏輯上必有物權行為的存在和民法理論上的闡釋。不如此，民法典的完美體系就會出現一個邏輯缺口。當然，物權行為無因性所具有的交易安全保護價值也是十分重要的。1949年以后的30多年里，我國大陸經濟和政治社會發生了根本性的變化，私法生成、存在和發展的社會基礎變得相當薄弱，法制事業陷入了低谷。之后，當法治事業再次成為治國安邦根本之時，法學理論的淺薄和法律人才的匱缺成了制約我國法治事業發展的瓶頸。人們對物權行為理論不能接受或者過多批評的一個重要理由就是，這個理論過于玄妙，不好懂。我們不無遺憾的要詰問，半個多世紀前就已經懂了的東西，怎么幾十年后又不懂了呢？當然，這其中，物權行為理論適用導致的所謂“不公正”，是其遭到一些人士反對的另一重要原因。（注：反對物權行為理論的理由還有很多，此不贅述。）但不管怎么說，物權行為理論不難懂，尤其對那些學習并接受了法律行為理論的人士來說就更不難懂。（注：物權行為理論要比法律行為理論易懂得多。我國一些受過嚴格系統德國法學理論訓練的法學人士也常言物權行為理論難懂，我不知道他是在說他自己不懂，還是在說不易被大眾理解。）但要反對民事立法采納物權行為理論，那將是另一回事。物權行為本來就是可擇可不擇的選項，只是選擇了法律行為之后不選擇物權行為理論，就不能自圓其說了。
2、物權法選擇了物權意思＋公示對抗立法模式?！段餀喾ā分械膮^分原則確立了物權行為，同時，《物權法》大量采納了公示對抗主義?？梢哉f，《物權法》采納了物權意思＋公示對抗物權變動立法模式。在標的物為“特定物”的場所，物權行為一己足以完成物權變動的效果，因為物權變動的充分必要條件即作為主觀要件的物權意思和作為客觀要件的“特定物”，都滿足了。當然，客觀條件是作為物權變動意思表示的前提來看待的；在標的物為“非特定物”的時候，因客觀條件的非具備，使得當事人之間指向物權變動的意思表示因欠缺客觀條件而無以產生物權變動的效果。此時，當事人之間的意思表示僅可產生債權效果。所以，以權利變動的效果為判斷依據，該行為屬于債權行為。那么，物權行為在哪里呢？筆者認為，不動產物權之公示和動產物權之交付本身，既是當事人移轉變動物權的意思表示，也是變動了的物權得以對抗其他受讓人的條件，但這并不是說不動產物權之公示和動產物權之交付是物權得以變動的條件，如果那樣的話就等于承認物權變動之公示生效主義了。所以，在公示對抗主義物權變動立法模式下，讓與人獲得物權之時即標的物“特定化”之時，也是受讓人獲得物權之時，至于物權變動公示手續是否已經辦理完畢，則僅限于對抗力獲得與否的問題。這也是《法國民法典》第1138條之所以規定“從標的物應交付之時起”物權發生變動的原委。（注：在這里，我們似乎感到物權行為與債權行為難以區別——似乎物權變動的充分條件是意思（當然可以是債權意思）＋特定物。對此，我國需要調整看待問題的視角：物權行為的獨立性確立不是法典的目的，民法典確立物權行為獨立性是為其最終選擇物權行為無因性創設條件。正因為此，我們堅持物權行為理論是民法法典化、邏輯化和體系化的產物。）
如何實現物權變動安全與便捷的雙重價值，是物權立法的重點、也是難點。一般說來，公示生效主義側重于交易安全之維護，公示對抗主義偏向于交易便捷之追求。其實，對于交易安全與交易便捷這樣一對不可兼得的法律價值來說，尚沒有一個更好的辦法獲得具佳皆宜的制度設計。唯一能做的就是因時制宜、權衡利弊并作出取舍。筆者認為，相比較而言，公示對抗主義制度安排更符合民法作為私法的制度環境和價值取向。盡管物權變動的公示生效要件主義將公示之功能提升到了物權變動生效要件之地位，但在物權觀念化時代，是無需所有的物權變動必有法定的公示形式予以彰顯的。公示僅承擔著維護交易安全的功能，而交易安全是一種動態的安全，它以一個外在于交易相對人之外的第三人為前提。但事實上，客觀上需要的“權利正確性推定”規則所代表的維護第三人交易安全利益，在交易相對人的主觀價值視閾里非但不是一個利益，有時反而就是一個額外的負擔。因為，在一個具體的法律關系中，并非是必有一個第三人的交易安全利益需要維護的，交易相對人對其相互間的法律利益的現實關切度較之對外在于他們的第三人的利益惠及顯然更為迫切。強加于交易相對人身上并利益所在于第三人的交易安全維護之公示制度，在交易相對人間時常缺乏利益激勵。以人對物的獲取目的之不同，可將物分為消費物和通流物。如果物對于其獲取者而言，目的僅在于消費的話，則該物可謂為消費物；如果物對于其獲取者之目的僅在于轉賣以獲取差價利益時，則該物可謂之為通流物。兩廂比較，只有在主觀目的為通流物的物之買賣，才可有將物權之變動公示于外的利益激勵。在消費物，買受人的目的非在于繼續通流，只要在合意之后能夠現實地占有了該物，就能夠實現其交易的目的。盡管在商品經濟社會較之在農業社會有更多產品的生產目的是在于流通，但作為消費者購買產品的目的在于通流的則不能說就是多數。對目的在于消費的買受行為而言，強要買受人在占有制度保護之下即可實現經濟目的的行為之外，去踐行另一個超買受人個人目的之外的登記或交付，往往是多余的。總之，法律所希望塑求的社會秩序與社會生活所實際需要的秩序，往往有一段距離。解決矛盾的辦法不是非此即彼、顧此失彼，而應是重點突出、兼顧彼此。是一刀切，讓民事主體被動接受？還是作為選擇的事項，留給民事主體自主選擇？對此，筆者認為，在私法領域，在公示對抗主義能夠滿易安全利益維護的前提下，留給私法主體自主選擇的公示對抗主義所具有的“軟著陸”優點，是不言而喻的。[3]我國《物權法》較之過去大量采用公示對抗主義的前瞻性制度安排，看中的就是這樣一點吧。
四、與物權意思＋公示對抗相關聯的制度
在體系化、邏輯化的民法典中，物權意思＋公示對抗立法模式的選擇，必然對其賴以存在的制度環境提出相應的要求。筆者認為，對以下三個問題需予澄清。（注：其他還有如法律行為理論問題，權利的分類問題等。）
（一）物權行為獨立性與物權公示原則
在物權意思＋公示對抗立法模式下，公示在物權變動中僅生對抗效力。物權意思既無須均以公示形式存在，則物權之公示，作為《物權法》的一個原則，就頗值懷疑了。對此問題如上文所言，不予詳論。在此，筆者繼而想要探討的問題是，不經公示的物權是否還是物權？因為，發出這一疑問的人士大都有這樣一個邏輯：物權具有絕對性、具有對抗他人的效力，在公示對抗主義立法模式下，不經公示的物權因缺乏對抗第三人已經公示的物權的效力，因而其不是物權。[12]如果此問題得不到解決，物權意思＋公示對抗主義立法模式的選擇就足以動搖《物權法》的基礎。
對于“不能對抗第三人的物權是否還是物權”的問題，需拋開前述邏輯而另擇分析路徑。在物權意思＋公示對抗主義立法模式下，所謂“不能對抗第三人的物權，就是有物權變動的合意而無以物權變動的法定公示形式表彰的物權。此種未經法定公示表彰之物權對抗力的不足，使得人們對其是否還是物權產生了相當的質疑。
關于未經公示物權的性質，有四種學說：一是債權效果說。認為未公示的物權為純粹的債權，其于當事人之間有完全的效力，而在與第三人的關系上則無效；二是相對無效說。認為未登記的物權在當事人之間產生完全的效力，但在與第三人的關系上，物權變動失去效力；三是第三人主張說。認為縱使未為公示，物權變動在當事人及其第三人的關系上仍然有完全的效力，可當第三人為自己的利益而為主張之時，在對第三人的關系上便失去效力；四是法定證據說。認為公示是一種法定證據，發生怎樣的物權變動，裁判所則根據登記而予以認定。（注：肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第274-275頁。）
筆者認為，未經公示物權不能對抗已經公示物權，實際上是一個善意取得制度適用的問題。（注：有許多人認為這屬于“一物二賣”的情況。其實，一物二賣僅發生于債權契約成立之后至買方取得完整意義上的所有權之前的期間。對此，臺灣地區學者黃茂榮先生有精辟的論述：“二重買賣的構成以出賣人在先后二次買賣契約之締結時均握有標的物之所有權為前提。在第二次締約時，出賣人已不再擁有標的物之所有權，則其第二次買賣，將不是二重買賣，而為他人之物之買賣?！眳⒁婞S茂榮：《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版第27頁，轉引自馬新彥：《一物二賣的救濟與防范》，載《法學研究》2005年第2期。）因為，這一情形完全符合善意取得的制度構造：當A將其對某物的所有權與B達成物權移轉合意時，根據物權變動的意思主義，此刻即使沒有踐行物權變動之法定公示形式，B亦于物權法律行為生效時即刻成為該物的事實所有權人。而此時，因為沒有踐行物權變動的法定公示手續，A就是一個所謂的法律物權人——具有法律物權的外觀。如果在此之后A又將該物移轉與C且完畢物權變動之法定公示手續，則C能否最終成為該物的所有權人？答案則是不確定的，其結果取決于C是否知道或應當知道B在事先已成為事實所有權人的情況。如果C知道或應當知道B早已成為事實所有權人的情況，則C在主觀上構成惡意，不能適用善意取得制度。否則，則因物權善意取得制度之適用，C將善意地取得物的所有權。對于C之主觀善意方面的要求，在一些有關該問題的探討中常常被忽視。正是在這里，我們發現，未經公示之物權不能對抗已經公示之物權，實際上就是一個物權善意取得制度適用的問題——這當然也需要我們承認對不動產的善意取得制度。（注：不動產能否適用善意取得制度，是近幾年爭論熱烈的問題之一，筆者贊同不動產適用善意取得的主張。盡管其制度之演進的歷史不同，但其法律制度的構造是完全相同的，而且其法律制度之目的訴求也無二致。）既為善意取得，作為事實所有權人的B之所以不能對抗C，并非在于B之事實所有權人之地位不予承認，而是在于C主觀上為善意的時候，其從有所有權之虛像的無處分權人A那里，所受讓的所謂所有權，能否對抗事實上的所有權人B。社會變革中的經濟因素的決定作用是不言而喻的：在農業經濟社會，法律一般不予C對抗B的權利；在商品經濟社會，絕大多數國家的法律堅定地予C以對抗B的權利。概言之，是對交易安全保護的法律追求使然。[13]
如果將“未經公示物權不能對抗已經公示物權”等同為善意取得制度合適的話，則上述“不經登記就不能對抗第三人”中的“第三人”的范圍就應該適用善意取得者的范圍。但關于第三人范圍的學說，在日本經歷了一個從無限制說到限制說的發展歷程：由于立法對第三人的范圍沒有界定，致使對第三人范圍的學說解釋和判例認識在其初均從無限制說，無限制說認為，不登記的物權變動，不得對抗一切第三人，縱使惡意第三人也包括在內。這種以形式的文字論解釋為基礎的無限制說，導致了一些不正當現象的出現，如有登記名義而無實質權利的人提出的登記名義的恢復和不法行為人的拒絕賠償等。但從“不經登記就不能對抗第三人”的立法目的看來，它應以維護交易安全為己任。對于一個已經取得物權但沒有將其取得的物權進行公示的人來說，要剝奪其物權人地位的法律理由也須應是充實的。對于已是一個靜態的確定歸屬安全而言，能夠較之更為應該保護的就只有動態交易安全了。所以，筆者認為，“第三人”的范圍應以與出賣人同樣有著物權買賣法律關系的人為限。故上述第三種學說較為適當。
因此，在物權意思＋公示對抗主義立法模式下，物權公示與否，僅在對抗“善意的交易第三人”方面具有意義。當事人即使不為物權公示，也不會影響到物權變動的效果。通常，物權變動作為兩造當事人之間的事情，其是否需要公示，得由權利人自由決定。如果不為公示，便不生對抗善意交易第三人的效果，此種不利益，是權利人自愿行為的后果，法律沒有必要強制其將物權變動的過程與后果公示于眾；如果公示于眾，權利人的權利便可以得到更好的保護。傳統物權法理論一直認為物權公示為《物權法》的一個基本原則，殊不知，在公示對抗主義立法模式下，物權公示作為原則的主張不充分。充其量，物權公示僅僅是《物權法》為實現交易安全而設計的一項具體制度而已。
（二）物權行為的無因性及其相對化問題
一如前文所言，物權行為獨立性的客觀承認，以其無因性價值選擇為目的。但是，一些人士認為，物權行為無因性的適用導致了不公正，所以，他們就提出了所謂“物權行為無因性相對化”理論，以期對物權行為無因性的適用進行限制。目前，學界關于物權行為無因性之相對化主要有三種理論，即共同瑕疵說、條件關聯說和法律行為一體性說。筆者認為，物權行為無所謂“相對化”，理由如下：[14]
1、對“共同瑕疵說”的否定。共同瑕疵說認為，物權行為與債權行為得因共同瑕疵而無效或被撤銷。筆者認為，共同瑕疵說難以成立，理由主要有二：其一，物權行為無因性僅適用于債權行為不成立或無效而物權行為本身有效成立的情況。共同瑕疵說的基本立場，則是在債權行為與物權行為皆存在瑕疵的情況下，討論二者的效力關系問題。因此，共同瑕疵說的提出已經背離了討論物權行為無因性的立論前提，所以，其不能被認為構成了物權行為無因性的相對化。其二，物權行為既為法律行為之一種，關于法律行為效力的一般規則當然也應適用于物權行為。因此，當債權行為與物權行為皆存有瑕疵時，債權行為的效力依法律行為效力的一般規則進行判斷；同理，物權行為的效力亦依法律行為效力的一般規則予以評判。也就是，此二者依各自的具體情況分別判斷。所以，在行為的效力判斷上，債權行為與物權行為根本不生相互影響的問題。謂此種情況下的物權行為之無效、不成立或得撤銷為物權行為無因性之相對化，實在是傳統民法學理論片面強調法律行為效力規則僅適用于債權行為而忽略其亦當然適用于物權行為而得出的不正確結論。
2、對“條件關聯說”的否定?！八^條件關聯說，系指法律行為原則上均可附條件，債權行為如此，物權行為亦復如此。當事人可依據合意，將物權行為之效力，系于其原因行為效力之上，如原因行為無效，則物權行為因此將不生效力?！盵14]（注：吳光明：《論基于法律行為之物權變動》，載《民法七十年之回顧與展望紀念論文集》（三），中國政法大學出版社2002年版，第128-129頁。）或“當事人得依其合意，使物權行為之效力系于債權行為之存在，亦即物權行為以債權行為之有效存在為其停止條件。”[15]筆者認為，條件關聯說不能被認為是物權行為無因性相對化的理由：其一，條件關聯說系從當事人主觀意思出發而發展出來的理論。該理論既然依賴于當事人意思，則在意思自治原則的框架內，就存在多種可能：既然當事人間可以約定原因行為無效，物權行為就因此也不生效的約定，那為什么其就不能約定“原因行為無效，物權行為有效”呢？如此約定則是強化了物權行為的無因性。（注：物權行為的無因性理論之目的在于保護第三人，當事人之間關于物權行為依隨于債權行為效力的約定僅在其間發生效力，對第三人不生其效。在這個意義上，可以說物權行為之無因性是強制性規范，當事人不可以通過約定排除其適用。所以，所謂的條件關聯說，在對第三人的關系上是不存在的。）其二，有學者認為，所謂“附加條件”（也即條件關聯），“最典型的而且也是惟一的情形就是附所有權保留條件的買賣”，[16]筆者認為，附所有權保留條件的買賣中，附于標的物所有權轉移這一物權行為之上的條件——支付價金，非為目前學界普遍認為的是債權行為，而是一個物權行為。所有權保留條件買賣中的債權行為，是當事人就所有權保留條件的買賣達成合意并簽訂的買賣合同。所以，如果此前認為條件關聯惟一的情形就只有附所有權保留條件的買賣的話，則依據筆者的前述分析，其在實踐中就無任何實例了，因而條件關聯說也就不可能立足。
3、對“法律行為一體性說”的否定。“法律行為一體說”認為，可以將物權行為與債權行為合并為一個不可分割的整體法律行為，適用民法關于法律行為一部無效而導致整個法律行為無效的規定。因此，當債權行為無效時，物權行為也歸于無效。[17]筆者認為，法律行為一體性說不能成立，理由有二：其一當是如有的學者指出的，一方面承認物權行為的獨立性，認為物權行為與債權行為是不同的法律行為，二者分別存在于民法的不同法域，另一方面又認為物權行為與債權行為是一個整體的法律行為，這本身就相互矛盾；[18]其二是筆者認為法律行為一體性說的另一個弊端是其觀點過于片面。法律行為一部無效，既可能導致全部無效，也可能發生不影響其他部分效力的情況。（注：《德國民法典》第139條規定：“法律行為的一部分無效時，其全部都無效，但是如果可以認定除去該無效部分，法律行為仍可以成立的除外”；我國《民法通則》第60條規定：“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效”；我國臺灣地區“民法”第111條規定：“法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分仍然有效”。）法律行為一體性說顯然無視這些情況，而是一味強調部分無效則整體無效這一個方面。更何況所謂“不可分割”如何理解以及如何使二者一體？法律行為一體性說均未提出有力主張，已有的著述亦未有詳論，所以，這一主張的理論想象超乎法律實踐。
物權行為理論的立法選擇必然要求對與其相適應的法律制度體系進行調整。首先，作為客觀存在的物權行為，其獨立性要求對其存在的形式與物權的法定公示方式予以區別；非依法定公示形式存在的物權行為只是缺乏對抗力而已，并非其本身就不是物權。其次，物權行為的無因性作為以其獨立性為前提的價值選擇，其當與債權行為分離而單獨為法律判斷。
五、結束語：客觀世界的物權變動與主觀世界的法律構造
客觀世界的物權變動，不論其起點、過程還是終點，定然不具有兩樣，但主觀世界的物權變動法律制度構造卻異域異樣、異彩紛呈?！按嬖诘木褪呛侠淼摹边@句話，可用以對過去曾經被立法選擇過的三種物權變動立法模式之何以存在的解釋上；“合理的必然是存在的”這句話，就作為筆者提出“物權意思＋公示對抗”立法體例的壯行辭吧！至于合理與否，定然是公婆論理，各有說辭。筆者希冀的不在于招取方家贊同，但求拋磚引玉、引發思考。筆者認為，作為主觀創造活動結晶的法律制度體系，必然伴隨著在社會發展、變遷基礎上的主觀世界的知識、觀念和價值目標的變遷而有變化和發展。承繼前人智慧，尊重歷史路徑，考慮法理圓通，結合固有國情，[19]以積極的姿態和勇敢的精神為法學學術發展做出應有的貢獻，當屬我輩無旁貸之責。作為一種物權變動立法主義個人學說的提出，權且作為法學理論因應社會發展一種表現形式吧！
注釋:
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民法典的歷程范文6
【關鍵詞】違約責任；侵權責任；責任競合；精神損害賠償
中圖分類號：D92
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2015）05-062-02
通過對精神損害賠償制度的研究，對于我國是否應建立一套獨立的違約精神損害賠償制度，應采取一種折中的觀點，即在同時構成違約精神損害賠償與侵權損害賠償的情況下應當通過責任競合制度提起侵權之訴來提出精神損害賠償。但在合同一方當事人違反以獲得精神享受或排除精神困擾等為目的的合同造成守約方不能獲得預期精神享受利益時，守約方是否可以提起精神損害賠償的問題以及在這種情形下，我國立法對守約方的精神遭受的損害，是應該采取德國“非財產上損害的商業化”的保護模式，還是效仿法國通過對“全部賠償原則”作擴大解釋加以保護，抑或采取英美判例對特定目的合同加以特殊保護？文章將對此問題進行探討。
一、違約精神損害賠償問題的提出
在傳統民法學理論中，損害通常被分為物質損害（或財產損害）與精神損害（或非財產上的損害）兩種。精神損害（emo-ral damage），是指由另一人的行為導致的一種不愉快的精神上的反應，例如痛苦，悲痛，驚悸，羞辱或者狂怒等。①在古羅馬法中并未出現現代意義上的精神損害賠償制度。直到近代法時期，為了充分保護人格權，各國開始將人格權區為物質性人格權與精神性人格權加以分別保護，精神損害賠償制度得以形成。1900年的《德國民法典》不僅確立了一般人格權的概念，而且明確規定了侵害人身權的財產損害賠償和無形損害賠償制度。②侵權責任領域的精神損害賠償制度正式確立。
然而，隨著經濟和社會的發展，違約責任和侵權責任開始出現相互滲透，傳統民法理論中的精神損害賠償只適用侵權領域，而不適用違約領域的傳統觀念開始被打破。就此，有的學者認為，違約責任與侵權責任之間的關系，“在概念上難以界定清楚，在實際上確實總是糾纏不清”。@違約責任與侵權責任的滲透，使得越來越多的學者對精神損害賠償只適用于侵權領域產生懷疑，開始嘗試研究將精神損害賠償引用到違約領域。
二、我國違約精神損害賠償的理論之爭
隨著社會的進步，違約責任與侵權責任界限越加的模糊，法律對人的“精神利益”保護越加重視，對于精神損害賠償是否可以適用于違約領域，各國的立法與判例仍未達成一致。如德國民法界通說認為違約責任原則上不得請求精神損害，但在交易中通過支付金錢而“購得”享受愉樂、方便等利益時，因一方之違約而造成守約方損害的，守約方可以請求精神損害，以回復原狀。又如《法國民法典》第1149條規定：“對債權人的損害賠償，除下列例外和限制外，一般應包括債權人所受現實的損害和所失可獲得的利益?！狈▏鴮W者認為該條規定并未將“行為人”致他人損失的賠償責任限定于金錢賠償，因此應該對該條進行廣義的理解，即包括違約精神損害賠償。英美兩國一般不承認精神損害賠償適用于違約領域，但通過一系列判例確立了如果合同目的是為了提供安寧、享受快樂、擺脫痛苦或煩惱等造成守約方精神痛苦的可以請求精神損害賠償。
目前，我國立法并未明文規定違約可以提出精神損害賠償，但在民法學界對一直存在著兩種截然不同的觀點即否定說和肯定說。以王利明為代表的否定違約精神損害賠償學者認為：1.提供精神損害賠償是違約責任和侵權責任的根本區別；2.精神損害不符合合同法上的等價交換原則；3.精神損害是當事人在訂立合同時難以預見的；4對精神損害當事人可以通過侵權尋求救濟，而沒有必要主張違，約精神損害賠償；5精神損害賠償難以金錢確定對此不宜賦予法官過大的自由裁量權。④對此，以崔建遠為代表持肯定觀點的學者認為：1.是否可以主張違約精神損害賠償屬立法政策問題，而非違約責任和侵權責任的根本區別。同時，大量外國法例證明合同領域可以主張精神損害賠償；2.合同未必遵循等價交換原則，而在違約救濟中同樣不遵循這一原則，如懲罰性違約金等；3.在若干養型的合同中，如旅游、觀看演出、孕婦生產、骨灰盒保管等場合，精神損害具有可預見性；4.在違約和侵權競合的場合，提起違約之訴主張精神損害賠償有時比提起侵權之訴更具實益；5.無論是違約還是侵權場合，精神損害賠償的裁量權過大問題都客觀存在，但可以通過明確可以主張違約精神損害賠償的合同類型和構成要件也加以限制。⑥
對于是否有必要將侵權領域的精神損害賠償制度擴張適用到違約領域，本文認為一般既構成違約精神損害賠償同時又構成侵權精神損害賠償的，應根據我國《合同法》第122條規定，存在違約責任與侵權責任競合的情形下，當事人應當提起侵權之訴同時提出精神損害賠償，對于未提出侵權之訴而提起違約之訴的，不能請求精神損害賠償。其理由是，在這種情形下當事人完全可以依據合同法中的責任競合制度通過提起侵權之訴提出精神損害賠償，而不必另行建立一套獨立的違約的精神損害賠償制度來，造成立法資源的浪費和立法成本過高，同時造成司法裁判中法官白由裁量權過大。
然而如果違約造成的精神損害不足以構成侵權之訴或者一方故意違反為享受精神愉快、擺脫痛苦等為目的的合同時，是否應當允許提出違約的精神損害賠償？在這些特定情形下的違約，應當允許提出精神損害賠償。其理由是，在社會高速發展的當下，民法保護不僅要關注物質損害，精神損害更應該得到更多的關注和保護，一方違反以獲得精神享受或排除精神困擾等為目的的合同造成守約方不能獲得預期精神享受利益時，如果守約方不能提出精神損害賠償實在有違民法公平之法理。
三、特定情形下違約精神損害賠償的特殊保護
對于違反特定目的的合同造成守約方精神利益受損，或者違約造成的精神損害不足以構成侵權之訴時，我國應采取德國民法典上的“非財產上損害的商業化”加以保護模式，還是效仿法國通過對“全部賠償原則”作擴大解釋加以保護，抑或采取英美兩國判例對特地目的合同加以特殊保護，實為困惑。
早期的德國法并未承認違約可以提出精神損害賠償，然而隨著社會關系日益復雜，實踐中不斷出現違約造成精神損害的案件。為了解決該類案件，德國法院進行了創新，提出“非財產上損害的商業化”亦可請求撫慰金。而1979年的德國民法典中關于旅游契約的規定被認為是對“非財產上損害的商業化”的明確規定。該民法典第651條F規定：“（1）游客在不影響其減少費用或者預告解約權的情況下，可以要求因不履行的損害賠償，但旅游瑕疵是基于不可歸則于旅游舉辦人的事由的除外。（2）旅游無法進行或者明顯受損害時，游客也可以因無益地使用休假時間而要求以金錢作為適當賠償。”
在法國早期立法中，也不承認違約的精神損害賠償。而現在法國法承認了違約的精神損害賠償。法國通過1833年判例確立了，“非財產上的損害賠償所適用的規定與財產上的損害賠償所使用的規定并無不同”。而通過對《法國民法典》第1149條的“全部賠償原則”進行廣義理解后認為，該條文規定損害賠償也未明確違約損害賠償僅限定于物質損失的范圍。因此，在案件處理中法院一般允許當事人不對違約和侵權做嚴格區分的情況下提出精神損害賠償。
英美兩國的傳統合同法理論與判例都不承認違約的精神損害賠償，但在長期的司法實踐活動中，違約原則上不得提出精神損害賠償，出現了幾種例外情形，即（1）合同目的就是提供安寧和快樂的享受；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻煩；（3）違反合同帶來生活的不便所直接造成的精神損害。@
我國對于特地目的合同的違約造成的精神損害賠償，應采取何種保護方法？法國不加區分違約責任與侵權責任，通過對“全部賠償原則”的擴大解釋加以保護的模式，不僅與我國嚴格區分違約責任與侵權責任的法律觀念不符，而且也違背傳統民法違約責任僅限于金錢賠償的理念。德國的“非財產上損害的商業化”的保護方法不僅有將“預期精神利益”直接作為一種財產價值的嫌疑，而且相對德國國民的法律意識，若在我國提出抽象的“非財產上損害的商業化”概念，不僅會使案件當事人難以理解，而且也很容易造成司法裁判中法官之間因理解差異，而導致同案不同判的出現。英美兩國在嚴格區分違約責任與侵權責任情況下，在一般情形通過責任競合保護解決精神損害賠償問題，而在判例中對特定目的合同加以特殊保護模式，不僅符合我國現階段立法的實際狀況，而且也可以很容易被國民理解。
四、結語
侵權精神損害賠償制度在其近幾個世紀的發展歷程中，得到了不斷的發展和完善。在處理既構成侵權精神損害賠償又構成違約精神損害賠償案件時，完全可以通過責任競合制度提出精神損害賠償來以救濟其權利，在此情形下絕無建立一套獨立的違約精神損害賠償之必要。然在違反特定目的合同造成守約方預期精神利益損失情況下，鑒于我國公民法律意識淡薄，德國民法典的“非財產上損害的商業化”保護方法實難為我國公民所理解及運用，司法裁判中也極易出現同案不同判的困惑。若效仿法國，對“全部賠償原則”加以擴張解釋，未免有投機取巧，顛覆傳統民法違約責任僅限于金錢賠償的理念。故采取英美兩國判例確立的，在一般情形下不承認違約可以提出精神損害賠償責任，而違反特定目的合同時，允許提出精神損害賠償加以特殊保護的方法，不僅未違背幾個世紀形成的違約責任不得提出精神損害賠償的傳統民法理念，同時通過立法明文規定允許特定目的合同可以提出精神損害的方法加以特殊保護，實為萬全之策。
注釋：
①Black' s Law Dictionary.Seventh EditionLMl.West Group
②楊立新民商法理論爭議問題一一精神損害賠償[M].中國人民大學出版社，2004：3
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