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民法典保護未成年條例范文1
論文關鍵詞 協議離婚 當事人 意思自治
雖然婚姻的解除有兩種方式：協議離婚和訴訟離婚，但在許多中國人的觀念中，通常只有在離婚雙方之間存在不可調和的分歧，才會通過訴訟的方式來解決婚姻問題。協議離婚最早可追溯于古羅馬時期。
一、我國協議離婚制度
自從1950年我國制定第一部婚姻法以來，對于協議離婚，我國的立法一以貫之堅持了絕對自由的原則。協議離婚需具備以下要件：第一，主體適格，即有行為能力和身份關系的限制。第 二，雙方意思表示真實一致。合意是協議離婚的基礎，雙方須就婚姻關系解除、子女的撫養及財產分割達成真實的合意，否則排除適用協議離婚；第三，符合特定程序。協議離婚雖然要求雙方必須就離婚后果達成一致協議，但是雙方達成一致協議后不能當然產生解除雙方婚姻關系的結果，雙方的離婚協議還必須得到婚姻登記機關的認可。
我國的協議離婚制度以充分保障公民個人權利為主導思想，符合意思自治的私法精神，充分體現了當事人私權利的尊重，保障了當事人離婚自由。同時，方便了當事人，節約了司法資源。相對減輕了社會成本和當事人訴累。但我們的制度設計過多考慮了意思自治，協議離婚制度的總體設計并不完備，存在諸多問題。
二、我國協議離婚制度存在的問題及原因分析
1.輕率離婚激增。從2003年10月1日開始實行《婚姻登記條例》、簡化離婚登記程序之后，登記離婚數量大幅上升，且至今仍處于上升趨勢。自2003年《婚姻登記條例》頒布實施以來，越來越多人選擇通過協議離婚方式解除婚姻關系，但這些人中有許多沒有慎重對待婚姻的當事人，以輕率的態度對待離婚，這樣不僅不利于婚姻的穩定，更不利于未成年的成長和社會的安寧。
2.對未成年人保護不足。相比較而言，如果通過訴訟離婚，法院可以站在一個較為公正的立場，冷靜的考量離婚雙方當事人的狀況，作出相對有利于子女的成長的選擇，在一定程度上保障未成年子女的權益 。
3.離婚協議書的困境，主要是兩個方面，一是離婚協議書內容瑕疵；二是離婚協議的不具有強制執行效力。按照協議離婚制度的有關規定，協議離婚就要對子女撫養、財產分割、債務分擔等一系列問題進行約定，協議離婚當事人所達成的離婚協議經婚姻登記機關審查完畢，認為符合協議離婚的條件的，發給離婚證，注銷結婚證，離婚協議書至此生效，對雙方產生法律約束力。同時，如果法院經審查發現雙方當事人在離婚協議中的內容不合法，不予支持，則當事人無法通過法律程序主張協議中所約定的內容。在實踐中，這些內容可能對當事人具有重大的財產利益，是當事人同意辦理離婚手續的重要條件，但由于種種原因該約定的合法性得不到法院的確認，使當事人以解除為婚姻為代價而換來的某些約定成為一紙空文，這對于利益受損的當事人是極不公平的。
4.協議離婚的實質要件規定不夠清晰明確。當前的協議離婚的實質要件只是籠統的要求當事人雙方達成合意，且對子女和財產以作了處理。然而《婚姻法》對當事人的自愿達成合意并無其他要求，即只要符合意思自治即可，至于離婚的原因和目的等一概不問。因此導致了一些人作出虛假或不真實的意思表示，騙取離婚，以期獲得利益。現實社會生活中，一些人通過此種方式逃避債務，享受住房優惠待遇，逃避計劃生育等屢見不鮮。同時由于婚姻登記條例對協議離婚的審查沒有具體規定和相關程序，導致很多假離婚蒙混過關，很難對這種現象進行限制。如此方便、快速、自由的離婚，可能產生其他矛盾糾紛，引導錯誤、負面的社會價值取向，最終將取害于社會。
筆者認為，這些問題的產生主要源于我們的協議離婚制度過分發揮了離婚雙方當事人的意思自治。而我國的協議離婚制度幾乎沒有限制，沒有明確的離婚條件、沒有一定的審查程序，過于強調意思自治，忽視了婚姻的社會屬性。
三、完善協議離婚程序之建議
用社會學觀點看，婚姻家庭既是私人領地，也是社會領地。婚姻在表象上是個人行為，在本質上是社會行為?！白杂刹坏韧趥€人的任性，個人在行使自由權利時，不得妨礙和損害他人的權利和社會利益，自由是通過平等的限制來實現的。 ”我們認為婚姻具有私人性和社會性有機統一的雙重屬性，不僅是當事人間的需求，而且擔負著繁衍生命，維系著整個人類社會安全、穩定和秩序的重大歷史使命 。所以，結合我國之歷史文化傳統、法律價值觀念與司法實踐，再借鑒世界其他國家或地區的經驗，提出一些建議。
（一）主體上限制性的規定
1.結婚年限的限制。如《法國民法典》第230條，結婚最初六個月內不得提出雙方同意的離婚。
2.對有無未成年子女的規定。在協議離婚過程中，要充分考慮到未成年子女處于無民事行為能力或限制行為能力的狀態，對他們采取必要的保護措施，保障未成年子女的利益?！赌鞲缑穹ǖ洹芬惨髤f議離婚的雙方須無共同的未成年子女。 ”規定有未成年子女的，不能采用行政程序的協議離婚。
（二）設置嚴格協議離婚的程序
我們在設置協議離婚程序時，建議設置四個時間段，為期七個月。婚姻登記機關在收到協議離婚的申請后，開始進入相應的協議離婚程序，給婚姻登記機關、當事人及利害關系人適當的反應時間。
第一段是為期二個月的冷靜期，也可稱考慮期。即在離婚雙方當事人提出協議離婚后，給予雙方當事人一定的考慮期限，例如法國民法典規定了3個月的考慮期限，即雙方當事人在這三個月期間內可以重新考慮是否需要離婚。冷靜期可以看成對婚姻當事人權益的保護和一種對離婚的第一重緩沖，有利于雙方冷靜，避免沖動離婚。
第二段是為期一個月調解期。通常認為，離婚是當事人之間的個人私事，當事人一般不愿意將個人婚姻問題搞得滿城風雨、人人皆知，為保護當事人的隱私權，就不必調解了。起碼不需要留出專門時間進行調解 。但在筆者看來，在保障離婚自由、防止輕率離婚的指導思想下，加強調解工作十分必要。該為期一個月的調解可由婚姻登記機關專門設置調解機構和人員，在受理離婚登記申請后，組織一至三次的調解工作，該調解工作可側重于法律后果及雙方離婚協議內容的分析，有助防止草率離婚，增進當事人對離婚可能產生的法律后果和風險的認識。
第三段是為期二個月的審查期。在目前的制度框架內，雖只進行形式審查，但也應該適當進行實質審查，建議加強婚姻登記機關的審查職能，賦予審查人員適當的調查取證權 ，這在一定程度上可以避免審查過于形式化。同時，在審查期內，婚姻登記機關在接收離婚當事人簽訂離婚協議書后，可側重審查離婚協議書的合理性、公正性、合法性，以減少因為離婚協議書瑕疵發生的糾紛。
第四段是為期兩個月的公示期。通過公示這一制度一方面是虛假離婚者心有恐懼，另一方面可以通過監督來減少這一現象。
（三）事后監督救濟程序
我國現行《婚姻登記條例》對弄虛作假，騙取離婚登記并沒有相關的懲罰規定，這在一定程度上降低了一部分人的違法成本，這也間接上促使人們敢于以此來獲得非法目的，由于法律的缺失，婚姻登記機關對此很難做到有法可依，故可能造成法律盲點。為此，有必要對新條例作補充規定，完善立法。
建議完善登記離婚的無效和可撤銷的規定?；橐鲋跫s性乃世界大部分學者所共同認可。既然婚姻有契約之性質，即可借鑒合同上之無效與可撤銷的規定。將違反公益要件的宣告為無效協議離婚，違反私益要件的宣告為可撤銷協議離婚 。
（四）離婚協議的公正性、合法性
離婚協議主要包括子女撫養的具體約定和財產分割的具體約定，我國婚姻法及婚姻登記條例只是規定協議離婚的要對子女監護、撫養有適當安排，至于對子女的安排是否合理，是否考慮子女的最大利益，這些在協議離婚當中都可能被父母所忽視，導致協議離婚過程中經常發生侵害子女利益的行為，子女的合法權益不能得到保護。因此，建議規定離婚協議有侵害子女、弱勢一方的合法權益或者有違反法律強制性規定的內容的，則不予確認或者要求其重新協議。
民法典保護未成年條例范文2
關鍵詞 姓名 社會功能姓名權
一、何謂姓名
中國的姓名由來已久，在遠古時期創立的主導思想是以母系為起源，以女姓為核心，在許多有關姓氏的傳說中和一些姓氏的用字方面考證，都在不同程度上反映了這個基本的意識。文字的創立是前人經驗和智慧的結晶，也是人類步入文明的標志。對于“姓”、“名”等字的原始意，就很好地說明了這一點。據漢朝的許慎在《說文解字》中說“姓”人所生也，從“女”、“生”這是對“姓”的產生的闡釋.前一句說姓是與“生”俱來的，即人一生下來就有了“姓”.姓是什么呢？，后一句作了解答，“姓”這個字是由“女”與“生”兩部份構成的.這里的“女”即“母”，“女”、“生”就是生母.人的命是“生母”帶來的，而人的“姓”也是要從“生母”，即生母姓什么，子女就是姓什么.所以，姓名學的研究者則一直認為華夏之“姓”產生于遠古的母系族公社的時期.“姓”字的創造反映了母系族公社時期的歷史特點.那時同一個生母的幾代子孫生活在一起，由這個血緣關系組合成的原始集體就是氏族.“氏族”這個名稱是后人命定的，氏者姓，族即本族，氏族就是同姓同祖的大家族。
二、姓名權
姓名權是人格權體系中的重要組成部分，是自然人的基本人權。自然人因姓名而與他人相區別，自然人又因姓名權的行使而使其人格利益及非人格利益得以維系和延展。自然人是否享有獨立的姓名權以及姓名權能否在吻合公序良俗的基礎上自由行使，直接關涉自然人的人格平等與人格尊嚴。因為，姓名乃人的符號標記，是自然人在社會生活中的延伸，是自然人的存在方式。由于自然人是社會屬性與自然屬性的統一，故自然人與其姓名相同。姓名是自然人重要的人格利益，姓名權是自然人重要的人格權。
姓名權不僅具有社會價值和人格價值，而且具有物質價值。姓名的商業化使用，將使姓名的物質價值最大化。為確保姓名價值的有序實觀，許多國家對姓名權的行使予以法律規制。透過姓名權的法律規制，可尋求姓名權的法律救濟路徑和姓名利益的保護模式。
（一）姓名權的比較法考察
姓名權作為一項獨立的人格權，已得到相關法典和司法判例的高度關注。就法典制國家而言，姓名權的法律規制具有以下特點：
1、編制方式的差異。在現有民法典中，有關姓名權的編制方式主要有三種：一是將姓名分別置于人法和親屬法中規定二是將“姓名權”和姓名的變更等分別置于“自然人”、“人”或親屬法中加以規定。三是將姓名的有關內容集中規定在“自然人”或“人”的編章中。上述三種有關“姓名”或“姓名權”的編制方式，有一個共同的特點———將姓名或姓名權置于法典中“自然人”或“人”的編章中加以規定，突出了“姓名”的人格屬性和“姓名權”的人格權內涵，體現出人法的特色。
2、規制模式的差異。圍繞姓名的規制，有姓名整體規制與姓名分別規制之分。前者將姓與名的決定與變更一并規制，后者則將姓與名的決定與變更分別規制。
3、規制內容的差異。關于姓名決定權，多數國家均規定父母雙方享有子女姓名的決定權。但在子女姓名的選擇出現沖突時，則需引入沖突協調機制。協調機制主要有兩種：一是由民事登記官或法官在遵循公序良俗和子女最佳利益的原則下進行選擇。二是主要由父方行使。關于姓名變更權，其行使須符合法定情形和公序良俗。就姓的變更而言，多數國家將其界定于自然人身份的變化。具體變更情形有兩個：一是配偶身份的取得或喪失。二是養子女身份的取得或喪失。二是文字規范的要求。三是變更情形的限制。我國臺灣地區《姓名條例》第8條規定，姓名的整體變更限于三種情形：“一、原名譯音過長或不正確者；二、出世為僧尼者或僧尼而還俗者；三、因執行公務之必要”。至于名的變更情形規制較詳細，如姓名在同一縣（市）相同或相近；與被正在通緝的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年齡相近、體貌相似；名字粗俗不雅，違反文明道德和良好風氣；名字易于誤解致本人受歧視或傷及本人情感。四是變更次數的限制。為確保姓名使用權能的實現，許多國家對姓名的使用做出相應規制，規制內容可分三類：一是禁止不當使用姓名。不當使用姓名包括干涉、盜用、假冒、忽略、貶低、誣辱他人姓名和故意混同他人姓名。二是對家族姓名和筆名予以保護。基于維護家族利益的需要，或當自然人使用的筆名等與姓名具有同等重要意義時，該家族姓名、筆名等受法律保護。三是對姓名權的救濟。當姓名權被侵犯時，權利人可提起停止侵害之訴，并可訴請損害賠償。
（二）我國姓名權的法律規制
姓名權的規制，既牽涉姓名權在人格權法乃至民法典中的編纂模式，也牽涉民眾姓名利益的維護。故我國在創設民法典的進程中，必須關注姓名權的規制模式與救濟內容。
1、規制模式的選擇。姓名權屬人格權，且屬精神性人格權，故姓名權應置于人格權中加以集中規定。同時，也應根據不同的法定情形，采用姓與名分別規制和姓名整體規制兩種立法模式。至于人格權的規制，應與民法典的編纂一并考慮。
2、規制內容的梳理。規制姓名權，除沿襲我國有關姓名權的立法傳統外，還應借鑒法典制國家的相關立法例，以確保我國的姓名權立法既兼顧社會生活的多種需要，又能體現人權平等與價值多元的立法理念。具體規制內容可包括以下五方面：一是姓名權的主體。主體為自然人，且自然人享有平等的姓名權。二是姓名權的內容。其一是姓名決定權。未成年子女的姓名由父母協商確定。不知父母的未成年人由有關機構決定姓名，但應遵循公序民俗。其二是姓名使用權。姓名使用權人人平等，禁止干涉、假冒、盜用。侵權者應承擔損害賠償責任。其三是姓名變更權。自然人在符合法定的條件和程序時可變更姓名。變更姓名須遵循申請、審查、批準、公告和登記程序。其四是姓名利益的支配權?；谏虡I利用、社會利益的需要和法律規定，有關姓名利益的支配協議具有法律效力。三是姓名沖突的規制。當姓名發生混同時，惡意者構成對他人姓名權的侵害。當父母對未成年子女的姓名未達成協議時，可訴請法院基于子女最佳利益的原則裁決。子女在成年后可根據意愿申請變更姓名。養子女既可隨養父母的姓，也可保留原姓。未經認領、準正的非婚生子女，隨母姓；非婚生子女在認領、準正后，由生父母決定其姓名。四是姓名權的保護范圍?；谏鐣詈蜕鐣枨蟮亩嘣?，凡取得姓名地位的網名、藝名和筆名受法律保護。死者的姓名被侵犯時，死者的近親屬可予以法律救濟。侵權者應承擔相應的民事責任。五是姓名的登記管理。姓名以公安機關登記確認的為準。變更姓名仍須經公安機關的登記確認。
三、姓名權侵權
在姓名權領域中，有一種特別的現象，就是俗話講的重名，在民法上叫做姓名的平行。重名是各國都存在的現實問題，不論中外，但是大概在中國更為普遍。民法認為，姓名的平行并不違法，這是因為國家人口眾多，無法做到每一個人的名字都與眾不同。即使是在給孩子起名子的時候，就覺得別人的名字好，因而就叫了這個名字，只要他沒有惡意，也沒有辦法制裁他。
但是，姓名平行不是說就絕對不構成侵權，而是要具備特別的條件，這就是，如果同名者故意利用姓名的平行，而惡意使用，達到非法的目的，就會構成侵權。因此，姓名平行本不構成侵權，但是，如果行為人明知而故意利用姓名的平行，惡意使用自己的名字以與同名者相混同，借以達到自己的目的，就構成侵害姓名權的侵權責任，應當承擔侵權損害賠償責任。
我國法律對姓名平行沒有做出明確規定，但是在法學學理上和司法實踐上確認，姓名的平行，重名者在使用自己的姓名時，應當注意避免侵害同名者的權利，在可能發生姓名識別上的混同時，姓名權人應當講自己的姓名加以標表，使他人能夠區別。
真正的姓名混同，是指故意使用與他人的姓名近似、容易造成誤解的侵害姓名權的行為。例如，蘭州大學附近的一家飯店，叫“小玉糧液”，乍一看與“小五糧液”非常相像，這就是姓名混同，是典型的侵害姓名權的行為。
確定這樣的侵害姓名權的侵權行為，最重要的就是要確定行為人是不是有故意。沒有故意的，不能認為是侵害姓名權的侵權行為。同時，行為人使用平行的姓名或者混同的姓名，還應當在相同的領域中使用，才可能造成侵權的后果，才可能構成侵權責任。你寫書，我也寫書；你唱戲，我也唱戲，使用相同的名字或者近似的名字，才可能造成侵權。如果是在不同的領域，各自沒有相當的聯系，不可能發生混同的后果，也就不會造成侵害他人的姓名權。
參考文獻：
［1］王歌雅.姓名權的價值內蘊與法律規制.法學雜志，2009，（1）.
民法典保護未成年條例范文3
關鍵詞:羅馬法 民事主體 制度
中圖分類號:D913 文獻標識碼:A
文章編號:1004-4914(2010)08-094-02
一、羅馬法的民事主體
1.早期羅馬法的主體制度。早期羅馬法以習慣法和形成中的成文法為主要表現形式, 它基本不具有現代私法的理念,體現在主體制度上就是“原始家庭的緊密的共同體形式的存在,幾乎不可能出現單個人式的生活狀態”。但是,當時的家庭和家庭人格并不以家父或家子的自我性或個人性為起點,而是以家庭的單一性為起點。早期羅馬法的法律主體單元到家庭為止,家庭內部并不在法律的視域之內,以家庭為主體而不以家父作為主體,也使得家父權力僅僅是一種表現家庭主體內容的技術,受到家庭主體性的限制。在這種觀念和法律的支配和規定的背景下,家庭便成為早期羅馬法的單一主體,所有的交易都是以家庭作為交易對象的,它被看成是國家的基礎組成單元。可以看出, 原始共同體是早期羅馬法主體制度的唯一存在形式,究其原因是受歷史上的經濟發展水平過低等因素的影響,個人的獨立人格在這個時代不可能存在。
2.中后期羅馬法的主體制度。中后期的羅馬法較早期羅馬法有了質的變化,逐步發展出了作為現代私法始祖的羅馬私法。反映在主體制度上便是對家庭本位和原始共同體的拋棄,個人逐漸從共同體中解放出來,并“不斷地代替家庭共同體,成為民法所考慮的單位”?？傮w上說,羅馬法的這一傾向的發展過程是隨著歷史的發展,國家逐漸深入,首先發生了家族的分裂,主體單元落實在家庭上,接著家庭再次分裂,家庭繼續讓出性,主體單元開始投向個人,突破原始團體的整體性局限,從法律上解放出個人的獨立性。個人因此而獲得一定的獨立于家庭共同體的資格與地位,由此所生的個人權利和個人義務也開始獨立于家庭團體承載者。相對于原始共同體式的主體制度,這種變化不光體現在形式上對獨立個人的承認,而且也在價值上表達了對人性的尊重,因此這一進步是歷史性的。
二、近代民事主體制度
受中世紀教會法的影響,18世紀以前的社會是一個身份型的社會,但隨著自然法思想的復興,中世紀后期的歐洲商業開始逐漸發達起來,市場經濟客觀上也要求每個人都同等地享有參與社會資源配置的權利,每個人都自主地決定謀取財富的行為以及自主支配自己的財產。在這一時代,對個性的解放在程度上超過了以往任何時候,這一思想下的主體制度不僅體現在了美國1776年的《獨立宣言》、法國1789年的《人權宣言》,更體現于昭示近代民法開端的1804年的《法國民法典》中。
法國在《人權和公民權宣言》中莊嚴宣告:“在權利方面,人們生來是而且始終是自由平等的?！?804年《法國民法典》第8條又開創性地規定了“一切法國人均享有民事權利”,從而確立了自然人完全獨立而平等的以個人主義為中心的現代民事主體制度。可以說,《法國民法典》是對早期羅馬法和中世紀封建法的清算,是對中后期羅馬法的繼承與發展,更是對近代個人主義啟蒙思想的立法總結,因此它信守絕對的個人主義,對一切團體都持排斥態度。然而,隨著資本主義商品經濟日益發達,團體尤其是經濟共同體越來越多,需要法律對其進行規范和調整。所以,1807年,法國在制定商法典時,在技術上認可了商業組織的主體資格。隨后,在1867年制定的有關股份公司的法律也確立了股份公司的法人地位,最終在1978年法律修正案中,法人作為與自然人具有同等地位的民事主體被立法所接受,從而形成了自然人與法人并立的二元主體結構制度。
1900年實施的《德國民法典》以其嚴謹的體系和極度的抽象力繼承并發展了《法國民法典》的主體制度,將人、物、法律行為作為可適用于其他各編的總則,由此形成的主體便成為抽象的權利主體。該法典在主體制度方面首次創造了“權利能力”的概念,它以“權利能力”概念為自然人完全平等、獨立和自由的思想提供了合理化的理論基礎。民法典第1條規定:“自然人的權利能力始于出生的完成”,宣告了所有的人從出生開始都平等的享有權利能力,而不管是否存在性別、宗教、社會職業的差別。由于《德國民法典》采用的是“自然人”的概念,承認所有的自然人可以不分國籍平等地享有權利能力,所以,在這一意義上,《德國民法典》比《法國民法典》進步,并且在經濟共同體思想和社會連帶觀念的影響下,《德國民法典》對與自然人平等的法人主體也進行了詳細的規定,建立了完備的法人制度,從而第一次在實質上形成了近現代民法的自然人與法人并立的二元主體制度。
近現代二元民事主體制度的規定,至少有兩方面的含義:一是在人文主義的影響下,賦予所有自然人民事主體地位,使其參與民事法律關系,享有相應的權利義務;二是為了達到特定的目的和發揮特定的功能而對一定的社會存在賦予民事主體地位,確認其權利能力,這主要是針對社會組織和特定財產而言的。
三、當代民事主體的發展趨勢
1.第三民事主體對“二元結構”的挑戰。所謂“第三民事主體”即是傳統的自然人、法人兩大民事主體之外的其他民事主體,諸如合伙等非法人團體。關于合伙的民事主體地位,各國的立法條例并不一致。德國多主張“二元論”,1896年的德國民法典首次承認法人的民事主體地位,但并不承認非法人團體(合伙)的法律地位,將這些非法人團體稱為“無權利能力社團”,認為它們無權利能力,且合伙既沒有獨立于合伙人的意思機關、代表機關、執行機關,也沒有自己獨立的財產與獨立的責任,因此不能作為一種獨立的民事主體。而1804年法國民法典雖然僅有自然人的規定,但經后來的修正,不僅承認了法人的民事主體地位,甚至把合伙也視為法人的一種。這種“過火”的規定,一方面常被人用來引證合伙為獨立民事主體資格的范例,另一方面也在一定程度上混淆了法律概念、法律規則在內容上的穩定性及在邏輯上的自足性。事實上,合伙的團體屬性的確很難為自然人所容納,但要納入法人范圍,必然要沖破傳統的法人概念,從而影響法的安定性。我們也應當看到,正如法人之所以成為不同于自然人的民事主體一樣,在理論上合伙也應當有自己合法的身份,當理論上暫時尚不能給出一個圓滿的解釋之前,將合伙依附于法人而成為民事主體的做法還是值得稱道的。合伙的事例說明了一種新生事物的產生并非是一帆風順的,但這一現象也預示著民事主體的二元結構內部開始產生了分化。這樣,我們也就可以理解德國法院為何通過司法解釋,回避了民法典中不承認非法人團體民事地位的規定,而賦予其民事主體資格的原因,同時,對學理上提出的“合伙為第三民事主體”的觀點也不會感到太意外。
2.主體呈現新的特征。
(1)從抽象的主體到具體的主體。抽象人格理論是西方法律思想史上的重要成果,它已成為西方民事主體制度的重要理論基石。抽象人格理論有近代和現代之分。所謂近代意義的抽象人格就是從各種不平等的多樣性的主體――具體人格中抽象出最一般的法律人格,這種一般的法律人格就是近代意義上的權利能力。這種權利能力純粹是一種理念,是機會平等、資格平等的理念,而人與人的差別性和結果不平等性都被這一抽象理念面紗所遮掩。馬克思也曾指出:“人格脫離了人,自然就是一個抽象。”受這種思想的影響,近現代民法都無一例外地將抽象人格賦予每一個有生命的人、法人、其他組織終生享有,且非因死亡或終止而不可剝奪,不可讓渡或繼承。可以說,抽象平等觀念是塑造近代民事主體必不可少的核心觀念。
隨著壟斷、國家干預的市場經濟的出現,現代西方抽象人格論揚棄了近代抽象人格論,建立了適應社會新變化的新型的抽象人格制度,也就是現代意義上的抽象人格論,即在抽象人格的基礎上,兼顧消費者、雇工、婦女、兒童等弱者的具體人格,其目的在于通過對這些具體人格的特殊保護,從而追求實際的社會平等,而不是像近代純粹的抽象人格論僅僅追求形式的社會平等,這種傾向一言以蔽之,即民法中的“人的再發現或復歸的方向”。之所以這樣做,是因為每個人的行為能力、經濟能力、身體狀況等都有一定的差異,這就要求在立法執法中兼顧諸如消費者、未成年人、殘疾人、勞動者等具體人格,這些新式的具體人格具有私法上的意義,因為兼顧這些具體人格,才能使這些“弱者”與“強者”公平競爭,實現社會的真正公平。
(2)非法人團體有取得民事主體地位的趨勢。傳統民法之所以不承認其他組織的民事主體地位,是因為其他組織不像法人那樣有獨立的財產和能夠獨立承擔民事責任。但現代民法越來越意識到,衡量能否成為民事主體的標準,應當看其是否具有獨立的法律人格,即是否具有民事權利能力,而不是把是否具備民事行為能力或者民事責任能力作為判斷標準。依據我國現行的法律規定,實際上已經賦予了其他組織的民事權利能力,《企業法人登記管理條例》第35條規定:“企業法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構……,在核準登記的經營范圍內從事經營活動?！绷硗?《合伙企業法》、《鄉鎮企業法》、《個人獨資企業法》、《中外合作經營企業法》等都有類似的規定,現行的《著作權法》和《民事訴訟法》中也規定了其他組織的法律主體地位。由于《民法通則》產生較早,當時并不存在大量的個人獨資企業、鄉鎮企業、法人分支機構等這些介于自然人和法人之間的市場主體。所以,作為記載經濟關系的民法應當適應市場主體發展的需要,承認其他組織作為第三民事主體的法律地位。只有這樣,其他組織才能與自然人、法人一樣享有獨立的法律人格。
(3)動物是否可取得一定的主體地位引起人們的關注。大陸法系國家民法典的修正因應動物保護,顯然動物保護已經影響到民法。對于動物在民法中的定位,許多民法學者進行了探索,提出了自己的卓見。特別是在制訂我國民法典的過程中,不僅在幾部學者起草的物權法草案和民法典草案的建議稿中,對動物的法律地位及其保護作了規定,而且在立法機關起草的物權法草案和民法典草案中對涉及動物的有關內容也作了規定。有學者就主張改變動物的傳統法律地位,賦予其有限的法律主體地位。他們認為,要對傳統民法中“物”的概念進行反思,主張給予某些傳統概念中的“物”或“財產”以有限的法律主體地位。徐國棟教授在起草《綠色民法典草案》建議稿時,將自己對動物的觀點貫徹其中,并認為這是達成生態主義的民法典的客體的途徑。在其“綠色民法典”序編的第三題“物”第21條“定義”中規定:“嚴格意義上的物是作為人的活動對象的無機物、植物和畜養的食用動物?！钡?4條“動物的法律地位”又規定:“動物要么在畜養的食用動物的范疇之內,要么在這一范疇之外。非畜養和食用的動物是處于人與物之間的生靈,享有一定的由動物保護機構代為行使的權利。民事主體負有仁慈對待上述兩類動物的義務?！贝送?在第四分編關于“對動物所作的遺囑處分”的第166條,承認了以動物為受益“人”的遺囑處分的有效性,向動物的主體化邁進了一步。徐教授認為,動物中只有畜養的食用動物才是物,對于其他的動物似乎應認為是權利主體,具有法律人格,只不過其權利的行使由一定的動物保護機構代為行使而已,這種動物具有“準主體”的法律地位。
(4)隨著生物技術的高速發展,傳統的民事主體制度受到挑戰。隨著生命科學與生物技術的發展,關于克隆人的問題爭議已有多年。廣義上的“克隆”包括了生殖性克隆和治療性克隆,前者主要是指運用無性繁殖的核轉移技術去“復制”人,后者是指通過克隆技術從胚胎細胞中獲取干細胞,以培育人體組織、器官為醫療疾病所用。后者在某種意義上,可能更具復雜性。從人法的角度看待生殖性克隆人和治療性克隆,也就是我們所說的干細胞,首先要考慮的就是這些克隆人、干細胞是否享有主體資格呢?抑或只是客體?也就是說,生殖性克隆是否屬于與其他人工分娩方法相同的手段以及如何確定生殖性克隆人這一新技術的“受益人”的地位,這些都是我們不得不去考慮的問題。這里順便提一下有關生命體能否取得主體地位的問題,所謂“生命體”是指自然人出生之前已經具備生命特征的特殊物質,如胎兒、受精卵等,早在羅馬法時期法學家就提出:“為對其有利,權利能力自受孕之時而不是從出生之時起計算?！边@一點在胎兒利益保護上已得到貫徹,若照此推理的話,那么受精卵似乎也可取得民事主體的地位,這不得不說也是對傳統民事主體制度的一種挑戰。
(5)民事主體前后延伸的問題。民事主體向前延伸是胎兒,向后延伸便是死者,他們究竟是否享有主體資格,是否應保護他們的利益也是不得不去思考的問題。實際上,自羅馬對胎兒的利益預先保護以來,這項保護制度幾乎被各國民法所采納,只是在是否承認胎兒享有法律人格這個問題上有所差異。傳統的民法理念中將法律人格看作是享有具體民事權利的前提和基礎,因此按“法律人格始于出生”的規則,必然得出胎兒不享有法律人格的結論,這顯然與保護胎兒利益的民法理念相沖突,胎兒也就不該享有任何民事權利,而實際上卻相反,各國民法在不同程度上對胎兒利益給予了特殊保護,從這個意義上講,承認胎兒享有法律人格便成為解決這一矛盾的最佳選擇。
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民法典保護未成年條例范文4
（一）優先權的概念與特征
優先權是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。[1]其中就債務人不特定的總財產上成立的優先權被稱為一般優先權；而就債務人特定動產、不動產上成立的優先權被稱為特別優先權。
優先權是一項法定擔保物權，其效力強大，可以就債務人的全部財產或特定財產賣得的價金優先于其他有擔?；驘o擔保的債權而受清償。優先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債權人以優先于其他債權人而受清償的權利，以實現債權人之間的實質性平等。優先權是一項極具特殊性的權利，它可以為特定人而設，也可以因特定事由而設；可以為債權人的利益而設，亦可為債務人的利益而設。優先權具有以下特征：
1.優先權為法定擔保物權。其設定系依法律的直接規定，而不容當事人任意創設。其法定性比同為法定擔保物權的留置權還要強，何種債權可以發生優先權、優先權的效力以及優先權之間的順位，都是由法律來明確規定的。
2.優先權為無須以占有或登記進行公示的擔保物權。根據物權公示原則，物權的變動均須公示，始能生效。一般而言，動產物權是以占有作為公示的方法，不動產物權則是以登記進行公示。但這一規則只適用于以法律行為而進行的權利變動（rechtsgesch？ftliche Rechts？nderung），并不適用基于法律規定（auf Grund Gesetz）而產生的權利變動。[2]優先權乃是基于法律規定而直接產生的權利，故無須登記，也無須占有債務人的財產。確切地說，優先權并非無須公示的物權，只不過無須以占有或登記進行公示，因此，優先權被人們稱為“無須公示的物權”[3]是不準確的。法律對優先權種類、內容、順位的明確規定本身即為優先權的公示方法。此點容后詳述。
3.優先權的順位由法律直接規定，即順位法定。按照法國、日本民法的規定，無論一般優先權，還是特別優先權，不僅對于何種債權可以發生優先權由法律來明文規定，而且這些優先權之間的行使順序也由法律來明文規定。這與抵押權的順位依當事人登記的先后而定顯然不同，對此根本不存在當事人的意志，體現了很強的立法政策性。
（二）優先權制度的立法沿革
優先權利制度發端于羅馬法，最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權，[4]考察羅馬法最初設立優先權制度的目的在于保護弱者，維護公平正義和適應生活事實的需要。
羅馬婚姻實行嫁資制，嫁資在當時的羅馬不僅僅是一項單純的法律制度，而是一種頗富生命力的社會制度?！凹拶Y關系使得丈夫合法地取得妻子為維持婚姻而轉交給他的財產。”[5]丈夫在婚姻關系存續期間取得嫁資中所包含的權利，成為嫁資的所有人?！帮L俗的淳樸使得在羅馬法的一個很長歷史時期中離婚是罕見的……但隨著羅馬勢力在世界上的擴張，厚顏無恥的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長。”[6]社會風氣的變壞，使得丈夫休妻現象日益增多，而且僅允許妻子帶走衣服和部分日常用品。“當離婚變得頻繁并且不再像早期那樣被習慣所承認的原因加以正當化時，遭休棄的妻子所蒙受的損失和丈夫的獲利也都成了正當的；人們竭力設法解決這一問題。首先，人們以要式口約的形式達成私人協議，保證在離婚情況下歸還嫁資?！盵7]并且，“為了保障嫁資的退還，早在古典法中婦女對于丈夫的所有債權人來說享有‘索要優先權（Privilegium exigendi）’，包括針對那些用嫁資款購買的物品?！盵8]
羅馬法認為監護制度“應當真正有助于受監護人的利益”，所以特別強調“監護人所承擔的妥善管理義務和對受監護人的保護義務，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸發展，每一種保護也正在自己的范圍內擴展?！盵9]為防止監護人浪費或者毀壞受監護人的財產，羅馬法規定監護人對因其故意和過失造成受監護人財產損壞的，應負賠償責任，為了保障受監護人求償權的實現，“還允許受監護人享受‘索要優先權’。 [10]受監護人的求償權就加害于他的財產優先于監護人的其他債權人而受清償。
以上兩項“索要優先權”（Privilegium exigendi）便是現今優先權的雛形。
優先權制度自在羅馬法確立以來，不斷發展成為一個完整的法定擔保物權體系。除了以上妻之嫁資返還優先權和受監護人求償優先權之外，還逐步設立了國庫對于納稅人的稅捐優先權、喪葬費用優先權等就債務人的總財產上存在的一般優先權，另外還出現了諸如城市土地的出租人對由承租人以穩定方式帶入的物品享有的優先權；鄉村土地的出租人對土地的孳息享有的優先權；受監護人對任何人用他的錢購買的物享有的優先權，受遺贈或遺產信托受益人對繼承人或其他受托人通過繼承取得的財物享有的優先權；還有貸款人對用貸款蓋成的建筑物享有的優先權等就債務人的特定動產與不動產上存在的特別優先權，① 從而使優先權制度成為一個完整的體系。
（三）優先權制度的各國立法例及其對我國立法的啟示
優先權自在羅馬法確立以來，世界各國民法對其繼受程度各不相同。法國和日本繼承的較多，分別在各自民法典中設專章對優先權（先取特權）予以規定，并有新的發展，使其成為一項成熟的法律制度。其中，就債務人不特定的總財產上存在的優先權被稱為一般優先權，包括訴訟費用優先權、工資和勞動報酬優先權、喪葬費用優先權、醫療費用優先權以及債務人及其家屬的日用品供給優先權等；就債務人特定財產上存在的優先權被稱為特別優先權，特別優先權又因其客體的不同而分為動產優先權和不動產優先權。動產優先權一般包括不動產出租人優先權、耕地出租人優先權、種子、肥料、農藥提供人優先權、動產出賣人優先權、旅店和飲食店主人優先權等；不動產優先權一般包括不動產修建人優先權、不動產資金貸與人優先權和不動產出賣人優先權等。此外，羅馬法最初創立的妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權在法國演變為法定抵押權。
世界其他各國民法對優先權制度的繼受程度因法系的不同而大不相同。
1.法國法系
以法國民法典為藍本形成的法國法系（學者也稱羅馬法系）[11]各國民法典，由于深受《法國民法典》的影響基本都規定了優先權制度，只是在優先權的種類和效力上有所不同。
《比利時民法典》基本上仿效法國，將抵押權與優先權列為一章予以規定，而且其關于不動產特別優先權，增加了兩種：一是贈與人對于受贈人因贈與負擔所發生的債權，就所贈與的不動產上存在的優先權；二是共有人對于共有不動產分割所發生的補償金債權，對所分割的不動產所享有的優先權。[12]前項優先權，法國民法典未曾規定。后項優先權，是由法國的判例所創設。
荷蘭民法法典與法國法系各國民法法典不同，按照荷蘭民法典第1180條第二項的規定，除明白規定相反外，質權及抵押權均優先于優先權。動產出售人對于其所出售的動產有優先權，不動產出售人對于其所出售的不動產沒有優先權（第1190條）。分割人或贈與人對于分割或贈與的不動產也沒有優先權。一般優先權，均優先于特別優先權（第1184條）。
意大利民法典的特點是僅在動產上有一般優先權，在不動產上僅有例外的規定，并僅對于一般債權人有優先權（第2776條）。出賣人、分割人、工程師及承攬人的優先權，一八六五年民法典未曾采用，但出賣人和分割人的優先權，在一九四二年修改法典時，規定為法定抵押權（第2817條）。特別不動產優先權，僅國家某些特定債權可以享有（第2270條-第2775條）并不能登記。關于司法費用的優先權，優先于其它優先權及抵押權（第2777條）。一般動產出賣人并無優先受償的權利，但出賣機器人而其價金在三萬里拉以上的，有優先權，只須將買賣契約及價額登記（第2762條）。其它特別動產優先權與法國制度相同（第2755條-第2768條）。
葡萄牙民法法典，沒有一般不動產優先權的規定，有特別不動產優先權的規定（第879條）。關于不動產優先權分為三類：不動產上三年內賦稅的優先權，不動產上三年內保存費用的優先權及司法費用的優先權（第887條）。優先權無須登記（第1006條）。關于一般及特別動產優先權的規定，與法國民法法典大致相同。
西班牙一八八九年民法法典上優先權沒有采用法國民法法典上的意義，可能受智利民法法典的影響，僅按債權優先受償的位次排序。優先權僅存于某些動產或某些不動產上（第1922條-第1924條）。享有優先權的特定債權有：國庫一年內賦稅的債權，保險人的債權，抵押債權人的債權，曾經查封、扣押或執行而已經登記在土地薄冊上的債權，以及修理費用的債權（第1923條）。
智利的立法，揚棄優先權的觀念，其民法典將優先權的債權合并規定。有優先權的債權分為四類：第一類為司法費用、喪葬費用、最后醫藥費用、國庫稅款等等的債權；第二類質押債權、旅社及運輸費用的債權；第三類為抵押債權；第四類是妻對夫、子女、未成年人及精神病人對于其父、監護人或保佐人等等的債權（第2471條-第2472條、第2474條、第2477條、第2481條）。第一類債權人對于債務人全部財產有優先權，但不動產設有抵押權的，則抵押債權優先于此類債權（第2478條）。第四類債權人對于債務人全部財產有優先權，如已被第三人占有，則沒有追及權，其位次居于前三類債權之后。第二類及第三類債權的優先權，是對于特定財產有優先權。該類債權的優先權與法國民法典上所謂的優先權的意義不大相同，但在智利民法典上仍用優先權這個名詞，不只對前兩類及第四類債權使用此名詞，即對于質權及抵押權的債權，也使用此名詞，實際上智利民法典不必要使用這個名詞。
阿根廷民法典，關于優先權大半采用法國民法典的制度。例如關于不動產的優先權，和法國民法典對于出賣人、繼承人及分割人、工程師及承攬人對于不動產有優先權的規定相同。阿根廷民法典加入了贈與人的優先權。（第3957條）。
巴西民法典，對于優先權的效力限制很嚴，雖然對于動產和不動產，有優先受償的債權人，但是效力僅能優先于一般債權人。對于有質權或抵押權的債權人，沒有優先權。
2.德國法系
以德國為代表的德國法系各國民法，對于優先權一般沒有系統規定，而是以法定質權、法定抵押權、法定留置權等制度取代了傳統民法優先權制度的功能。
德國民法認為優先權不是一項獨立的權利，而是特種債權所特有的一種特殊效力-優先受償效力。《德國民法典》沒有相應的優先權制度，“其主要規定讓于破產法，惟以法定質權之名，有類似兩三規定而已” ，[13]而且僅限于動產優先權?！兜聡穹ǖ洹返?59條第1款規定：“土地出租人應租賃契約所生的自己的債權，對于承租人置于該土地上的物有質權?！钡?85第規定：“耕作地的用益出租人的得對全部租金行使之，此質權擴及于土地果實”；第704條第1款規定：“店主因其對住宿的債權或其他為滿足客人的需要而提供給客人的給付，連同墊款，對客人攜入的物品，享有質權?！钡聡穹ǖ涞囊陨蠋醉椧幎ǎm然名為質權，但就其內容而言，分別應為不動產出租人優先權和旅店主優先權。
《瑞士民法典》沒有統一的優先權制度，個別優先權分散地規定在《瑞士民法典》中?！度鹗棵穹ǖ洹返?11條和第224條規定了妻之攜入財產返還優先權，第456條規定了被監護人對監護人或監護主管官廳官員的財產享有損害賠償請求優先權。此外，《瑞士民法典》第837條以“法定不動產抵押權”之名規定了三項不動產特別優先權制度：（1）土地出賣人就出賣土地的債權對所出賣的土地享有優先受償的權利；（2）共同繼承人及其他共同權利人，因分割共有土地所形成的債權，對原屬共同所有的土地享有優先受償的權利；（3）為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務的職工或承包人，對該土地享有優先受償的權利?！度鹗棵穹ǖ洹返?12條第9款規定的“法定質權”，就其內容而言也應為優先權。
我國《臺灣民法典》對優先權未設規定，僅在特別法中有規定。具體有：《海商法》第24條規定的船舶優先權；《礦場法》第15條規定的礦工工資優先權；《強制執行法》第29條規定的強制執行費用優先權；《實施平均地權條例》第32條規定的土地增值稅優先權；[14]《 保險法》第124條規定的人壽保險要保人、被保險人、受益人對于保險人為被保險人所擔保的責任準備金防震有優先權等。[15]
此外，一些傳統的優先權制度在我國《臺灣民法典》中以法定留置權和法定抵押權做了規定。例如：我國《臺灣民法典》第445條規定的不動產出租人法定留置權；第612條規定的旅店、飲食店和浴堂主人之法定留置權；第647條規定有運送人及承攬運送人之法定留置權和第513條規定的承攬人就承攬關系所生之債權，對于其工作所附之定做人的不動產所享有的法定抵押權。此種法定留置權和法定抵押權雖名為留置權或抵押權，但與留置權和抵押權的常態有很大的區別。以法定留置權為例，《臺灣民法典》所規定的幾種法定留置權，并不要求留置物與債權有牽連關系，不以留置權人取得對留置物的占有為必要。[16]這些特征都突破了留置權的內涵，顯然非一般留置權所能涵蓋，觀其內容，實為優先權。
3.英美法系
英美法系沒有明確的物權概念，也沒有統一的優先權制度，但是在一些留置權中卻包含著優先權的內容。英美法上留置權的含義比較廣泛，它包括普通法上留置權也稱占有留置權（Possessory lien），衡平法上的留置權（Equitable Lien）、海事留置權（Maritime Lien）和制定法上的留置權也稱法定留置權（Statutory Lien）。在上述各種留置權中，以占有標的物為成立條件的普通法上的留置權（Possessory Lien），與大陸法系上的留置權相類似。[17]英美法上的Lien與大陸法系的留置權并非對應概念，所以英美法系的留置權制度包含了大陸法系的其他擔保物權制度，例如，法定留置權中的土地所有者就租金債權對承租人物品的留置權（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、勞動者和提供材料人對修建物享有的留置權（Mechanic’s Lien）[18]，特別是衡平法上的留置權（Equitable lien），它不須對留置財產的實際占有即可產生，其標的通常為不動產，而且在留置財產被轉讓的情況下，留置權人有權對一切知悉該項財產設為擔保的受讓人主張其留置權，顯然以上特征已經遠遠超出了大陸法系留置權的內涵，具有了優先權的特點，應為優先權。例如，土地出賣人在土地買賣合同交換后到買受人全部償付價款前，對出質的土地享有衡平法上的留置權，合伙人退伙時對合伙資財所具有的衡平法上的留置權等，都應屬于優先權。英美兩國除了以上名為留置權的優先權以外，均在各自的破產法中，通過對特殊債權優先清償順位的規定，確立了破產法上的優先權制度。
4.啟示
綜觀世界各國和地區關于優先權的立法例，可謂千姿百態。優先權制度的發展經歷了一個曲折的道路，發展成為今天這樣一個復雜的局面。有的在民法典中明確規定了統一的優先權制度，如日本、法國、意大利、比利時、荷蘭等；有的雖然沒有在民法典設立統一的優先權制度，但在民法典都分散地規定著個別優先權制度，如瑞士，或者在特別法中設立了具體的優先權制度，如我國臺灣地區；有的從債權的角度出發，或者作為債權的特殊效力或者作為特殊債權的受償順序，對優先權制度的內容予以規定，如德國、英國、美國等。而且有些優先權制度在各國民法典分別演化為不同的權利：如德國、瑞士的法定質權（包括羅馬法后期也以法定質權之名規定了一些優先權制度），我國臺灣和英美國家的法定留置權或衡平法上的留置權，瑞士、法國和我國臺灣地區的法定抵押權等。
盡管世界各國（地區）對優先權制度的繼受程度各有不同，但不論以何種名義、何種形式，各國都在其法律體系中落實了優先權制度的具體內容，這是優先權制度在社會實際生活中之生命力的反映。作為社會關系調整器的法律，面對這種社會物質生活條件的強烈需求不能熟視無睹。
我國民法對此項權利未作規定，僅在《民事訴訟法》和《企業破產法》中將其作為特殊債權的清償順序予以規定，并未確認為一種獨立的權利。雖然我國民法沒有設立統一的優先權制度，但近年來在特別法中具體優先權制度卻呈現出蓬勃發展的勢頭，繼1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》確立了船舶優先權制度以來，1995年10月1日施行的《中華人民共和國擔保法》和1996年3月10日施行的《中華人民共和國民用航空法》，分別確立了土地使用權出讓金優先權和民用航空器優先權。1999年10月1日開始施行的《合同法》第286條又規定了建設工程承包人的優先受償權。可以說，沉睡多年的優先權制度今又抖落了歷史的塵埃，煥發出時代的風采。尤其是隨著我國物權立法步伐的加快，對優先權這樣一項傳統的法定擔保物權的深入研討，已經成為一個不容回避的問題，適時地擺在了我國民法學工作者的面前。
二、優先權的性質
優先權的性質是一個頗具爭議的問題，給優先權定性遠比認識它要困難得多，以至于優先權被人稱為“難于開墾的法律領地”。[19]也正是由于人們對優先權性質認識的分歧，才導致各國對優先權繼受程度的不同，從而影響了優先權制度功能的發揮。由此可見，對優先權性質的研究已經成為我們認識優先權制度的前提性問題，有必要認真思考。
要研究優先權的性質，首先要回答這樣兩個問題：第一個問題是優先權是否為一項單獨的權利？第二個問題為優先權若是一項權利，是實體性的權利，還是程序性權利？
對于第一個基本問題，立法和學說不無分歧。否認其為一項單獨權利的立法和學說主要有兩種：（1）特殊效力說，該說認為優先權是特殊債權的一種特殊效力-先受償效力，如德國民法明確認為優先權是特殊債權所有之一種效力[20]，《智利民法典》則將優先權與其所擔保之債權合并規定，將優先權作為特種債權的一部分，[21]不認其為一種單獨的權利；（2）清償順序說，該說也不認為優先權是一項權利，而是特殊債權之間的清償順序，基于這種認識，許多國家如英美和我國等都是在《民事訴訟法》、《企業破產法》等程序法中，從債權清償順序的角度來規定優先權的內容。以上兩種否定說，或者認為優先權是特殊債權的特種效力，或認其為特殊債權的清償順序，都否認這些特殊債權之外還有一項單獨的權利。?
首先，我認為特殊效力說站不住腳。因為，優先權與其所擔保的債權是兩個權利。如果優先權僅是特殊債權的一種效力，那么該效力作為特殊債權的內容之一應伴隨其始終，然而優先權卻存在著自己獨立的消滅原因：可以因一定期間內不行使而消滅，可以因債權人放棄而消滅。優先權的消滅并不能導致其所擔保的債權消滅，只不過使該債權變成了普通債權而已?？梢?，此等特殊債權之外尚有一個擔保其優先受償的權利-優先權。這些都說明，優先權并非特殊債權的一種效力，而是一項單獨的權利。
其次，清償順序說也是不妥當的，且不說它僅是規定在程序法中的清償順序，因其沒有相應實體法依據，而給人一種“無源之水”的感覺。單是說優先權的內容，也決非一個清償順序所能規定了的。實際上，償順序只是優先權中的一個內容-優先權的順位而已，除此之外優先權還有物上代位性和一定條件下的追及性，甚至某些動產優先權還有占有、扣押標的物的權能。此外，清償順序說仍然把優先權限定在債權范圍內，它無法解決優先權與其它擔保物權的效力比較問題。?
否認優先權為一項權利的立法和學說，主要是受優先權的法定性和從屬性的影響。因其法定性，優先權隨著特殊債權的發生而必然發生；因其從屬性，作為一種從權利，優先權從屬于其所擔保的債權。正是這兩點導致人們誤以為它是特殊債權的一種效力，但我們應清醒地認識到，優先權的法定性和從屬性并不能影響其作為一項單獨的權利而存在。我們應撥開優先權上的迷霧，還其真面貌。?
對于第二個問題：優先權作為一項權利，是實體性權利，還是程序性權利？有人基于優先權需要通過人民法院來實現和權利的內容是在受償順序上的優先性而認定其為程序性權利。筆者認為，區分一項權利究為實體性權利，還是程序性權利，關鍵看權利的設定是否會直接地影響當事人之間法律關系的實質內容。能直接對當事人之間的法律關系產生實質性影響的，為實體性權利。如所有權的設定，使權利人擁有某物，享有占有、使用、收益和處分該物的權利，而其他人不得妨礙，雙方之間原有的法律關系發生了實質性變化，此為實體性權利。相反。權利的設定并不直接影響當事人之間的法律關系的實體內容，只是為了實體性權利行使的方便或公正而設定的權利，為程序性權利。例如申請回避的權利，其設定和行使本身并不直接影響當事人之間的法律關系的內容；當事人之間的權利義務關系不會因申請回避權利的行使，而發生實質性變化。所以程序性權利可被認為是為了保護或便利實體性權利實現的權利。?
基于以上分析，可以認定優先權為實體性權利。就特別優先權而言，由于其權利客體特定，優先權人可以占有支配債務人的特定動產或不動產，并就其價值優先受償。這些權利內容的加入，顯然已經改變了當事人之間的原有債權債務關系，構成了直接的實質性影響，成為實體性權利。就一般優先權而言，雖然債權人對債務人的財產并不能直接支配，但仍具有對抗力。在其債權未受清償之前，可以對抗其他債權人，甚至可以對抗享有擔保物權的債權人，而優先受清償，否則只能與普通債權人地一起平等受償。這顯然已經在原有的債權債務關系加入了新內容，產生了實質性的影響，構成實體性權利。?
明確了優先權屬于實體性權利之后，接下來應該弄清在整個實體性民事權利體系中優先權的位置。優先僅作為一項實體性權利，屬于財產權自不待言，但在財產權中究竟為何種性質的權利？我們認為它是一項保證債權實現的擔保物權。?
認定優先權屬于擔保物權，首先要看優先權是否具備擔保物權的性質。對于擔保物權的性質，學說理論眾說紛紜。[22]大體上包括：擔保物權的從屬性、不可分性、物上代位性、價值權、變價權和物權性等。由于各種特性是從不同層面對擔保物權進行的抽象，使得擔保物權的性質缺乏系統的分類和概括，為此，有學者主張認識擔保物權的性質，應沿著如下線索進行：第一，從權能上看，擔保物權是一種擔保債權實現的權利，具有擔保性，為擔保權；第二，從內容上看，擔保物權是一種變價性的權利，即價值權；第三，從權利的歸屬上看，擔保物權是一種支配性的權利，即物權。由此確定擔保物權的本質屬性應當是擔保物權的物權性、價值性和擔保性。其中擔保物權的物權性具體包括擔保物權的法定性、優先性、支配性、排他性和追及性；擔保物權的價值性（價值權性似乎更為妥當，以下稱價值權性）包括變價受償性和物上代位性；擔保物權的擔保性包括從屬性和不可分性。[23]
我們認為，以上這種認識擔保物權性質的方法，清晰而全面地概括了擔保物權的性質，下面將按照以上擔保物權的性質對優先權進行分析：
民法典保護未成年條例范文5
內容提要: 從民法典的內在構造和外在功能兩個角度，可以將民法典的特征分為內在特征和外在特征兩個層面。民法典的內生性優勢包括法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性三個層面。民法典的外在優勢有法律淵源方面的開放性、雙方權利義務平衡性和爭端解決方面的經濟性。因此，從中國近代以來的傳統和當前的現實出發，法典化是當代中國實現法治目標的最優選擇;而中國民法典在未來的最終出臺也必將為中國法體系的“質地”增添現代性。
大陸法系與普通法系的分野，構成比較法學的基礎性劃分。在當代，兩大法系在某種程度上的趨近已是一個不爭的事實(例如判例在大陸法系中的地位與作用明顯上升[1];而二者之間甚至出現了“混合”和“交融”的現象[2]，這使得同一法律體系內部可能同時并存兩大法系的因子。此外，兩大法系之間的相互借鑒也是十分普遍的現象[3]。但是，這些變化并不能使得兩大法系的劃分失去意義，在相當程度上二者仍然保持著差別甚至形成對照。這些差別中，法典化現象就是大陸法系的本質性特征之一，它是大陸法系特質與優勢的集中體現;也正因為如此，大陸法系也往往被稱為“法典法系”。在眾多的法典之中，又尤以民法典為典型。作為深受大陸法傳統影響的中國，當前正在進行制定民法典這項歷史性工程———其最新成就當然以2007年3月所制定的《物權法》為代表。研究民法典所具有的特征和優勢，對于我們全面認識法典化的價值，具有重要意義。
從民法典的內在構造和外在功能兩個角度，可以將民法典的特征分為內在特征和外在特征兩個層面。
一、
內在特征
民法典的內生性優勢，包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被某些大陸法學者稱為“民法法系的新格言”。
(一)法律容易為人所知曉
擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化，就是根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化的整合，使之能為所有普通人所知曉。比較法學家指出，法典本身就是作為對抗法律產生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統中引入法典化立法技術的英國法學家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉，采納法典化手段就是絕對必需的[5]。
法律易于為人所知曉，很大程度上歸功于法典本身內在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學教授Geoffrey Samuel指出:英國學者關于合同法的著作也呈現出系統化的特點，習慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是，這是19世紀自大陸法系“進口”的產物[6]。
法典化的重要功效之一，就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例，法國國民議會法律委員會副主席Xavier de ROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全，它懂得適應社會的變遷。它易于讀懂，論述清晰，就其本質而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出，對于立法者而言它也應該是一個典范。此外，民法典的英文版和西班牙文版本在網上也可以讀到。對于法學家們來說，在相當長的時間內它是被優先考慮的首要法律工具。”[7]
法典集中了某一部門的所有法律規范，具有體系性和完備性，從而容易為人所知曉其全部內容。這也解釋了中東歐國家在轉型的初期，在法律戰略上選擇了法典化的道路(有意思的是，這些法典化的舉措還得到了部分英美法學家們的協助)。比較法學家們對此的解釋是，法典化更容易實現法律的變革和對傳統的“斷裂”;而在普通法系中，遵循先例原則、尊重司法經驗在長時期內的積累等傳統，使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰略的原因:譬如作為海洋島國的日本，在明治維新時代進行大規模法律改革的時候，并沒有借鑒同樣是島國的英國(當時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。
由此可以看出，法律易于為民眾所知曉，這在大陸法系成為一項與政治民主相關的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據民主選舉而產生的代議機構，基于民主原則對法案進行辯論，最后經由民主程序進行表決通過);更為重要的是，它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視，在部分比較法學者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中，大陸法系———尤其是法國法處于共和體制，因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權時代，因此對于此點并不甚在意[9]。
值得注意的是，民眾對于法律的知曉的權利，在某些國家如法國，被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出，“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”，主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解，1789年人權宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權利’都無法實現”;“對法律的了解對于人權宣言第4條所保障的權利和自由的行使也是必要的”，因為第4條規定行使權利的界限只能由法律加以確定，第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止，任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學者對這項憲法判例的分析是，法律易于為公眾所知曉和被讀懂，這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則，還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內容過分復雜的法律草案有可能被其宣布為違憲，這就意味著，從憲法要求的高度來看，法律本身應該是簡單易懂的[12]。
法律易于被民眾所知曉，這又包括兩個層面:從物質層面上，法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看，成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問，法律文本中所包含的法律規范比起冗長的判決的摘要來說，要好懂得多。這些判決中所包含的規則通常還很少明確其適用領域和范圍;而且，某些判決通常會引發法院嗣后的一系列解釋，這更加重了其復雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言，普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規則，這是只有法律專家才能完成的工作。由此，如今普通法系所必須應對的一項重要挑戰，就是法律信息的過分繁復給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學著名學者Peter Birks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初，普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(information overload)?！盵13]另一普通法學者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學術性論述，結果是“細節比比皆是，原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構的叢林，人們卻無法知曉這些機構所秉持的目的和原則?！盵14]
以近代第一部民法典———法國民法典為例，其在行文風格上非常簡明易懂，大量的條文可謂膾炙人口:第146條規定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規定“所有權是對物的、絕對的享有和處置的權利，只要法律和條例未加以禁止”;第815條規定“任何人不得被強迫處于共有狀態”;第1134條規定“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”;第1382條規定“任何因過錯致人損害之人應對他人負擔賠償之責”。法國民法典的這一風格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E. Huber)稱為“大眾型法典”，與以德國民法典為代表的“學者型法典”形成對照[15]。直到今天，法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術的典范:如第1375條和2805條關于誠實信用的規定，第1405條關于不動產買賣中的損害(lésion)的規定，第708條關于未成年人遺囑能力的規定等等。法國民法典的風格深深影響了同為法語地區的加拿大魁北克地區民法典，后者在1994年修訂時，起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉，盡可能避免使用專業術語”。
(二)法律的確定性
法律的確定性，是法律作為一種行為規范，本身能夠給法律主題提供某種明確的預期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中，行為與后果之間的關系以明文的方式加以規定，主體由此可以清楚地知道其行為的責任，他(她)可以根據可能承擔的責任來選擇或者控制其行為模式。
1·事先通曉規則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預知法律規則或者其原則。英國學者John Bell認為，在法律淵源上，大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當比重，另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言，一方面，判例在法律淵源中的地位不斷上升，如今已毫無爭議的稱為輔的法源，但是，根據大陸法系的一般原則，法官被禁止創造一般性的法律規則(典型者如法國民法典第5條的規定)，法官僅在必要的時候介入，運用法律解釋的技術手段來應對法律無明文規定的情形;另一方面，創制一般性法律規則的前提條件是，法學理論已經提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。
2·預防爭端。就法的精神層面而言，大陸法系將爭端的預防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面，法律固然應該組織一套對抗機制以實現其糾紛解決功能，更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看，訴訟的大量出現不應該被視為法律輝煌之所在，而應被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學的角度來看，如果大量的、本應由其他社會規范(如道德、宗教等)所規范的關系涌入法律所調整的領域，大量的、本應由其他規范體系消解的糾紛轉化為訴訟爭端，這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權利而斗爭”的中國，是尤其需要注意的一點。
(三)法律的靈活性
靈活性是法律本身適應紛繁復雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新，社會演進的節奏明顯加快，社會復雜性不斷增加，社會利益的分化日益加劇，法律規則也激增，這樣尤其表現為法律淵源以及沖突解決途徑的增加?！胺伞焙汀皶r間”的關系成為當代法哲學研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應社會的快速演進?
(四)法律淵源的開放性
淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態度，允許在適當的條件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習慣、法律一般原則、學說等。就民法典本身，它必然會隨著時代的前進而發生變遷。以法國民法典為例，它所歷經的修訂是十分壯觀的:這個規范的“大全(Corpus)”被保留下來了，它被“反復修訂和重組，但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度)，以及繼承法的相當部分內容已經被完全重新制定。就此而言，尤其需要指出的是，在1964至1977年間，由巴黎大學Carbonni-er教授所主持起草的九部法律，實現了家庭法和人法領域“靜悄悄的革命”。為了應對同性戀團體的壓力，民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協定(PACs)”制度，承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外，法國民法典中有關經濟生活的內容的改革，也早已開始，其中部分原因是為了履行對于歐洲聯盟的承諾—譬如為了轉化歐盟1985年關于瑕疵產品責任的指令，法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續下去:關于擔保法的改革在Michel Grimaldi教授的主持下已經完成，2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔?！?，擴大了擔保設立的標的(例如在庫存商品stock上設立的擔保)、簡化了擔保實現的程序(譬如承認所謂“流質”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔保形式(安慰信、獨立擔保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經完成(Pierre Catala教授領導的專家小組已經向司法部提交了報告)。由此，法國民法典在最近的半個世紀以來，納入了從人工輔助生殖、生物證據到電子文書等在內的多項變革，如今的民法典在內容上與1804年誕生當初的民法典相比，已經大不相同了。
此外，在法國，民法典之外的許多單行法也得以通過，其中部分法律被納入到其他法典之中，譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如，就法國合同法而言，所謂的“普通法”當然是民法典，但是還有許多的判例和特別法，適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經營者、經銷商、勞動者等)。
1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現的共同現象。以法國為例，自19世紀末期以來，判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋，既表現出相當的實用主義精神，又不乏前瞻性和想象力。在初期，最高法院通過對部分條文的解釋，賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來，最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如，最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonne fois)，最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結階段，當事人負有誠信義務，以及對第1135條的解釋(該條對于當事人課設了“根據其性質”、基于公平原則而產生的義務，據此法國最高法院推導出了當事人所負有的許多未曾明文約定的義務)。此外，最高法院還通過對一些過時條文進行解釋，使之適應社會的發展和新的需要:譬如，民法典第1121條對于為他人所締結的合同設定了一些條件，這對于人壽保險合同的發展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定，這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務合同在理論上造成了障礙;第1142條的規定引發了債務的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋，都圓滿消除了這些理論障礙，使得民法典能夠適應經濟社會條件的變遷和需要。
2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現為表述上的抽象，省略掉具體化的細節性描述。不過，這種一般性規范本身也具有靈活性，這使得判例可以通過它們來實現對民法典的調整，使之適應于現實生活。長期以來，德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反，對于法國民法典上的一般條款問題，中國學者則基本未有涉及，實際上，法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如，從法國民法典第1384條出發，在19世紀末，法國最高法院發展出了“因物所生之責任”的一般性原則;在20世紀末，又從此發展出了“因他人行為所生之責任”的一般原則。同理，法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當事人間生效的法律)從意思自治原則出發，強調合同的絕對性效力，因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則，這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”，尤其是誠信義務被法院擴展至合同的全部階段，由此實現了合同關系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條，后來被用來補充合同的內容，尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務。
3·任意性條文的補充性功能。民法典同時包含強制性規范和任意性規范。強行性規范不得由當事人的合意加以排除;而任意性規范則可以當事人選擇適用。強制性規范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規范，它具有以下功能:首先，它本身也是法律規范，由立法者基于公共利益所制定，如果當事人選擇適用它，則本身也是對于社會公共利益的促進———當然，當事人完全有權排除它們的適用;其次，在確有必要的情形下(譬如當事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷)，法官可以以任意性條款來直接取代當事方最初所約定的條款;再次，任意性條款可以使得當事人在締結合同的階段免于進入過分細節化和技術化的討論，它也使得當事人省卻必須預見到一切的負累;最后，如果當事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢，則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此，任意性條款為當事人留下了充分的創造和想象空間。
二、
外在特征
由于與社會經濟條件的密切聯系，合同法是民法典中最富有活力的部門，因此，合同法的發展變化很大程度上是民法典發展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經濟性，尤其反映出民法典的優勢。
(一)開放性
1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調整經濟交易關系最為重要的法律，面對永遠處于不斷發展和創新中的交易實踐，當然也不應該“凝滯”或者僵化。以法國為例，首先是單行法的修改，譬如，1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條，授權法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次，判例有時候可能會構建出合同法某一領域的規則(例如，前契約階段)，或者在民法典之中或之外發展出某些具有重要意義的規則和概念(譬如，前契約階段的信息義務，安全義務，銷售者和制造者的產品責任，合同的協議轉讓和解除等)，或者將某一局部適用的規則擴展為一般性規則(譬如同時履行抗辯規則，exceptio non adimpleti cont-ractus)。再次，交易實踐為不斷豐富合同法的內容，使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保)。最后，學理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性，實質性義務、合同群理論[20])，并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結果之債的區分)。
2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中，比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析，從中尋求最適合本國的制度安排，這已經是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒，這也是法國這個擁有悠久民法傳統的國家的經常性做法。仍舊以法國法為例，譬如，在價格的確定方面，法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當時還尚未公布)中單方面確定價格的有關內容[21]。在法國最高法院近年的一些關于合同誠信義務的判決中，還可以看到普通法尤其是美國法的影響，譬如所謂的“信賴理論”[22]。
3·對于政治、經濟和社會環境變遷的敏感性。作為調整主體行為的社會規范之一，法律不可能自外于其他領域，不受其他領域變革的影響，或者不考慮自身對于其他領域的一項———尤其是經濟領域內可能引發的后果。合同法更是如此:對于交易關系的促進、對于經濟生活的良性影響，這是合同法的出發點和歸宿之一。由此，不難理解的是，法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一，因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當代，立法機關在制定法律的時候，顯然需要考慮法律的經濟和社會效果:譬如，法國負責研究擔保法改革的專家小組中，除了法學教授和法官以外，還有銀行家、公證人和律師等實務界專家。此外，法院在做出判決時，通常也會考慮判決的經濟影響，譬如，法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候，就曾大量征詢了公證人、保險公司、經濟和金融部、司法部等部門的意見。另外，最高法院的某些判決的動機也可以從經濟學層面得到解釋。此外，法學界對于經濟分析方法也并不陌生:在合同法中，法國一些學者反對情勢變更理論，也正是基于經濟上的分析。據他們看來，如果經濟情勢的變更能經常性地導致合同的變更的話，這會危害經濟秩序的穩定，損害當事人的合理預期[24](當然這一看法也受到其他一些學者的批評)。
(二)平衡性
平衡性是指法律在制度設計上注重各方當事人之間權利和義務之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言，是否存在關于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發現，關于合同這個最基本的法學范疇之一，存在著多種定義和視角。例如，在深受自由主義思想、重商傳統和新教倫理影響的英國，關于合同的觀念就更多的體現出經濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國，其關于合同的看法就呈現出相當的道德主義的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系，我們會發現，伊斯蘭教法關于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明，即使是關于最為基礎、為各大法系所共有的基本法學范疇，關于其內容的理解，各個法系可能并不相同。
就合同的有關分析框架而言，存在著諸多不同的方法論:經濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言，巴西的最新立法值得關注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式，在合同的社會功能的限度內行使”。早在一個多世紀前，普通法學者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發展趨勢”;而在當代，許多大陸法學者在更為深入地談論所謂“法律的契約化”現象(如前所述，這一趨勢已經擴展到家庭法、物權法等領域);從法律社會學的角度來看，這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉移;法律為當事者所直接規定的聯結逐漸減少，而當事者通過契約所構建的聯結漸次增加;法律的調整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協商性法律”轉變。
在理念和方法論層面，大陸法系關于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如，就合同的效力而言，盡管兩大法系都會強調古老的拉丁法諺Pactasunt servenda(承諾應當嚴守)，這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”，強調雙方利益或者好處的交換，兩種允諾的交易，因此，合同一方可以主張“或者我選擇履行，或者我選擇賠償”，任何一種方法是均應被視為可以滿足對方的利益;顯然，交易秩序中并不涉及道德層面的問題，可見，此中處于支配地位的考慮是經濟上的安排。由此，普通法體系中，居于主導地位的責任形式是損害賠償:根據Holmes的著名論斷，原則上，選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式?？傊?，合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經濟學派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創造出更大的效率，則應允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計，并無道義誠信等方面的考慮。
這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上，大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后，才算達到圓滿狀態。例如，受到法國法的影響，智利法律規定“如一方未履行其義務，另一方有權選擇強制其繼續履行合同，或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權人同時提供了多種選擇，以使合同能得到履行;從債務人的角度來看，法律為促使其履行合同提供了多種制度框架，以使合同不至于終止。在許多大陸法學者看來，強調對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重，這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響，和他的交互性特征，信守承諾的騎士精神，基本的自然正義觀念……由此，強調進入合同關系的雙方應保持某種“連帶關系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等)，這只有用經濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學等)[25]。法國當代影響甚大的“合同連帶主義(solidarisme contractuel)”思潮，是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑，反對純粹從商業和經濟學的角度去看待和分析合同。
(三)經濟性
經濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本，減少各個環節包括爭端解決環節的成本。在成文法體系中，合同法律規則本身就是交易關系的抽象，這些規則在內容上可以成為一般性的交易條件。由此，在大陸法系中，由于完備的法律規則的存在，對經濟當事者而言無需就合同的所有環節和所有事項，均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看，這極大地節省了經濟當事人的時間和成本。
從宏觀角度看，以法典為核心的成文法體系還具有預防和避免爭端的功能。根據一些統計，在美國，司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業、公立機構為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用)約為650億美元，大約占美國的國民生產總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%，在法國為0.6%，而在西班牙僅為0.4%。此外，在美國，平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數量據稱占到了全球總數的70%);這一數字在法國是1700。在美國，每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數字在法國是300[8](P106)。根據一些比較法學者的分析，這其中存在著結構性的原因:在普通法中，當事者無法服從于成文法典，而是受制于法官創造的規則，這使得當事方對于律師具有更大的依賴;而由于當事人預先無法完全知曉規則，由于普通法的訴訟構造和法律文化，當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。
結論
頗有意思的是，根據位于普通法區域的加拿大的渥太華大學所做的一項統計:在全世界，超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優于普通法系，但是，這起碼使得我們更有理由在實現依法治國的偉大進程中，堅持大陸法傳統，理解法典化是適合于中國的傳統和現實的最合理選擇，從而堅定地繼續已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質地”增添“現代性”。 注釋:
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[3]譬如，普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度，就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”，就借鑒了大陸法系的法國法的經驗，要求住房在出售前必須由房屋監察員(home inspector)簽發一份“房屋信息報告”，詳細報告待售房屋的法律、環境、安全等方面的信息。在美國，部分州受到了法國等國的經驗啟發建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。
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民法典保護未成年條例范文6
[論文關鍵詞]純粹經濟損失；賠償規則；類型化；立法選擇
一、純粹經濟損失的概念和特征
從理論上而言，純粹經濟損失可以被定義為不因受害人的財產、人身、權利受損而發生的純粹金錢上的不利益。這種不利益一般不被法律認可，難以獲得賠償。對于純粹經濟損失的涵義和特征，可以從如下方面進行理解：
（一）間接性
從定義可以看出，純粹經濟損失是一種間接性的損害，是為了維護間接受害人的利益。在某些侵權案件中，侵權行為不僅使直接受害人的利益受損，也可能損害第三人的利益。例如，扶養人因某人的侵權行為而喪失對被扶養人的扶養能力，如果不給予被扶養人救濟，則有失公允。因此，對于特定的純粹經濟損失有必要給予一定程度的保護。以上論斷牽連出一個基礎性的問題，即間接損害與純粹經濟損失的區分。例如：A侵害了B的財產，B因該財產受到了侵害而喪失了租賃利益，C因不能租賃該財產而發生停工。在此種情況下，B的財產的價值損失屬于直接經濟損失，B失去的租賃利益屬于間接損失，C停工造成的損失屬于純粹經濟損失。直接經濟損失與間接經濟損失一般可以獲得救濟，而純粹經濟損失則一般不能夠獲得救濟。
（二）金錢不利益性
純粹經濟損失是純粹金錢上的不利益，不考慮精神上的損害。它是受害人因經濟利益受到損害而引起的財產總量的減少，是加諸于被害人整體財產上的一種不利益，而非針對某項具體的有形財產或者人身利益。其既可以表現為現有財富的減少，也可以表現為財產應當增加而沒有增加。該種損失都是可以用金錢量化的，但現實生活的復雜又使得損失的范圍難以劃定。例如：因交通肇事造成交通癱瘓，有的錯過了班機、有的錯過了商務談判等，這些導致的潛在損害難以預料，因此很難獲得賠償。
（三）擬制性
司法實踐的需求使得純粹經濟損失的概念應運而生。它是學者們擬制的一個概念，人為的截取了“不因受害人的財產、人身、權利受損而發生的純粹金錢上的不利益”這一集合，切斷其與其他不利益的聯系并把其劃入不予賠償的范圍。其深層意義在于，如果某種損失被劃入該集合，那么它一般是行為人難以預知的，若強令其對不能預知的行為負責，則會極大限制社會主體的行動自由，違背了法理上的公正原則。
二、純粹經濟損失的賠償規則
對于純粹經濟損失應當采納不賠償為原則，賠償為例外的救濟原則。這種救濟原則具備充足的生存根基，主要包括如下方面：第一，純粹經濟損失是為了實現侵權行為受害人、加害人兩主體之間的利益平衡。在產生純粹經濟損失的多數情況下，受害人的范圍難以確定，損失的數額難以確定，法律將純粹經濟損失排除在損害賠償的范圍之外，是基于對社會主體行動自由的保護。從價值位階的角度出發，自由是第一順位的價值，應當先于正義、秩序而被優先考量。第二，根據可預見性理論，被告應當僅就可預見的損害結果，向可預見的受害人承擔賠償責任。純粹經濟損失的發生通常具有偶然性，是行為人在行為發生時所不能預見的。第三，純粹經濟損失的牽涉范圍較廣，訴訟閘門一旦被突破，很可能導致法院不堪重負，難以處理更為緊迫的案件，而且泛化侵權責任可能導致行動自由受到潛在的損害。參考國外立法例，大多數國家都將純粹經濟損失納入合同法保護，侵權法并不規定此種損失的賠償問題。我國合同法雖無純粹經濟損失之名，卻有純粹經濟損失不予賠償之實。《合同法》第42、43條規定的締約過失責任，第60條第2款規定的附隨義務，第113條第1款規定的違約損害賠償責任就均采取了可預見性理論。
隨著社會的發展進步，對純粹經濟損失不予賠償的原則逐漸弱化，而且在實踐中已經出現了純粹經濟損失獲得賠償的判例。判定某項純粹經濟損失是否應當賠償，最可行的方法是將對其進行類型化處理。當然，類型化并不意味著僵硬地界定范圍，而是將帶有相似性的損失進行歸類，部分類型的獲賠可能性大，其他類型的獲賠可能性小，這應當依據個案的具體情況權衡。
三、純粹經濟損失在我國的適用現狀
（一）現行法律規定
我國立法并沒有明確提出純粹經濟損失的概念，《民法通則》第106條第2款確立了侵權責任的一般條款。該款規定，公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人的財產、人身的應當承擔民事責任。根據立法目的可以將該條解釋為：行為導致他人發生人身、財產損失的，應當承擔民事責任；而并非解釋為：侵害他人人身權、財產權的，應當承擔民事責任。因此，該條款并未排除純粹經濟損失。《侵權責任法》第2條中規定了“民事權益”的范圍，提出“權益”而非“權利”，“權益”又包括權利和利益，因此并未排除純粹經濟損失適用于侵權法?！逗贤ā穼τ诩兇饨洕鷵p失的救濟，關鍵在于對合同相對性原則的突破，并體現在兩類情形：1.締約過失情形。第四十二條規定，“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為”；第四十三條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！?.涉它性合同情形。第六十四條規定，當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任；第六十五條規定，當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。以上兩種情形都從一定程度上突破了合同相對性原則的制約，為純粹經濟損失提供了適用空間。
（二）純粹經濟損失之典型——被扶養人生活費
被扶養人，是指受害人依法應當承擔扶養義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。被扶養人生活費，是指扶養人依法為履行其扶養義務而支付給被扶養人的生活費。在人身傷害造成扶養人死亡或者喪失勞動能力的情況下，被扶養人將喪失該筆生活費。我國《民法通則》第119條、《消費者權益保護法》第41條、《醫療事故處理條例》第50條等，均要求對被扶養人生活費予以賠償。就被扶養人生活費是否為純粹經濟損失，學界有兩者觀點。第一種觀點認為，侵權人的侵權行為并沒有直接作用在被扶養人身上，被扶養人因扶養人的死亡或者傷害而遭受的損失是侵權人間接造成的，因此，侵權人所賠償的被扶養人生活費屬于對純粹經濟損失的賠償。第二種觀點認為：近親屬與死者之間往往具有經濟上的依賴和感情上的牽連，親人的受害或者死亡給他們帶來了一系列損害，因此，近親屬的賠償請求權是他們自身受害而應當享有的權利，而不是依賴死者受害而繼承來的權利。即近親屬遭受的損害是自己的損害，近親屬獨立享有損害賠償請求權。筆者贊同第一種觀點，即該筆生活費屬于純粹經濟損失，并作為例外能夠獲得賠償。
（三）第三人侵害債權與純粹經濟損失的關系
第三人侵害債權在我國一直存在理論爭議，事實上與純粹經濟損失存在著不可分割的聯系?！啊渡轿魅請蟆肪揞~賠償案”引發了對該問題的新一輪熱議。2000年5月，A公司準備舉行大型演唱會，邀請了歌星毛阿敏出席?！渡轿魅請蟆吩谘莩獣跋姆Q毛阿敏因病不能出席，致使已購票的聽眾大批退票。但事后毛阿敏如約而至，但眾多已退票的聽眾并未重新購票，A公司因此損失門票收入近百萬元。此案中，《山西日報》是獨立于合同之外的第三人，但是其行為卻嚴重損害了合同一方當事人A公司對經濟利益的期待。由于A公司的損失不是因自身原因而產生的，而是合同之外的第三人的行為間接造成的，因此，該種損失為純粹經濟損失。對于第三人侵害債權，我國學界存在肯定說和否定說兩種對立觀點，但目前多數學者持肯定說，即從本質上默認合同相對性原則之例外。我國民事法律雖然對第三人侵害債權沒有明確規定，但有關條文亦涉及到這一問題，如《民法通則》第61條規定?；诖?，筆者亦贊同第三人侵害債權應當承當純粹經濟損失承擔賠償責任。
四、對純粹經濟損失引入我國法律體系的考量
（一）在侵權框架內解決純粹經濟損失問題
從比較法的角度來看，純粹經濟損失的處理模式主要有三種：一是通過擴張合同法來彌補侵權責任法缺陷；二是將純粹經濟損失權力化；三是將純粹經濟損失納入侵權法保護。建立在“絕對權利”之上的德國侵權法因其巨大的局限性而迫使德國選擇偏重在合同領域內解決純粹經濟損失問題，而法國則憑借其自由的侵權責任規范實現了對純粹經濟損失的救濟。
筆者認為，合同框架內解決純粹經濟損失是不合適的，因為合同責任救濟必須以存在現實的合同關系為前提，但大多數發生純粹經濟損失的場合并不能滿足該條。侵權責任是法定之債，本身就是用來規范無意定關聯主體之間的關系，因此更適合純粹經濟損失之生存。在未來編纂《民法典》的侵權法部分，希望能夠明確對純粹經濟損失概念的確認及類型化的相關規定。
