未成年保護法條例范例6篇

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未成年保護法條例

未成年保護法條例范文1

一、兩起涉艾事件引發熱議

一家新聞網站以圖文報道的方式了“福建5歲女童疑因在醫院手術輸血感染艾滋,其家庭陷入困境”,并發紀實視頻報道“世界艾滋病日愛心特別報道:本網記者與艾滋女童在一起”,全國媒體強烈關注,紛紛轉發或跟進報道。

但消息不僅“驚動”了社會好心人,也“驚動”了女童一家的房東。原來房東從媒體的照片辨認出這個女童就是自己的房客,以“不知道這個病會不會造成影響”為由將女童一家“趕”出了出租房,造成他們無家可歸。接著有另一位攜帶艾滋病毒的少年(以下簡稱攜艾少年)“現身說法”,從山西給她送來了祝福。還有一些網友和企業向女童送來了捐款。房東則受到了輿論強烈譴責。

另一件則是所謂村民驅趕“艾滋男童”事件。某家重點新聞網站報道叫川某村200多村民聯名要求政府有關部門收容村子里一個被父母遺棄而由爺爺撫養的8歲攜艾兒童。這條報道引起網友紛紛譴責村民冷血,容不下一個孤兒。連聯合國在華某機構也發表聲明稱:所有形式和情境下的羞辱和歧視都是不可以接受的,沒有理由從正常的生活中排斥艾滋病病毒感染者,無論成人還是兒童。但后來發現,這起“驅艾”事件乃兩位白稱“成都記者”所策劃,一個是所謂網媒“記者”,一個是視頻網站拍客,他們建議村里召開村民代表會議,向政府寫聯名信,一致要求讓這個兒童離開村莊,連他的爺爺也在上面簽名并按上手印。這兩個“記者”和村民都向聞訊前來采訪的記者表白寫聯名信絕無驅逐之意,只是希望通過這樣手段引起注意,使小孩找到合適的收養機構,得到更好的治療和教育。于是又引起這條策劃出來的“驅趕”報道是真新聞還是假新聞的爭議。

這兩起媒介事件情節和爭議的問題各有不同,但是有一點是共同的,就是都侵害了攜艾兒童的隱私權益。

二、可以報道監護人披露的攜艾兒童信息嗎?

公認個人疾病情況屬于本人的隱私。不久前最高人民法院的網絡侵害人身權益的司法解釋就把病歷資料、健康檢查資料列為個人隱私。而艾滋病由于其特殊情況,對病毒感染者和患者更是建立了嚴格的保密制度,2006年施行的行政法規《艾滋病防治條例》第39條明文規定:“未經本人或者其監護人同意,任何單位或者個人不得公開艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬的姓名、住址、工作單位、肖像、病史資料以及其它可能推斷出其具體身份的信息”。這兩起報道,顯然都把攜艾兒童的個人情況公之于眾,對兒童造成了不利后果。

不過,報道者也許會辯解自己已經得到了兒童監護人的同意。前一件個案是女童的母親因給孩子治療而花光了所有積蓄以致生活難以為繼,主動尋求媒體,希望能夠利用輿論力量得到社會的救助。后一件個案,雖然足別人發起的,但是既然爺爺自己也按了手印,說明也是認可的。因此,媒體報道對于攜艾兒童信息的泄露沒有責任。

這涉及我國法律制度中存在的一個漏洞?!?a href="http://www.www-68455.com/haowen/333221.html" target="_blank">未成年人保護法》第30條規定:“任何組織和個人不得披露未成年人的個人隱私。”注意這里說的是“任何組織和個人”,沒有例外,當然包括了未成年人的父母及其他監護人,如失去父母孩子的爺爺奶奶或其它親屬,或者有的孤兒由所在居委會、村委會或民政部門擔任其監護人。按照這條法律規定,即使是監護人也無權將未成年人的隱私信息透露給任何人,兒童攜帶艾滋病毒的信息當然屬丁隱私范圍,更遑論媒體大篇幅報道了。法律和行政法規不一致,應該以什么為準呢?應該以法律為準。《立法法》規定:“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。”不同位階的法條規定若有沖突,應該執行上位法規定,下位法規定視為無效。這種情況也不屬于某一個機關制定了多個法律規范,上位法只有原則規定,那樣就應該適用下位法的特別規定?,F在法律已經很明確規定“任何組織和個人”,監護人當然在這個范圍之內。不能設想,法律規定了任何人不得披露的未成年人隱私,艾滋病信息卻可以例外。還要注意,《未成年人保護法》制定于1991年,在2006年、2012年經過兩次修正,但這條條文沒有任何變動,可見《艾滋病防治條例》有關保密規定將“監護人同意”作為披露艾滋病信息的阻卻違法事由,實在是立法過程中的疏忽所致。

國家將未成年人隱私置于嚴格保護之下,是出于十分慎重的考慮。我國缺乏保護隱私的傳統,卑幼對尊長在習慣上更是無隱私可言,過去尊長任意查看、泄露卑幼的日記、信件和要求知曉其它個人隱私的事情幾乎習以為常。由于隱私觀念的薄弱,很多人還不懂得隱私是一項重大的人身權益。有的尊長泄露未成年人的隱私甚至是出于好意。如那位福建5歲女童的母親,她的本意是希望通過媒體求得救助,但是事與愿違,兒童隱私泄漏的結果是陷于新的困境。而四川8歲男童的爺爺和村民們,也應該相信他們有改善這名兒童境遇的良好愿望,但是卻向全世界公開了這位男童的個人信息。

那么攜艾兒童自愿披露自己病情是否就可以公開報道呢?我國法律規定18周歲以下是未成年人,具有完全民事能力,包括自主表達自己意思的能力。10周歲以上是限制行為能力人,10歲以下是無行為能力人,他們的認識、理解和表達能力都很低,他們的意思表達不具有法律效力。我們看到四川的那個8齡童,看見大人們開會、簽字,只會好奇地站在旁邊看熱鬧。難道能夠說,他沒有出來表示反對,就可以視為默認同意嗎?

還有的公開報道攜艾兒童的宣傳品,就根本看不出經過誰的同意。如2010年11月,有某新聞網站推出過紀實圖片特刊,以“廣西6歲艾滋孤兒獨自生活”為題,講述了廣西一名6歲小男孩阿龍因被診斷為艾滋病毒攜帶者,加之父母離世,只能獨自一人生活的悲慘境況,并通過微博發起“幫助下阿龍”的話題,呼吁社會力量提供幫助。誠然,媒體的出發點是善意的,是為了讓更多人了解阿龍的情況并提供幫助,但從法律角度講,這樣披露阿龍的隱私并不可取。

我們注意到那位給福建5齡童寫信祝福的攜艾少年已17歲,在高巾讀書。依照法律規定,16-18歲有勞動收入為生活來源的,視為完全民事行為能力人,這主要是從他可以承擔一定的財產責任而說的,據此可以認為16歲以上的未成年人已具有自主表達能力,這樣媒體報道他使用真實姓名的“現身說法”可以認為是合法的。但是就是這位少年,也對未來懷有隱憂,擔心高中畢業后會不會有大學要他們。據報道,與他有同樣情況的攜帶艾滋病毒的未成年人(以下簡稱攜艾未成年人)現在都回避媒體,“看到攝像機就躲”,“他們都大了,以后還要走上社會,不想被太多人認識?!泵襟w人應該充分理解攜艾少年們的這種心情。

新聞媒體是專業的傳播組織,應該準確把握信息公開和不公開的法律界限,切實保護未成年人的合法權益,不應接受攜艾兒童家長的報道請求,當然更不應該利用攜艾未成年人的無知和弱勢而從他們那里獲取信息進行報道。

三、僅僅隱去真名使用假名就可以了嗎?

應該說,媒體對這兩起事例報道并不是全然不顧未成年人隱私的保護,比如都隱去了真實姓名而使用了假名,這當然是應予肯定的,但義是很不夠的。

可識別性是隱私和個人信息的主要特征。2012年人大常委會決定對于個人信息就是突出保護“能夠識別公民個人身份”的電子信息。《統計法》也明文規定任何單位、個人不得對外提供或泄露“統計調查中獲得的能夠識別或者推斷單個統計調查對象身份的資料”。2014年最高法院關于網絡侵權司法解釋則把“公開的方式不足以識別特定自然人”作為阻卻侵害隱私和個人信息的一項條件??勺R別,就足披露的個人信息足以使人們同某一個特定人聯系起來,確認就是這個特定人的信息。

姓名當然是每個人第一項識別標志,但并不是唯一的。同姓名的很多,許多情況下,姓名還要加上其它條件,才能確定某個個人。而姓名之外還有其它識別物,主要就是肖像。肖像不但可以使周圍原先認識本人的人們可以識別是誰,也可能使原先不認識的人們記住面容在以后識別本人。福建5齡童的報道雖然使用假名、但是房東還是從肖像上識別出來,導致攜帶艾滋病毒的隱私泄露,帶來了很大麻煩。

四川8齡童的報道,媒體既使用了假名,也在照片上兒童的臉上打上了馬賽克,是不是就可以做到不能識別呢?總體看來,還是不行。幾童的臉是不能識別了,但是周圍的人,爺爺和其它村民,都清晰顯示了面容。有關報道還詳細羅列了這件事發生在四川省南充市某鄉某村,還披露了孩子是在哪一家醫院和防疫站經過化驗,查明通過母嬰傳播的方式“患得艾滋病”,以及他的母親在婚前就懷上了他,根本不知生父是誰。雖然這個孩子的事在當地已經廣為人知,但這樣的報道還是進一步擴大了知悉范圍,不僅臨近地區的人們可以根據這些線索很容易打聽到孩子是誰,而且有些帖子、微博也進一步泄露了孩子的姓名,直至產生“國際影響”。

《艾滋病防治條例》規定對艾滋病毒感染者、病人的保密信息包括了他的家屬的姓名、住址、工作單位、肖像、病史資料以及其它可能推斷出其具體身份的信息,有關四川8齡童的報道顯然涉及了這些不得公開的信息。

我們知道,在網絡時代,這些信息一遭到公開是很難消失的。孩子會長大,今天對他們似乎并不在意的信息在他們懂事后就會成為很大的負擔和痛苦。我們期待隨著科學發展,這此攜艾兒童有可能得到治愈,但是這段本應遺忘的往事將依然會留在網上,甚至伴隨終生,也許什么時候會被翻出來當作淡資,也許會產生另外的誤會,給他們帶來很多不愉快。

可以肯定,所有關于攜艾兒童的報道和宣傳品都是出于幫助孩子的善良意愿,但是我們在為他們呼吁的時候,有沒有從更大的范圍和更長遠的未來為這些孩子進行更周密的設想呢?

四、究竟應該怎樣幫助攜艾兒童?

兒童代表人類的未來,國際社會對兒童以極大的愛護和保護。《兒童國際公約》規定:關于兒童的一切行動,……均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。并且要求:確認身心有殘疾的兒童應能在確保其尊嚴、促進其自立、有利于其積極參與社會生活的條件下享有充實而適當的生活。我國是《國際兒童公約》的簽約國,我國制定《未成年人保護法》等法律、法規,承擔了包括保護兒童隱私在內的所有國際義務。

不過我們對于涉及未成年人的新聞報道還沒有制定出一套完整的規則。這樣,了解一下《涉及兒童的新聞報道倫理原則》是有益的。這是聯合國兒童基金會制定的,要求媒體在對兒童進行新聞報道時,考慮其年齡,采取審慎的方式,以免對兒童造成傷害。

該原則要求媒體在任何情況下必須尊重每個兒童的尊嚴和權利,在采訪報道中,要特別注意保護每個兒童權利,包括其“隱私權和保密權、其觀點得到聆聽的權利、兒童參與影響兒童的問題決策的權利以及免受傷害和報復(包括潛在的傷害和報復)的權利?!辈⒁竺襟w“不發表任何可能置兒童、其兄弟姐妹或者同伴于不利情況的報道或者圖片。即便該報道或圖片已對兒童的身份進行修改、模糊處理或者匿名,也不能予以發表。”這些原則特別關注了那些如果在媒體報道中被公開身份,可能面臨受傷害風險的孩子們,記者在面對他們時,必須秉持善意原則,減少二次傷害。

我們媒體報道一些攜艾兒童遭受社會歧視和疏遠,面臨這樣或那樣的困境的個案,無疑是出于幫助他們的善意。但是對善意應該有全面的要求。不僅要有動機上的善意,還要講求效果上的善意,重要的一條,就是不能公開對他們造成不利的隱私信息,給他們造成終生的思想和感情上的負擔。攜艾兒童的個案是可以報道的,但是一定要注意不能使他們被識別被辨認被推斷,這既是法律的要求,也是出于兒童利益最大化的考慮。

有的媒體在報道這些個案時,淋漓盡致地刻劃兒童如何“患上”艾滋病的細節,如何受到周圍人的歧視和疏遠,并且采用視覺形象,甚至要兒童面對鏡頭說話,除了姓名和肖像以外力求最大限度地公開一切,這就很難說是完全出于兒童利益的善意,而是帶有吸引眼球、博取關注的成分了。

未成年保護法條例范文2

[關鍵詞]證人資格;未成年證人;特殊原則

[中圖分類號] C913.5

[文獻標識碼]A

引言:未成年人的證人資格

證人資格(witness Competen(y),又稱證人適格性,指在訴訟中能夠成為證人的要求和條件。未成年人是否擁有做證人的資格,是研究未成年證人權益保護特殊原則的基本前提。如果未成年人根本就沒有作證資格,那么對他們作證權益的保護便也成了無稽之談。由于未成年人存在自身無法擺脫和控制的特殊生理和心理特點,歷史上也確實存在剝奪未成年人證人資格的規定。如英國法律曾有規定:舉凡有色人種、當事人親屬、破產人、利害關系人、犯罪人、精神障礙人、兒童、無人,均排除其為證人。我國《唐律》中亦明確規定,十歲以下的未成年人不能作為證人,基于律得相容者。即年八十以上,十歲以下及篤疾,皆不得令其為證,違者減罪人罪三等。但是,我們也發現,以英國為代表的英美國家對未成年人作證資格的限制,主要是為了防止陪審團被誤導;以中國唐代為代表的大陸國家“不許(未成年人,筆者注)為證”,主要是因為認為未成年人“不堪加刑”。對于前者,早有學者提出異議,認為“以排除可能是唯一了解案件事實的證人來補救陪審團的無能,似乎是愚蠢和不當的?!睂τ诤笳?,隨著刑訊逼供制度的廢除和刑罰謙抑原則的推廣和運用,也不存在“加刑”和“恤幼”間的矛盾和尷尬。就目前的發展趨勢看,對于證人資格的限制是越來越少,現今的英國、美國、加拿大、澳大利亞等國家的有關立法或司法判例都表明,對f未成年人而言,是否進行宣誓并不能夠成為影響他們出庭作證的重大障礙,只要未成年人能夠意識到講真話義務即可作證。世界上絕大多數國家的立法都明文規定未成年人具有作證的資格,就如貝卡利亞說過的,“一切有理智的人,也就是說,自己的思想具有一定的連貫性,其感覺同其他人相一致的人,都可以作為證人?!?/p>

我國現行《刑事訴訟法》第48條第1款首先規定“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務”。該法的第2款對包括兒童在內的特殊證人的資格從反向作了規定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨別是非,不能正確表達的人,不能作證人”。我國行政訴訟法則對證人資格問題未做任何規定。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第53條規定,不能正確表達意忐的人,不能作為證人。待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人,可以作為證人。所以可以看出,我國目前立法也與世界各國大致相同,即兒童不因其年齡問題而失去作證的資格,只要具備相應的感知能力和正確的表達能力,就具備了證人的適格性。從程序上講,立法假定每個兒童都有作證的適格性,如果要排除某個兒童證人,提出異議者必須提出證明未成年人不能正確表達的證據,而最終決定該未成年人能否作為證人的權利則取決于法庭的裁決。

明確未成年人具有作證資格,只是對未成年證人權益保護的“淺嘗”行為,特別是在目前我國證人制度還很不完善的社會大環境中,對于弱勢中的弱勢進行保護,我們更不能“輒止”。現行作證制度中的基本理念,如義務本位、出庭作證、直接言詞等等,若直接適用于孩子,不能不說又是“把適用于成人的成熟而又行之有效的經驗性準則強加于未成年人”,又是“在愛的名義下心安理得做著實際傷害未成年人的事情”。其實,在司法制度的演進過程中,少年司法制度常常充當了一種先驅者的角色。一些人道、科學、富有成效的作法,往往是首先作為一種例外為少年司法制度所采用和實踐,而后再從例外走向原則,推廣到成人司法制度中去,例如緩刑制度、不定期制度、恢復性司法制度等等。序言P1所以,對未成年證人的保護不僅僅是自然的、感性的需要,更是社會的、理性的需要。在少年司法領域,我們不應該畏懼于所謂的“法律空白”的矛盾和困惑,而應該欣喜于擺脫了“小孩有如、瘋癲者與野獸,用法律來保護他們是沒有用的”之類的論調,自豪于今后“刑事法之改正,將于少年法始肇其端,”“刑事法改正之途徑,均可于少年法之檢討,見其端倪。”

一.擁有作證特免權原則

《中華人民共和國刑事訴訟法》第48條第1款規定:凡是了解案件情況的人,都有作證的義務。對于“作證是任何公民,只要他了解案件情況并且具有辨別是非和正確表達的能力,不論他與該案或該案當事人有無利害關系,也不論性別、民族、身份、職業等,都必須履行法定的義務”已經沒有太大爭議了,并且被寫進了多部教科書中。但是,正如學者指出的那樣,其實這個法條是對證人資格的規定,用“義務”一詞有待商榷。有證人資格的人未必就有作證義務,“證人作證特免權”就是一個很好的例子。證人作證特免權(Privilege of Witness),又稱證人免證權,是指有法律規定情形的人可以拒絕提供證據,但是也可以放棄這項權利向司法機關提供證據,他提供的證據是可以采用的。如,意大利刑事訴訟法第199條規定:“被告人的近親屬沒有作證義務”;第200條規定:“宗教職業的司鐸、律師、法律人、技術顧問、公證人、醫生、外科醫師、公務員等就其職務或職業原因了解到的情況沒有作證義務?!卑柊湍醽喰淌略V訟法第158條“作證義務的免除”明確規定,被告人的近親屬和配偶的作證義務。我國雖然沒有明文規定作證特免權,但《律師執業行為規范(試行)》中對律師執業的保密原則規定,實際上已經否定了凡是知道案件情況的人都有作證的義務。

拒證權體現的,正是“一些與作證義務本身的正當性相區別的價值,如社會關系的維護、職業道德、親情、人權成為履行作證義務的障礙和抗辯理由?!卑盐闯赡耆司芙^作證納入拒證權的范圍,是現代恤幼思想的集中體現,是對未成年人人權維護的一種特殊方式。法律糾紛,或多或少摻雜著世故或者彌漫著血腥,我們沒有權力去要求一個心智未全的孩子,早早的面對陰暗和糾纏。善于觀察、充滿好奇、不帶偏見、沒有顧慮,應該成為孩子童年的美好回憶,而不該被我們利用到成人的社會之中。雖然中國有著悠久的恤幼傳統,但遺憾的是這種恤幼思想沒有能讓中國產生真正的未成年人觀念。當然,未成年人屬于無行為能力或限制行為能力人,所以,拒證權應由他們的監護人代為行使。

拒證權的擁有,包括積極擁有和消極擁有兩個方面,即除了拒絕作證外,還包括放棄拒絕,而向司法機關提供證據。當然,這種放棄的前提是有足夠的保護做未成年證人的后盾。這方面,英國和美國的做法值得借鑒。在美國的“對所有兒童證人者適用的系統改革”中,“支持人制度”在未成年人證人權益保護方面作用最為顯著。這些支持人的作用是向兒童解釋整個審理過程,幫

助兒童準備出庭作證,并陪伴兒童參與整個訴訟過程。很多支持人可以采用錄像片、彩色的書、迷你法庭等兒童容于接受的方式進行工作。在美國的加利福尼亞州,還設有“法庭學校(Courtsch001)”,鼓勵受害兒童作為證人去進行培訓。英國刑事法院的“證人服務制度”產生于1996年,現在不僅英格蘭和威爾士的每個刑事法院,而且越來越多的英國治安法院都提供該項服務。證人服務機構從屬于“The Victim Support”這一全英的慈善組織,以被要求出庭作證的證人為主要服務對象(也包括被害人),旨在通過志愿者提供的免費、保密的服務,緩解證人在審前、審中及審后所可能感到的不穩定情緒,給他們以心理上、情感上的支持。未成年證人可以通過他們的服務了解訴訟、了解法律、減輕壓力、消除緊張和恐懼。證人服務機構的工作人員都是經過良好專業培訓的,他們的工作方式有傾心交談、陪同證人事先察看法庭(Per―trialvisit)、細心講解庭審程序、陪同證人進入法院以及其他更加實際的幫助??傊?,只有在確保能為未成年人提供必要保護的、將傷害降到最低點的前提下,法庭才有權考慮在某些特殊案件中要求未成年人出庭作證,以真正保護未成年人的合法權益。

二、不出庭作證為原則,出庭作證為例外

法庭是一個神圣、嚴肅的地方:鮮亮的國徽、威嚴的法警、肅穆的法袍,在兒童眼里都無不透露著森嚴之氣。如果說剛開始時好奇的天性還能暫時彌補孩子的恐懼,那么之后控辯雙方的唇槍舌劍、唾沫橫飛,更會加深兒童的無助和害怕。成年人尚且談“法”色變,拋開兒童與成年人對壓力的承受力差異,當兒童作為證人,至少會面對如下的壓力:(1)當兒童被通知作為證人出庭時,由于存在審判周期的因素,他會面臨長時期的等待審判門期的到來,壓力與目俱增,難免影響正常的學習和生活;(2)由于該兒童缺乏法律專業知識,所以極易對作證和案件產生誤解或恐懼的心理;(3)如果預定的審判日期發生更改,那么兒童會產生更大的壓力;(4)陌生的甚至是與想象中反差極大的法庭布置與氣氛,會給兒童增加壓力;(5)兒童證人面對對方當事人或是被指控的當事人時,壓力劇增;(6)在質詢或是交叉詢問時,兒童證人面對的壓力可以說是達到了頂點:在法庭上所接觸到的語言是專業的、完全陌生的用法;當事人的律師咄咄逼人的“兇樣”讓他心寒和膽戰。在這樣一種激烈的對抗中,成年人都往往會精神崩潰,更何況是兒童。

遺憾的是,我國的三大訴訟法中,只有《刑事訴訟法》考慮到了未成年人出庭作證的弊端,“證人應當出庭作證,符合下列情形之一的,經人民法院準許,證人可以不出庭作證:(1)未成年人;(2)……”但是,“可以”一詞的存在,無疑又讓這唯一的保護痕跡大打折扣。單純的理解力、率真的表達力、脆弱的承受力,有過證人經歷后的孩子,厭倦了大人無休止的爭辯,“憤恨”法官“無視”旁聽席上委屈的人們的眼淚和嚎叫,把威嚴的法庭永遠定格在“一個無聊、恐懼的角落”的記憶中。面對這些“容易受傷的證人”,法律確實有著一個兩難的抉擇:既希望收集到案件的真實情況以打擊犯罪嫌疑人、維護法律的公正,又必須保護未成年人不受傷害、繼承中華民族的恤幼傳統。面對這樣一個抉擇,我們必須認識一個前提:“人是主體而非手段,探求真實不能以人為工具。”所以,筆者強調“不出庭”作證是未成年證人作證的主要原則。如果出現非出庭不可的情況,那么如何減輕兒童的恐懼感和心理壓力是我們必須考慮的問題。在我國香港地區,1995年修訂的《刑事訴訟程序條例》,容許兒童證人可以由一名支持人陪同出庭。社會福利署與警隊聯合推行了“證人援助計劃”,特別安排義工或社會福利署的家務指導員在案件審訊期間,為兒童證人提供情緒及心理輔導,陪伴他們出庭作證,旨在給予兒童情緒支持和實際協助,以抒解他們在法庭作證時所受到的壓力及困擾,減輕兒童對作證的不安情緒。在減輕兒童證人出庭作證的壓力方面,詢問規則的改良也值得重視。對普通證人的詢問規則,通常有三種,即主詢問、反詢問及交叉詢問。但兒童證人尤其是年幼兒童顯然是不適合這樣的程序的,所以,在詢問時應該充分發揮法庭工作人員的作用,由法庭工作人員進行詢問,避免由雙方當事人及其人直接對兒童證人進行詢問?;蛘咄ㄟ^中介詢問證人,即任何對于證人的詢問可以通過翻譯或其他法庭許可的人進行,與證人交流,向證人詢問,并且與提問的人交流,告訴他證人的回答,并且盡可能地解釋這些提問和回答,使之能夠為證人或提問的人所理解。當然,這些充當中介人的人必須是經過兒童心理學和法學方面的培訓。還有一種具有創新性的特殊措施是錄像交叉詢問。英國《1999年青少年審判和刑事證據法》的改革范圍已經提出了這種規定,但目前還沒有實行。其思路是:先對證人陳述進行錄像,然后在法庭上播放該錄像,證人在陪審團在場時受到交叉詢問,被告人可以看見、聽見詢問情況,并且能和其律師交流;同時,法官和律師也能看到和聽到對證人的詢問,并能和出現在錄像中的兒童進行交流。由于在審判開始前就開始錄制,這種方式可以免除證人參加法庭審理,除非在播放完錄像之后還有必要進行進一步的交叉詢問。《1999年青少年審判和刑事證據法》設立了一種可反駁的推定,即不允許進行進一步的交叉詢問,除非發現新的材料,而這些材料是在原來交叉詢問時通過合理的努力也不能發現的。

三、隱蔽作證原則

“隱蔽作證”,或稱“隱名作證”、“秘密作證”,有廣義和狹義之分。狹義的隱蔽作證,主要是指在刑事訴訟過程中,為了保護特定證人的人身、財產的安全,在不暴露證人身份信息、面貌甚至聲音的情況下,通過特定的法庭隱蔽設備,適用現代科技手段如現場閉路電視、電腦多媒體等,使證人接受控、辯、審三方的詢問、質證,履行作證義務。廣義的隱蔽作證,還包括作證過程保密,即不公開審理的意思。

我國的公開審判原則,根據適用強度的不同,分為“應當不公開”和“可以不公開”兩種情形。應當不公開主要包括四種情形:(1)涉及國家秘密;(2)涉及個人隱私;(3)被告人為14歲以上不滿16歲的未成年人;(4)當事人提出的確屬涉及商業秘密的案件??梢圆还_審理的案件主要是被告人為16歲以上不滿18對未成年人,如有必要公開審理,必須經過法院院長批準,并且限制旁聽人數和范圍。可以看出,在談到不公開審理的適用情況時,雖然考慮到了未成年人因素,但是,都是以未成年人的被告人身份為前提的。這種預設前提可能導致一個問題,那就是我們無法平衡證人與被告人之間的地位?,F代法治國家所確立的一個重要原則就是法律面前人人平等,“凡是法律視為相同的人,都應當以法律確定的方式來對待”。這種平等在訴訟活動中不僅僅是體現在追究特定主體的法律責任上,也應當體現為所有訴訟參與人在參與訴訟活動的過程中平等地受到法律的對待。在現今社會不斷走向文明與進步,訴訟法治日益得到重視的時候,如果作為對既有社會關系的可能破壞者的被告人可以享有秘密審判的權利,那么證人――作為一個僅僅出于一種偶然的原因而知道案件情況,沒有對既有社會關系造成任何破壞的社會公民,

其在訴訟中的地位,卻有可能連犯罪嫌疑人或被告人也不如,因為他沒權要求法庭考慮他的幼小而秘密審判,他必須面對當事人家屬的無禮責難,必須接受新聞媒體的閃光燈追蹤。所以,筆者認為,在兒童作證時,法庭應該根據具體情況實行不公開審理,新聞媒體做采訪報道時,應對兒童證人的圖象進行技術處理。所有這些措施,是對兒童人權保護,這所涉及的不僅僅是某個法律所能解決的問題,而是需要多層次、各階層共同合作的問題。

未成年保護法條例范文3

[關鍵詞] 民法;網絡隱私權;信息技術;

一、網絡隱私權基本理論問題

(一)網絡隱私權的概念

我國對網絡隱私權的研究正處于一個初級階段,對網絡隱私權的關注度極高,但是對網絡隱私權的概念和基本理論問題研究極為欠缺,目前尚沒有明確的網絡隱私權概念,學界眾說紛紜。由于國外立法多將網絡隱私權納入到個人信息資料的范疇加以保護,所以目前最具代表性的說法是:“網絡隱私權是指公民在網上享有私人生活安寧和私人信息依法受到保護,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復制、利用和公開的一種人格權;也禁止在網上泄漏某些個人相關的敏感信息,包括事實、圖像以及誹謗的意見等。”

網絡隱私權的內容

1、同意權

所謂同意權,是指網站原則上只有在征得信息主體同意后方可對其信息進行收集和利用,同時,網站一旦收集了個人信息,未經信息主體同意,不得隨意使用、變更或是公開。

2、知悉權

知悉權是信息主體有權要求網站在收集信息時告知其有關信息處理的必要事項,包括信息處理的目的。

3、安全權

安全權是指信息主體有權要求網站采取足夠與適當的措施以保障其所收集的相關個人信息不致因外來風險而受到傷害,以確保信息的秘密性與安全性。

4、更正和刪除權

通常情況下,網站在持有個人信息的整個過程中,有義務保持信息的充分完整性與真實準確性,信息主體也應該有權要求網站對存在不正確、不完整、不充分的信息進行更正和補充,這是更正權的基本含義。刪除權是指信息主體出于主觀愿望或是自身考慮,也可能因為法定或約定的事由,信息主體有權要求網站停止對相關個人信息處理和利用,并對其信息進行徹底銷毀。

5、控制利用權

隱私權是一種可支配的絕對權,權利人在不違反法律和公序良俗的前提下能夠當然的、自由的控制和利用。

6、賠償請求權

權利人的賠償請求權是指在網站或者其他網絡用戶利用個人信息數據侵犯信息主體的隱私權時,權利人有權要求網站經營者和其他網絡用戶承擔相應的責任,造成損失的,有權要求其賠償損失。

(三)網絡隱私權的性質

隱私權本身是一項人格權,這點毋庸置疑,它的價值來源主要是個人的獨立性,更深一層說,可以歸納為人的人格尊嚴和人身自由。隱私權旨在維護人性尊嚴與尊重人格自由發展,是人之為人的必要利益,是人格權在私領域的具體化。

網絡隱私權的特征

1、網絡隱私形成了一種新的空間隱私

空間本來是一個物理概念,網絡是一個虛擬的世界,但是網絡的發展使得這種虛擬空間下的隱私變得越來越重要。在網絡空間里,我們每天都在使用電子郵箱、IP地址、網絡用戶名、QQ空間、MSN、私人博客等,這些都可能涉及到個人隱私,比起傳統隱私來說,網絡環境形成了新的空間隱私。

2、網絡隱私權侵權主體發生了變化

傳統侵害隱私的加害人通常與隱私權人具有一定的關系,并且也易于認定。但在網絡上,人人都可能成為受害人,人人也可能成為加害人,而且相互之間在實際生活中并沒有任何聯系。侵權主體具有復雜性、多元性和不確定性。

3、網絡隱私權的侵權后果具有嚴重性

眾所周知,互聯網具有多維、多向、無國界、開放性等特點,這些特點決定了通過網絡侵犯隱私權后果的嚴重性。一旦某人不愿對外公布的私密信息在網上公布,則會迅速在全世界范圍內傳播和流轉,影響極其廣泛,損害后果無法確定,對權利人造成的傷害難以估量。所以,網絡侵權具有不可逆轉性,是不可能恢復原狀的。

網絡隱私權民法保護的法律價值及現實意義

(一)網絡隱私權民法保護的法律價值

現行民法的價值體系是由自由、平等和公平組成的,網絡環境的開放性、無國界性、自由性、虛擬性、交互性等特征賦予了現代民法新的氣息,因此,網絡環境下的民法主要追求自由、平等、公平、安全、效率等價值理念,研究網絡隱私權的民法保護符合網絡時代的發展需求,也符合現代民法理論發展的價值要求。

網絡隱私權民法保護的現實意義

在網絡迅速發展的今天,據統計,中國網民人數已經達到4.04億,使用手機上網的人數達到2.33億。網絡自由呈現過度膨脹之態勢,并直接沖擊著公民隱私權,各種網絡犯罪和網絡侵權案件呈爆炸式的增長,若再不加以重視和規范,公民的隱私權必將趨于消亡。在這種情況下,法學界應該轉變法律思維,不應該過分依賴成文法條,隱私權本身就是判例的創造,我們應該從立法、司法層面加以研究和保護公民的網絡隱私權,所以,對民法領域內網絡隱私權侵權及保護的研究,是法治時代的要求,也是法律人不可推卸的責任。

三、我國網絡隱私權民法保護的現狀及存在問題

(一)我國網絡隱私權民法保護的現狀

1、我國《民法通則》中的規定

《民法通則》第101條規定:公民、法人享有名譽權,公民的人格尊嚴受法律保護。

最高院《關于貫徹執行若干問題的意見(試行)》第140條第1款規定:以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私,或者捏造事實公然丑化他人人格,以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽,造成一定影響的,應當認定為侵害公民名譽權的行為。

2、我國《侵權責任法》中的相關規定

我國于2010年7月1日開始實施《中華人名共和國侵權責任法》,其中第2條規定:侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益,包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權……等人身、財產權益。這是我國首次在法律中正式提出隱私權的概念,也是第一次將隱私權規定為獨立的人格權利。

《侵權責任法》第36條規定了網絡侵權責任:網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的,應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任。

3、我國《民事訴訟法》中的相關規定

《民事訴訟法》第66條的規定:證據應當在法庭上出示,并由當事人相互質證。對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密,需要在法庭出示的,不得在公開開庭時出示。

第120條規定:人民法院審理民事案件,除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外,應當公開進行。離婚案件、涉及商業秘密的案件,當事人申請不公開審理的,可以不公開審理。

4、我國相關司法解釋的規定

最高院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》再次強調提出:對未經他人同意,擅自公布他人隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私,致他人名譽受到損害的,按照侵害他人名譽權處理。

最高院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第2款規定:違公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益,受害人以侵權為由向人民法院請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理。

(二)我國網絡隱私權民法保護存在的不足

從上述的闡述可以看出,我國對網絡隱私權的法律保護并不完善,還存在著很多法律的空白,缺乏整體性和系統性,不利于法律的適用,目前我國對隱私權的保護規定多分散于國務院、公安部、信息產業部等不同部門制定的法規中,內容零散、分散、相互之間缺乏銜接和統一,沒有強制規定一旦出現違規行為應如何進行制裁,侵權者應付怎樣的法律責任,又如何對受害人進行救濟,均無具體的操作辦法。導致司法機關在審理網絡隱私權侵權案件時容易出現法律適用上的真空。并且很多規定著眼點出于對國家安全和社會穩定的考慮,沒有對網絡用戶的隱私權給予足夠重視,多體現為行政責任和刑事責任的規定,欠缺對民事責任的重視,而民事責任恰恰又是網絡用戶最需要的。由于網絡隱私權侵權后果的特殊性,對受害人的損害多體現為精神損害,而我國最高院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中卻沒有規定侵害公民隱私權的精神損害賠償的相關內容,這使得受害人無法申請精神損害賠償,這是法律救濟的一個缺憾。

完善我國網絡隱私權民法保護的構想

1、從立法上完善我國網絡隱私權的民法保護

(1)民法是權利的堡壘,“在民法慈母般的眼神里,每個人就是整個國家?!惫P者建議,在我國正在進行的《中華人民共和國民法典》的編制中,確認隱私權為一項獨立的具體的人格權,隱私權將受到法律的尊重和保護。

(2)《侵權責任法》越發達的國家,法治就越健全。筆者建議首先是對網絡侵權主體的范圍作出補充:網站經營者、政府等公權力機構、設備供應商、商業公司、新聞媒體等中介機構等。其次是擴充網絡隱私權侵權行為類型,依照我國《侵權責任法》第36條中規定的:非法侵入他人電腦、非法截取他人傳輸的信息、擅自披露他人個人信息、大量發送垃圾郵件等侵害隱私權的行為,這些還不足以囊括目前存在的網絡侵權行為類型,鑒于網絡技術的不斷更新,侵權行為的類型也在不斷擴展,我們無法在法律規定中詳盡所有,只能給其留一個開放和發展的空間,并及時補充,同時應該尊重判例的創造,加以參考和借鑒。

(3)筆者建議制定《網絡隱私權保護條例》,對網絡隱私權進行單獨立法保護,

應當包括幾方面內容:明確網絡隱私權的涵義、內容(公民在網上的個人數據信息、個人隱私空間、個人網絡生活安寧等,)以及立法原則;對侵害網絡隱私權的行為方式(知悉、散布、侵擾、傳播、利用等)進行劃分和規定;明確侵權的責任方式和救濟形式。尤其重要的是對未成年人進行特別保護,少年兒童作為弱勢群體,維權意識淡薄,所以在這部條例中應當對未成年人的個人數據做出明確和詳細的規定,同時建立未成年人網絡隱私權保護的“監護人同意”制度,要求未成年人在提供信息給網站時首先要征得父母同意。

在《網絡隱私權保護條例》中明確規定網絡實名制,這是權利義務對等的要求,由網絡服務提供者和網站經營者負責監控和管理,要求所有網絡用戶必須進行實名登記才能允許進入,這樣有助于在訴訟過程中確定侵權行為人,追究侵權者的侵權責任,對侵權行為的發生起到很好的預防和控制作用。

(4)在時機成熟時,建議制定我國的《個人信息保護法》內容設置應當包括:個人信息保護的原則;個人信息的內容;個人對個人信息的權利;侵害個人信息的侵權行為方式;承擔侵權的責任方式;損害的賠償。

2、從司法上完善我國網絡隱私權的民法保護

(1)完善司法解釋中精神損害賠償的規定

由于侵害網絡隱私權的后果多體現為精神損害,而在實際案件處理過程中,由于我國最高院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的規定過于模糊和籠統,導致受害人幾乎沒能得到精神損害賠償。所以司法解釋中應當作出規定:侵害網絡隱私權的精神損害如何認定;精神損害的賠償標準以及賠償數額范圍。

(2)司法實踐中建立公益訴訟制度

由于網絡侵權的后果較為嚴重,侵權證據難以收集和保存,受害人維權成本過高,而且很多侵害隱私權的案件都涉及到公共利益,所以筆者建議在司法活動中引入公益訴訟制度,既能救濟受害人,又能以較少的司法投入保護更大范圍的利益,節約司法資源和社會成本,并能通過具體的裁判和公益訴訟行為推動社會化公共政策的制定和完善。

在司法機關內部成立專門的隱私權保護委員會負責公益訴訟,按照地域劃分具體的司法管轄范圍,有助于訴訟的進行,其委員會成員由高端的計算機和網絡專家、法學學者和法院的法官組成。主要職責是承擔訴訟并加以處理,在分析實際案例的基礎上對網絡隱私權進行研究,為立法和司法提供依據和參考建議,并積極開展與國際間的交流與合作,共同推進網絡隱私權保護的法制化進程。

3、從民事訴訟過程中完善我國網絡隱私權的民法保護

(1)完善證據規則

筆者建議在現有的民事訴訟法律規定中加以適當補充:首先將網絡證據規定為新的證據種類,并列舉其內容包括(各種數據電文、往來數據、系統環境等);其次對網絡證據的收集和保存不僅限于當事人,當事人可以求助于公權力部門、司法機關和其他任意第三人幫助收集和保存,在訴訟進行時,一并提交法院審理。再者,在證據的取證工具和手段上加以完善,建議司法機關在接到受害人的書時,協助受害人采用專門的網絡證據取證軟件直接在網絡中收集,目前美國Guidance Software公司開發的Encase軟件就能及時通過局域網和廣域網識別、預覽、獲取和分析遠程的信息,甚至可以查看已刪除的文件。這將有助于提高訴訟的效率,節省訴訟成本和時間。

(2)完善司法管轄原則的規定

以往的司法管轄原則是“原告就被告”和“侵權行為發生地”的法院管轄。但鑒于網絡侵權行為主體的復雜性和隱蔽性以及侵權行為發生地難以確認的特點,筆者建議采取原告住所地的法院管轄原則,這樣便于受害人取證和,節約訴訟成本,同時,采取侵權行為結果地的法院管轄原則——受害人發現之地的法院管轄,省去了受害人的往返奔波,有助于訴訟的順利進行。

(3)完善舉證責任方式

針對網絡侵權證據收集和舉證困難的特點,筆者建議實行舉證責任倒置的方式,由侵權人舉證證明自己沒有過錯,否則必須承擔侵權責任。這一舉措更多的傾向于保護受害人的合法權益,這是因為考慮到網絡隱私權侵權后果的嚴重性和不可逆轉性等特點,將會對受害人造成巨大的精神損害和名譽影響,在目前隱私權法律保護不夠健全的情況下,受害人的損失很難得到賠償和彌補。

結語

網絡時代的發展為網絡隱私權不斷注入新的時代內容,本文將網絡隱私權放置于民法領域進行研究有其現實意義,不僅將隱私權作為獨立的人格權在民法上予以保護,推動基本人權和自由的實現,在推動網絡社會進步的同時,通過法律的手段更好的保護公民的網絡隱私的合法權益。

參考文獻:

【1】王利明:《我國民法典體系問題研究》,經濟科協出版社,2009.

【2】郭明瑞:《21世紀民商發展趨勢研究》,科學出版社,2009.

【3】王利明:《在人大法學院聽講座》,中國法制出版社,2009.

【4】李靜:《網絡隱私權保護的立法研究》(D),山東:中國海洋大學,2009年6月

未成年保護法條例范文4

Abstract:In recent years, the event of celebrity false advertising has been discovered again and again.Celebrity false advertising not only misguide even threated life or health.But our country’s law has no related rules to regulate, celebrity after false advertising have no responsibility.so, in accordance with reality , we draw lessons from succesful exprience of foreign country,improve legislation to protect lawful rights of consumers.

關鍵詞:名人 虛假廣告 過錯原則

Key words: celebrity false advertising fault principle

作者簡介:郭靜(1983―),女,河南商丘人,商丘師范學院政治學與法學系,助教,碩士研究生,研究方向:刑法。

近些年,名人代言廣告日益成為廣告營銷的重要模式。但是名人代言虛假廣告事件也是頻頻曝光,比如郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶,經該產品經專家鑒定與廣告宣傳中的“藏茶”并無關系,也沒有廣告代言人所說的“抹平大肚子”的功效。劉嘉玲代言的日本“sk-Ⅱ”品牌化妝品廣告,消費者在使用后出現皮膚瘙癢、灼痛等癥狀。不久,“sk-Ⅱ”就被查出有違禁成分,下架查封,引起退貨風波。唐國強為自稱能夠治療不孕不育癥的新興醫院代言,然而,新興醫院卻因為涉嫌虛假廣告而被海淀區工商局立案調查。由電視主持人文清代言的治療近視的醫療器械“眼保姆”因涉嫌欺騙和誤導消費者被投訴,后被北京市工商局曝光。當名人代言虛假廣告被曝光后,他們所付出的代價也僅僅是被媒體點名批評下,網友憤怒聲討下,不會帶來什么法律責任。最牽動人們神經的則是2008年的“三鹿奶粉事件” 名人虛假廣告代言的法律責任再次引起了人們的高度關注。根據我國《廣告法》的相關規定,有關部門只能對虛假廣告的經營者、者等社會團體進行處罰。消費者要求虛假廣告代言人承擔連帶賠償責任,實際上并沒有法律依據。因此,有必要完善我國的相關法律,達到權利和義務的一致性。

一、名人代言虛假廣告的危害性

虛假廣告的危害性自不待言,而名人代言虛假廣告比普通人代言虛假廣告具有更嚴重的后果。

從新聞學角度來說,名人即著名人物或公眾人物。一般是指知名度高、經常受到社會公眾廣泛關注的人,是具有特殊性或稱之為標志性的特殊群體,包括文藝界、體育界的明星、各行各業的家喻戶曉的專家、社會名流、乃至科學家、政治家等人物。[1] 這些名人承載著公眾對其的喜愛與信任,如果由其為某項產品代言,代言產品與消費者之間產生很自然的親和力和吸引力,消費者很自然的就接受了此項產品。因此,名人代言廣告產生的影響力是很廣泛的,如果其代言的是質量優秀的產品,其代言廣告則是錦上添花;而對于代言假冒和偽劣產品而言,其代言行為就是為了經濟利益而誤導公眾和坑害消費者。首先則是消費者直接利益的損失。不言自明,名人代言廣告的費用是高昂的,這些代言費用肯定要算作產品成本,最終轉嫁到消費者身上。因此消費者為購買次產品需要付出不菲的價格。這些損失是可以估量的直接損失。但是間接損失則是不可估量的。比如虛假的藥品廣告,想要健康的人不但沒有得到健康,因此也可能引發其他的疾病或者是喪失最佳治療機會,給患者造成嚴重的身心損害。所以虛假的醫藥廣告無異于間接殺人,而明星代言的行為無異于間接殺人的幫兇。

身為公眾人物的明星代言人對社會大眾的消費導向作用是舉足輕重的,往往在大多數時候,代言人個人的形象會漸漸遮掩住商品本身在消費者心中的印象,從而影響甚至支配了人們的購買行為。[2]名人虛假廣告代言行為產生如此大的影響和后果,但是我國在對名人虛假廣告代言行為的法律規制則是相對缺失。

二、名人虛假廣告代言的法律缺失

目前,《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國食品安全法》以及《中華人民共和國刑法》等法律對于虛假廣告作出了一系列的規定。其中《反不正當競爭法》第24條規定:“經營者利用廣告或其他方法,商品做引人誤解的虛假宣傳的,監督檢查部門應當責令停止違法行為,消除影響,可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。廣告的經營者在明知或者在應知的情況下,、設計、制作、虛假廣告的,監督檢查部門應當責令停止違法行為,沒收違法所得,并依法處以罰款。”《消費者權益保護法》第39條規定:“消費者因經營者利用虛假廣告提供商品或者服務,其合法權益受到損害的,可以向經營者要求賠償。廣告的經營者虛假廣告的,消費者可以請求行政主管部門予以懲處。廣告的經營者不能提供經營者的真實名稱、地址的,應當承擔賠償責任?!薄缎谭ā返?22條規定:“廣告主、廣告經營者、廣告者違反國家規定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,情節嚴重的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金?!倍鳛閺V告領域的專門法律《廣告法》則在第37條規定:“違反本法規定,利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳的,由廣告監督管理機關責令廣告主停止、以等額廣告費用一倍以上五倍以下的罰款;對負有責任的廣告經營者、廣告者沒收廣告費用,并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款;情節嚴重的,依法停止其廣告業務。構成犯罪的,依法追究刑事責任?!钡?8條明確規定:“違反本法規定,虛假廣告,欺騙和誤導消費者,使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的,由廣告主依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、的,應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告者不能提供廣告主的真實姓名、地址的,應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織,在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務,使消費者的合法權益受到損害的,應當依法承擔連帶責任?!?/p>

從以上法律規定來看,虛假廣告的責任主體涉及廣告主、廣告經營者、廣告者,以及社會團體、其他組織。至于為虛假廣告代言的名人,法律根本就沒有確認其責任主體身份,更不用說承擔何種責任。

2009年6月 1日起施行的《中華人民共和國食品安全法》第 55 條規定:“社會團體或者其他組織個人在虛假廣告中向消費者推薦食品,使消費者的合法權益受到損害的,與食品生產經營者承擔連帶責任?!睆倪@條規定看,名人需要為其食品代言行為承擔法律責任。可以說這是法律的一大進步。但是此條規定的連帶責任范疇僅限于名人代言“不符合食品安全標準”的食品類產品,眾所周知,目前名人代言的廣告名目繁多,食品安全法的涉及面過窄,從而導致打擊力度過小威懾力欠缺,不利于消費者權益的維護,也不利于充分發揮法律的制裁和導向作用。實踐中,許多利益受損的消費者與代言虛假廣告的名人間產生的訴訟,也被法院以“于法無據”等各種理由頻繁地駁回或以敗訴告終。[3]

三、國外關于名人虛假廣告代言的法律規制

美國《廣告管理條例》中規定,凡是證言性質的廣告,內容必須有真人真事為證,即向消費者推薦產品或服務的證人,無論明星、名人還是專家或者普通人,都必須對其在廣告中的證言承擔真實性義務,必須是產品的真實使用者和受益者,[4]如果情況不實,就按虛假廣告處理,處于重罰。另外,明確名人對廣告信息的真實性向消費者承擔責任。做廣告的明星證人在廣告刊播前必須準備好其證詞的憑據,否則消費者可據此索賠。

日本法首先肯定了廣告被害者追究出演者民事責任的訴權,其次,根據廣告中出演者的實際情況,包括出演者的身份、知名度、經歷、專攻領域以及出演的情況,分別肯定或者否定了出演者的侵權責任。如果以廣告為契機進行的交易行為給消費者帶來比較嚴重的損失,而且出演者在其中起到了幫助的作用,那么完全有可能根據民法侵權行為的條款來追究出演者的民事責任。

正因外國相關的法律法規對廣告內容、形式及責任主體、責任形式都有嚴格、詳盡的規定,所以名人代言廣告惹出法律糾紛的情況并不常見。因此,明星們也會選擇一些相對安全的產品來代言,以避免惹上不必要的法律糾紛。而在我國,虛假廣告代言事件層出不窮,由此,用法律約束名人廣告代言,不僅必要,而且必須。

四、名人虛假廣告代言的法律完善

用法律制約名人廣告代言,名人們也會抱怨:自己除了有點知名度之外,其實是一個普通人,又不是檢測機構、執法部門,不知道其產品是虛假的、違法的?出了事情,為什么自己要承擔責任?

正如前述,大多數人對消費廣告產品的興趣,或多或少來源于名人的魅力。名人代言的市場效應不可估量?而且名人代言廣告需要支付巨額的代言費,這也決定著名人在獲利的同時必須承擔相應的責任。道德對名人代言虛假廣告也具有一定的制約力,但是在巨額代言費的誘惑下,總會有一些人會置道德于不顧,只顧利益。只有明確規定名人代言虛假違法廣告所需承擔的法律責任,才能對名人產生剛性約束。法律如果就位,名人代言廣告除已有道德的堤壩之外,還有了法律的堤壩。在這個意義上,明晰了名人在代言廣告中的法律責任,名人在代言廣告時的公共形象反而會更趨于良性,無論是道德責任還是法律責任,都會更清晰。

首先,明確規定名人廣告代言人主體資格。就目前情況看,名人不僅僅是成年人,很多童星也是名人,比如“中國第一童星”林妙可,2008年北京奧運會的表演讓其紅遍全球,后來可謂代言商品廣告不斷。一個出生于1999年的孩子,我們不能否定她在演藝等方面的成績,但是她本人有能力對其代言的商品質量和性能等做出準確的判斷嗎?而且按照中國現行法律規定,就目前而言,像林妙可這個年齡段的“名人”,尚不屬于“完全民事行為能力人”,而位于“無民事行為能力人”、“限制民事行為能力人”者之列。換言之,像林妙可這個年齡段的“名人”假如代言了虛假廣告,很難或者根本無法追究其法律責任,如果涉及刑事責任,更無法追究。因此,代言廣告的名人應該限制于完全民事行為能力人,禁止未成年人代言廣告。

其次,擴大廣告責任主體范圍。令人欣慰的是,2011年5月24日《新京報》新聞報道,據國家工商總局副局長甘霖介紹,《廣告法》列入今年國務院的立法修訂項目,經過大量調研和征求意見,工商總局已形成《廣告法(修訂送審稿)》報送國務院法制辦,目前正配合法制辦加快修訂進程。《廣告法(修訂送審稿)》對現行廣告法進行了較大修改,送審稿在廣告主、廣告經營者、廣告者三大主體的基礎上,把參與廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”,包括名人、明星等公眾人物也列為了需要規制的廣告主體,把連帶責任的主體擴展到個人,約束代言行為。如果該送審稿通過的話,屆時廣告代言人要為代言虛假違法廣告承擔相應的行政、民事等連帶責任,構成犯罪的,還將追究刑事責任。

第三,限制名人廣告代言的范圍。如醫藥類廣告、保健品類廣告以及食品廣告,應該限制其廣告代言,避免造成廣泛影響和嚴重后果。

第四,增加名人對其代言廣告真實性的審查義務。在法條中增加名人代言廣告,其必須是所宣傳產品在一定時間內的實際使用者或直接受益者,以達到名人代言廣告履行真實性義務的目的。[5]

第五,明確名人代言虛假廣告承擔責任的歸責原則。名人代言產品廣告,其身份相當于推薦者,而問題的最終根源在于產品的生產者,因此我國現行法律在產品責任上,對生產者采取的是無過錯責任;對銷售者則是有過錯才承擔責任,除非銷售者不能指明生產者或供貨者至于產品的廣告代言人,相對于生產者銷售者而言,推薦者對產品質量的責任程度較小,其對質量控制的能力也非常有限,因此名人代言虛假廣告承擔責任的歸責原則應明確為過錯責任。

盡管《廣告法》的修改,即對名人等群體代言廣告之法律監管尚需假以時日,但監管名人代言廣告是中國法治化的必然結果,因此,修改完善現行法規加大對虛假廣告的處罰力度,提高違法成本,迫使代言人在獲取高額利潤的同時不得不考慮其代言虛假廣告后的法律責任,這不僅是廣大公眾的期待,更是時展的需求,因為中國社會全面走向法治化是大勢所趨、人心所向。

注釋:

[1] 畢平平,王治宇.名人代言虛假廣告的民事法律責任探析[J].商業時代,2010(32):111

[2] 唐子艷.公眾人物虛假代言行為犯罪化思考[J].探索與爭鳴,2011(3):125

[3] 李敏,鄧暉.名人虛假廣告規制的路徑研究[J].廣告研究,2011(1):60

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