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民法典的核心與靈魂范文1
內容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內容詳備、體系完整的民法典。
黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰略任務，這一目標已經基本實現。目前我國已經構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經濟構建了基本的法律框架，保障了社會經濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。
一、中國民法體系化必須走法典化道路
法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現為起著支架性作用的法律已經制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態的，需要不斷發展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。
我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現私法系統化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經驗已經充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現了所謂的“去法典化”現象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發生過，因此，我們不能以“去法典化”現象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現民法體系化，既有確保民法規范邏輯自洽、科學合理的系統化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。
(一)法典化是實現中國民法體系化的最佳途徑
法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統一法律術語、法律制度和法律規則，并在法典內部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系?？梢哉f，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經驗教訓。體系性的民法典還統一了市場法則，能保障法制統一，避免民法規范與行政法規、地方性法規等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經濟的正常運行。法典的體系性還要求其內容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規則依據，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規則。不過，強調全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節制地規制社會生活，應當體現出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現的、具有一定普遍性的規則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩定性，不因社會變遷乃至國家政策調整而隨意改變。
體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現市場經濟所要求的效率價值以及現代民法所要求的“人的全面發展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規則背后所體現的價值不一致甚至沖突的現象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規則，是把它作為效力待定的行為來規定。該條所體現的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統一和一致性就必須要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作為整合私法制度的統一體，民法典還將統一民事審判的司法規則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現在:
第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規、部門規章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據，必須首先從民法典的規則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規定，侵害民事權益應當依據本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續存在，除非是在民法典沒有規定的情況下，民法典就應當優先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產品缺陷致人損害的普通案件，但現實中有許多法官經常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產品質量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優先適用。顯然，與其他規范相比，經由體系化而產生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。
第二，民法典作為體系化的產物，集中規定了法官裁判案件的基本規則。這便于法官找法，即優先適用民法典中明確規定的裁判規則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優勢在于“資訊集中”。同時，與數量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作為體系化的產物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經驗和法學理論，概念、規則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規范適用統一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統一的信息系統，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規范的約束下進行，保障法官平等地、統一地對不同案件作出判決，實現判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現法的安定性。[13]
第四，民法典作為體系化的產物，可以消除各項規則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進一步強化民事立法的體系性。
第五，民法典作為體系化的產物，可以培養法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規范以及協調這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規范的考察，而應當將其置于體系化的規則中進行考察，尋找與案件最密切聯系的規則，這樣才能找到最為妥當的案件處理依據。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統，了解各個規則在適用時的效力層次，了解民法典內部各個制度之間的關系，如分則中的制度優先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優先于一般法的規則來適用法律。例如，出現了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規定，則可以適用合同法總則的規定。如果合同法總則沒有規定，可以適用債法總則的規定。如果債法總則沒有規定，則應當適用民法總則的規定。
民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規定時，法官必須依據法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]
二、我國民法典的體系構建
在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規范將形成邏輯統一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(Pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。
筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規定者，不外法律關系而已?！盵20法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。
按照此種體系來整合我國現行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:
第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基于現實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發揮了民法典的部分功能，并且其大部分內容仍然可以適用于我國的現實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為民法典總則的藍本。
第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統的設計，例如，《物權法》關于保護物權規定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協調，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當的修改，而不能簡單地、原封不動地納入。
第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規則或規定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷。可以說，傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現代化進程中以及高科技發展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統的國家，對人的關注與保護愈發重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響，還能體現民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。
第四，應當在分則中規定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現在民法典中，但是現代社會發展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發展的重要條件。中國立法機關已經于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發展留下了足夠的空間。
第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規則。另一方面，債是市場經濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現有規范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。
第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統地專門規定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規定來選擇涉外法律適用的規則，如果法律沒有特別規定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。
第七，知識產權法的主要內容可以在民法典之外規定。知識產權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規定。不過，我國民法典有必要對知識產權的類型和內容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產權的共同規則，或僅在民事權利的客體中確認知識產權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產權為民事權利，盡管知識產權兼具人身性和財產性，但其本質上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產權利和人身權利的結合。民法典作為調整人身關系和財產關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發生知識產權糾紛后，如果知識產權法未作出特別規定，可以適用民法典的規定。例如，侵害知識產權的責任，在知識產權法中缺乏規定時，可適用侵權責任法的規定。二是共性的規則在特別法中不宜分散規定，可以放在民法典中規定。
三、民法典制定中的若干重大問題
早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。
(一)民法總則制定中的若干重大問題
盡管我國具有支架性的民事法律已經制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:
第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規定仍有完善的必要，例如，其中未規定物權概念，也未構建物權體系，現在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經濟的發展，出現了一些新型的民事權利，如環境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當得到繼續的貫徹和實現。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網絡虛擬財產權、商業秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規定。
第二，完善法人制度?！睹穹ㄍ▌t》對法人的分類以所有制為出發點，如將企業法人分為全民所有制企業、集體所有制企業等，并受制于現實而采用了企業、機關、事業單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。
第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規定主體的一般規則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區分開來，這樣，盡管合伙企業對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發展，使其已經具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。
第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規定意思表示的概念、效力的發出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。
第五，完善制度?！睹穹ㄍ▌t》關于制度，只規定了直接，未規定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規定了間接，并在其總則第49條規定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規定。
第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統一的規定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發展。因此，有關責任制度獨立規定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規則已經被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規定于民法典總則部分，該部分只宜規范可共同適用的民事責任規范。第七，完善時效制度?！睹穹ㄍ▌t》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統規定。
(二)人格權法制定中的若干重大問題
盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。
在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經驗不足等影響和人格權不斷發展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規定一般人格權，一些具體規則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經驗，豐富和發展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！边@實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規定，應當適用利益保護的規則。對一般人格權的具體內容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。
在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規定以下三種權利:
第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛星定位技術的出現，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監視、監控設備，由此也帶來了如何區分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經將隱私權作為基本的民事權利加以規定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義?！白≌莻€人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。
第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯的反映個體特征的具有可識別性的符號系統，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經濟價值，都體現了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統人格權也有所區別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。
第三，網絡環境下的人格權。互聯網的發展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發展，使信息傳播進入了全新的時代。據統計，目前我國已有近五億網民、四千多萬博客。如此眾多的網民，在促進社會發展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網絡環境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網絡環境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環境中并不顯得特別重要;而在網絡環境下就顯得特別重要。例如，在網絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網絡環境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規則。在網絡環境下，公眾人物人格權限制規則會有所變化，即便是公眾人物，其在網絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網絡環境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網絡環境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網絡言論的自由，實現信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業的評價有所不實，一旦在網絡上傳播，就可能對其生活或者經營產生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現利用網絡誹謗和侵害其他企業信用的情形，例如造謠說某公司的產品摻入有毒有害物質，而這種言論一旦在網上傳播開來，甚至可能引發人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區別。尤其是，法律上應當特別規定網絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發生和擴大。在人格權法中也可以規定網絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網絡環境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發生，就難以恢復原狀，故預防損害的發生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式?？傊覀冋J為，面對網絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規范。通過在法律上設置相應的規則，可以更充分地實現人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網絡環境下的人格權作出特別的保護性規定。
第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規則。需要解決權利行使沖突的規則，尤其是要明確人身權益的優先地位。還有必要規定一些與人格的內容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規范輿論監督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規定。
(三)債法總則制定中的若干重大問題
如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:
第一，各種債的共性規則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規定。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范[34]。
第二，完善具體的債的類型。傳統上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常?？梢越柚芤嫒说难a償義務、公平責任等制度來實現。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規定即可。另一方面需要規定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產生于合同訂立階段，也可以產生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯系，不應當納入合同之中，而應當單獨規定。二是單方行為。單方行為也可以產生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產生的債，有必要在債法中作出規定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產法上作為優先受償的債權而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內容，有助于稅務機關以民事方法來實現稅款的征收。
第三，債法總則與傳統上屬于商法內容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規則如何與其進行銜接設立必要的規則。
(四)婚姻家庭法、繼承法的修改
《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經常發生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產等問題，同居者的相互權利義務的規范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養、監護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現行法的規定比較籠統、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養權、財產管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產的范圍規定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產、混同財產等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。
四、結語
制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發達水平，更是中國法治現代化的具體表現。[37]我們的祖先曾在歷史上創造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明，其內容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經濟的發展和完善，為市場經濟健康有序的發展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發展史上留下光輝的篇章!
注釋:
[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．
[2]張禮洪:《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。
[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．
[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．
[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。
[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。
[7]李開國:《法典化:我國民法發展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。
[8]Reinhard Zimmermann，Codification:History and Pres-ent Significance of an Idea，3 Eur．Rev．Private L．95，98(1995)．at 103．
[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。
[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。
[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。
[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．
[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。
[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。
[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。
[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。
[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。
[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。
[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。
[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。
[23]［法］勒內·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。
[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。
[26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。
[28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。
[29]Rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．andGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．
[30]James B．Rule and Graham Greenleaf ed．，Global Pri-vacy Protection，Edward Elgar Publishing，2008．
[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。
[32]張新寶:《信息技術的發展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發展》，1996年第5期。
[33]《泄漏女星年齡網站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。
[34]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。
[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。
[36]王衛國主編:《中國民法典論壇》(2002—2005)，北京:中國政法大學出版社，2006年，第91頁。
民法典的核心與靈魂范文2
一、 法律交易理論的歷史來源
法律交易（Rechtsgesch??ft）是德國民法中十分重要的內容，甚至可以說是核心內容，是理解德國民法的一把鑰匙。理解德國民法及其特色，不能不了解法律交易。德國民法學家弗盧梅認為：“19世紀德國法學的主題就是法律交易，19世紀德國法學所獲得的成果就是以法律交易為基礎的”。[1] 然而究竟何謂法律交易？最初，它對于德國立法者本身也是一個難題。《德國民法典》“法律交易”一節下以總共81條對法律交易作了規定，但卻沒有直接予以定義。[2] 當時的德國法學家們采取了羅馬法學家雅沃倫（Iavolen）的立場，即：“民法上的所有定義都是危險的”（omnis definitio in iure civili perculosa est），[3] 有意地回避了對法律交易做出定義。而《德國民法典》以前的大多民法典編纂實際都沒有采用“法律交易”這個概念，如：1794年《普魯士普通邦法》、 1804年《法國民法典》和1811年《奧地利普通民法典》等。《普魯士普通邦法》只是采用了“意思表示”來替代“法律交易”，而即使意思表示也是間接定義：“所有可以獲得一項權利或向他人轉移的物或行為均可成為意思表示的對象”（第5條）。1863年的《下薩克森州民法典》（第88條）第一次對法律交易做出了定義：“如果某一意思的行為旨在根據法律設立、變更、消滅一項法律關系，則這個行為就是法律交易”。可以說，這個定義不僅對德國，而且也對于后來大陸法國家的法學家理解法律交易產生了很大影響。
從法律發展史上看，“法律交易” 的明確概念和相應理論出現于18世紀時的德國，是一個較為典型的德國法學概念。在此之前，雖然有可以納入“法律交易”范疇的各種法律現象，但始終沒有十分明確的概括和理論。羅馬法時代，法學家們還沒有概括出一般的債務合同，只是規定著個別類型的債務合同，如買賣、租賃等。羅馬法中雖然已經出現了“行為” （actus） 、“適法行為”（actus legitimi）及“法律事務”（negotium juris）的表達，但卻并不是作為法律技術術語來使用的。即使后來羅馬法中債務合同類型擴大了許多，但一般的債務合同仍然沒有得到承認。不少學者認為，雖然羅馬法上對有關契約和遺囑的行為規則和效力規則有了較為詳細的規定，但尚未有法律交易的概念或與其相應的明確認識。不過即使如此，羅馬法上關于各種具體契約的一些規定實際上已經為后來對于一般債務合同的抽象提供了基本思路。如果抽去羅馬法上就已經存在的諸如契約行為、收養行為、無因管理等等交易形式，那么近現代的契約法理論和法律交易理論就失去了重要的基礎。近現代契約法及其理論與羅馬法中出現的交易形式有著密不可分的歷史和現實聯系。例如，《學說匯纂》中已經出現的，我們稱之為“適法行為”（negotium juris）的概念，實際就是“法律交易”概念的原身或源流，也就是說，所謂的“適法行為”實際和“法律交易”是一回事。[4] 如意大利學者彭梵得給“適法行為”所下的定義與德國學者對于法律交易的定義完全一樣：“法律在其規定的條件和限度內承認能夠產生主體所期待的法律后果的表示”。[5] 問題在于，最初介紹羅馬法的學者將其譯作“適法行為”，而后來的學者又沒有進一步予以研究并將其與德國民法上的法律交易聯系起來，因而導致長期以來我國法學界將其與“法律交易”割裂開來理解。[6] 在歐洲大陸法系一些國家，除了德國民法以外，意大利、葡萄牙等國家也直接承繼和發展了羅馬法上的“適法行為”思想，如意大利和葡萄牙民法都采用了在羅馬后期已經采用的“negozio giuridico”和“negocio juridico” 這樣的專門表述。
從18世紀起，德國法學家們開始有意識地致力于尋求發現一個一般概念，這個一般概念既是高度的抽象，又可以獨立存在。它可以從法律上予以解釋闡明，然后再以演繹的方式用于一般概念的表現形式上面。而法律交易就是從人類行為這個大概念出發，并作為人類行為的屬概念被抽象概括出來的。第一次將“法律交易”作為法律術語引入德國法學的是18世紀中期德國自然法學派人物內特爾布拉特（Nettelbladt） [7].在其《普通日爾曼實證法學新論》（Nova Introductio in Jurisprudentiam Positivam Germanorum Communem， 1772） 中，他將羅馬法的拉丁文用語“法律行為”（actus juridicus）和“法律事務”（negotium juridicum）翻譯成“法律上的交易” （ein rechtliches Gesch??ft）。不過，根據德國法史學家科英的看法，當時所謂的法律行為（actus juridicus），最初是指一般具有法律上意義的行為，遠不像今天這樣有體系或具體。[8] 不管怎樣，從18世紀末起，德國法學界漸漸在有關著述中開始使用法律交易這個用語。如韋伯（A.D.Weber）在其《自然拘束理論的系統化發展》（1789）中，胡果（Hugo） 在其《學說匯纂教科書》（1805）中，均使用了法律上的交易這個用語。[9] 后來，達貝羅夫（Dabelow）在他的《當代綜合民法體系》（System des gesamten heutigen Zivilrechts）中首先設立了“法律上的交易”（rechtliches Gesch??ft ）這個專題。[10] 在此題目下，他說：“在人類行為當中，存在著一種出色的類概念，人們把這種類概念稱作法律上的行為或法律上的交易。人們在此概念下所理解的是合法的人類行為，它們對于交易對象具有相互的權利和拘束。”這種思想發展的結果，使“法律上的交易”相對于它的表現形式而抽象化和概括化，于是產生了法律交易這個概念。不過，直到海瑟（Heise）之前，雖然法律交易常常被法學家們使用，但還未成為一個重要的法律概念。[11] 只是到了海瑟的《學說匯纂講義的普通民法體系大綱》發表后，這個術語才作為一個較明確的法律概念被學界普遍接受。從這個意義上將，海瑟對法律交易概念的確立起了重要的促進作用。對此，海瑟的老師胡果給與高度評價說，在法學史上，恐怕還沒有這樣不同凡響的理論建樹。[12] 在此之后，德國法學家薩維尼在其《當代羅馬法體系》第三卷中又進一步將法律交易概念和理論進一步予以闡釋發展，最后確立了法律交易理論在德國民法中的地位?？傊聡ㄉ系姆山灰滓庾R其實出自羅馬法上的適法行為，兩者思路一脈相承。
二、法律交易的理論與構成要素
在學說理論上，德國法學界對法律交易的認識雖有不同意見，但基本上是明確和一致的。《德國民法典第一草案》的說明中采用了溫德沙伊德的意見，即：“本草案所指法律交易是一種私人意思表示（eine Privatwillenserkl??rung），目的在于導致一種法律后果，該法律后果因其為表示人意之所愿而依照法律秩序發生”。[13] 現今德國法學界的一般看法，基本就是這個思路的展開，即法律交易是“一個人或多個人從事一項交易或若干項具有內在聯系的交易，其目的是為了引起某種私法上的后果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更”。[14]
于是這里發生了一個問題：既然法律交易是一個意思表示指向的結果，那么意思表示與法律交易的關系或意思表示在法律交易中的地位究竟如何就成了一個關鍵的問題。在這方面德國學者之間是有分歧的。許多人常常將其理解為一種心理狀態。19世紀德國法學界的法學大家薩維尼（Savigny）、索姆（Sohm）和溫德沙伊德（Windscheid），都是如此。薩維尼認為，用意在于引起一個法律后果的行為事實就是法律交易或意思表示。[15] 索姆說：“私法上的法律交易是私人依法所做出的，指向特定法律后果的明確意思表示”。[16] 除此之外，德國民法學者拉倫茨也指出，由于“旨在使某種法律效果產生的意思是通過某些行為來實現的。這種行為通常就是這一意思的表示，即‘意思表示’”。 [17]
另有些學者雖然也認為法律交易不過是意思表示的體現，但也不否認法律交易的成立還需要其它要件，德國當代的許多學者均如此，如弗盧梅、拉倫茨、梅迪庫斯等?，F在看來，普遍的觀點認為，法律交易的核心內涵就是意思表示，但法律交易構成或成立除了意思表示之外還必須要有形式上的要件。在這個問題上，德國學者之間雖然有分歧，但它不是實質性的，區別只在于前一種觀點更加強調意思表示在法律交易構成中的地位。我國有些學者提出了這個問題，認為意思表示混同于法律交易而在《德國民法典》中被接受，但被后來德國學者予以否定，可事實情況并非如此。[18] 《德國民法典立法說明》曾指出：“意思表示與法律行為的表達通常具有同樣的意義，所以使用前者即意思表示的表達，是因為它在這種情況下占有核心地位，同時，也可能因為一個意思表示是否僅為某項法律交易構成要件的一個組成部分尚未確定”。[19] 對于這個問題，宋炳庸在其《法律行為辯證論》中曾有過較為清楚的闡釋。他認為：“顯然，意思表示確實為法律行為的核心要素；但意思表示本身并不等于法律行為。……總之，意思表示是構成法律行為的法律事實之一，并且是核心的一種法律事實；而法律行為是以意思表示為核心的各種法律事實之總和，因此不能把意思表示與法律行為完全加以等同”。[20] 臺灣學者王澤鑒承襲了德國法學界的主流觀點，所作闡釋簡潔清楚。他認為：“法律行為是以意思表示為要素，意思表示是法律行為的核心。法律行為與意思表示并非相同，在概念上應嚴加區別。法律行為有由一個意思表示構成者，如撤銷權的行使；有須多數意思表示構成者，此最為常見……。由是可知，法律行為與意思表示并非一致”。他還解釋說，人們之所以常以意思表示代替法律行為，蓋因其為法律行為構成不可缺少的要素，但實質上，兩者不可同一而語。[21]
具體說，任何法律交易，都必然包含著至少一個意思表示，也就是說，沒有意思表示就沒有法律交易。德國學者梅迪庫斯曾對此有明確說明：“所以，看來法律行為的必要前提是至少有一項意思表示。這一點，無疑也是民法典的出發點”。[22] 意思表示包含兩個要素，第一，表示人（或表意人）旨在取得一定法律后果的意愿；第二，宣告該意愿的接受者，即受表示人（或受意人）。但也有學者認為，構成法律交易的要素除了意思表示，即想要實現特定法律后果的意愿表達行為，還有可能是一項意思實現（Willensbest??tigung）。意思實現與前述意思表示的共同之處在于，它同樣包含著要取得一個法律后果的意愿；不同之處在于，它不是通過宣告法律后果意愿來使法律后果實現，而是要使行為人所欲達到的法律后果用與其相應的事實狀態來實現。所以，意思實現與意思表示不同，它沒有所謂意思告知目的。也就是說，它是一種純粹的實現行為，而不是表示行為。 [23] 但也正是因為如此，有些德國學者，如梅迪庫斯反對將所謂意思實現作為法律交易的要件之一。
拉倫茨指出意思實現是一種實施行為，同時還認為意思實現有時也可以作為法律交易的構成要件之一。例如他認為，有些法律交易不是由一個或若干個意思表示組成的，而是體現為一種簡單的意思實現?！八^簡單的、法律交易上的意思實現是相對于意思表示而言。它是指行為人的一種行為（Handlung），這種行為并不是通過行為人表達法律行為意思的方式而使法律后果產生，而是以創設相應狀態的方式使人們所希冀的法律后果實現。這就是說，意思表示有時純粹是一種實施行為”，[24] 如：先占、拋棄等等。但是當這種實施行為一旦與交易人的意思相結合，就構成一個法律交易的組成部分。在此問題上，拉倫茨的看法顯然與梅迪庫斯不盡相同。拉倫茨還認為，《德國民法典》中所謂法律交易，實際上可以理解為一種行為（Handlung）或一種彼此相關的行為集合，只要其目的是想獲得一項私法上的法律后果。在拉倫茨的著述中，他對構成法律交易的意思表示要素分作了兩個要素，一個是通常說的“意思表示”，另一個是他自己概括的“意思實現”，實際上是某種程度上可以和事實行為相提并論的說法。他認為，意思表示是指行為人向其他人或某個特定的人表明某種法律交易意思的行為；而簡單的意思實現則是指某種沒有表示意義的行為，但它同樣也能夠產生法律后果。[25] 他甚至指出：“任何法律交易至少必須包含一個意思表示或一個意思實現”。拉倫茨這種法律交易構成的兩元論，實際成了物權行為抽象原則的思考支點之一。 [26]
但是僅僅有意思表示還不能構成完整的法律交易，這在德國法學界已經成為共識。任何情況下，法律交易都必須包含有一個意思表示，但是僅僅在很少數例外情況下，法律交易的要件限于一個意思表示。大多數情況下，法律交易的成立需要兩個意思表示。[27] 不僅如此，除了意思表示之外，法律交易的成立通常還需要其它要件。首先，它必須還要遵循一定的形式，以使交易人的意思得以表達。這種形式提高了法律交易的權威性、安全性和確定性。它強迫當事人事前細心準備和考慮，促使其盡可能小心、謹慎和準確。此外，每一種形式都會直接間接地說明法律交易的構成，促使法律交易的公開性。使法律交易周圍的人知道，并以此方式使有關第三人可能對其發生興趣。雖然形式自由原則是法律交易中所包含的意思表示的出發點，但出于各種理由，如為了證據保全的目的，為了公證和咨詢成為具有實際可行的意義，法律規定意思表示只能以一定方式進行。在此意義上，它是意思表示的表現并成為法律交易的一個要件。其次，由于某些法律交易需要特定的形式，故常常涉及到一個第三人的共同作用。如結婚的成立需要登記局，設立非親筆遺囑時所要求的形式要件，公證時需要發給公證書的公證機關等。最后，在某些情況下，除了意思表示之外還需要實現行為作為法律交易的構成要件。
就法權與形式而言，法權用以表達和證明的形式是任何一個法律秩序的實質性風格因素，而且原則上是與一般的時代風格相一致的。從法律發展史上看，遠古法律的形式強制較之于現代法明顯更多。正是在這種意義上，我們常常說法權與形式的密切關聯是古代法的一個實質特征。此外，形式有時又非常容易被人濫用從而導致事實上的不公正。對此，耶林曾以一句著名的話形象地予以表達：“形式是任意專斷審判的仇敵，但又是自由的孿生姊妹”。
三、法律交易理論的意義與影響
由上可知，法律交易理論雖然源遠流長，但是真正確立和成熟是在德國法學中。德國法學家們提煉和抽象出的“法律交易”概念，除了在法律關系構造和法律適用方面具有特殊的作用外，它對社會生活有何意義，對整個民法制度有何意義？
首先，就其社會意義而言，法律交易制度體現和保障著私人自治原則。因為法律交易的核心是意思表示，而意思表示的價值取向又是意思自治。所以，法律交易的真正要義在于私人自治，它使民法的基本原則之一，即契約自由得以實現和保障。按照德國學者的理解，所謂私人自治，是指“各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。[28] 換句話說，是“對通過表達意思產生或消滅法律后果這種可能性的法律承認”。[29] 它為實現私人自治的法律構造提供了法定的前提條件和范圍。進一步說，它實際體現了自由資本主義時期以來，處在商品經濟環境中的市民階層或法律關系主體所追求的私人自治理念。正因如此，這也成為一個被普遍接受和采納的原則。在日本民法中，法律交易只要能夠完全表達當事人的意圖，即可產生法律效力，于是乎有了 “法律交易自由原則”，而這一原則具體在契約法中則體現為“契約自由原則”，它直接體現了私人自治的精神。事實上，《德國民法典》就是建立在私人自治理念基礎上的一部法典，它的基本原則就是從私人自治理念出發的。私人自治的理念意味著，個別人可以按照其自身的想法意志來參與社會生活，即設立、變更乃至解除法律關系。為此，一個相應的法律秩序應該是盡可能地給予這些個別人以最大的自由，從而使之能夠最大程度積極能動地參與和把握社會生產和生活。具體說，它應該使任何一個有行為能力的個人不僅享有實際實現自身權利的權利行使自由，而且還能夠按照自己的意愿，自主地設立、變更和消滅一項法律關系，只要其設置法律關系的意思不違背法律的精神及社會公共利益。正如德國法學家拉倫茨所言：“每個人都通過法律交易的手段來構成他同其他人之間的法律關系；法律交易是實現《德國民法典》的基本原則????‘私人自治’的工具”。[30] 英國學者梅里曼認為，德國民法上法律交易的思想根源是意思自治或個人意志，而后者是德國法學家們對私法關系最為深刻的發掘，他認為德國民法學者要在整個法律秩序中區分私法與公法，其根本動機就是想確定私法自治的范圍，因為“私法上權利的創立以及私法義務的設定，僅需當事人之間的合意。他們力圖找出私法關系的最終淵源，最后他們在個人意志中獲得了答案”。[31] 總而言之，《德國民法典》通過法律交易這個抽象的制度設置，給予所有個人在特定法律秩序范圍內按照自己的意志設立法律關系以自由空間。[32]
私法自治或契約自由還有一層更深的含義，即所有的社會經濟關系原則上不應通過國家調控，而應通過競爭予以調整，而競爭本質則是參與社會經濟的自由個體自由決定的總和與表達。例如，所有人不僅能對其所有之物占有和利用，而且還可以按照自己的意志與他人設立、變更和取消一定的法律關系。產品出賣人可以根據自身的利益和判斷，自主合理地確定產品價格、出賣對象并商定交付地點與方式。事實上，契約自由原則完全是以法律交易為前提的。如果沒有法律交易制度及其所體現的精神，契約自由也就沒有了制度上的依據和保障。正因如此，德國民法上規定法律交易制度乃是私人自治的必然之舉。
其次，就其理論意義而言，法律交易對于德國民法來說是一個不可或缺的靈魂概念。如果沒有法律交易這個概念，整個德國民法理論體系就要解體。如前所述，在民事法律關系中，法律交易是最為重要的法律事實，除了不法行為領域外，絕大部分民事法律關系都具體體現為各種各樣的法律交易。換言之，法律交易是民事法律關系的最基本元素，是法學家對民事法律關系的最精粹抽象，是大部分民事法律關系的“最小公因數”。無論是債權關系、物法關系、家庭關系、繼承關系還是人的能力，都離不開法律交易這個基本法律事實。對于立法者來說，通過對法律交易這個最一般法律事實及其相應法律關系的規范，實際上建立了一個法律秩序下最為重要的一部分規范體系和制度；對于交易參與人來說，通過對法律交易的現象與本質的認識和把握，完全可以達到正確、有效、有序地參與民事活動的目的。在此基礎上，就有可能實現社會生產和生活的規范化、秩序化和法制化?？傊申P系是全部處于法律秩序下的社會生活和生產關系，而法律交易則是構造這些法律關系的基本手段或途徑。其實，法律秩序的實際生命現象主要是法律交易，沒有法律交易就沒有了私法法律秩序的基本內涵。
再次，就其制度或秩序意義而言，法律交易理論還意味著行為責任自負原則。實際上，這也是私人自治基本原則的另一個方面。換句話說，一項法律交易之所以能夠成為法律予以保護的交易，就體現在它無論是對他人還是交易人自己，都有約束力。因為法律既然賦予每個人或每個經濟組織以完全自主地決定參與經濟活動和交往的權利，那么，交易人就必須對自己的交易意思、交易承諾、交易方式及交易后果負責，而相對交易人也有理由對交易行為給予信任。在所有民事交易活動中，這種信任都不可缺少，它是一切民事活動的起點，是誠實信任原則的重要內涵之一。本著這種思路，民事法律在賦予民事法律主體以自治權能的同時，也對其規定了信任責任，所謂信任責任意味著，法律交易與其它交易形式不同，是言必信，行必果的交易形式，交易人或行為人必須受其所作的意思表示約束。每一個交易人都必須對其意思表示所影響、觸及的法律范圍負責?！八椒ㄗ灾蔚木裨谟凇畟€人自主’，個人既能自主決定，就其行為應‘自我負責’，相對人的信賴和交易安全亦須兼籌并顧。民法總則關于法律行為的要件、行為能力、法律行為之標的、意思表示不一致、意思表示不自由等，所以不憚其煩，詳設規定，即在調和個人自主及自我負責此兩項原則”。 [33]
民法典的核心與靈魂范文3
一、事實標準：以涵攝民事生活事實為基礎法律的發展總是滯后于社會發展的需要。現代化的法律制度不能滿足于自身邏輯的自足性而無視社會發展的需要，固守僵化的模式和體系，必須及時適應社會經濟發展的需要而作出前瞻性回應，實現法律、科技與社會的同步協調發展，促進人的自由與全面發展。
民法是商品經濟發展的產物，社會經濟的每一次進步發展必然帶來民法的更新和完善。
羅馬法是奴隸制社會的“簡單商品生產者的第一個世界性法律”，《法國民法典》和《德國民法典》是工業文明的產物，分別反映了自由資本主義和壟斷資本主義發展的需要，高科技將人類由以土地、勞動力和資本等傳統生產要素為主的工業經濟時代推進以知識、技術和信息等新型生產要素為主的知識經濟時代。高科技及其產業化必然帶來法律制度的變革，特別是引發民法制度的現代化，民事主體制度、民事權利制度和民事法律行為制度應及時涵攝知識經濟社會中的民事生活事實。
克隆人不可避免的出現，非法人團體、基金會、合作社、村等組織的客觀存在，都需要民事主體制度適時規范。自然人主體范圍應擴及克隆人。盡管世界各國均反對和禁止利用克隆技術產生人的行為，但正如對刑事犯罪予以刑罰處罰的刑法不能完全防止刑事犯罪行為的發生一樣，利用非法手段產生的克隆人也遲早會成為可能。作為克隆人，其出生是無辜的，法律對此無法回避，必須及時作出回應。利用克隆技術產生的人，具備人之生物性與社會性特征．應視為民事主體：參照非婚生子女享有與婚生子女地位相同地位的做法，賦予其與已出生自然人相同的民事主體地位；至于克隆人與其它自然人之間的身份關系，則屬進一步的立法價值選擇問題。與其成員不完全脫離、承擔相對獨立的民事責任是非法人團體區別于自然人、法人的根本特征。非法人團體財產的雙重屬性決定了其責任能力的相對獨立性，即其財產的不完全獨立性決定了其具有不完整的責任能力．其財產的相對獨立性和穩定性又決定了其之所以成為經濟實體并具有一定的責任能力。第二次世界大戰以后，許多國家的民法承認非法人團體具有權利能力，具有相對獨立的民事主體地位。我國存在大量的非法人團體，我國民法大多賦予其民事主體地位，并對合伙地位的認識經歷了1986年《民法通則》沒有明確其獨立民事主體地位到1997年《合伙企業法》承認其獨立民事主體地位的發展過程．而我國《公司法》及相關法律雖然允許設立中公司從事一定范圍的行為(《公司法》第25條等)．但未明確其民事主體地位，沒有對設立中公司的權利能力和行為能力作出較為詳細的規定。其實，如若不賦予設立中的法人籌備組織以民事主體資格，不便于其開展以公司設立和開業準備為目的所必需的活動。可喜的是，《中國民法典草案建議稿①將非法人團體主體化，并在第89條、第9O條、第94條分別規定了非法人團體的定義、條件及民事責任。法人分類結構應開放化。我國現行民法的企業法人、機關法人、事業單位法人、社會團體法人之法人分類星封閉性，基金會、合作杜和村無法歸人其中，而采開放性的營利法人與非營利法人之法人分類結構，將其歸人非營利法人之中，則可解決這一問題。
信息技術和生物技術給我國財產權利制度的沖擊是全方位的。首先，對生命遺傳物質如受精卵、胚胎等)和人體組成部分(如人體器官、臍帶血、尸體等)的支配權，具有與自物權相同的本質，但其不是所有權，因為所有權的客體物本質上是無生命的，故自物權的類型需要擴展。其次，作為一種復合性權利的建筑物區分所有權本身就是對所有權類型的擴充．主要包括專有部分所有權和共用部分所有權兩部分，并且該權利的絕對性不像一般所有權那樣典型，權利人的處分也不像一般所有權那樣由權利人任意，以致于“有人對該權利是否為真正的所有權抱有懷疑”了。②其三，網絡技術和基因技術不僅逐步擴張知識產權的客體范圍，如將數字化作品、多媒體作品、數據庫作品、計算機軟件等作品納入了著作權保護范圍，基因技術的開發利用將擴張發現權、專利權的客體范圍，而且衍生了許多新型知識產權，如植物新品種專有權、集成電路布圖設計權、域名權、商業秘密權等。
電子商務的無國界性、虛擬性、無紙化，要求規范網絡民事法律行為制度。
首先，電子合同的虛擬性和瞬間性使要約和承諾的可信賴性、義務的履行、民事責任的承擔等涉及交易安全的問題成為這一新的交易形式前途和命運的關鍵之所在，而確認電子交易主體是前提。電子交易主體的確認，則需要構建配套的保障電子商務安全的電子簽名和電子認證兩種制度：前者是對電子合同當事人的確認，是對合同內容的認可，是一種技術上的、工具性的保障，后者是對電子商務的一種組織上的保障；前者著重保護數據電訊的安全，不使其被仿冒、篡改或被否認，后者主要確認交易者的身份，使交易中實際上的數據電訊發、收者相一致；封閉型交易網絡只須前者即可，開放性網絡中的交易則須二者并用才行。
其次，電子合同所使用的網絡技術，改變了傳統交易中的時間和地點觀念，使得要約和承諾制度必須體現網絡交易特點。其三，訂立電子合同時，網絡系統的機能障礙所導致的要約或承諾表示錯誤，不可能象在傳統方式下要約或承諾表示中的錯誤可以被及時發現并得到糾正，往往要到合同被自動執行后才能被發現。此時，該合同能否被認定無效或予以撤銷呢由此造成的損失又由誰來承擔呢?這些都是需要民事法律行為制度解決的問題。
二、價值標準：以人類利益中心主義為旨趣人格平等、意思自治、權利神圣、誠實信用、權利禁止濫用、公序良俗等六項現代化民法基本原則，反映了現代市場經濟社會發展的客觀需要，契合了以人為本的人文主義精神，滿足了人之基本價值選擇，是民法制度現代化的指南針。從哲學上講，這些現代民法價值選擇是建立于人與自然之間主客二分的人類中心主義思想之上的。但是，20世紀人類因技術理性的自負給人類自身所帶來的能源危機、資源枯竭、環境污染、人炸、糧食短缺等全球性問題使人類中心主義之價值觀不斷遭到環境法學者的詰問。有的主張“生態利益主義”、“生態本位”或“生態利益中心主義”、“人類和生態共同利益主義”取代人類中心主義價值觀，要求承認自然、非人類生命物種種群和尚未出生的后代人的權利；有的采用主、客一體化的研究范式，主張人與自然的和諧共處，生命和自然也是價值主體；有的主張后代人的保護應該被接納下來，動物可以在有限的程度上成為法律上的主體，自然作為整體上升為法律主體還不成熟。毋庸質疑，上述非人類中心主義生態倫理觀會顛覆民法的民事主體制度、民事權利制度、民事法律行為制度。因此，要正本清源，必須從價值論角度對環境法的現代倫理價值觀予以審視。
在價值論意義上，人類中心主義的核心觀念是：人的利益是道德原則的唯一相關因素；人是唯一的道德人，也是唯一的道德顧客，只有人才有資格獲得道德關懷；人是唯一具有內在價值的存在物，其他存在物都只具有工具價值，大自然的價值只是人的情感投射的產物。①由此推論，人只對人負有直接的道德義務，人對其他存在物所負有的義務只是對人的一種間接義務。此即非人類中心主義與人類中心主義的分歧所在。非人類中心主義論者認為，人固然對人負有直接的道德義務，但人對自然存在物也負有直接的道德義務，后一種義務不能化約或還原為前一種義務。
從哲學上講，非人類中心主義的倫理觀完全拋開人類生存利益的尺度，把保持自然生態系統的完整、穩定和美麗作為人類行為的終極目的和人對自然的道德行為的終極尺度，必然面臨著難以解決的理論困境，因為其立論基礎在于消除存在論之“是”與價值論之“應當”的區別，從“是”中直接推導出“應當”：
其一，非人類中心主義把生態自然規律(“是”)作為人類保護自然的道德行為(“應當”)的終極根據，違背了哲學價值論原理，系脫離溝通事實與價值的實踐這一環節，簡單消除“是”與“應當”的差別，用“是”解釋“應當”?！笆恰笔且粋€存在論的概念，指事物存在的“事實”、事實固有的客觀屬性和客觀規律性，而“應當”則是一個價值論的、目的論的、倫理的概念，表示的是倫理的規范和人的實踐行為的選擇。事物的存在屬性只是一個“中立”的事實，它就自身的關系來說無所謂好與壞，因而不能充當行為的理由，而“應當”或“不應當”的道德選擇直接依賴的正是價值判斷而非事實判斷。如果缺乏價值論的工具，單從存在論中是找不到道德原則的根據的，即從邏輯上講，事實(“是”)要能夠有效地充當行為的理由，就必須以某種價值判斷為前提。一些環境倫理學者和環境法學者主張的非人類中心主義“生態價值觀雖肯定了自然的價值，卻有意無意地把自然理解成脫離人的評價的東西，忘記了這種‘自然價值’仍然是被(人)‘授權’的價值，沒有人的活動介人，自然也就談不上什么價值與否。”①要確認某個存在物及其固有的存在屬性是有價值的，就必須以某種主體的選擇與評價為前提，否則它就始終只是一個存在論的事實而非價值。“自然生物的存在及其對人來說的有用性也不是自然權利的根據，人類不是因為自然有生存的權利而去保護自然，而是人類必須通過保護自然才能使自己生存?！雹谄涠侨祟愔行闹髁x關于自然和非人類生命物種種群享有權利乃至作為權利主體及主客體一體化的主張，違背了哲學的認識論。在認識論中，主體和客體是表示活動者和活動對象之間特定關系的一對哲學范疇。在整個認識活動中，人始終是主體。人類通過與自然打交道，不斷展現自己的本質力量，實現自身價值，其在與自然的關系中是無可辯駁的主體，一切非人的東西只能屬于對象。主體必須有意志、有自我意識，而作為客體的自然物則不具備這一條件，根本談不上作為主體。實踐不僅是把主體與客體分離開來的環節，而且是把主體與客體聯系起來的橋梁。主體與客體在實踐中對立與統一起來了，如果只講二者的統一，不講二者的對立，哪來實踐的對象，又哪有實踐活動?人類還能生存嗎?主．客一體化的觀點正是模糊了主體與客體之間的差別，過分強調統一而忽視了對立，將主體范圍泛化并擴至本來意義上的客體(自然和非人類生物種群)。
非人類中心主義缺乏哲學上的根據，建基在非人類中心主義基礎之上的動物權利論自然不攻自破。而從法律邏輯上分析，動物作為法律主體是行不通的：
首先，從權利進化史來看，法律權利主體雖然是在不斷擴大，但奴隸、婦女、胎兒、殘疾人、植物人，歸根到底沒有超越“人”的范疇，與動物有著本質的區別。嬰兒只是暫時不具意志行為，植物人即便永遠不會恢復意志行為，但仍具有一定的身份關系，與其他社會成員之間存在社會關系。民事主體是有意識的生命物，而人以外的不具有精神、意識的生物歸屬于物，當然無法作為權利主體來對待。
其次，將動物作為權利主體，借助于、監護制度來解決其行為能力問題，這正如德國民法學家迪特爾·梅迪庫斯所言，“將動物當作權利主體來對待，這種看法本身是荒謬的”③，自然是不以人的意志為轉移的客觀存在。法的意志無法加諸于自然這一客觀物質世界之上。如果承認動物為權利主體，則需要徹底打破大陸法系這種概念化、體系化非常強的法律體系。而這幾乎是不可能的，相反，客體的泛主體化會引起不必要的混亂及制度設置上不必要的困惑，如動物意思表示如何理解?如何承擔責任?人又如何了解動物的“真實”意思表示呢?監護制度該如何設計，是為每一個動物設立一個監護人，還是為一個種類的動物設立一個監護人?怎樣才能使監護人的行為符合動物的利益?等等。其實如強調人的長遠利益和物的生態價值的保護等，完全可以通過民法的外接條款來附加在民事主體身上這種立法技術來解決，大可不必賦予動物和其它生物的主體地位。
其三，以所謂的立法及司法例為據，亦是經不起推敲的。例如，《德國民法典》第90條關于動物的規定有3款，第1款規定“動物不是物”，第2款規定“動物受特別法調整”，第款規定“如果特別法沒有規定，則準用有關物的規定?！比欢?款規定只是一個技術規定，并未明確動物的主體地位，因為特別法也未規定動物為主體。而第251條為保護動物的條款，并不意味著已賦予其主體地位。誠然，人類有愛護動物、保護動物的義務，但并不意味著動物由人類保護的對象就變成了主體。如同人類有愛護公物的義務一樣，公物是愛護的對象，并不是主體，只不過動物有生命、感覺，使得我們愛護動物有了另一層道德的意義。其實，國內已有動物保護主義的學者意識到動物權利與動物福利之間的區別，呼吁我國加強反虐待動物法等動物福利立法，而不是主張強化動物權利的立法。
“盡管當代全球性問題的產生與人們對人類中心論的曲解密切相關，但是全球性問題的解決不可能離開人類這個特殊的中心，因此，必須合理重構人類中心論?！匀说睦鏋楹诵模鲝埲祟惖囊磺谢顒佣际且匀说睦鏋槌霭l點，強調人類利益的共同性與利益分配的社會公正性，保護地球環境是人類最基本的利益之所在。”①因此，中國民法制度現代化的價值基礎必須仍以人類利益中心主義為根基，只不過要在其中負載可持續發展的價值觀。
三、邏輯標準：以概念規范化與內容體系化為依歸法治對法律的要求是形式正義與實質正義的統一。為適應社會發展的變動不居，民法制度的實質正義往往借助于民法基本原則和一般條款來體現，而民法制度形式的現代化以成文法的體系化為根本指針，形式化的體系又是以概念規范化和內容體系化為前提基礎的。
因此，中國民法制度現代化的邏輯標準應以民法概念規范化和內容體系化為依歸。
首先，民法概念須規范化。概念是法律制度的靈魂。任何法律概念，除了非常技術性的之外，都負荷著價值，兩者共同構成一個以價值為內容，以概念為形式的完美體系。一旦概念的賦予和法律規定不符合現實的要求，就會導致價值體系的不正義和邏輯體系的不可實現，最終使整個法律體系均歸于失敗。白20世紀初中國民法繼受大陸法系傳統后，大陸民法學者一直未有一段從容的時間對大陸法系民法基本概念進行透徹的反思和深人的分析，因而，“我國法學、法律制度以及法律職業共同體非經概念整理、規則分析階段不可成熟，法學批判只有在由概念法學和分析法學支持的實證法發達之后才有實際意義?！雹诋敶袊穹ǖ娜毕葜痪褪歉拍顑群暮欤绶ㄈ怂袡嘈再|之爭，股權性質之爭，物權行為性質之爭，實質上卻多是概念的語義之爭?！睹穹ㄍ▌t》使用的許多概念也往往缺乏精確的法律內涵，如聯營和集體所有制等概念，“財產所有權”和“與財產所有權有關的財產權”。因之，民法概念規范化是民法制度現代化的關鍵所在。民法概念的規范化體現在：1．外延的開放性。所創設的概念的外延必須呈開放性，盡量把已經出現或將要發生的民事生活事實納入其中，關注信息社會帶來的民法問題、體現我國本土特色的民法問題(如國家所有權、集體所有權、典權等)、兩大法系融合問題(如信托財產權等)，適度超前規范將來可能發生的事實，使概念的外延具有一定的前瞻性。2．內涵的精確性。民法概念必須具有確定的內涵，否則民事主體無法合理地預測和規劃自身的行為。概念內涵是對可欲定義的對象的抽象和歸納，要反映其本質屬性，否則，概念的外延范圍會被不當地擴大或縮小。3．邏輯的位階性。
民法典的核心與靈魂范文4
論文摘要：民事法律關系是民法體系中的一個核心理論。把握民事法律關系理論，就能達到綱舉目張的效果，對于指導民事立法、司法及民法教學都具有極為重要的理論價值和現實意義。
民事法律關系是由民法規范調整的社會關系，也是由民法確認和保護的社會關系，它是民法的核心和靈魂。國家制定各種民事法律規范的目的是要求人們以其為根據設立各種民事法律關系，使人們的行為納入民法調整的法律軌道。民法學研究的中心問題是民事法律關系。民法學研究作為民事法律關系發生根據的各種民事法律規范，研究發生民事法律關系的各種原因，研究民事法律關系發生、變更與消滅的規則。民事法律關系理論是民法學理論的基礎，也是研究民事立法和各種民事法律關系的主線。把握這個基礎和主線，對正確理解和適用民事法律有指導意義［1］。
一、民事法律關系的本質
通說認為，法律關系的本質在于，因法律的規定而在當事人間發生的權利義務關系。法律關系的鼻祖薩維尼在論及法律關系的本質時明確指出，法律關系的本質，就是劃定個人的意思所能獨立支配的范圍，此謂“權利”，構成了法律關系的事實要素。因此，法律關系的本質就是權利，法律關系的形式就是權利的形式［2］。
然而，近代以來，有不少德國學者認為法律關系的本質是關系或連帶，并對權利的核心地位提出了批評。他們主張，在法律關系中并不只是純粹的權利，法律關系概念也給權利人的義務留下了空間，即權利者也負擔義務。應從關系的角度，看待法律關系的內容及當事人的地位。所以在民法上，要以關系化了的法律關系為核心概念，而不是以權利為核心的概念。例如，拉倫次教授認為，法律關系，一般來說，從一個人看是他的“權利”，從另一個人看就是一種義務，或者說是一種法律上的約束。就其結構說，所有的法律關系同我們稱為“法律上的基礎關系”的相互尊重關系一樣，包含法律關系的主要要素，即權利和與之相應的義務［3］。
毋庸置疑，在民事權利與民事義務這對矛盾中，民事權利顯然居于主導地位。民事權利的主導地位表現在：民事義務的設置是為實現民事權利服務的，不是為義務而權利，而是為權利而義務。因此，只有在一方主體享有權利的前提條件下，他方主體承擔義務才是必要的；權利的主體可以通過拋棄權利的方式來免除義務主體的義務，而義務主體則絕對不可能通過免除自己的義務來消滅權利主體的權利。這說明，在權利與義務這個統一體內，是權利決定義務，而不是義務決定權利［4］。義務在具體的法律關系中，是為權利而被動存在的，其目的是為權利的，其執行由權利發動。由此也就決定了民法必須以權利為本位，將規范的重心放在權利的取得、權利的行使、權利的保護等問題上，這也是民事法律關系的本質之所在。
二、民事法律關系諸要素及其辯證關系
對于民事法律關系的構成要素，學界存在三種觀點。一是三要素說，即民事法律關系是由主體、客體和內容構成。二是四要素說，即民事法律關系的要素包括主體、客體、內容和責任。三是五要素說，即民事法律關系是由主體、客體、內容、變動及變動的原因構成。通說認為，民事法律關系由主體、客體和內容三要素構成。如前所述，民事法律關系的本質是權利。但在一項民事法律關系中，不僅包含權利，而且還有義務。權利義務是歸屬于人的，即法律關系的主體；而權利和義務則是法律關系的內容，權利和義務都要指向具體的對象，即法律關系的客體。主體之間憑借客體這一邏輯紐帶而彼此之間建立了聯系，聯系的內容即為權利義務。至于此種聯系的產生、變更與消滅的理由及其效果則是權利義務之變動以及變動的原因問題，它們并不是民事法律關系的本質構成要素。民事法律關系都是不斷變動的，考察任何一種民事法律關系都應當了解變動的原因及其變動的效果，這就意味著必須查找一定的法律事實，但法律事實畢竟是外在于法律關系的，它是將抽象的法律規范與具體的法律關系加以連接的中間點，是使客觀的權利變為主觀的權利的媒介，但它本身并不是法律關系的要素。只有考察法律事實之后才能明確其引發了何種法律關系，而在明確了該種法律關系之后已經無須再考察法律事實了。就民事責任而言，它在性質上是違反民事義務的法律后果，申言之，責任是民事法律關系遭到破壞、違反而產生的新的法律關系，是原有的法律關系的變異形態［5］176-177。
民事法律關系的主體、內容及客體是民事法律關系的三個構成要素，缺少任何一個因素都不能形成民事法律關系。民事法律關系的主體是民事權利的享有者及民事義務或民事責任的承擔者；沒有民事法律關系的主體，自然無法產生和形成民事法律關系，民事法律關系也就會成為無源之水、無本之木，民事法律關系也就失去其靈魂。民事權利義務是聯結民事法律關系雙方主體的紐帶和媒介，它是法律關系的實質內容；如果沒有民事權利義務，民事主體彼此之間孤立存在，也就無法形成民事法律關系。正是因為有了權利與義務，民事法律關系才顯得充實且多姿多彩，人類社會才能在永恒中發展、前進。
民事法律關系的客體是權利義務產生的正當性前提，它與民事權利義務密切聯系，共同體現民事主體的物質利益或人身利益；如果沒有民事法律關系的客體，民事權利義務就無所依托，也無法落到實處。民事主體因一定的客體而發生聯系，產生相應的權利義務關系，是民事法律關系的客體決定民事法律關系的內容，而非民事法律關系的內容決定民事法律關系的客體。
三、民事法律關系之認識論及方法論價值
民事法律關系的構成要素在整個民法體系中具有工具理性的價值,它看重的不是動機,而是效果；它關心的是為了達到一個具體的目標,采用什么樣的手段是最有效率的。于是,為了實現目的,人們可以在不違背現行規制的前提下,選擇效率最高的結果。工具理性的關鍵在于：“它把問題的合理性變成了解決問題的程序、方法、手段的合理性，把一件事在內容上是否正確的判斷變成了對一種解決方法是否正確的判斷?！保?］申言之，民事法律關系之主體、權利義務及客體三要素恰好就是市民社會所反映出來的東西。眾所周知，市民社會的基本物質構成形態就是權利與義務，把民事法律關系的三個構成要素編織在一起就等于一個完整的社會形態完全地反映出來了。它客觀地、真實地展現了市民社會的實際情況，然后把它提升到一個較高的地位。進言之，市民社會的存在的形式就是以民事法律關系方式存在的，它運動的形態就是用民事法律關系的產生、變更和消滅來實現的。從歷史和發展的角度考察，整個市民社會的基本結構形式是民事法律關系加一個結構形式，具體的一個一個的民事法律關系都是在不停地運動，不斷產生、變更、發展，從而推動市民社會生生不息地向前發展。所以說，市民社會的基本運動規律就是民事法律關系的運動規律，就是民事法律關系的運動。民法要是講民法哲學的話，民法的核心就是民事法律關系。民事法律關系在民法的世界當中、在市民社會當中處于一個極端重要的地位。具體表現在：首先，民事法律關系是民法觀察這個社會的基本方法。它將整個社會都視為法律關系，各種各樣的抽象的法律關系是一個整體，每一個具體的法律關系都在運動。比如買菜、買衣服、坐公交車、結婚等等，這些都是在締結法律關系。其次，民法規范這個世界，規范社會行為的時候，也是用民事法律關系的方法。我們說整個民法講的就是民事法律關系，我們在民法當中規定很多種情況，都是講的這種法律關系怎么辦，哪種法律關系怎么辦［7］。最后，民法學作為以民法為研究對象的學科，是從整體著眼將民法體系作為研究的對象，而法律關系正是貫穿始終的一根紅線，它將民事主體、客體、行為、各種民事權利等諸要素整合為一體，形成清晰的脈絡。民法學作為具有自身特點與體系的獨立學科，其研究體系與論述方式的展開也是建立在民事法律關系各要素的基礎上的。總之，民事法律千萬條，民法學著作千萬卷，歸根到底都是規定或者研究民事法律關系的。可以說，民法就是民事法律關系之法，民法學就是民事法律關系之學。
從方法論上看，民事法律關系是指導立法與司法實踐工作的基本思維模式與思考方法。一方面，民事法律關系是整個民法邏輯體系展開與構建的基礎。以民事法律關系構建民法體系的方法是由注釋法學派提出的。潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的民法典的體系結構。具體來說，在總則中根據法律關系的要素確立了主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關系的內容，該內容主要是民事權利，具體包括債權、物權、親屬權、繼承權。當總則中確立的主體、行為、客體與分則中的權利相結合在一起時就構成一個完整的法律關系［8］。由此可見，民法典實際上就是在規范民事法律關系?？倓t講的是抽象的民事法律關系，分則是把民事法律關系具體化、類型化，類型化的問題是要概括這一類民事法律關系的共性，民事法律關系的具體化才是最終對它進行規范、適用及限制。另一方面，民事法律關系是指導司法實務工作者解決實踐問題的基本思維模式與思考方法。司法審判人員在處理民事糾紛時，都需要將當事人置放在具體的民事法律關系中，分析該具體法律關系的主體、客體以及當事人的權利義務關系，把握權利的產生、變更、消滅，這樣才能公正裁判，正確地解決各種民事糾紛。這就是我們通常所說的法律關系分析法，即通過理順不同的法律關系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質和當事人的權利義務關系，并在此基礎上通過三段論的適用以準確適用法律，作出正確的判決的一種案例分析方法。
具體來說，它的適用可分為以下兩個步驟：第一步是考察案件事實所涉及的法律關系。具體又可以包括四個步驟，首先是明確爭議點及與其相關的法律關系，即明確爭議的核心法律關系，圍繞該核心關系還有那些“有關聯的法律關系”，二者關系如何。其次是確定是否產生了法律關系。再次是要分析法律關系的性質。最后是分析考察法律關系的各要素及變動，即考察法律關系的主體、內容、客體，以及法律關系是否發生了變更、消滅的后果，及變更、消滅的原因何在。第二步是考察法律適用。在第一步確定的案件事實（小前提）的基礎上，查找適用核心關系與有關聯的法律關系的法律規范（大前提），這一過程就是邏輯三段論運用的過程。在這里，不是先尋找大前提，而是先確定小前提，即對事實予以認定，然后尋找大前提［5］162-163。
綜上，民事法律關系理論是研究民事立法和各種民事法律關系的主線，解析民事案件的過程就是解析民事法律關系的過程。通過確認民事法律關系，可以對民事訴訟法律關系中當事人的權利與義務進行正確的認定。即通過確認民事法律關系，可以明確誰與誰之間通過什么法律事實產生了什么樣的民事法律關系，以及在此民事法律中，誰享有什么權利及承擔什么義務。同時，確認民事法律關系是民事訴訟法律關系的前提和基礎。進言之，民事訴訟中，當事人是指因與訴訟標的有利害關系而參與民事訴訟并受法院裁判拘束的訴訟權利義務的承擔者。當事人適格的問題不單純屬于民事訴訟法的范疇，其基礎和前提必須依靠確認民事實體法律關系來解決。一般而言，當事人因民事權利義務發生糾紛，引起訟爭，涉訟當事人與該訴訟標的中的權利義務有直接利害關系，理所當然成為爭議的實體法律關系的主體。故明確民事法律關系是確認當事人適格與否的基礎，確認民事實體法律關系的主體是確定民事訴訟主體的關鍵和中心線索。在審判實務中，由于不少法官沒有認清民事法律關系與確定民事訴訟主體的關系或對二者的認識僅停留在理論上，未結合審判實踐運用，以至對于一些問題惑然莫解。
四、結語
民事法律關系理論是建立在法理學價值論和方法論基礎之上的民法理論，它在法學家對市民社會的抽象思辨中產生，在邏輯的演繹推理中得到實際的運用。作為民法的核心和靈魂,民事法律關系不僅承載了民法的精神和價值,而且也蘊涵了民法的邏輯和方法，對于指導我們的民事立法、司法實踐及民法學的理論研究，都有極為重要的理論意義和現實價值?？梢哉f，民法的哲學就是民事法律關系的哲學。它是我們理解和研究市民社會的一把鑰匙。同時，民事法律關系是一個歷史的概念和發展的范疇，在我國建設社會主義市場經濟的進程中，各種經濟關系變得豐富多彩且紛繁復雜，各種深層次的矛盾和問題會不斷顯現出來，所以我們應該充分地運用民事法律關系理論為全面建設小康社會的偉大實踐服務。
參考文獻：
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民法典的核心與靈魂范文5
關鍵詞：商法 民法
一、商法的主導價值
效益，在經濟學上原指以最少的資源消耗取得較大的效果。這也是效益的初級的或直觀的衡量標準。效益的高級的或深層的衡量標準是根據預期目的對資源的配置和利用的最終結果作出社會評價，社會資源的配置使越來越多的人改善環境而同時沒有人因此而環境變壞，那就意味著效益提高了。法的效益價值是指法能夠使社會或人們以較少或較小的投入獲得較多或較大的產出，以滿足人們對效益的需要的意義。其在于利用權利和義務的分配方式，來規范資源的有效配置，及利用法律的有機作用促使效率結果的出現。
商法是調整商事關系的法律規范的總和。而作為商法調整對象的商事關系是商事主體基于營利動機而建立的。營利乃是一切商事活動的本質之所在，是商人據以從事經營活動的終極目標。從這個意義上說，商法就是為了商人的利潤最大化而存在的行為規則。因此，商法中的一些重要制度之構造，如商事登記制度、商是帳薄制度，商事名稱制度等等，以及商行為中的一些重要規則之確立，如買賣、、倉儲、證券、票據、保險、海商等等，都是為了確保商人的營利目標的實現。規范重點為商人的營利活動是商法的基本特征。這一基本特征本質上是對商人獲利觀和商業動力機制的法律肯定，體現著商法在增殖社會財富、發展社會生產力中的基本社會功能和價值追求。這也決定了效益在整個商法價值體系中的主導價值地位，是商法配置社會資源的首要價值標準。商法的效益價值可以表述為商法調整商事主體行為使市場資源配置達至效用可能性曲線或稱帕累托最優態即經濟實現“一般均衡”，任何重新改變資源配置的安排，都不可在無損于任何人的前提下使任何一個人的處境較前更好。商法還可以降低交易費用。
科斯于1937年在《企業的性質》一文中首創交易費用學說，以闡釋企業存在及擴張的意義。后來，交易費用這個概念成為新制度經濟學的理論基礎和經濟分析法律學派的基本范疇。交易費用是指生產以外的所有費用，包括信息費用(發現交易對象、產品質量、交易價格、市場行情等的費用)，測量、界定和保護產權的費用(即提供交易條件或交易前提的費用)，時間費用(包括討價還價、訂立合同的費用)，執行合約的費用，監督違約行為并對之實施制裁、以維護交易秩序的費用，以及風險的費用。費用是社會財富或資源的一種無謂浪費。由于節約交易費用有利于提高市場交易的效率，而商法是保護正當營利活動的法律，因此，節約交易費用成為商法存在的經濟根源，商法可以從降低交易費用入手實現效益價值。依科斯關于企業理論的一般觀點，用企業內部的行政協調去代替市場上通過契約完成的交易，說明企業(公司)與市場是兩個相互替代的手段。這是因為，由于組織生產不外乎通過市場交易和建立企業兩種基本方式進行，與市場通過契約完成交易不同，企業是依靠權威(董事會和經理機關)在企業內部完成交易，把交易由市場移到企業內部，以節約交易費用。簡而言之，企業存在的根據就在于它能夠減少交易費用。公司法所確立的公司法人格制度之所以能發展完善到今天的地步，與其具有極大的經濟功能密切相關，對此我們可以通過現代經濟學家關于企業制度的起源和發展的學說來證實。應該說公司的獨立人格和股東的有限責任作為公司法人格制度的核心內容，是公司法人格制度的經濟價值之根源所在。這種將股東的責任限制于其投資范圍之內，使股東與公司債務隔離的原則，被視為是成立公司之主要利益。所以，當歷史發展到將法人成員的有限責任與法人制度完美地結合到一起的股份公司和有限公司為主要公司形式時，就使公司制度成為社會經濟發展的強有力的杠桿，使其在資本迅速集中、資本有效控制、投資風險減少、利潤最大化等諸多方面發揮了其他法律主體所不能比擬的作用。真正實現了法人制度社會經濟價值目標。由于節約交易費用有利于提高市場交易的效率，而商法是保護正當營利活動的法律，因此，節約交易費用成為商法存在的經濟根源，商法可以從降低交易費用入手實現效益價值。
二、民法的主導價值
什么是公平?對此，英國著名法學家哈特認為:“同樣情況同樣對待和‘不同情況不同對待是公平觀念的核心要素?！睂嶋H上，公平本為道德規范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、等價、合理為標準來加以確定的。公平主要強調的是權利和義務、利益和負擔在相互關聯的社會主體之間合理分配或分擔。這種分配或分擔的結果能夠為當事人和社會所接受。
在民事活動中，以利益均衡作為價值判斷標準來調整民事主體之間的物質利益關系、確定其民事權利和民事責任分派的要求，謂之公平。公平偏重于社會正義方面，不僅可適用于嚴格意義上的交換關系合同關系，而且.可適用于非嚴格意義上的交換關系損害賠償關系。由于就調整對象而言，民法調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系，其所關注的是民事主體之間的法律地位的本等和利益的平衡，其立足點不在于主體的額外價值獲得，因而，公平是其首要原則。公平原則既體現了民法的任務、性質和特征，也反映了民法所追求的目標。對此，我國著名民法學者徐國棟教授深刻地指出:“公平是民法的精神，盡管民法的各種規定千頭萬緒，復雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必定用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法?！奔垂绞敲穹ň竦募畜w現。甚至可以毫不夸張地說，公平是民法的活的靈魂。因此，公平是民法的主導價值。
民法典的核心與靈魂范文6
關鍵詞：名譽權；權利能力；倫理人格；辯證推理
死者的名譽應當受到法律的保護，這在我國司法實務與學說中已然得到一致肯認。然而，就死者名譽保護的法理基礎，則聚訟紛紜，莫衷一是——主要有權利保護說、近親屬利益保護說、家庭利益保護說、法益保護說及延伸保護說等5種理論認知。本文無意評價它們的優劣，只是其內含的概念法學的弊病，不可不察。不超越概念法學的視域，對死者名譽權的保護基礎問題就不可能獲得有效詮釋。這是因為，從邏輯上看，享有私權的前提在于，主體資格即權利能力的取得。而死者斷然不會具有這種以自然生命為前設的主體資格，也就不會有什么名譽權。在概念法學那里，死者名譽權是難以成立的。
一、名譽與名譽權概述
民法通則第101條規定，公民享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。民法通則及民通意見對名譽權的保護，似乎采取了有限制的態度，即只明確禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。在名譽權的侵權行為構成上要求故意、損害事實、行為的違法性及違法行為與損害后果間的因果關系等四要件，保護的條件不可謂不苛刻。直到1993年最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》才將名譽侵權擴張到了過失侵權的情形。
由于我國民法并未對名譽和名譽權予以定義，學說上對它們的性質、范圍認識不盡一致。對名譽性質的不同認識，影響名譽權保護的范圍，有必要在解釋論上加以澄清。問題的焦點在于，名譽是否具有主觀性，所謂“內部的名譽”即“名譽感”是否受到保護。有人認為，名譽作為人格的一項重要的內在要素，指個人對自我的尊嚴感。有人折衷認為，名譽是社會不特定的他人對名譽主體的品性、德行、才能、水平、信用等一般評價以及名譽主體對這種評價的能動反映。這些認識未能提供解釋論上的依據，也難謂精到———如果名譽果真有主觀的一面，不就徑直取消了死者名譽嗎?這與死者名譽受到保護的事實相矛盾。死者名譽的保護奠基于客觀名譽論上。名譽是客觀的，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。該認識也得到我國司法實踐的支持。名譽權即由民法規定的民事主體所享有的獲得和維持對其名譽進行客觀公正評價的權利。其具有專屬性、非財產性、可克減性等特征。
二、生物人享有名譽權的精神基礎
依近代民法，權利能力是生物人轉化為自然人的“通道”，是否具有權利能力，僅維系于生物人之生命。但從法律史上觀察，生物人并不是自動成為法律主體的。無條件賦予任何生物人以主體資格，只是近代民法的實際。它清楚的道出這樣一個真理———生物人成為法律上的自然人同樣出自法律技術上的擬制。其實，自然人與法人一樣，都是法律上的擬制，是法律對生物人的主體地位承認的制度實在，而非現實實體。自然人的概念，誕生于個人主義的思想溫床，而不是簡單的個人存在的事實。拿掉了個人主義思想，自然人的概念不復存在，權利主體將為以共同體思想作為擬制基礎的主體概念所代替。自德國民法典以來，生物人被普遍無條件的賦予權利能力———“私法化”、“形式化”的人格———讓我們往往不見自然人同樣是制度實在是法律擬制結果的事實。
法律又何以單單賦予生物利能力?這個問題在當代動物福利的沖擊下，尤其凸顯。概念法學是回答不了這個問題的，因為近代民法上的人只是個形式化的人的概念，是純粹技術意義上的概念。在我國民法繼受過程中，民事主體背后的價值考量更是丟失殆盡，對于民法上的人是從倫理學意義上的人移植而來的事實，更是不得而知。
人、權利、法律義務以及將兩個或兩個以上的人聯系起來的法律關系概念的精神內容，源于將倫理學意義的人的概念移植到法律領域。每一個人(生物人)都生而為“人”(自然人)，對這一基本觀念的內涵及其產生的全部后果，我們只有從倫理學上的人的概念出發才能理解。這一概念的內涵是：人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地負責地決定他的存在與關系，為自己設定目標并對自己的行為加以限制。這一思想淵源于基督教，也淵源于哲學，系統的反映在康德創立的倫理人格主義哲學中。在倫理人格主義哲學看來，人正因為是倫理學意義上的“人”，即具有理論理性更具有實踐理性的人，因此這種理性生靈本身就具有一種價值，即人不能作為其他人達到目的的手段，人具有尊嚴。
只有存在“自由”的人，法律與道德才是可能的。由于人是經驗現象世界的一部分，人的意志與行為也就服從于牛頓物理學理論中的因果鐵律，從而人是不自由的，是被決定了的。而另一方面，人的內在經驗和實踐理性卻告訴他，人是一種自由且道德的能動力量，他能夠在善與惡之間作出選擇。只有在與“感覺的世界”相對的“概念的世界”中，自由、自決和道德選擇才都是可能且真實的。法律與道德必須被納入概念的本體世界———自由與人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是價值本身。在外的，是人實現其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。
因此，只有人才具有法律人格，才具有權利能力?！八械臋嗬砸騻惱硇缘膬仍谟谌藗€人的自由而存在。因此，人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念相契合。并且，兩個概念的根源的同一性以如下的定式表現出來：每個人皆是權利能力者”，薩維尼如是認為。權利能力概念的基礎在于倫理學意義上人的“天賦自由”(康德意義上的)，在于人的理性。具體的生命現象并非權利能力的實質前提，而是一種為實現法律目的而設的技術標準。人的本性使人成為倫理意義上的人，繼而被肯認并賦予法律主體資格，享有權利，包括名譽權。
必須特別注意傳統人格概念與權利能力的實質性區別。首先，來自于羅馬法的傳統人格概念是個公私法混雜的范疇，權利能力概念是對人格概念私法化努力的結果，這種努力在德國民法上得以完成，雖然完成得并不徹底。其次，權利能力是一形式化的概念，反映了德國民法高超的立法技術。這一編纂概念的使用不僅減輕思維工作的負擔，更重要的是，使人的概念得以適用于一些形成物，法人的立法從而可能，自然人與法人有了共同的技術基礎。所以，權利能力是一個純粹技術性的編纂概念，容易誘引描述對象自價值剝離。
三、死者名譽權保護的法理基礎
(一)與名譽權共通的精神基礎
好名聲是天生的和外在的占有(雖然這僅僅是精神方面)，它不可分離的依附在這個人身上?，F在，我們可以而且必須撇開一切自然屬性，不問這些人是否死后就停止存在或繼續存在，因為從他們和其他人的法律關系來考慮，我們看待人僅僅是根據他們的人性以及把他們看作是有理性的生命。因此，任何企圖把一個人的聲譽或好名聲在他死后加以誹謗或污蔑，始終是可以追究的，縱然一種有充分理由的責備也許可以允許提出來———因為“，不要再說死者的壞話，只說死者的好事”這句格言，只有在這種情況下才是不適用的。
在康德哲學中，理性的意義不僅指人類認識可感知世界的現象事物及其規律性的能力，而且也包括人類識別道德要求并根據道德要求處世行事的能力。道德要求的本質就是“理性”本身———理性的實踐使用，非工具理性、理論理性意義上的知性。人類的絕對價值，即人的“尊嚴”，就是以人所有的這種能力為基礎的。近代民法以“抽象人格”為觀念基礎的源頭，在這里表露無疑。因為康德的學說對《德國民法典》制定者的精神世界產生了深刻的影響。根據人的人性，把他們看作理性的生命，人被視為抽象的存在，各如其面的人之具體不同被忽略不計。
抽象就是撇開一切存在于空間與時間的那些有形的具體條件，于是，考慮人時，就邏輯的把他和附屬于人體的那些物質因素分開，這并非指他的確實有被解除這些特性時的狀態，而僅僅指作為靈魂來看，在這種情況下，他們有可能確實受到中傷者對他們的傷害。正如一百年后，任何人都可以編造一些假話來污蔑我，像現在中傷我一樣。
依批判哲學，在認識活動中，靈魂這種理念像世界、上帝一樣，是通過理性主觀產生的關于無條件者的純粹理性概念，沒有現象對象與之對應，是超感性、超現象的對象，即物自體或本體。只有現象可知，本體不可知。因此，想去認識靈魂(不朽)，乃理性迷誤的結果，是謬誤推論，是舊形而上學所必然產生的假知識或偽科學。這樣，不僅限制了理性的使用即認識的范圍，而且，這不可知的物自體也就為人的擺脫自然必然性的意志自由、道德、對來生和上帝的信念，即為理性的實踐使用留下了余地。超感性的本體，只能通過實踐理性的先天原理，即絕對命令的第一公式或道德律，從實踐上認識、解釋或推斷一切應有的事物，包括至善的條件：靈魂不朽。關于應有，我們只能對其存在、性質和規律獲得一種“實踐的認識”即內心的良知和信念。意志所應做的就是，以道德律為根據自立規律，敬重和尊重自立的規律，從而實現目的“自由而道德的意志”。
誠如法哲學家考夫曼所言，康德在其晚期的作品“道德的形而上學”中尚屬真正的非批判性，其在重點上擁護理性論的自然法觀點。如果我們信服“客觀權利理論”，則斷然難以與康德的法的形而上學原理協調一致。于是，問題的關鍵就在于，名譽權乃至人格權的性質為何?如果其為非倫理化的法定權利，則死者名譽權的概念也就難以成立。
在民法學上，權利指人實現正當利益的行為依據。依本文所信，權利的本質應從人的本質，從人的自由意志，人的有限理性去尋找。客觀權利理論是反自然法思想的，剪斷了權利與理性的聯系，而轉向實證。而實證法則必然與國家主義聯姻。因而，盡管客觀權利理論在糾正泛道德化傾向上有其積極作用，但其基本定位卻是成問題的。依私權神圣理念，權利是無須解釋的事實，它乃歷史的產物有機形成的，既非神授，也非任何權力者賜予。
具體言之，人格權是自然人對其自身主體性要素及其整體性結構的專屬性支配權，它屬于非財產性權利，與其主體不可分離，無從轉讓。人格權是內容的部分，屬于道德性權利，是自然、當然的權利?！啊傻牧Α贿m用于各種人格權法律沒有規定對人身的‘權力’，至少沒有規定人本來就沒有的權力；從而保護權利人作為人所應有的權利：一切他人對人的尊嚴的尊重，不對人身和人的精神、道德方面進行損害。”名譽權屬于尊嚴型精神性人格權，自當適用人格權的基本法理。權利的倫理內涵在人格權中表現得甚為明顯，與康德倫理人格主義的交通自不成問題。因此，這里蘊涵著一項否定性的結論——只有超越“客觀權利理論”所形成的視域，方能為名譽權與死者名譽權找到共通的精神基礎。然而，問題還在于，于法技術層面在形式邏輯的三段論推理模式下，沒有權利主體的權利如何能成立?我們還要找尋死者名譽權的方法論基礎何在。
(二)死者名譽權：從必然推理到辯證推理(修辭推理)
如前所述“，權利能力”是高度技術化抽象化的編纂概念，其對應的當為概念是傳統的人格概念。1811年《奧地利民法典》第22條規定，胎兒從其受孕開始受法律保護。在其對個利而不涉及到第三利的范圍內他們被視為已經出生，但死產兒在其如果出生就會享有的范圍內被視為從未受孕。我們看到，權利能力開始的另一種標準，被認為始于受孕。真理在這里向我們顯現自身，認為人的權利能力終于其他標準之可能性向我們開放出來，其所以可能正是由于權利能力概念的形式性、技術性本質?，F行法之所以將權利能力維系于有形的生命現象，乃出于立法便宜之考量，以服務于維護自由倫理人之人格尊嚴的立法目的。在概念法學的視域下，為了概念體系(外部體系)的自恰，除了犧牲法律的目的，不對死者的名譽提供法律保護，根本無法自圓其說———只能給出自相矛盾的解釋：“權利能力消滅與權利消滅是兩個獨立的問題，兩者的法律根據并不相同。自然利能力之消滅，以死亡為根據，但人格權雖然因出生而產生，卻不能說一定因死亡而終止。自然人死亡，使權利能力消滅，權利主體不復存在，但只是使權利失去主體，并不是消滅了權利，否則無法解釋財產權的繼承問題，更無法解釋著作權法明確規定死后保護作者的署名權、修改權、保護作品完整權的事實?！?/p>
權利能力是任何權利主體享有權利的前提。將權利能力與權利割裂開，權利能力淪為了虛無的概念。權利主體更是權利范圍的核心，權利主體不復存在，權利亦將無所依憑，正所謂“皮之不存，毛之焉附”。此乃概念法學視域下，死者名譽保護問題面臨的根本性困境。將兩者分離處理，不是解決問題，而是徑直取消了問題本身。
法律保護死者的名譽權，是基于倫理人格主義的觀念，出于對人之尊嚴完整保護的需要。法律在特別的場合，出于如是目的，將死者繼續擬制為權利主體。因為死去的人與自然人概念具有同樣的倫理基礎：抽象人格。二者并無不同，只是憑借經驗難以為流俗理解罷了。
另一方面，借自自然科學的邏輯推理方法與價值無涉，這種“化約”的方法并不普遍適用于法學。拉倫茨之研究表明：“不管是在實踐(=‘法適用’)的領域，或在理論(=‘教義學’)的范圍，法學涉及的主要是‘價值導向的’思考方式。”在邏輯與價值沖突不可調和時，我們不應該死守著形式邏輯的必然推理不放，雖然邏輯有著保證法的安定性，進而裨益于安全價值的功能。因為價值領域不僅無自明之理，而且當人們價值取向之間出現沖突時，邏輯不矛盾律亦將失去其有效性，其間并不存在正確與錯誤的二元對立。死者名譽權在私法上采取的論證方式，毋寧是一種超越概念法學、科學主義視界的、經院主義的辯證推理方式。它接續的乃精神科學的哲學解釋學———修辭學的知識系統。“辯證推理并不是從某些‘命題’，也就是一些必然是或真或偽的陳述出發，從中推導出‘科學的’結論，而是從‘疑難’或‘問題’出發爭論的問題會通過一項命題或本原而最終獲得有利于此方或彼方的完全解決?！睂嶋H上，正是羅馬法的復興及修辭辯證推理的運用，才使得經院法學家創造出一種不同于自然科學的“法律科學”?！稗q證”在12世紀的意思即尋求對立事物的和諧。經院法學家運用這種方法，以便調和權威性文本中的矛盾，并從它們中得出新的學說。
因此，這里又蘊涵著一項否定性結論，即只有從必然的形式推理，走向辯證的非形式推理，我們才能為死者名譽權概念奠定有效的方法論基礎。既如此，將死者擬制為自然人，使其擁有權利能力，并無不妥。通過死者親屬的代表，權利的行使亦可得以實現。要注意的是，死后人格保護的內在理由，并非死者親屬因此而招致的名譽損害；否則，權利主體與權利分離的危險將繼續存在。
四、結語
在概念法學的視域下，死者名譽保護問題無法解決；惟有超越概念法學，回到規范目的，才可能合理詮釋。在實證民法體系中要找到死者名譽保護的依據，也只有回到權利能力概念的理性法基礎、倫理基礎。藉此死者名譽權方能被置于外部體系中的合理位置。故死者名譽權的民法保護，就是一個循環的回溯目的本身的過程，并且是一個經院主義辯證推理之過程。
參考文獻：
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